Sentencia Penal 169/2025 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 357/2025 de 15 de mayo del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia absuelve al acusado por entender que los hechos por los que acusa el Fiscal no pueden ser constitutivos de delito de receptación, sino en todo caso de estafa, por el que no puede condenar en virtud del principio acusatorio; e igualmente por representársele una duda razonable acerca de si el acusado incorporó a su patrimonio el dinero defraudado, deslizando la idea de que terceras personas ajenas al mismo y sin su conocimiento, hayan podido extraer de su cuenta ese dinero con destino desconocido; para concluir reseñando que a lo sumo podría suscitarse el debate del blanqueo de capitales imprudentes, que tampoco puede acoger por el principio acusatorio. Añade finalmente un vacío probatorio en torno a que en el curso de la investigación no se recabasen las imágenes de las cámaras de seguridad de los cajeros desde donde se extrajere el dinero de la cuenta del acusado.

Frente a esta sentencia absolutoria se alza el Fiscal invocando, de un lado error en la apreciación de la prueba; de otro la infracción de normas del ordenamiento jurídico, de conformidad con lo establecido en el artículo 790.2 de la ley de enjuiciamiento criminal, por la no aplicación de lo dispuesto en los artículos 298, apartado 1, párrafo 1º del código penal y de la doctrina jurisprudencial aplicable al efecto; para concluir en el suplico en los siguientes términos:

"Por todo ello, en atención a lo expuesto, procede la revocación de la sentencia y el dictado de una nueva que condene al acusado por un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298, apartado 1, párrafo 1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, interesando su condena a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas; y solicitando que el acusado Romeo indemnice a la entidad financiera "Banco Santander" en la cantidad de 5410 euros por los perjuicios económicos ocasionados, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. "

La acusación particular ejercida por el Banco de Santander se limita a adherirse al recurso del Fiscal, sin efectuar ninguna pretensión diferente.

Nos encontramos pues con una sentencia absolutoria en la que no solo se indica que los hechos objeto de acusación por el Fiscal no pueden ser constitutivos del único delito por el que acusa, el de receptación del art. 298.1 del CP; sino exponiendo dudas acerca del conocimiento que tuviese el acusado acerca de la defraudación, y lo que resulta más sustancial, de la posterior disposición de ese dinero defraudado de su cuenta corriente.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede, una serie de consideraciones son necesarias fijar como punto de partida.

La primera de ellas, que estamos ante una sentencia absolutoria frente a la cuál en segunda instancia se interesa su revocación para que se torne en condenatoria.

Debemos recordar al efecto como con la actual regulación de la apelación penal no es posible en la alzada modificar un pronunciamiento absolutorio, ni valorando de distinto modo pruebas de carácter personal, ni siquiera instando la práctica en la segunda instancia de eventuales pruebas que hubieren sido indebidamente rechazadas en la instancia. Obvia el Fiscal recurrente que tras la reforma operada en la LECRIM por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en vigor desde el 6 de diciembre de ese año, muy anterior pues al inicio de esta causa, en la regulación de la apelación contra las sentencias dictadas en el ámbito del procedimiento abreviado, el nuevo art. 792.2 dispone que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2".

Y en tal sentido, justamente el art. 790.2 en su párrafo 3º dispone que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.".

En todo caso, dicho planteamiento no resulta ni mucho menos novedoso. Y es que con anterioridad a la citada reforma, ya poníamos de manifiesto las dificultades de tornar en condenatorio un previo pronunciamiento absolutorio de la instancia, cuando éste se ha sustentado en el principio de inmediación del que carece el órgano de apelación, a tenor de la ya clásica sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre de 2002, sosteniendo el Alto intérprete de la Constitución la exigencia de oír al acusado en la segunda instancia cuando se trata de variar el aspecto fáctico de la sentencia de primera instancia, incluso para valorar los elementos subjetivos de los injustos penales ( STC 126/2012, de 18 de junio; STS 1327/2011, de 9 de diciembre). Y aunque la actual regulación del recurso de apelación admite la convocatoria de vista de oficio en segunda instancia, ni prevé la citación del acusado con un trámite para ser oído, ni cabe obviar en línea con lo que viene sosteniendo esta Sala de apelaciones en las sentencias de 27 de julio de 2012 ( Rollo Apelación de delito 136/2012), de 21 de septiembre de 2012 ( Rollo de Apelación de delito nº 153/2012) y de 17 de abril de 2013 ( Rollo de Apelación de delito nº 5/2013) que dada las exigencias del principio acusatorio en el ámbito del proceso penal, no parece razonable que el Tribunal de segunda instancia convoque de oficio vista con citación del acusado como requisito ineludible para poder condenar, pues ello implica una examen previo de la prosperabilidad de la pretensión acusatoria con merma de las exigencias de imparcialidad y objetividad, razón por la cuál deben ser las partes acusadoras las que expresamente lo interesen con sustento en la doctrina constitucional citada, sin que en este caso lo haya interesado la parte que recurre e impetra la condena en la segunda instancia.

También es importante destacar - STC 48/2008, de 11 de marzo- que es al legislador a quién corresponde configurar el sistema de recursos, sin que exista ningún derecho fundamental a la repetición del juicio en la segunda instancia - SsTS 321/2007, de 20 de abril; 1.190/2006, de 14 de noviembre; 32/2012, de 25 de enero-, siendo así que el legislador procesalista, pudiendo articular un sistema de segunda instancia distinto, no lo ha hecho en la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, y en la más reciente citada operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en que sigue limitando la posibilidad de práctica de pruebas en la segunda instancia a supuestos excepcionales que nada tienen que ver con una repetición del juicio que por tanto no prevé, más allá de la posibilidad de reproducir la grabada en la primera instancia, y que el propio Tribunal Constitucional ( STC 120/2009, de 18 de mayo; STC 30/2010, de 17 de mayo) entiende que no equivale a la inmediación probatoria como una de las garantías básicas del proceso penal.

Con todo, cuando la apreciación probatoria del Tribunal de instancia se sustente en la apreciación de pruebas de carácter personal, en la medida en que su valoración sea objetivamente razonable y se asiente justamente en aspectos propios de la inmediación, bajo ningún concepto podrá el órgano de apelación modificar ese juicio convictivo, pues el juicio, como se ha dicho, es el desarrollado en la primera instancia. Si ese juicio convictivo sobre la base de pruebas personales, no se sustenta en la apreciación de la prueba, sino en la exteriorización de lo que se afirma pero con un juicio erróneo de lo que en realidad se ha dicho a tenor del acta del juicio oral, cabe la posibilidad de modificar la absolución en condena, pero inexorablemente debiendo ser oído el acusado en una vista en la alzada. Y es que como señala el Tribunal Supremo - STS 271/2012, de 9 de abril- en la inmediación probatoria "se está ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3; 893/2007 de 3-10; 778/2007, de 9-10; 56/2009, de 3-2; 264/2009, de 12-3; 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 796/2011, de 13-7, entre otras).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; y 796/2011, de 13- 7)."

Finalmente, si la convicción de absolución se ha sustentado en argumentos arbitrarios, absurdos o irracionales, a lo que habrá de unirse aquellos supuestos en los que no se haga mención en la valoración de la prueba a alguna parte de la misma de la cuál quepa evidenciar una conclusión distinta a la alcanzada por el Juez de instancia, no será posible, ni aún celebrando vista en la alzada, variar el fallo de la instancia, en la medida en que al juicio convictivo del Juez a quo confluya la apreciación de distintas pruebas de carácter personal que sí haya valorado. Ante tal posibilidad, y con el fin de no lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva, titularidad de todo justiciable y no solo de los acusados -éstos únicamente son titulares en exclusiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia-, la única vía posible de corrección será la nulidad de la sentencia de instancia a fin de que, con la debida motivación, se exteriorice una argumentación objetivamente razonable sobre esa prueba -o parte de la prueba- de cargo omitida, llegándose a la conclusión que proceda, pudiendo ser la misma de absolución o de condena - STS 256/2007, de 30 de marzo-, pues como también señala el Tribunal Supremo, no cabe modificar la convicción de no culpabilidad del tribunal de instancia en equivalencia a una especie de presunción de inocencia invertida que no existe, pero sí anular -previa y expresa petición de parte- la sentencia recurrida si la absolución se sustenta en razonamientos absurdos o arbitrarios. Y así señala la STS 601/2012, de 12 de julio, que "Como señala la reciente sentencia de esta Sala de 23 de Marzo de 2012, el loable esfuerzo por ampliar espacios a la revisión casacional para garantizar la protección de los derechos constitucionales y en concreto la del derecho a la presunción de inocencia, carece de fundamento si lo que se pretende es abrir la posibilidad de corregir el relato fáctico de las sentencias absolutorias, fundadas en la falta de convicción del Tribunal de instancia sobre la culpabilidad del acusado, por la vía de la presunción de inocencia invertida, posibilidad que ha sido reiteradamente rechazada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala.

Al margen de esta prohibición de modificar peyorativamente el relato fáctico de las sentencias absolutorias, salvo en los supuestos de infracción de ley indirecta previstos en el art 849 2º de la Lecrim, el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o por la acusación privada, "cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS núm. 178/2011, de 23 de febrero)".

La consecuencia de esta infracción no puede ser imponer al Tribunal de la instancia una convicción que no obtuvo, sino, en su caso, devolver la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiendo la causa al estado que tenia cuando se cometió la falta, dicte una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios."

Recordemos que el Tribunal de apelación no puede decretar de oficio la nulidad - art. 240.2 párrafo 2º de la LOPJ- aunque mediase recurso, pues solo puede decretarlo si se pidiere expresamente.

Aunque la STS 374/2015, de 28 de mayo señala que si bien en alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa (entre otras SsTS 299/2013 de 27 de febrero ó 146/2014 de 14 de febrero) propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ en tanto se asienta la actual panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias, concluye que tal posibilidad, en la medida en que supone una interpretación extensiva en perjuicio del reo, debe ser observada con cautela, siendo más contundente la STS 654/2018, de 14 de diciembre que niega sin esa expresa solicitud de nulidad la posibilidad de acordarlo de oficio.

Además, esta perspectiva de la segunda instancia frente a sentencias absolutorias, no supone siquiera una novedad que haya venido contemplada por primera vez por el legislador, como se ha dicho antes, y así lo recuerda incluso la Sala Segunda, que en STS 286/2019, de 30 de mayo dispone que "la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del TC ( SSTC 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2013 o 120/2013 ; 105/2014, de 23 de junio ; 172/2016, de 17 de octubre ; 146/2017, de 14 de diciembre o 37/2018, de 23 de abril , entre muchas otras).

De este modo, el legislador solo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la CE, reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es " ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y,10 en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación ".

La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH . La STEDHEkbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejderespectivamente contra Suecia ). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ) y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores.

El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el tribunal que proclama ex novo la culpabilidad en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación -o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El tribunal de apelación ha de oír personalmente a los testigos,6 peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Sin esa percepción directa no se podrían modificar los hechos probados para conducir a la condena del acusado.

Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo, ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.

Tal como recordaba la STC 272/2005, de 24 de octubre , "según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (FJ 2)."

La STS 654/2018, de 14 de diciembre señala que "Solo argumentos exclusiva y estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, pueden tener aptitud para empeorar mediante un recurso la posición procesal del acusado sentenciado"; aclarando la STS 407/2017, de 6 de junio que "la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3)."

Añadamos a todo lo anterior, que los supuestos de validación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de sentencias condenatorias en la alzada valorando de distinto modo el elemento subjetivo del injusto, se han sustentado en el criterio de algunas Audiencias de celebrar vista en la alzada con audiencia del acusado, lo que posibilitó la salvaguarda del derecho de todo acusado a ser oído ante el Tribunal que lo condenase, más no es función de dicho Tribunal, ni tales sentencias lo pretendían, crear un trámite o una configuración distinta de la segunda instancia a la contemplada por la legislación nacional, siendo así que la STS 32/2012, de 25 de enero ya recordó que la segunda instancia en España no gira en torno a un nuevo juicio en que se puedan repetir las pruebas de la instancia, sino un juicio revisorio.

La nueva regulación tras la reforma de 2015 aclara en todo caso el debate acerca de la revaloración del elemento subjetivo del injusto, así como de error en la valoración de la prueba, en el sentido de que bajo ningún concepto cabe ya condenar en la alzada por este motivo, quedando en estos casos limitada la posibilidad de revisión a una expresa petición de nulidad.

Y en esta línea, no es posible en la segunda instancia adentrarse en un debate de revaloración probatoria en contra del acusado absuelto, pues no es dable ver qué tesis nos convence más o menos, sino sencillamente de constatar si la motivación fáctica del tribunal de instancia es mínimamente coherente, lógica y racional.

Además, como recuerda la STC (Pleno) 72/2024, de 7 de mayo, "para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado."

Y por ello, la STC 80/2024, de 3 de junio, considera que "el recurso de apelación adquiere naturaleza extraordinaria cuando es la acusación quien lo interpone contra una sentencia absolutoria o con el objetivo de agravar la condena, lo que se justifica en el apartado IV del preámbulo de la Ley 41/2015 con estas razones: "Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad". Esta concepción se plasma en el art. 790.2, párrafo tercero LECrim, que dice: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". Igualmente en el art. 792.2 LECrim que dice: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2". Los motivos de revisión en apelación de la sentencia absolutoria establecidos en el art. 790.2, párrafo tercero LECrim se focalizan en "la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada", lo que reduce su efecto devolutivo a la depuración de déficits del razonamiento judicial constitutivos de flagrantes vulneraciones del derecho fundamental de la acusación a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) . En este sentido, la reciente STC 72/2024, de 7 de mayo, FJ 4 e), ha especificado que el canon de control de una sentencia absolutoria queda constitucionalmente limitado "a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria; cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos)". El recurso de apelación contra una sentencia condenatoria, por el contrario, aparece exento de restricciones normativas, gozando de un efecto devolutivo pleno que la propia jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en concordancia con la doctrina de este tribunal, ha reconocido. En efecto, la STS 136/2022, de 17 de febrero ( Roj: STS 680/2022 - ECLI:ES:TS:2022:680) considera que desde la reforma procesal del año 2015, que ha generalizado la segunda instancia penal, se ha hecho necesario, para dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal, delimitar los respectivos contornos devolutivos del recurso de apelación y, por su influjo, del recurso de casación, señalando que el contenido devolutivo del recurso de apelación varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone, "[h]asta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes". Si lo que se recurre en apelación es una sentencia absolutoria el control "se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales". De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse "no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima". En cambio, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras porque en ese caso "[e]l efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia". La apelación plenamente devolutiva "es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia" (FFJJ 4 a 6). Estos criterios se reiteran en las SSTS 570/2022, de 8 de junio, y 514/2023, de 28 de junio. Esta distinción obedece al diferente estatuto constitucional que tienen en el proceso penal acusación y acusado."

Con todo, la repetición del juicio fruto de la nulidad, solo puede admitirse pues cuando el fundamento de la absolución sea reflejo de la arbitrariedad, o de un razonamiento que no admita encaje en reglas de la experiencia, pero no cuando sea el reflejo del juicio ponderado acerca de la credibilidad que ofrecen al Juzgador los diversos testimonios que se han producido en su presencia, de modo que si su juicio asertivo en tal sentido es expresión de un razonamiento objetivo, no puede sustituirse el mismo por la distinta convicción que pudiere tener el órgano de la alzada.

TERCERO.- Como segunda consideración a tener en cuenta, las exigencias derivadas del principio acusatorio, pues dejando de lado el supuesto de modificaciones por las acusaciones del título de imputación contenido en sus escritos de calificación provisional en conclusiones definitivas, que no es el caso, clásica doctrina jurisprudencial ha venido sosteniendo que el Tribunal no puede de oficio condenar por delito diferente del que haya sido objeto de acusación, salvo que sean homogéneos, o sus elementos normativos estén definidos en una tipificación de mínimos frente al que ha sido objeto de acusación y el delito a apreciar contenga pena de menor gravedad (caso del hurto frente al robo), y aún así, que no se cause indefensión al acusado - SsTS 706/2012, de 24 de septiembre; 745/2012 de 4 de octubre; 577/2016, de 29 de junio-.

En todo caso, la posibilidad de que un Tribunal pueda de oficio trasmutar el título de condena objeto de acusación, aunque el nuevo delito no incluya hechos constitutivos diferentes, especialmente aplicable cuando el nuevo título de condena contenga elementos normativos que formen parte de un delito más amplio que sí haya sido objeto de condena, o que hayan formado parte de los hechos delimitados por la acusación, se ha considerado vulnerador de los derechos del acusado contenidos en la Directiva Comunitaria 2012/12/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012 relacionada con el derecho de información en los procesos penales, y el art. 47 párrafo 2º de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, según la interpretación que de esta normativa ha dictaminado la STJUE (Sala Cuarta), de 9 de noviembre de 2023, y que es de obligada aplicación por los Tribunales nacionales de la Unión desde que la jurisprudencia del mismo TJUE fijase la doctrina de la "interpretación conforme" de los ordenamientos nacionales al de la Unión, aunque no haya sido siquiera transpuesta e incluso en defecto de ley (praeter legem), tanto respecto de las directivas -Sentencia del TJUE 10 de abril de 1984 (asunto 14/83, caso Von Colson y Kamann ); Sentencia del TJUE de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/04, caso Adeneler y otros)-, como de las Decisiones Marco en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 16 de junio de 2005 (asunto C-105/03, caso Pupino).

A tenor de la doctrina que fija esta STJUE (Sala Cuarta), de 9 de noviembre de 2023, no es posible que el Juzgador pueda condenar por delito diferente al que sea objeto de acusación, independientemente que el nuevo delito considerado no incluya un nuevo elemento constitutivo en relación con el delito por el que se había optado previamente, e incluso aunque el nuevo delito no dé lugar a la aplicación de una pena más severa, salvo que se haya informado con la debida antelación al acusado de la nueva calificación en un momento y en condiciones tales que permitan preparar eficazmente su defensa, y por tanto sin ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a esa nueva calificación, sin que esa posibilidad que puede suscitar de oficio el Tribunal juzgador (o sugerido por la defensa del acusado), ponga en entredicho su debida imparcialidad ni infrinja la presunción de inocencia del acusado, como aclara esta misma sentencia, al limitarse a efectuar una valoración jurídica condicionada siempre a que los hechos resulten probados, aspecto éste último por el que no toma partido el Juzgador.

Y dado que en nuestro sistema procesal solo se prevé el juicio en la instancia, asumiendo un sistema de apelación que nos lleva a una revisión plena con análisis de la grabación/acta del juicio, sin que se repita éste, solo puede modificar el título de imputación frente al que sea objeto de acusación el Tribunal de la instancia, y siempre y cuando en todo caso haga uso de la facultad (discrecional) prevista en el art. 733 de la LECRIM (la llamada tesis), y la misma sea asumida por alguna de las acusaciones.

Corolario de lo expuesto, ni el Tribunal de instancia puede mutar el título de imputación objeto de acusación, aunque sea homogéneo, incluya en su descripción todos los elementos normativos del que sí haya sido objeto de acusación y contenga una pena de menor gravedad, salvo que haya hecho uso de la tesis del art. 733 de la LECRIM y la misma sea asumida por alguna de las acusaciones, disponiendo la defensa del acusado de posibilidades efectivas de defenderse frente a esa nueva o alternativa calificación; ni ya en ningún caso cabe esta posibilidad para el Tribunal de la alzada, dado que en nuestro sistema procesal no cabe la repetición del juicio con traslado de información al acusado con plenas y efectivas posibilidades de prueba, no estando previsto un nuevo plenario en la apelación, vulnerándose también desde esta perspectiva el derecho a la doble instancia penal interpretado conforme al art. 6 del Convenido de Derechos Humanos como la posibilidad efectiva de cuestionar ante un Tribunal superior una condena penal.

CUARTO.- Como tercera consideración, se ha de hacer mención al juicio de tipicidad en torno a las estafas bancarias, cuando mediante algún tipo de artificio informático se logra acceder a la cuenta de cualquier persona, y haciéndose pasar por la misma frente a la entidad bancaria de esa cuenta, normalmente mediante operaciones online utilizando las claves de acceso previamente descubiertas o sorteando las mismas, se llevan a cabo extracciones o la mayoría de las ocasiones transferencias a otras cuentas controladas por los autores del engaño, suscitándose especialmente el debate en torno a la implicación criminal en esta trama de los titulares de las cuentas de destino, llamados en este argot como "muleros".

Este tipo de comportamientos vienen referidos a una modalidad de estafa informática denominada "phising", que proceden de la traducción anglosajona de técnicas de pescar datos bancarios (normalmente numeraciones e identidades de tarjetas bancarias, o claves de cuentas para operar online), que obtenidos por algún método ilegal (o no), son luego utilizados a través de redes de pagos online para hacer cargos o abonos ilícitos sobre las cuentas corrientes bancarias asociadas a esas tarjetas o claves, que para salvar los sistemas de seguridad bancarios precisan de la "colaboración" de personas en territorio español que se presten, normalmente a cambio de una remuneración que suele ser un porcentaje de esas transferencias revestidas (o no) en torno a un contrato aparentemente mercantil de comisión, a abrir cuentas corrientes a donde van a parar esos fondos, que luego transfieren a las cuentas de destino, normalmente situadas en el extranjero, o pagos por Bizum asociados a móviles que también operan desde terceros países, camufladas como pagos de intermediación por servicios inexistentes.

El problema que siempre suscitan estas dinámicas criminales es la de clarificar el comportamiento del "colaborador", que como se ha expuesto plantea debates no solo en cuanto a su concreta tipificación, sino respecto del grado de conocimiento exigible en torno al alcance de esa colaboración prestada. El delito de blanqueo por imprudencia grave podría dar una mejor respuesta a la vista del principio de culpabilidad y de su mejor inserción normativa en el comportamiento descrito, pues tal y como se infiere del art. 301 del CP, la conducta del "inconsciente colaborador" no precisa necesariamente la previa consumación de una actividad ilícita como sí lo exige la receptación del 298.1, de modo que la conducta del blanqueador (de "poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes") puede ser paralela al tipo delictivo del que proceden las ganancias que tratan luego de ocultarse en cuanto a su origen ilícito, o ("realizando cualquier otro acto") para ocultar quién es la persona que ha cometido ese delito. El problema, como veremos más adelante, es el de definir qué ha de considerarse como conductas de blanqueo para separarlas de la simple receptación.

Añadamos a lo anterior, que como recuerda la STS 849/2023, de 20 de noviembre, la doctrina de la (mal) llamada ignorancia deliberada que nos lleva al dolo eventual, debe ser objeto de interpretación cautelosa para evitar la objetivación de la responsabilidad penal o inversiones probatorias que no sean respetuosas con la presunción de inocencia. Señala así que ciertamente "este Tribunal Supremo en alguna de nuestras resoluciones particularmente, se ha mostrado refractario a la aplicación de la denominada "ignorancia deliberada". Ejemplo de ello lo constituye, sin duda y entre otras, nuestra sentencia número 830/2016, de 3 de noviembre. En ella se expresa, primeramente, que se trata de un concepto o sintagma, "ignorancia deliberada", que produce un cierto rechazo semántico, en la medida en que si algo se ignora de manera voluntaria y consciente, deliberada, forzosamente ha de ser o bien porque se conoce con un cierto grado de certeza, aunque no fuera en todos sus detalles, en los que no quiere profundizarse, en cuyo caso no podríamos hablar en puridad de ignorancia; o bien, debido a que realmente se desconoce en sustancia, lo que parecería refractario a la idea de una deliberada intención de ignorar algo que (cualquier cosa que) realmente se desconoce.

En cualquier caso, más relevante que el debate puramente semántico, nos parece la advertencia que la resolución comentada, y otras, contienen acerca de los peligros que el empleo indiscriminado de esta figura pudiera proyectar sobre el derecho a la presunción de inocencia. Dice así: "Y hemos de hacerlo reiterando una doctrina de esta Sala que ya proclamaba serias advertencias sobre la difícil compatibilidad de tal método con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 68/2011 de 15 de febrero dijimos: En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la "ignorancia deliberada", como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP ) o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).

Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7-2006- pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual ", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo". Riesgos éstos a los que nuestra sentencia número 415/2016, de 17 de mayo, añadía que: "tampoco cabe impugnar la aplicación del principio "in dubio pro reo" realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto "principio" de la ignorancia deliberada". Esta última resolución, reconduce metódicamente la cuestión hacia la figura del dolo eventual, en la que pudieran o no incluirse los casos controvertidos, para señalar: "Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias (del caso) estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba".

Es verdad que la expresión "ignorancia deliberada" ha continuado después siendo empleada en no pocas resoluciones de este Tribunal Supremo, acaso como consecuencia de la generalización de su uso en el foro e incluso en el ámbito estrictamente académico. Pero siempre en el recto sentido que acaba de ser expuesto. Así, por ejemplo, nuestra sentencia número 383/2019, de 23 de julio, con relación a un delito de blanqueo de capitales, deja sentado que el dolo de esta figura delictiva se concreta en la intención del sujeto de realizar la acción típica consistente en la adquisición, conversión o transmisión de bienes procedentes de hechos delictivos, con la finalidad de encubrir su origen, para dejar sentado después que: "[E]l conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes empleados en la adquisición, es un elemento subjetivo del delito que normalmente puede fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte lógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia...no se exige un dolo directo, bastando el eventual o, incluso, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar". Para inmediatamente después precisar: "En todo caso, el no querer saber, no puede ser utilizado para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual, ni para invertir la carga de la prueba sobre este extremo".

En el mismo sentido, nuestra más reciente sentencia número 204/2021, de 4 de marzo, aunque emplea también el controvertido sintagma, precisa: "Existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error.

La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo".

4.- Prescindiendo así de cuestiones relativas al acierto o equivocidad de la expresión "ignorancia deliberada", lo cierto es que el debate debe reconducirse a las exigencias propias del dolo eventual. Para que pueda predicarse, con razón, la existencia de dolo (eventual) no basta, desde luego, con que el sujeto activo del delito pudiera albergar alguna duda, más o menos difusa, respecto de extremos sustantivos con relación a la conducta que realiza. Ello podría, a lo más y según las particulares circunstancias del caso, provocar una imputación por imprudencia (cuyos efectos resultan equiparables, no por casualidad, a los propios del error vencible de tipo). Al contrario, el dolo eventual requiere que, aun cuando pudiera desconocerse determinados aspectos fácticos integrantes de la tipicidad relativos a extremos no sustanciales, aparezca acreditado de forma cumplida que el sujeto activo, conociendo lo esencial de su comportamiento, prescindió voluntariamente de imponerse de otros detalles, sopesando, disponiendo de elementos sobrados para hacerlo, la alta probabilidad de que la conducta resultara llanamente delictiva, pese a lo cual resolvió implementarla."

QUINTO.-. Dicho esto, aunque cabe suscitar el debate acerca de la eventualidad de una adecuación/inadecuación de los hechos probados, sin modificar éstos, al tipo penal, lo que en esencia sería una cuestión de derecho susceptible de abrir en la segunda instancia sin necesidad de nulidad de la sentencia, con la sola exigencia del respeto al principio acusatorio en los términos significados en el fundamento de derecho tercero de la presente; ante la diversidad de conductas y alegaciones fácticas de las defensas de acusados por este tipo de comportamientos, en no pocas ocasiones el debate gira desde lo puramente jurídico a la delimitación fáctica de los hechos, y por tanto al cuestionamiento de la valoración probatoria, pues según cuál sea la conducta concretamente apreciada por el Juzgador de instancia como consecuencia de su juicio convictivo sobre la prueba ante el mismo practicada, lo que habría de dar lugar consecutivamente a ello a los motivos de impugnación relacionados con erróneas apreciaciones de la prueba practicada, o a que se haya infringido la presunción de inocencia, en el sentido de que la prueba practicada sea insuficiente para expresar ese juicio convictivo; los hechos probados pueden dar lugar a distintas tipificaciones.

En esta línea, y según el grado de implicación y conocimiento, trataremos de dar una respuesta típica con pleno respeto a otro tipo de tesis:

1º.- Delito de estafa. Si se llega a la razonada y razonable conclusión de que el acusado facilita una cuenta corriente propia, que abre al efecto o de la cuál ya era previamente titular, a un tercero que mediante algún artificio informático realiza una actividad fraudulenta de transferencia de dinero a la misma procedente de la cuenta de un perjudicado sin su consentimiento, sabiendo o representándosele esa alta probabilidad del origen ilícito de esa transferencia, normalmente este tipo de conductas encajan en la estafa informática, siendo el acusado un cooperador necesario cuya contribución causal es previa a la consumación del delito, esto es al desplazamiento patrimonial, lo que le habría de convertir en autor en cooperación necesaria y cuanto menos con dolo eventual en el delito de estafa. Es irrelevante luego el destino que dé a ese dinero, lo que en su caso pertenece a la fase de agotamiento.

En estos casos aparece pues clara la comisión del delito de estafa informática, sea -en su caso- el del art. 248.2.a) del CP anterior a la reforma operada en el mismo por la LO 14/2022, de 22 de diciembre, en vigor desde el 12 de enero de 2023, que según su cuantía podía ser delito leve o menos grave, o a raíz de esa reforma siempre delito menos grave con independencia de la cuantía.

Por tanto, en la medida en que la intervención del acusado se inserte en un instante anterior al desplazamiento patrimonial ilícito que consuma la estafa, siempre y cuando desde el punto de vista del principio de culpabilidad haya tenido algún tipo de intervención en el desarrollo de esos hechos, la calificación ha de ser por ello de estafa.

Más en todo caso, como punto de partida, aplicando el principio culpabilidad se precisa, con independencia luego de analizar su encuadre normativo, que el acusado tuviese conocimiento de esa previa actuación delictiva que desplegaba un tercero, o al menos que sin tener un conocimiento cierto, se le representase una altísima probabilidad (dolo eventual) de que el dinero que recibía en su cuenta procedía de una actividad ilícita, colaborando pese a ello (cooperación necesaria) con su recepción, y en su caso con la conducta posterior de hacer que el dinero, o al menos gran parte de él, llegase al tercero.

Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia, caso de las SsTS 834/2012, de 25 de octubre; 845/2014, de 2 de diciembre; 1004/2022, de 28 de diciembre.

2º.- Delito de receptación. No faltan en cambio precedentes de una delimitación fáctica parecida que nos lleve al delito de receptación, o al blanqueo doloso o por imprudencia grave - SsTS 412/2014, de 20 de mayo; 506/2015, de 27 de julio; 556/2015, de 2 de octubre-, por más que alguna sentencia -así, STS 987/2012, de 3 de diciembre- se incline siempre por el delito de blanqueo descartando la estafa respecto de quién recibe el dinero y luego lo transfiere si no se acredita de algún modo su conocimiento acerca del artificio antecedente, calificando el blanqueo de doloso o por imprudencia grave en función del grado de conocimiento atribuible respecto del posible origen ilícito del dinero - SsTS 158/2023, de 8 de marzo; 86/2025, de 5 de febrero-.

Ahora bien, por nuestra parte entendemos que todo depende de matices fácticos que respeten los elementos normativos de cada tipo penal.

Desde esta perspectiva, la receptación solo será técnicamente factible desde el punto de vista del principio de legalidad, si el delito de estafa ya se hubiere consumado y además el sujeto activo no hubiere intervenido ni como autor ni cómplice en su perpetración.

En cambio, si al sujeto activo se le representó la alta probabilidad de ese origen ilícito cuando facilita su cuenta, y el dinero procede directamente de la del perjudicado, al consumarse la estafa con la recepción ilícita, y siendo su contribución causal, necesaria y anterior a ello, no puede calificarse su conducta de receptación sino de estafa, como se ha dicho.

Señala al efecto la STS 476/2012, de 12 de junio, que "La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos ( art 298 1º del Código Penal) :

a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad).

e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

Los dos elementos ordinariamente más debatidos, son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento.

El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el «nomen iuris» que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS. 859/2001 de 14 de mayo, 1915/2001 de 11 de octubre).

A diferencia del blanqueo de capitales, que admite la comisión imprudente ( art 301 3º del Código Penal) , el delito de receptación es necesariamente doloso, pero puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS. 389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre, entre otras).

Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21 de eneroy 1128/2001 de 8 de junio, entre otras).

En cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 886/2009, de 11 de Septiembre) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas."

El delito de receptación exigirá por ello que la intervención del acusado por este delito sea posterior a la consumación de la estafa, como a título de ejemplo puede ser cuando recibe la transferencia de la cuenta del autor de la estafa o de un tercero distinto del perjudicado, y además se da ese elemento subjetivo del conocimiento cierto y suficiente del origen ilícito de los fondos (cuanto menos dolo eventual).

Pero tampoco resulta descartable la receptación cuando el dinero lo recibe directamente de la cuenta del perjudicado, si se ha desechado ese grado de conocimiento suficiente para insertarlo en la trama de la estafa, cuando tras recibir ese dinero en su cuenta, instante de la consumación de la estafa, luego, lo que constituye una conducta separada espacio-temporalmente de esa recepción, lleva a cabo actos de disposición de lo recibido o permita que otros los realicen, tomando conocimiento de la muy alta probabilidad de que ese dinero tiene un origen ilícito, de suerte que si se limita a transferir ese dinero a terceros cometería una típica receptación.

En estos casos, el matiz del grado de conocimiento sobre la conducta antecedente a la recepción del dinero resuelve la cuestión. Si ese alto grado de conocimiento alcanza a que se cometiese un fraude bancario, sería (normalmente) cooperador necesario en la estafa. Si por contra, ese grado de conocimiento solo abarca la existencia de alguna conducta delictiva previa que pueda ser más amplia (robos, hurtos, apropiación indebida,.), la disposición posterior del dinero nos lleva a la receptación (o blanqueo según el tipo de conducta desplegada como veremos a continuación).

Sea como fuere, el grado de conocimiento acerca del tipo delictivo previamente conocido, aunque lleve al sujeto activo de la recepción del dinero a una alta probabilidad de que sea un fraude bancario, la acusación por el delito de receptación, sea como el único objeto de pretensión penal por las acusaciones, sea de forma alternativa o subsidiaria a la cooperación necesaria en una estafa bancaria, satisfaría perfectamente la adecuación del hecho al delito de receptación en cuanto lo esencial es que tras recibir el dinero sabiendo o representándosele la muy alta probabilidad de que tiene su origen en una estafa (o en cualquier otro hecho delictivo), ayuda al autor de la misma a beneficiarse de ese dinero transfiriéndose, siendo desde esta perspectiva irrelevante que pudiese haberse llegado a la conclusión de su implicación en la estafa, pues descartada la misma, sea por cuestiones probatorias, sea porque no pueda apreciarse por el principio acusatorio, sería perfectamente válida la condena por el delito de receptación.

Con todo, es viable amén de legítimo que las acusaciones opten preferentemente por acusar por la figura de la receptación, al ser a priori más sencillo acreditar dentro del ámbito del dolo eventual que al receptor del dinero se le representó la alta probabilidad del origen ilícito del dinero que recibe y que luego transfiere a terceros ayudándolos a beneficiarse del mismo, que tratar de probar su inserción con ese mismo grado de conocimiento en la dinámica propia de la estafa bancaria.

En todo caso, cabría calificar esa conducta en vez de receptación como de blanqueo, que admite la modalidad imprudente, pero para ello se exige que la dinámica comisiva de la recepción y destino del dinero pueda encajar en esta figura tal y como veremos a continuación.

3º.- Posibilidad del delito de blanqueo. El delito de blanqueo en este tipo de dinámicas presenta dos peculiaridades que lo hacen "atractivo", si se nos permite la expresión, para hallar en el mismo una respuesta típicamente relevante cuando no sea factible ni la estafa ni la receptación: una, cabe la modalidad imprudente (por imprudencia grave), con lo que se podría alcanzar una mejor respuesta a la vista del principio de culpabilidad en atención a como suelen desarrollarse este tipo de conductas; y dos, tal y como se infiere del art. 301 del CP, la conducta del "inconsciente colaborador" no precisa necesariamente la previa consumación de una actividad ilícita como sí lo exige la receptación del 298.1, de modo que la conducta del blanqueador (de "poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes") puede ser paralela al tipo delictivo del que proceden las ganancias que tratan luego de ocultarse en cuanto a su origen ilícito, o ("realizando cualquier otro acto") para ocultar quién es la persona que ha cometido ese delito.

Sin embargo, ni puede erigirse el blanqueo imprudente como un cajón de sastre con la que "buscar espacios exentos de impunidad", pues al juzgador no le corresponde buscar un delito que pueda hacer encajar para sancionar penalmente lo que le resulte injusto obviando el principio de legalidad penal, ni desde otro punto de vista, se ha de recordar que el blanqueo, en atención a su configuración y origen histórico, precisa de una actividad distinta de la mera recepción y posterior transferencia a tercero del dinero procedente de actividades delictivas, a fin de fijar un espacio propio y diferente entre la receptación y el blanqueo.

La STS 335/2020, de 10 de julio intenta clarificar ese panorama a fuerza de resaltar la característica sustancial del blanqueo que permita dotarlo de autonomía punitiva respecto del delito del que proceden las ganancias, evitando con ello no solo la doble incriminación latente en el mero disfrute de lo ilícito, marcando cierta equidistancia con el autoblanqueo, sino configurando un ámbito de actuación penalmente reprobable respecto del tercero ajeno a esas previas actividades delictivas que se incorpora luego para dar salida a lo obtenido. Lo sustancial para ello es atender a la finalidad, "para ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes procedentes de una actividad delictiva..

La esencia del tipo es, por tanto, la expresión "con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito"."

."Con esta interpretación, más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por autoblanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito. O la de considerar blanqueo la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo.

La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 C.P . Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido".

Desde esta perspectiva, se es capaz ya de abordar la necesaria diferenciación entre receptación como delito doloso, y el blanqueo que admite la modalidad imprudente, señalándose al respecto que "Piedra de toque para discriminar entre la receptación clásica y el moderno blanqueo de capitales, será, así pues, comprobar y acreditar la idoneidad del comportamiento imputado para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico lícito regular. No basta ni el simple disfrute de las ganancias ilícitas, ni la ayuda prestada para ese disfrute o aprovechamiento. La conducta castigada como blanqueo no es ocultar los bienes, sino acciones aptas para ocultar su ilícito origen. Tampoco auxiliar al autor a obtener algún rendimiento de su actividad ilícita, sino auxiliarle con actos encaminados a dar apariencia de licitud a ingresos o beneficios delictivos, ayudando así al reintegro de esos bienes contaminados al sistema económico legal. Nótese como la figura tipificada en el apartado 2 del art. 301 habla no de ocultar los bienes, sino de ocultar o encubrir su naturaleza, origen.

A este respecto vuelven a ser de sumo interés las consideraciones que hace la STS 265/2015 enumerando simetrías y diferencias entre blanqueo y receptación. El dictamen del Fiscal se hace eco de ese pasaje que ahora transcribimos.

"Esta configuración de la conducta típica, en la que toda la actuación está presidida por la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a los autores del delito a eludir las consecuencias de sus actos, permite, además, distinguir el blanqueo de otros delitos como la receptación.

El blanqueo de capitales es el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita, por lo que el delito tiende a conseguir que el sujeto obtenga un título jurídico, aparentemente legal, sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa.

Entre ambas conductas delictivas (receptación y blanqueo de capitales) existen semejanzas, y por ello el Legislador las regula en el mismo capítulo del Código (Capítulo XIV del Título XIII), que precisamente se titula, "de la receptación y el blanqueo de capitales".

Pero entre ambos delitos existen relevantes diferencias:

1º) Ambos delitos presuponen un delito precedente que ha producido ganancias a sus autores, si bien la receptación exige que sea en todo caso un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, y el blanqueo puede tener como antecedente cualquier actividad delictiva, no estrictamente patrimonial, por ejemplo el tráfico de estupefacientes o la corrupción urbanística.

2º) En ambos delitos se exige el conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes, pero en la receptación se exige además que el receptador no haya participado en la actividad delictiva previa ni como autor ni como cómplice, mientras que en el blanqueo las ganancias blanqueadas pueden proceder de la propia actividad delictiva del blanqueador.

3º) Ambos delitos se refieren a una intervención postdelictiva, pero la actividad que se sanciona tiene una finalidad distinta. En la receptación lo que se prohíbe, esencialmente, es que el tercero se beneficie del resultado de la actividad delictiva previa, o ayude al autor a que se aproveche de los efectos del delito, pero en todo caso con ánimo de lucro propio. En el blanqueo lo que se trata de evitar es que los bienes de origen delictivo se integren en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita, sin que se exija necesariamente ánimo de lucro en la operación específica de blanqueo.

4º) Ambos delitos están sancionados con pena de prisión, con el mismo límite mínimo, seis meses, pero la pena máxima es superior en el blanqueo, seis años frente a dos años, y además la receptación contiene una limitación punitiva que no existe en el blanqueo: en ningún caso podrá imponerse una pena privativa de libertad que exceda a la señalada al delito encubierto.

El solapamiento puede producirse cuando las conductas de blanqueo recaigan sobre efectos que constituyen el objeto material de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, ejecutadas por un no interviniente en el delito previo.

En estos casos debe aplicarse el principio de alternatividad del art. 8.4 CP, sancionando el delito más grave que es el blanqueo, siempre que se trate de un acto idóneo para incorporar las ganancias delictivas al tráfico económico, con el fin de no privilegiar la conducta del sujeto sancionando el comportamiento más leve, pese a resultar afectado el bien jurídico protegido por el blanqueo".

La STS 408/2015, de 8 de julio reiterará esa doctrina sugiriendo que esa conducta de auxilio al aprovechamiento de las ganancias ilícitas, cuando no incorporan un plus de encubrimiento de su origen, serían constitutivas de receptación si las hace un tercero; atípicas cuando las efectúa el responsable del delito antecedente:

"La sentencia de instancia asume criterios que recoge de la STS 858/2013, de 19 de noviembre para absolver por tal delito: la condena por autoblanqueo de bienes procedentes de infracciones contra la propiedad por las que ya se impone una pena afectaría a la prohibición del bis in idem. El aprovechamiento de los bienes procedentes de un delito por parte de quien ha participado en la misma acción delictiva, en este caso depredatoria, supone un acto copenado. La pena del delito antecedente engloba los actos connaturales y concomitantes a aquél. No tendría sentido añadir a la pena merecida por el delito de hurto o robo otra pena - que paradójicamente puede ser muy superior- por utilizar los bienes o fondos sustraídos para su propio disfrute o para adquirir otros bienes.

Diferentes se presentan las cosas si es otra la persona que se aprovecha de esos efectos con conocimiento de su procedencia o presta su auxilio a los autores para ese aprovechamiento. En esos casos podríamos estar respectivamente ante delitos de receptación o encubrimiento ( art. 298 o 451 CP) a los que hay que reservar algún espacio propio si no queremos verlos fagocitados por la imparable expansión del delito de blanqueo de capitales.".

La posibilidad del blanqueo frente a la receptación puede darse en todos aquellos supuestos, nada infrecuentes, en que los autores de la estafa bancaria y el receptor acuerdan revestir la recepción del dinero y posterior transferencia en torno a la apariencia de un negocio jurídico válido que justifique estas operaciones, pues de esa manera se va más allá simulando una regularidad en el tráfico económico del acto ilícito, "blanqueando" esos beneficios.

4º.- Posibilidad de la apropiación indebida en la modalidad del art. 254 del CP. En último término, si no es factible concluir que el acusado forma parte de la estafa; si no es factible tampoco concluir que sin formar parte de la dinámica comisiva de la estafa, recibe el dinero del estafador conociendo su origen ilícito para luego transferirlo a terceros para ayudarlos a evitar su incautación (receptación); y tampoco es factible concluir que esté implicado en el delito de blanqueo doloso o por imprudencia grave en los términos expuestos, en última instancia, quién recibe un dinero en su cuenta de origen desconocido, o teniendo un origen conocido en cuanto aparezca formalmente identificado el transmitente, pero que no tenía derecho a recibir, y lejos de devolverlo o ponerlo en conocimiento de su entidad bancaria poniendo el mismo a disposición del transmitente, dispone de él aún con destino desconocido, habría cometido la especial modalidad de apropiación indebida del art. 254 del CP, que si bien resultaba especialmente acotado antes de la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, de 30 de marzo relativo a la figura del cobro de lo indebido o por error, supuestos que la jurisprudencia posterior ha venido interpretando como subsistentes en la nueva figura del art. 254 - SsTS 944/2016, de 15 de diciembre; 222/2018, de 10 de mayo-, con mayor motivo en la nueva regulación cabe incluir en el mismo cualquier conducta de apropiación indebida de dinero ajeno sin causa recibido en la cuenta propia, lo que por vía de interpretación, respetándose siempre y en todo caso las exigencias del principio acusatorio en los términos ya explicados en fundamentos precedentes, evitaría en último término la impunidad de quién se aprovecha ilícitamente de fondos ajenos que reciba en su cuenta con una respuesta punitiva proporcional en atención al alcance de su conducta, y permitiría de paso la eventual condena al resarcimiento civil por el importe de lo ilícitamente obtenido.

5º.- Terceros partícipes a título lucrativo, art. 122 CP. - Incluso cabría apreciar respecto de los terceros que reciben dinero de quienes perpetran la estafa sin haberse acreditado su responsabilidad penal, careciendo esa recepción de alguna contraprestación pactada previamente que la justifique, no resultando por tanto condenados penalmente por ello, la figura del tercero partícipe a título lucrativo del art. 122 del CP, que como responsable civil le obligue a restituir el importe de lo obtenido, como así lo ha entendido algún precedente de la Sala Segunda, caso de la STS 1004/2022, de 28 de diciembre, siempre que se hayan aprovechado de algún modo de ese dinero.

En términos parecidos pero por otra vía, la del art. 635 de la LECRIM, caso de sentencias absolutorias, la STS 871/2014, de 17 de diciembre contempla la incautación del dinero que proceda de la ilícita conducta al considerar que se trata de un efecto del delito; y la STS 547/2011, de 26 de mayo admite directamente el comiso, por más que se trate de sentencias anteriores a la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo de los arts. del CP relacionados con el comiso y la creación del procedimiento de decomiso autónomo introducido en la LECRIM por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, pudiendo interpretarse incluso con la nueva regulación que se pueda seguir el mismo no solo cuando el acusado esté en rebeldía, sino cuando no haya podido ser identificado por la misma dinámica criminal desplegada, de suerte que se pueda perseguir y decomisar en un proceso contradictorio o en el mismo proceso penal en que haya quedado absuelto por otras razones, la ganancia en poder de quién recibe y se aprovecha de ese dinero cuando no se haya podido acreditar cumplidamente su responsabilidad penal, y que no estaría revestido de la presunción de inocencia respecto de esta cuestión, sometido pues a otros marcadores valorativos y reglas presuntivas civiles - SsTS 314/2019, de 17 de junio; 793/2015, de 1 de diciembre; 100/2022, de 9 de febrero-.

En todo caso debe haber sido solicitado por las acusaciones, no pudiendo adoptarse de oficio - SsTS 764/2012, de 9 de octubre; 840/2023, de 16 de noviembre-.

SEXTO.- Sentado cuanto antecede, ya estamos en disposición de abordar la pretensión del Fiscal apelante.

Para empezar, la redacción de hechos probados de la sentencia de instancia no es muy clara, pues consigna relatos que pueden ser un tanto contradictorios entre sí, en la medida en que en el párrafo 2º alude a que el acusado, actuando con ánimo de enriquecimiento injusto, recibiese en su cuenta 5.410 € por transferencia desde la cuenta de la perjudicada sabiendo que no había sido autorizada por la misma, y que los incorporase a su patrimonio (estaría definiendo con ello la apropiación indebida del art. 254 del CP) , para en el último párrafo considerar que no quedase acreditado que el acusado realizase los reintegros de su cuenta ni las compras con cargo a la tarjeta de crédito asociada a su cuenta, pues si los incorpora a su patrimonio como reseñase en el párrafo 2º, la única forma de mantener tal aserto sería porque se entendiese que precisamente fuere él quién extrajo luego ese dinero o hizo compras con cargo a ese importe.

No obstante, ni el Fiscal interesa la nulidad por ello, ni se puede obviar en todo caso, que luego en los fundamentos de derecho el Juez parece dejar claro que tiene dudas de que el acusado realmente incorporase ese dinero a su patrimonio, lo cuál expone al principio de la página 8 en atención a la denuncia que realizase 4 días después en torno a que se hubiere extraído sin su conocimiento 4.000 € de su cuenta, y el resto hasta los 5.400 defraudados, mediante compras utilizando sus tarjeta con referencia a esa denuncia que consta a folio 104; y luego, en el penúltimo y en el último párrafo de su página 10 cuando sostiene que hay un vacío probatorio en torno a la falta de indagación de las imágenes de las cámaras de seguridad de los cajeros desde donde se llevase a cabo esa extracción.

En esta línea, una constante jurisprudencia - SsTS 1011/2012, de 12 de diciembre; 694/2019, de 14 de mayo de 2020, 219/2020, de 22 de mayo; 419/2020, de 22 de julio-, viene sosteniendo que la integración (complemento) de hechos probados con la fundamentación jurídica debe ser excepcional y solo en beneficio del reo, pues si bien, como recuerda la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo, si el análisis de tipicidad requiere completar el relato fáctico con cuestiones de hecho que resulten determinantes para ello, se han de tomar en consideración solo en cuanto beneficien al acusado.

Y dado que la sentencia es absolutoria, y esa fundamentación corrige esa aparente contradicción en beneficio del reo, pues plasma la real convicción del juzgador en torno a la ausencia de esa ilícita incorporación del acusado a su patrimonio del dinero defraudado, hemos de partir de este aspecto fático-jurídico para resolver el fondo de la pretensión.

Y ya decimos que no es factible con esa declaración de hechos probados, con esa reseñada integración/complemento en beneficio del acusado, concluir que los mismos sean subsumibles en el delito de receptación conforme a la doctrina que hemos expuesto, lo que ya de partida impide la condena en esta segunda instancia como así lo interesa el Fiscal.

En realidad, la conducta del acusado sería atípica, pues si el conocimiento de la defraudación surge después no solo de que se haya producido, sino que también resulta ajeno a los actos de disposición de ese dinero, cabe preguntarse donde se encuentra el delito, no ya el de estafa, sino ni tan siquiera la receptación, el blanqueo, o en última instancia la apropiación indebida del art. 254 del CP, pues la redacción de hechos probados no permite el juicio de tipicidad en ninguna de esas tipificaciones, al margen de que, también expresión de lo expuesto en fundamentos precedentes, desde el mismo momento que el Fiscal acusa en primera instancia, y lo sigue sosteniendo en la alzada, solo por el delito de receptación, ya no es factible abrir en última instancia el debate sobre la acomodación de los hechos al resto de esos delitos.

Por supuesto que resulta absolutamente irrelevante que un coacusado se haya conformado previamente en otra causa por hechos semejantes en el marco de la misma dinámica y respecto de otras cantidades transferidas ilícitamente, y ante otro Juzgado de lo penal por delito de receptación, pronunciamiento que ni vincula al Juzgador de instancia (no existe el efecto positivo prejudicial penal) ni desde luego parezca que reúna esa previa condena de conformidad los criterios jurídicos mínimamente necesarios para ser considerada una jurisprudencia vinculante. En todo caso, habría que ver como se conformaron los hechos probados de esa otra sentencia, que es lo que marca el juicio de tipicidad, lo que se ignora porque no se ha aportado.

A lo sumo, sí que puede ser en cierto modo cuestionable el razonamiento en torno a esa -resuelta así por el Juez de instancia- aparente desconexión del acusado en relación a la defraudación (lo que abriría el camino a la estafa), o cuanto menos, al origen ilícito de lo recibido (lo que abriría el camino a la receptación). En esta línea, no es cierto que el acusado denunciase la sustracción de su tarjeta el 21 de julio de 2020, pues basta con analizar lo que relata en ella (folio 104), para ver que lo que denuncia el 21 de julio son extracciones de su cuenta por importe de 4000 € el 17 de julio, y cargos en su cuenta por importe de otros 1.400 ese mismo día. Afirma que él desconocía esos movimientos, más la pregunta que cabe hacerse es en qué medida se pueden hacer extracciones en cajero si no es con la tarjeta asociada a la cuenta del acusado, y que en principio ha de detentar él mismo. Los cargos en cuenta por internet puede sostenerse que se han realizado con algún artificio informático, pero las extracciones exigen una presencia física con la tarjeta en cajeros, si bien en efecto se echa de menos que no se indagasen las imágenes de las cámaras de seguridad de esos cajeros, por más que la lógica incriminatoria (lo que justificase en su momento el auto de procedimiento abreviado pero no en sí mismo la condena) apuntaría a que de ser el acusado lo hiciese con algún elemento que impida ser reconocido, o que lo hiciese a través de otras personas en esas mismas circunstancias.

Además, sin esa aparente conexión con quién realizase la defraudación, resulta muy casual que las compras en comercio coincidan, sumado a los reintegros en cajero, casi exactamente con la cantidad defraudada, lo que podría apuntar a alguna relación entre el acusado y los estafadores.

Ahora bien, retomando también lo expuesto en su momento, entramos ya en un debate de revalorarización probatoria en perjuicio del reo, cuando la acusación no interesa la nulidad con retroacción sino la condena, lo que procesalmente no es factible como se ha dicho, ni en última instancia debemos reseñar que, también en la línea de lo expuesto, no se exigen los mismos cánones motivacionales en torno a una sentencia absolutoria frente a una condenatoria, de suerte que en esta alzada solo cabría la nulidad, de haberse pedido expresamente, cuando se dieren los supuestos del art. 790.2, no cuando esta Sala entienda, frente al criterio minimanente razonado del Juez de instancia, que es más razonable la tesis del Fiscal.

Ese no es el espacio de debate que cabe abrir en la segunda instancia frente a una sentencia absolutoria por valoración de la prueba, como también se ha dicho, máxime en cuanto se podría haber sostenido en última instancia la apropiación indebida del 254 si nos limitáramos a la parte de los hechos probados del párrafo 2º.

La STS 1012/2022, de 12 de enero de 2023 en esta misma línea insiste en que "el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en lo atinente a la detección de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la derrota de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) " de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre) .

No tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver."

Con todo, no es posible en la segunda instancia adentrarse en un debate de revaloración probatoria en contra del acusado absuelto, pues no es dable ver qué tesis nos convence más o menos, sino sencillamente de constatar si la motivación fáctica del tribunal de instancia es mínimamente coherente, lógica y racional.

SÉPTIMO.- Finalmente, la figura de la responsabilidad civil al amparo del art. 122 del CP, o el eventual comiso de un importe equivalente ( art. 127.3 CP, 803 ter e de la LECRIM) , requeriría cuanto menos que se hubiere considerado que el acusado se llegó a beneficiar de alguna manera de ese dinero, lo que en sentido contrario ha marcado la convicción del Juez de instancia en torno a dudas sobre ello, lo que impide la aplicación de esta posibilidad. Otra cosa es que se hubiese limitado a absolver por el principio acusatorio, concluyendo en todo caso que el acusado se llegó a beneficiar de ese dinero sin contraprestación alguna a los efectos de aplicar esa figura, o cuanto menos que ese debate hubiere sido abierto en la segunda instancia siquiera subsidiariamente por el Ministerio Fiscal para salvar la debida contradicción de esta pretensión, para lo cuál, al no estar ya en juego la presunción de inocencia, su abordaje se movería por unos cánones presuntivos mucho más flexibles y menos rigurosos que los que afectan a la responsabilidad penal.

Por todo lo expuesto se ha de desestimar el recurso de apelación.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, aún siendo desestimado el recurso de apelación procede declararlas de oficio al recurrirse una sentencia absolutoria y no invocándose ni acreditándose temeridad o mala fe por la parte apelante, conforme al art. 240 de la LECRIM - SsTS 286/2019, de 30 de mayo; 228/2019, de 30 de abril; 303/2022, de 24 de marzo; 306/2024, de 10 de abril-; a lo que se ha de añadir que en ningún caso cabe imposición de costas al Ministerio Fiscal ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC) .

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente