Sentencia Penal 559/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 67/2022 de 16 de diciembre del 2024

PRIMERO .- NORMATIVA APLICABLE.

Los hechos declarados probados en el relato fáctico son constitutivos de un delito contra salud pública previsto y penado en los artículos 363.1 y 366 del Código Penal, del que debe responder, en concepto de autor, el encausado, conforme a lo que dispone los arts. 27 y 28 del Código Penal, así como la mercantil de la que era administrador único, en aplicación del art. 31 bis del mismo cuerpo legal.

El art. 363.1 CP expone: Serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis años los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores:

Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición.

El art. 366 CP : Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los artículos anteriores de este Capítulo, se le impondrá una pena de multa de uno a tres años, o del doble al quíntuplo del valor de las sustancias y productos a que se refieren los artículos 359 y siguientes, o del beneficio que se hubiera obtenido o podido obtener, aplicándose la cantidad que resulte más elevada. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

Asimismo, el art. 31 bis CP dice: En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

Bien, una vez sentada la normativa penal aplicable al caso, no podemos obviar que se trata de un supuesto de norma penal en blanco, esto es, que se remite a legislación externa al código penal, que en nuestro supuesto, es de carácter administrativo, siendo la siguiente:

Reglamento 852/04, de 29 de abril , sobre normas generales destinadas a los operadores de empresa alimentaria en materia de higiene de los productos:

- Art. 5: deberán crear, aplicar y mantener un procedimiento o procedimientos permanentes basados en los principios de APPCC (análisis de peligros y de puntos de control crítico).

Los principios de APPCC están basados en el Codex Alimentarius, aprobado por la OMS:

CXC 58-2005: Código de prácticas de higiene para la carne:

Definición de carne fresca: carne que aparte de haber sido refrigerada, no ha recibido, a los efectos de conservación, otro tratamiento que el envasado protector y que conserva sus características naturales.

Norma 151: Forma de congelar:

- Temperaturas registradas y vigiladas continuamente. - - Que no se ponga en peligro la higiene. - - Mantener y control adecuado de las existencias. - - Deberá apilarse directamente en el suelo en cajas de cartón y con circulación adecuada del aire. - Norma 153: el operador deberá establecer un procedimiento para determinar y validar la duración en almacén de la carne manufacturada.

CXC 46-1999:Código de prácticas de higiene para los alimentos envasados refrigerados de larga duración en almacén:

Norma 5.2.1.1: Descongelación:

Los parámetros de tiempo y temperatura deberán seleccionarse de manera que se evitenunas condiciones favorables para la multiplicación de microorganismos.

CXC 1-1969: Principios generales de higiene de los alimentos:

Norma 14.1: Identificación y rastreabilidad del lote.

Es esencial para poder retirar los productos.

Cada recipiente de alimentos deberá estar marcado de forma permanente, de manera que se identifique el productor y el lote.

Se aplica la norma general para el etiquetado de los alimentos preenvasados (CXS 1-1985) y sistema de rastreabilidad (CXG 60-2006).

CXS 1-1985: Norma general para el etiquetado de productos preenvasados:

Norma 4.6: Identificación del lote.

Cada envase deberá llevar grabada o marcada de cualquier otro modo, pero de formaindeleble, una indicación en clave o en lenguaje claro que permita identificar la fábrica productora y el lote.

Reglamento 178/02, de 28 de enero : normas para la protección de la salud de las personas y de los intereses de los consumidores en relación con los alimentos.

Art. 18.4: Trazabilidad.

Los productos deberán estar adecuadamente etiquetados o identificados.

Real Decreto 126/15, de 27 de febrero: norma general de etiquetado, presentación y publicidad de productos alimenticios, que hace mención constante al:

Reglamento 1169/11, de 25 de octubre : sobre la información alimentaria facilitada al consumidor.

Art. 8.4: los operadores no modificarán la información que acompaña al producto, siendo responsables de las modificaciones que introduzcan en la información alimentaria que acompaña a un alimento.

Art. 24: Fecha de duración mínima, fecha de caducidad y fecha de congelación.

1. En el caso de alimentos microbiológicamente muy perecederos y que por ello puedan suponer un peligro inmediato para la salud humana, después de un corto período de tiempo, la fecha de duración mínima se cambiará por la fecha de caducidad. Después de su «fecha decaducidad», el alimento no se considerará seguro de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14, apartados 2 a 5, del Reglamento (CE) 178/2002.

2. La fecha apropiada se expresará de conformidad con el anexo X.

3. Para garantizar una aplicación uniforme de la forma de indicar la fecha de duración mínima mencionada en el punto 1, letra c), del anexo X, la Comisión podrá adoptar actos de ejecución por los que se establezcan las normas al respecto. Estos actos de ejecución se adoptarán de conformidad con el procedimiento de examen contemplado en el artículo 48, apartado 2.

Anexo X: La etiqueta deberá contener: - Fecha de caducidad.

- Fecha de congelación o de primera congelación (para productos del punto 6 del anexo III: carne y pesca congelados no transformados).

Reglamento 853/04, de 29 de abril , sobre higiene en los productos alimentarios de origen animal.

Art. 4.2.Registro y autorización de los establecimientos:

Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 6 del Reglamento (CE) n° .../2004 *, los establecimientos que manipulen los productos de origen animal para los que el Anexo III del presente Reglamento establece requisitos no ejercerán sus actividades a menos que laautoridad competente los haya autorizado de conformidad con el apartado 3 del presente artículo, con la salvedad de los establecimientos que se dediquen únicamente a: a) la producción primaria;

b) operaciones de transporte;

c) almacenamiento de productos que no necesiten almacenarse bajo una temperatura controlada; o

d) las operaciones de venta al por menor distintas de aquellas a las que se aplica el presente Reglamento de conformidad con la letra b) del apartado 5 del artículo 1.

Anexo II:

Sección I: Marcado de identificación.

Cuando resulte necesario de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 6, y sin perjuicio de lo dispuesto en el Anexo III. los operadores de empresa alimentaria deberán garantizar la fijación de una marca de identificación en los productos de origen animal de conformidad con las siguientes disposiciones:

A. Fijación de la marca de identificación

1. La marca de identificación deberá fijarse antes de que el producto abandone el establecimiento.

2. No obstante, únicamente será necesario fijar una nueva marca en un producto si se desembala o se desenvasa o si se somete a una nueva transformación en otro establecimiento, en cuyo caso la nueva marca deberá indicar el número de autorización del establecimiento en que tengan lugar esas operaciones.

Sección IV: El operador deberá garantizar:

- Fecha de producción. - - Fecha de congelación, si es distinta a la anterior. - Para ello, podrá elegir la firma de transmitir la información, siempre que se transmita claramente y de manera inequívoca.

Anexo III:

Capítulo V: higiene para el despiece y el deshuesado

... b) durante las operaciones de despiece, deshuesado, recorte, corte en rebanadas, corte en dados, envasado y embalado, la carne se mantendrá a una temperatura no superior a 3°C para los despojos y a 7°C para el resto de la carne mediante una temperatura ambiente no superior a 12°C o un sistema alternativo de efectos equivalentes.

Ley 17/11, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición.

Art. 6: Trazabilidad.

1. ... Los operadores de empresas alimentarias y de empresas de piensos deberán poderidentificar a cualquier persona, entidad o empresa que les hayan suministrado un alimento, un pienso, un animal destinado a la producción de alimentos, o cualquier sustancia destinada a ser incorporada en un alimento o un pienso, o con probabilidad de serlo y a cualquier empresa a la que hayan suministrado sus productos. Con esta finalidad, dichos operadores pondrán en práctica los sistemas y procedimientos que resulten más adecuados para su actividad y que, en todo caso, aseguren que esa información se ponga a disposición de las autoridades competentes, cuando éstas la soliciten.

2. Los alimentos y los piensos comercializados o que se puedan comercializar en España deben estar adecuadamente etiquetados o identificados para facilitar su trazabilidad, mediante la documentación o la información que resulte exigible por la legislación vigente.

Real Decreto 191/2011, de 18 de febrero, sobre Registro General Sanitario de Empresas Alimentarias y Alimentos (AESAN).

Artículo 2. Empresas y establecimientos alimentarios sujetos a inscripción.

1. Se inscribirán en el Registro cada uno de los establecimientos de las empresas alimentarias o, en el caso de que éstas no tengan establecimientos, las propias empresas, siempre que reúnan los siguientes requisitos:

a) Que la sede del establecimiento o la sede o domicilio social de la empresa que no tenga establecimiento esté en territorio español. b) Que su actividad tenga por objeto:

1.º Alimentos o productos alimenticios destinados al consumo humano.

2.º Materiales y objetos destinados a estar en contacto con alimentos.

3.º Coadyuvantes tecnológicos utilizados para la elaboración de alimentos.

c) Que su actividad pueda clasificarse en alguna de las siguientes categorías:

1.º Producción, transformación, elaboración y/o envasado.

2.º Almacenamiento y/o distribución y/o transporte.

3.º Importación de productos procedentes de países no pertenecientes a la Unión Europea.

Pues bien, lo que se deduce de toda esta normativa es que las empresas dedicadas a la industria alimentaria ya desde 2004 están obligadas a tener un manual de autocontrol (APPCC), basado en los principios del Codex Alimentarius, aprobado por la ONS, donde describan con detalle la actividad que han de llevar a cabo y los procedimientos a seguir, de tal manera, que la misma sea aprobada por la Administración competente, siempre que cumpla con la regulación aplicable al caso.

Por tanto, un plan APPCC en la industria alimentaria debe incluir todos los riesgos potenciales y documentar el control durante todas las etapas de su proceso productivo. Y las empresas, además, deben inscribirse en el Registro General Sanitario de Empresas Alimentarias y Alimentos (RGSEAA).

SEGUNDO.- CONTENIDO Y BASE DE LA ACUSACIÓN.

La actuación de la Conselleria de Sanidad en Mallorca se inicia en 2018 a través de una campaña de investigación de empresas cárnicas que se encargaban de la distribución (Operació OPSON).

Como consecuencia de la puesta en marcha de dicha campaña, fueron dos las empresas con sede en la isla que fueron inspeccionadas (Polígono industrial de Son Bugadelles en 2017, y polígono industrial dŽInca, en 2018).

El procedimiento sancionador/judicial en dos de ellas ya ha finalizado, y el último, una tercera empresa, se trata del presente, Productos Cárnicos Mallorca 2011, S.L., que se inició mediante denuncia anónima de un trabajador de la misma el día 6/3/18 ante la inspectora de guardia, Dª Bernarda (Ac. 915).

Da comienzo la inspección de esta mercantil a través de la visita por parte del Técnico en Seguridad Alimentaria del Govern, D. Marco Antonio, que emite el consiguiente informe, que queda resumido en el Ac. 918:

Entre el día 8 y el 22 de marzo de 2018 se llevaron a cabo 5 inspecciones sanitarias en el establecimiento DIRECCION000 de la DIRECCION001 con titularidad de Productos Cárnicos Mallorca, 2011, SLU con CIF. B57726648 y a establecimientos subcontratados por dicha empresa.

Como consecuencia de los hechos observados, se tomaron sobre dicho establecimiento las siguientes medidas cautelares:

a) Inmovilización de productos alimenticios conservados en refrigeración y una parte de los productos alimenticios conservados en congelación existentes en almacenamiento en el propio establecimiento o en otro establecimiento subcontratado por la empresa inspeccionada.

b) Suspensión de todas las actividades de la empresa.

c) Precintado de las instalaciones donde se almacenaban productos alimenticios congelados, ya que no se podía acceder a la cámara para comprobar su estado y etiquetado.

El día 15 de junio se procede a la supervisión de la destrucción del género inmovilizado en refrigeración, con un total aproximado de 1,9 toneladas.

Entre el 21 de junio y el 19 de julio de 2018 se realiza la revisión del género propiedad de la empresa inspeccionada, que estaba congelado en el propio establecimiento y en otro establecimiento subcontratado por la empresa.

Como consecuencia de dichas actuaciones se tomaron nuevas medidas cautelares en cada una de las inspecciones realizadas (16 inspecciones):

- Inmovilización de productos alimenticios conservados en congelación en todos los casos, dando un total de más de 27,519 toneladas.

No se inmovilizaron los productos que estaban correctamente etiquetados y adquiridos congelados y que no tenían la caducidad o consumo preferente superada, con un total aproximado de 10 toneladas.

Durante la revisión del género congelado que estaba almacenado en el establecimiento o en las instalaciones subcontratadas se procedió a clasificar los productos en las categorías que se indican a continuación, en base a las evidencias observadas y a lo que manifestaba durante el proceso de clasificado el administrador único de la empresa:

Categoría A: productos sin ningún tipo de identificación exterior envasados por inspeccionado.

Categoría A2: productos envasados sin ningún tipo de identificación exterior comprados congelados.

Categoría B: productos comprados refrigerados con etiqueta de refrigerado y congelados por el inspeccionado.

Categoría B2: productos comprados refrigerados con etiqueta de refrigerado y congelados sin envase hermético.

Categoría B3: productos comprados refrigerados con etiqueta de refrigerado y congelado por operador sin disponer de autorización para dicho producto. Categoría C: productos que el inspeccionado solicita su destrucción.

El día 16 de julio se observa que el túnel de congelación no dispone de sistema de refrigeración. Se requiere documentación a la empresa, que aporta con fecha 14 de septiembre.

Entre los días 14 de septiembre y 11 de octubre de 2018 se realizó una segunda revisión del género congelado que disponía de etiqueta identificativa del producto en refrigeración, con un total de 7 nuevas inspecciones.

Se detecta también la falta de manual de autocontrol (APPCC), que se requiere a la empresa, presentándose 6 versiones del mismo, entre el 20 de mayo y el 24 de noviembre de 2018. Ninguna se aprueba por la Administración.

Expone el informe que los incumplimientos por tanto, son los siguientes:

Tipos de productos Kg

Aprox.

Los productos que están envasados y que no disponen de ningún tipo de identificación exterior que permita conocer su origen, lote, fecha de envasado, fecha de caducidad, etc. y el inspeccionado manifiesta que los ha envasado él (A). 5858

Los productos que están envasados y que no disponen de ningún tipo de identificación exterior que permita conocer su origen, lote, fecha de envasado, fecha de caducidad, etc. y el inspeccionado manifiesta que los ha comprado envasados.

Incluye según manifiesta el inspeccionado tanto productos comprados congelados como comprados refrigerados y congelados por la empresa (A2). 4950

Los productos comprados refrigerados envasados al vacío y que incluyen una fecha de caducidad en fresco y que no incluyen una etiqueta que indique la fecha de congelación y que el inspeccionado manifiesta que los ha congelado (B). 7746

Los productos comprados refrigerados envasados sin envase hermético y que incluyen una fecha de caducidad en fresco y que no incluyen una etiqueta que indique la fecha de congelación y que el inspeccionado manifiesta que los ha congelado(B2). 888

Los productos comprados refrigerados envasados en envase hermético y que incluyen una fecha de caducidad en fresco y que no incluyen una etiqueta que indique la fecha de congelación y que el inspeccionado manifiesta que ha congelado y por lo que no disponía de autorización para congelar (B3). 558

Los productos de los que el administrador de la empresa solicita la destrucción y considera que no son aptas para consumo (quemados, no identificados, congelados sin envasar ...)(C) 3653

Los productos que el inspeccionado solicita la destrucción Y que están identificados y tienen fecha de caducidad en congelación o de consumo preferente superada o bien que incluyen una fecha de caducidad en refrigeración y han pasado más de 24 meses en el congelador. (C2). 3066

Los productos que el inspeccionado solicita la destrucción y que están identificados y tienen fecha de caducidad o de consumo preferente superada y que dicha fecha se ha superado con posterioridad a la suspensión de todas las actividades (16/03//18). 800

m) Se descongelan alimentos introduciéndolos en una bolsa y después en cubetas de agua caliente (30º), ya que la temperatura es uno de los parámetros ambientales más importante en cuanto al condicionamiento del crecimiento y supervivencia de los microorganismos. Fotos pág. 4 del informe.

n) Se sustituyen las etiquetas de producción por otras con ampliación de fecha de caducidad y consumo preferente en productos con vía útil superada. Fotos pág. 6 a 9 del informe.

o) Muchos de los productos se adquirían de 1 a 3 días antes de su fecha de caducidad para congelarlos.

p) Se encuentran muchos productos con fecha de caducidad superada en años. Fotos en pág. 12 y 13 del informe.

q) Se encuentran varios productos no aptos para el consumo: quemados, con zonas verdosas y putrefactos. Fotos de pág. 15 y 16 del informe.

r) La empresa no cumplía con las normas básicas de higiene, ni los trabajadores llevaban uniforme. Fotos de pág. 17 y 18 del informe.

s) Los productos re-etiquetados aparecían como FRESCOS, no como descongelados, trasmitiéndose información errónea al consumidor.

t) Al eliminarse las etiquetas, se pierde el rastro de trazabilidad. Fotos de pág. 21 y 22 del informe.

u) Muchos de los alimentos carecían de todo tipo de etiqueta, por lo que se desconocía el momento de la congelación. Fotos de pág. 25 del informe.

v) La empresa realizaba la preparación de pedidos en una zona que no dispone de equipo de frío que garantice temperaturas adecuadas. Solo dispone de un equipo tipo ventilador en la entrada a dicha sala.

w) La empresa estaba realizando actividades para las que no tenía autorización:

Congelación de productos de la pesca sin transformación de los mismos

Congelación de productos lácteos

Re-envasado de productos cárnicos cocinados

Loncheado de embutidos y quesos listos para consumo.

Re-envasado de productos de la pesca.

Finalmente, se ordena mediante Auto del Juzgado de Instrucción nº 11, confirmado por la Audiencia Provincial de Baleares, Secc. 2ª, la destrucción del género inmovilizado, con cargo al encausado.

Dicha destrucción la lleva a cabo la Conselleria de Sanidad, a través de TIRME, sin que a la fecha se hayan abonado los gastos (Ac. 1038, 1476 y 1733). Véase también reportaje fotográfico del género a destruir en Anexo I del Ac. 1759.

TERCERO.-PRUEBA PROPUESTA Y PRACTICADA.

En relación a la prueba testifical propuesta y practicada en las sesiones del juicio, es la siguiente.

1. En primer lugar, declaró el encausado Gines.

Expuso que abrió la empresa a final de 2011. Ya desde 2012 tuvo distintas inspecciones realizadas por Adolfo, pero fue subsanando todas las deficiencias que se detectaron. Las actas han sido traídas al procedimiento (Ac. 209, 211 y 214).

Manifestó que estaba autorizado para la congelación y descongelación de carne, y lo hacía según la urgencia del pedido, o bien a temperatura ambiente, o bien en cubetas de agua tibia, colocando al producto un doble film.

Tras ello, la fecha de caducidad del producto pasaba a ser de consumo preferente.

Reconoció cambiar las etiquetas porque al descongelarla, la fecha pasaba a ser más corta, salvo el caso de las carnes especiales, como el Kove, que se mantenían para que el cliente viera la procedencia.

También reconoció vender el género como fresco porque ya no se trataba de un producto rígido.

Con respecto al túnel de congelación, todo el género estaba etiquetado. Aunque a preguntas del Ministerio Público, reconoció que había producto sin etiquetar, que se trataba de piezas despiezadas por ellos, y eran fáciles de identificar por los albaranes.

Desde 2015, el inspector Adolfo, le prohibió la descongelación porque no tenían presentado manual de autocontrol (Ac. 222), sin embargo, el encausado expuso que no era consciente de tal prohibición.

En relación al resto de deficiencias que fueron detectadas (Ac. 223, 224, 225 y 228), no supo el encausado dar respuesta a por qué no fueron subsanadas.

Afirma que sí existía registro de temperatura de congelación, que constaba en las etiquetas.

Y asegura que congelaban el género fresco para alargar la vida útil.

Reconoce que había gran número de productos inaccesibles, que estaban al final de la cámara de congelación, pero entiende que tenerlos allí "no es delito".

No reconoce haber sido informado sobre un caso de salmonella detectado por una empresa que le compró carne en 2013.

En cuanto al género que le devolvían clientes, manifiesta que se volvía a congelar para ser revisada al día siguiente, y ya no se volvía a vender.

En cuanto al género que él compraba, expone que la mayoría era fresco, lo congelaban y al descongelarlo, le ponían una etiqueta de producto fresco, con 7, 14 ó 21 días, según fuera pollo, cerdo o vacuno.

Retiraban la etiqueta de origen porque transformaban el producto, y después le colocaban su propia etiqueta.

Explica que transformar es convertir un congelado, y manipular es romper el vacío.

Afirma que el género caducado no llegaba a 4.000kg, y pensaba destruirlo al cambiar de nave, pero no contaban con ser inspeccionados.

Los propios empleados se encargaban de controlar las fechas de caducidad.

Reconoce que Maximino, también inspector de Sanidad, era amigo de él y le vendía género.

Entiende que la clave 10.6.82 le permite congelar pescado.

Tenían subcontratada una empresa para el trasporte de la mercancía, esto es, Petit Forestier.

Manifiesta que la trazabilidad se podía seguir a través de los albaranes (origen y destino).

Define la fecha de caducidad como aquella fecha que una vez superada ya el producto no es apto para consumo. Y la fecha de consumo preferente como aquella que el operador estima que el producto llegará en buen estado de consumo.

En relación al manual de APPCC, expone que ha presentado varias versiones y es el inspector Marco Antonio el que no los admite. No obstante, no tener manual no impide que se pueda ejercer la actividad.

2. Posteriormente depuso Juan, que fue nombrado representante legal mediante escritura de fecha 15/4/21, con el número de protocolo 209, suscrita ante el Notario D. José Areitio Arberas (Ac. 1568).

Reconoce que no le consta que tuvieran protocolo de seguridad alimentaria ni otros protocolos, no se le ha exhibido Compliance, ni sabe cuál es la titulación de los empleados.

Tampoco le constan deudas con respecto a la mercantil Instal.lacions Frigorífiques. El poder de decisión lo tenía el administrador único de la empresa ( Gines).

3. Policía Nacional con TIP NUM010 (Instructor de las diligencias).

Expuso que acudió a la empresa los días 8 y 14 de marzo de 2018 para realizar inspección junto al inspector.

Notó un olor muy fuerte porque la carne no estaba en buen estado.

Vieron las cubetas con carne descongelándose ("no lo había visto nunca antes").

Encontraron mucha carne con caducidad pasada.

Había productos congelados con etiqueta de "fresco".

Había productos con etiquetas de DIRECCION000) que tenían el envoltorio anterior con distinta fecha de caducidad en la papelera.

También encontraron otros productos con moho verde, y costras de carne en los utensilios.

Mucha suciedad.

En el congelador, había toneladas de carne.

Se entrevistaron con los empleados, que ratificaron lo expuesto, y además añadieron que no se le pagaban las horas extraordinarias, y que no se destruía producto. El día 14 tuvieron que precintar el congelador porque era imposible acceder a él.

4. Policía Nacional con TIP NUM011 (Secretario de las diligencias).

Acudió a la inspección el día 8 de marzo.

Expuso en síntesis lo mismo que su compañero.

5. Policía Nacional con TIP NUM012 (Subinspector).

Participó en la inspección del día 15 de junio.

Se encargó de desprecintar productos del almacén. Había gente trabajando allí. Recuerda el olor a putrefacción.

6. Policía Nacional con TIP NUM013.

Participó en las inspecciones de los días 8 de marzo y 15 de junio.

En resumen expuso que recuerda las cubetas de agua hirviendo con productos dentro y el olor a podrido.

El día 15 fueron a desprecintar.

Recuerda ver a gente en el interior de un vehículo, donde había pechuga de pavo cocida, una vez había sido suspendida la actividad.

Los empleados reconocieron hacer jornadas muy superiores a las contratadas y que les hacían firmar nóminas por un importe más elevado al que cobraban. Además dijeron que le echaban bicarbonato a la carne para blanquearla.

7. Juana (Jefa de Servicio de seguridad alimentaria del Govern Balear).

En 2018 estaban llevando a cabo inspecciones en varios sitios donde sospechaban que se manipulaban etiquetas de productos.

El día 6/3/18 se presentó una persona en la Inspección y denunció a DIRECCION000 por esta razón.

Se encargó a Marco Antonio que realizara una inspección, sin avisar.

En la inspección del día 8/3/18 encontraron:

- Condiciones de higiene tremendas. Olía muy mal. - - Cámara de congelación con mucho producto congelado, no se podía acceder a ella porque estaba a tope. - - El responsable no aportaba la documentación que se le requería. - - Había barreños con agua caliente para descongelar. Respecto a esto, es una práctica que está prohibida porque se favorece el crecimiento de patógenos, entraña mucho peligro. Además, no se le explicaba al cliente que compraba. -

Posteriormente a preguntas de las partes, expone que:

- La caducidad es la fecha en la que el producto pasa a ser inestable. La fecha de consumo preferente se da cuando el producto ha podido perder calidad. - - La fecha la fija el fabricante y el eslabón siguiente es el mediador, que tiene que hacer controles de vida útil. - Si se modifican las etiquetas, se van cambiando los datos y se pierde el seguimiento del producto, por tanto, el cliente no sabe qué hacer o cómo tratar el producto.

- El sistema APPCC es obligatorio porque así el operador alimenticio conoce los datos del producto. Y la Administración sabe si se trata el producto correctamente. Le comunicaron varias veces a Gines que debía tenerlo, pero decía que se iba a cambiar de nave y nunca lo tuvo aprobado. - - La trazabilidad se pierde cuando lo que se compra o hay manera de vincularlo con lo que se vende. Y eso es lo que pasaba allí. - - Las actas de inspección son ratificadas después por el superior jerárquico. - - El establecimiento no había sido inspeccionado desde 2015. - - Al meter el producto en doble plástico, no se elimina el riesgo. - Había un peligro para la salud pública, por eso se adoptó la medida de suspensión de la actividad.

- El operador tiene obligación de recogida de muestras. - - El Reglamento 852/04 no dice detalladamente cuáles son las prácticas prohibidas sino que en general, están prohibidas todas aquellas que pongan en peligro el producto. - - El proceso de congelación no alarga la vida útil del producto desde que se congela. - - Si se transforma la carne, puede cambiar la fecha de caducidad. Si no, no. -

8. Sandra (representante legal de Instal.lacions Frigorífiques Balears, S.L.).

Manifestó que alquiló la ubicación de sus cámaras.

El encausado la llamó para meter productos en sus cámaras en 2018. Estaba precintado por la policía.

A partir de julio de 2019 se impagaron las facturas, hasta septiembre de 2021, que se retiró el género.

Le reclamaba las cantidades todos los días. Contestándole el encausado que "no era cosa suya".

9. Virginia (Directora general de Salud Pública de 2015 a 2019).

Manifestó que como habían tenido varios casos de empresas que cambiaban las etiquetas y se perdía la trazabilidad, comenzaron con inspecciones.

Tuvo conocimiento de este caso tras realizarse la primea inspección, en la que se encontraron barreños con agua caliente para descongelar, condiciones higiénicas malísimas y un congelador gigante lleno de comida al que no se podía entrar debido a tanta cantidad de productos que había.

Dijo literalmente: "es el desastre más grande que hemos visto en la Conselleria, sobre todo en volumen, porque estamos hablando de mas de 27 toneladas de producto en malas condiciones y caducado".

En cuanto a la trazabilidad, dijo que los albaranes sueltos no se corresponden con ningún producto si no van acompañados de etiqueta.

El encausado comercializaba con productos no autorizados. Es decir, hacía actividades para las que no tenía autorización, como por ejemplo, filetear embutido.

Tenía prohibido descongelar con agua caliente porque genera un líquido que es un caldo de cultivo de infecciones. Es un peligro grave para la salud, que puede generar graves infecciones.

En 2015, el inspector Adolfo detectó deficiencias, pero no se le hizo un seguimiento correcto, por ello, a este inspector se le abrió expediente disciplinario, que está interrumpido hasta que no se resuelva este procedimiento.

A partir de 2018, el encausado presentó varias versiones de APPCC, pero nunca se llegó a aprobar porque tenía insuficiencias, y aunque se le indicaban, nunca las subsanó.

Todas las empresas deben tener por escrito un protocolo de actuación porque además en este caso, era una empresa grande.

El inspector Marco Antonio decidió inmovilizar el producto porque era imposible acceder al congelador y decidió ir varias veces para ir viendo qué había en su interior.

Los congeladores tienen que tener un registro de temperatura para comprobar que no se rompe la cadena de frio. El último registro era de 2016.

Fuera del congelador había una sala donde se manipulaban alimentos y no tenía refrigeración.

La suspensión de la actividad se ha mantenido porque el encausado no hacía nada para enmendar las deficiencias y no ha podido demostrar que ofrecía unos productos seguros para la población.

Al descongelar no puede cambiar la etiqueta ni poner el contador a 0. No se transforma enfresco.

Descongelar no es transformar porque no modifica las fechas del producto. El operadoreconómico no elige las fechas que pone en las etiquetas.

10. Carmen (empleada de la empresa).

Manifestó que era Gines quien ordenaba que se cambiara la etiqueta. Se manipulaba cuando el cliente lo pedía y se ponía la etiqueta de DIRECCION000.

Descongelaban en cubetas de agua caliente con doble envasado.

Las etiquetas que se colocaban eran unas plantillas que ya tenían hechas. Salía la fecha del día que se descongelaba. Cuando salía al mercado, salía como fresco.

Cuando devolvía carne picada, se le daba a otros clientes.

Si había productos en mal estado o tenían grasa, Gines ordenaba que se quitaran. Gines hacía los pedidos. Si había sitio, se congelaban, si no, se dejaban en fresco. Y si no había sitio, se mandaban a otra nave.

Los carniceros decían que había género a punto de caducar y ella veía a veces palets a puntode caducar.

Gines estaba obsesionado con buscar el precio más económico para tener más beneficio.

Ella no estaba presente cuando se hacían inspecciones, pero sí reconoce que iban mucho por allí tanto Maximino como Adolfo. El género que se llevaban no se le cobraba.

La carne que se devolvía no se tiraba porque Gines decía que no olía. Tiraba género pocas veces.

Tenían que decirle a los clientes que era género fresco, no descongelado.

Maximino se sentaba en la oficina cuando iba por allí, tenía amistad.

Se vendía género sin facturas. No sabe exactamente cuándo porque algunas aplicaciones las tenía bloqueadas, especialmente tras despedir a una compañera suya en 2017.

Había clientes contentos, y otros no.

11. Jesús Luis (empleado que realizaba trasportes).

Manifestó que desconoce el sistema de etiquetado.

Sí sabe que abrían la pechuga de pollo, le limpiaban un líquido viscoso y la volvían a envasar. Él manipulaba la carne, aunque no tiene carnet de manipulador de alimentos.

No recuerda que se limpiara el lugar con lejía.

12. Juan Manuel (empleado. Carnicero).

Expuso que sí tenía carnet de manipulador de alimentos.

Recepcionaba el género y preparaba pedidos.

Recuerda que la máquina de empaquetar al vacío estaba muy sucia y sin mantenimiento.

Tenía insectos.

Hubo un caso de salmonella con un cliente, y éste dejó de trabajar con ellos.

Había una picadora de carne bastante grande, se picaba "lo bueno y lo malo" todo junto 4 veces y se echaban unos polvos conservantes. Así lo malo quedaba camuflado.

El congelador era "la casa de los horrores". Casi todo lo que se congelaba ya estaba en mal estado.

Cuando se compraba pollo fresco, se quedaba en el túnel de congelación y cuando ya comenzaba a ponerse malo, se congelaba.

La descongelación se hacía en cubetas de agua caliente. Después se volvía a envasar al vacío y se mandaba al cliente.

Quitaban las etiquetas del productor con un estropajo y se ponían etiquetas nuevas. Casi siempre porque estaban caducados.

Devoluciones había casi cada día. Algunos iban a la picadora y otros se congelaban nuevamente y se quedaban allí "1000 años".

Gines nunca destruía nada de carne. Tenía que estar en unas circunstancias brutalmente malas para tirarlas a la basura, si no, no.

Las inspecciones "pasaban muy de puntillas". Entraban poco en la cámara y en la sala. Se quedaban en la oficina.

Los inspectores que iban eran Maximino (más amigo) y Adolfo. Tenía deferencias sobre todo con Maximino. Iba a la sala y les decía que prepararan un solomillo para Maximino.

Todos los productos se trabajaban en la misma zona, y se limpiaba muy poco. "se pasaba muy por encima".

Había insectos: moscas, cucarachas y gusanos.

Algunos clientes se quejaron.

13. Cesareo (empleado).

Se encargaba de repartir pedidos y trabajar la carne. No tiene carnet de manipulador de alimentos.

Manifestó que a la carne picada le echaban un polvillo blanco. Eran las sobras y sangre.

Los pollos eran descongelados en doble film en agua caliente para que no se cocinase. Después se vendían como frescos.

Los clientes se quejaban a veces porque las carcasas de pollo olían, y las devolvían.

Los pollos los limpiaban con un papel blanco.

En el congelador había productos caducados de 2010, 2012, etc.

Se quitaban las etiquetas con un estropajo y se ponían etiquetas nuevas de la empresa.

A la carne en mal estado le quitaban la parte fea y la congelaban de nuevo.

Los productos devueltos también se volvían a congelar.

Él compró carne picada un día y se la llevó a casa, y al día siguiente estaba verde.

Usaban la máquina de picar. La limpiaban ellos mismos, igual que el resto de la nave.

A veces rociaban la carne con un dosificador que no sabe qué contenía, no olía a nada, para que la carne no oliera.

Todos los días entregaban pedidos. Los clientes no sabían que era carne descongelada.

14. Delia (empleada).

Estuvo trabajando en torno a 2015-2016.

Era carnicera. Tiene carnet de manipuladora de alimentos.

La carne que ella trabajaba no estaba en mal estado. Aunque algunas piezas que se descongelaban no se hacía bien porque se descongelaban con agua caliente.

No toda la carne era podrida.

No sabe si estaban caducados.

A veces han quitado etiquetas antiguas con estropajo, porque estaban caducados. No sabe lo que había en el congelador porque ella no entraba.

No etiquetaba.

En su día dijo que no le parecía bien lo de quitar etiquetas, pero si protestaban, había broncas y consecuencias (no cobraban las nóminas enteras).

15. Florentino (empleado).

Era carnicero en la sala desde 2011, estuvo algo más de 2 años trabajando. Montaba pedidos. No tiene carnet de manipulador.

Expuso que a veces se descongelaba en agua caliente por la urgencia, otras se vendía congelada la carne. Y otras se dejaba toda la noche fuera del congelador para que se fuera descongelando.

A algunos productos le quitaban la etiqueta porque estaban caducados. Había productos en mal estado, se limpiaban y se vendía después.

El pollo se compraba congelado la mayoría de las veces. Después se descongelaba y se vendía como fresco.

En una ocasión se estropeó la furgoneta en la que hacía los repartos, y el arreglo, que fueron 1800€, se los iba descontando de la nómina.

Se enteró que hubo un caso de salmonella porque se lo dijeron en la propia empresa.

Las inspecciones eran "recomendaciones". Maximino era muy amigo suyo, le preparaba pedidos.

No tenían empresa para limpiar, limpiaban ellos con productos normales y la katcher. Por las mañanas estaban las herramientas de trabajo limpias.

Tenían buenos clientes. A él no se le quejaron nunca.

16. Laureano (empleado).

Trabajó en el año 2013. Era repartidor y a veces preparaba pedidos.

Expuso que si el pedido era de un día para otro, se descongelaba el género a temperatura ambiente.

Si era urgente, en agua caliente.

Las etiquetas se quitaban rascándolas y se ponían otras con fecha de caducidad cambiada con los datos de la empresa ( DIRECCION000).

Sabe que se echaba algún producto al género, pero no estaba presente. Se lo decían los compañeros.

Se supone que todo lo que se vendía era fresco. Eso le decía él a los clientes.

Las inspecciones se avisaban.

A Maximino le llevaba la carne a su casa.

El sistema de refrigeración de su vehículo no funcionaba. Se repartía durante todo el año, incluido verano.

Tenían clientes que eran restaurantes de prestigio.

Se han quejado directamente a él.

Por ejemplo Consuelo se quejó porque se le había servido más producto de la cuenta y al devolverlo ya estaba en mal estado, estaba verde.

Eso pasó más de una vez.

El género devuelto no se tiraba. Se congelaba, se mezclaba con la carne picada que pedía Festival Park por ejemplo, que eran unos 30kg/semana.

Además de Maximino, iba por allí otro inspector, siempre previo aviso.

17. Juan Alberto (cliente de DIRECCION000).

Es el encargado de AMADIP ESMENT P.N.

Compraban género a Gines, siempre fresco.

Tuvieron un caso de salmonella en la carne (F. 153 del atestado), lo comentó con Gines, pero le dio escusas vagas, y dejaron de trabajar con él.

No avisaron a Sanidad porque no interpretaron que pudiera haber un riesgo grave para la salud.

Ellos trabajan en cocina con huevo.

Entiende que cabe la posibilidad de que la carne se hubiera podido contaminar en sus instalaciones.

Fue el turno ahora de los peritos que han realizado labores de inspección en la empresa.

No se admitió la declaración conjunta porque realizaron las inspecciones en tiempos distintos.

La Defensa presentó respetuosa protesta.

En primer lugar declaró D. Marco Antonio , técnico en seguridad alimentaria del Govern Balear.

Manifestó que a partir del 8/3/18 se hizo cargo de todas las inspecciones.

En ese momento estaba haciendo una campaña de fraude alimentario. Y siempre que podían lo hacían con la UCRIF o con SEPRONA.

Hizo 5 inspecciones al principio, donde se revisó el género fresco porque el congelador estaba inaccesible. Y las medidas cautelares adoptadas fueron la suspensión y la inmovilización de género.

Expuso que encontraron:

- Descongelación en agua caliente. Estaba a unos 30 grados, antes estaría más caliente, pero se iba enfriando conforme iban metiendo productos congelados, por tanto, al principio debería estar a unos 50 grados. - Es un sistema peligroso. No se puede evitar la multiplicación bacteriosa.

El líquido contamina toda la pieza, ya que los productos estaban envasados al vacío.

Después se abría, se secaba y se re-envasaba.

No se identificaba como descongelado y se establecía una fecha de caducidad como si fuera fresco, como si el animal estuviera recién sacrificado.

- Los productos envasados tenían fecha pasada, se cambiaban as etiquetas. Había un queso Gouda de 2014 (F. 7 del Ac. 918). - - Otros productos directamente no tenían etiqueta. Había en esta situación 4950kg, que no habían sido envasados por Gines. Y 5858kg de productos sin etiqueta envasados por él. - - Había 7746kg de producto que no se sabía cuándo se había congelado. - - No tenían registro de temperaturas de congelación. Hicieron uno delante de la inspección de 2016, y tras ser requeridos, entregaron uno de 2017, que tenía numerosas incongruencias. - - No había procedimientos de trabajo ni registros. - - Realizaba actividades no autorizadas: los productos de pesca, lácteos no los podía reenvasar ni lonchear. - - La empresa está obligada a hacer analíticas una vez a la semana. No tenían nada hecho. No tenían termómetros ni láser (F. 32 del Ac. 918). - - El túnel de congelación no tenía climatización propia, sino que le llegaba del congelador. - - El congelador era inaccesible, había incluso hileras de cajas junto a la puerta, y había que retirarlas para entrar con el toro. - - Los trabajadores se subían encima de un palet para buscar productos, incumpliendo con la normativa de riesgos laborales porque se podían caer. Había más de 1500 cajas rojas dentro. - - Había productos con más de 24 meses en congelación, con zonas verdes y putrefactas. - - Existían numerosos riesgos: los patógenos se multiplican en este medio y se producen infecciones. - - También hallaron 3653kg de producto que Gines reconoció que eran para destrucción. Incluso reconoció que había otros con más de 24 meses de congelación y sin identificar que reconoció que no iban a poder ser comercializados. - - La sala de trabajo estaba a 17 grados y debería estar a 12 (F. 18). - - Se eliminó la trazabilidad. - - La misma máquina que se usaba para lonchear carne, también se usaba con el queso (actividad no autorizada). - - Había 4000kg de pollo que tenía entre 1 y 3 días de vida útil. No se podía congelar porque la norma dice que se tiene que congelar una vez muerto el animal, sin demoras indebidas, como mucho, tras haberse superado un periodo de estabilización de 2-3 días. - - Encontraron una partida de pollo congelada envasada al vacío, sin identificación, no trazado. - - Vendían productos caducados sin que el cliente lo supiera. - Se encontraron numerosos productos con caducidad pasada: ensaladilla rusa, escalivada, butifarra, etc.

- El congelador no recuperaba la temperatura. Estaba a -5º ó a veces a -10º. No era suficiente. - - Había productos que salían del congelador y después volvían a entrar (F. 3 del Ac. 430). - - No realizaba ninguna transformación recogida en el Reglamento 852. Solo se puede colocar una etiqueta nueva si se transforma el producto. - - Durante el congelado tenía que haber hecho controles de vida útil. - - En relación a las actividades, la clave 10 sólo incluye carne. En cuanto al resto de productos (pescado, lácteos) solo tenía permitido almacenar: comprar y vender sin manipular ni lonchear. -

Durante la declaración, hizo dos apreciaciones:

"El olor que hacía el establecimiento no lo había visto en la vida. La costra de carne seca nola había visto nunca".

Y "es un establecimiento clandestino por el grado de incumplimiento atroz y sistemático. Nolo había visto nunca antes".

Alicia (Jefa de Sección de Sanidad, de mataderos y cárnicas).

Expuso que firmó conjuntamente con Marco Antonio el resumen de incumplimientos de DIRECCION000.

La propuesta de suspensión tuvo un plazo de 10 días para subsanación. Como se subsanó, se suspendió la actividad.

Lo más grave fue que no se presentó APPCC.

La suspensión duró tanto tiempo porque no se acabó aprobando el manual de APPCC que presentaba.

Otro problema era la trazabilidad y la descongelación en agua caliente.

Se tiene que descongelar en refrigeración.

Ante eso, el encausado presentó una guía en la que se permitía descongelar en agua caliente en Europa, los productos domésticos, es decir, en casa.

El congelador estaba inaccesible y no se podía entrar, por lo que hubo que organizar 16 visitas después y contar con mucho personal.

Congelar un producto no significa transformar.

Por último, depuso Adolfo , Técnico de mataderos de industrias cárnicas en la época del procedimiento.

Este inspector llevó a cabo varias inspecciones de la mercantil desde los años 2012 a 2015. En algunas de sus actas se puede ver que encontró deficiencias en la actividad y la empresa fue requerida para subsanar.

Con respecto a algunas de ellas, el encausado fue presentando modificaciones para intentar subsanar los errores (Ac.222) y aunque el técnico las recepcionaba incorporado al acta un "conforme, no cerrada", esto quería decir que las recibía, pero no que estuvieran comprobadas ni aprobadas.

En el acontecimiento 417 aparecen algunas de esas actas:

- La primera (F. 1), sorprende la fecha (1/10/10), entendemos que se trata de un error porque la empresa se constituyó en noviembre de 2011. Ya se le concede plazo para presentación de manual de seguridad alimentaria APPCC. - - La segunda (F. 2) hace referencia nuevamente al manual APPCC y se concede plazo para presentación, de 9/10/14. - - El folio 7 es la denuncia anónima de la empresa, de 5/8/15. - - Acta de inspección, de 26/8/15 (F. 8), donde aparecen las actividades autorizadas, y en los folios 9 y 10, la lista de no conformidades apreciadas: -

? No tiene manual APPCC

? Se realizan actividades no autorizadas

? No hay registros automáticos de temperaturas

? Suciedad en las instalaciones

? Depósito de mercancías en zona no higiénica

? No hay vehículos con reparto con refrigeración

? No se garantiza la cadena de frio

? Posible contaminación cruzada por el lugar de trabajo usado

? Se apilan cajas de plástico sin diferenciar las que tienen contacto con el suelo

? Falta de higiene en la vestimenta del personal

? Se realiza descongelación pero tienen protocolo de actuación

? Algunos etiquetados no cumplen con la normativa vigente.

De hecho, en el folio 10, el técnico prohíbe expresamente a la empresa descongelar hasta que no explique mediante el APPCC el protocolo de descongelación que emplearía.

Y se concede un plazo de 28 días para subsanar el resto de irregularidades.

Como el mismo no fue finalmente aprobado, no se levantó nunca la prohibición.

Cierto es que el encausado presenta alegaciones, y ante ello, el técnico las tiene por "conformes no cerradas" (F. 14), que no fueron nunca comprobadas ni aprobadas. Y el resto como "no conformes", concediendo nuevamente plazo para subsanación.

Se vuelven a presentar alegaciones, y consta otro acta (F. 16 y 17), en el que se siguen apreciando deficiencias: falta registro de temperaturas y vehículo refrigerado. Procediendo a su vez a emitir informe favorable (F. 18) en cuanto a la actividad de almacenaje y distribución de alimentos no cárnicos (pescado y lácteos).

Eso no quiere decir, como el propio técnico explicó en el acto de juicio, que tuvieran permiso para congelar o manipular este tipo de productos, sino solamente para almacenarlos y distribuirlos.

El último acta que aparece (F. 19 y 20), de 20/10/17, recoge información sobre las muestras obtenidas para análisis de sulfatos.

(Los acontecimientos 417 y 222 tienen los mismos documentos).

En cuanto a la declaración del testigo-perito, y en referencia a si está prohibido descongelar en agua caliente en el sector industrial, expuso que la normativa sobre descongelación expone que hay que eliminar el peligro. Sin más.

Expuso que la empresa tenía incumplimientos, pero no más allá que cualquier otro establecimiento.

No recuerda ver productos con caducidad pasada.

Y no ha visto nunca indicios de que estuviera haciendo algo peligroso.

En cuanto a la trazabilidad, la normativa exige que se identifique el producto con la persona que lo proveé y el destinatario (Regl. 178).

No recuerda haber visto el congelador impracticable.

Los indicadores de temperatura estaban bien, a veces se estropeaban, pero se iban subsanando. Comprobó que estaba a -18º.

Expuso en cuanto al etiquetado, que quitar la etiqueta a mano es poco ortodoxo, pero no ilegal; pero es necesario mantener la marca de identificación.

Lo que dice la norma es que debe mantener la etiqueta de origen y si no transforma el producto, no puede re-etiquetar.

Si recibe el producto congelado y solo lo congela, tiene que mantener la etiqueta de origen. Si un producto se recibe embalado (caja de cartón) y se rompe el embalaje, el operador tiene que poner etiqueta nueva.

Si cada producto tiene su etiqueta, tiene que conservar la de origen.

La etiqueta de fresco después de descongelado, no es recomendable, y entiende que esos productos "no estarán bien".

Y manifestó que al cliente tiene que decirle que el producto es descongelado.

No sabe si se puede consumir un producto con caducidad pasada, ya que eso debe contestarlo el operador después de haber hecho estudios de vida útil. Y el protocolo ha de aparecer en el APPCC.

Consta en las actuaciones el acontecimiento 736. Se trata de una seria de documentación que Adolfo presentó en Instrucción, consistente en varias guías (algunas de comunidades autónomas distintas), correos privados entre los inspectores realizándose consultas, y toda una serie de "argumentos a favor" tanto de la actividad de DIRECCION000 como de la suya propia como inspector.

A preguntas del Ministerio Fiscal sobre el expediente disciplinario que tiene abierto en la Conselleria por la falta de seguimiento de esta empresa, reconoció que así era. No así en cuanto a la denuncia por presunto delito de prevaricación y omisión del deber de perseguir delitos (Ac. 784).

Tras los peritos, se continuó con la prueba testifical.

18. Bienvenido (empleado carnicero).

Estuvo trabajando hace unos 8 ó 10 años. Su jornada era de 7 a 10am.

Preparaba pedidos y después se repartían.

Tiene carnet de manipulador.

Expuso que cuando se descongelaban los productos se metían en cubetas de agua caliente, cunado era urgente. Si no, se dejaban el día de antes a temperatura ambiente.

Alguna vez quitó etiquetas de productos caducados.

Alguna vez le echó a la carne unos polvos blancos para blanquearla y quitarle el olor para que pareciera fresca, porque según dijo: "no estaba decente, como tocaba".

Después, se servía a los clientes.

También se le echaba alguna gota de lejía para blanquearla.

Había algunas quejas de clientes, como en todos sitios.

Después de descongelar se vendía como fresco.

A veces las piezas perdían frio porque se quedaban fuera del congelador mientras se sacaban otras piezas.

A veces han trasportado carne en coches particulares, pero normalmente era en las furgonetas de la empresa con refrigeración.

19. Eduardo (empleado chofer repartidor).

Estuvo aproximadamente 2 ó 3 años trabajando en la empresa.

No preparaba pedidos, no tocaba la carne.

Había algunas devoluciones de clientes, pero no recuerda las causas. Llevaban la carne de vuelta a la empresa, pero no sabe qué se hacía después.

La carne que se repartía llevaba etiqueta de fresca.

No recuerda que se le entregara uniforme. Aunque a exhibición del Ac. 159, F. 58, aparece documento firmado por él en cuanto a recepción del mismo. Lo confirma, aunque no lo recordaba.

20. Florencio (empleado chófer-carnicero).

Estuvo trabajando en el año 2013. Tiene carnet de manipulador.

Expuso que se descongelaba en agua caliente, después se sacaba y se manipulaba. Se vendía como fresco.

A veces le echaba bicarbonato porque no estaba en condiciones, no estaba en buen estado. A preguntas sobre si esa carne se la hubiera comido él, contestó tajantemente que no.

Había devoluciones de clientes.

Ha hecho repartos en su coche particular.

A los restaurante y clientes le decía que era carne fresca, aunque sabía que era descongelada.

21. Estrella (empleada auxiliar administrativa).

Estuvo trabajando durante 3 años, de 2013 a 2016.

Llevaba tareas de oficina, facturación y albaranes.

No entraba en el congelador.

Había un programa elaborado por Gines para imprimir las etiquetas. Aumentaban los pesos de las facturas, por orden de Gines.

Adolfo y Maximino eran los que hacían las inspecciones. Eran conocidos de la empresa. Había relación de bastante amistad y confianza.

22. Plácido (empleado).

No era gerente, pero sí se ocupaba del personal.

No quitaba etiquetas.

Los descongelados se vendían como frescos.

Llegaba el producto fresco, se registraba y se congelaba.

Nunca recibió quejas de clientes.

Ellos sabían que se descongelaba antes.

23. José Areitio Arberas (Notario de Marratxí).

Expuso que levantó 3 actas a petición del encausado.

Gines era cliente suyo habitual.

Al menos uno de los días que fue estaban los inspectores de Sanidad y la Policía.

No recuerda mal olor ni suciedad, si no, lo hubiera hecho constar. Había precintos pero no sabe de qué día.

24. Ángel (legal representante de Mascaró Morera en Mallorca).

Gines era cliente suyo.

Ellos recibieron 12 palets en marzo de 2018 para guardarlos en sus instalaciones, no estaban precintados. Después sí los precintó la Policía, y finalmente se ordenó destruirlos por TIRME. Aquella factura fue cobrada (Ac. 1777).

Ellos conservan los productos a -18º.

También realizó un transporte de la empresa DIRECCION000 a Instal.lacions Frigorífiques Balears.

25. David (empleado carnicero).

Solo estuvo los últimos 3 meses en que permaneció la empresa abierta.

Manifestó que el establecimiento olía normal.

Estaba limpio, porque la limpieza la hacía él casi cada día.

El congelador estaba lleno hasta arriba.

Descongelaban en otra cámara. No tiene constancia de que hubiera cubetas con agua caliente.

No había devoluciones de clientes.

Él no ponía etiquetas. No recuerda quién lo hacía.

En este momento, la Defensa renuncia a tres testigos propuestos por ella: Gustavo, Higinio y Inocencio.

Las Acusaciones entienden que al haberse adherido a la prueba, pueden interrogar, se admite y la Defensa presenta respetuosa protesta, alegando - ya en el informe final - la STS 134/21.

Analizada la misma, hace una pequeña referencia en F.J. 5º a la fórmula utilizada deadhesión a las pruebas de las restantes partes, aunque fuesen renunciados, nombrando dos sentencias de la Sala 2ª.

En cuanto a la STS 149/04, el caso es distinto, ya que se trata de la no suspensión de la vista por incomparecencia de una testigo. Pero hace referencia al tema de la adhesión de la prueba, y si bien entiende que no es la fórmula más adecuada, expone también que sí se ha utilizado en sentencias anteriores, haciendo especial mención al ATS 343/11, de 31 de marzo , que dice expresamente:

" En relación a la primera de las cuestiones, viene a ser el criterio mayoritario de la Salaestimar que la usual fórmula utilizada en el foro por la defensa de adhesión genérica a laprueba "nominatim" propuesta por el Ministerio Fiscal u otra parte le autoriza para disponerde tal prueba con autonomía e independencia propia, de suerte que en caso de renuncia a laprueba por quien la propuso, también la que se adhirió podrá autónomamente acordar loque le interesa.

Ciertamente no puede ignorarse que otras sentencias de la Sala, como la de 16 de Enero de

1989 estima que la fórmula de la adhesión genérica no cumple con las exigencias del art.

656 LECriminal, pero en general, es criterio más mayoritario el contrario".

Por tanto, la prueba se entenderá como válidamente practicada.

26. Julián (cliente, administrador y cocinero de COESMA - Comedores escolares).

Manifestó que le compraba género desde el principio porque él ya trabajaba con el padre del encausado.

Se terminó la relación laboral porque Gines fue suspendido en la actividad.

Compraba casi cada día.

Cocinaba para dos colegios y una guardería.

Compraba: pechugas de pollo, cabecera de cerdo, gallinas, costillejas, hamburguesas y otras. No le parecía que el género estuviera en mal estado. Era bueno y también se lo cobraba bien.

Solo una vez le llegó una cabeza con moho.

Si DIRECCION000 abriera, volvería a trabajar con ellos, aunque negociando el precio.

Los productos llegaban etiquetados y con albarán. Y a final de mes, la relación de todo lo comprado.

Sanidad les exige 2-3 analíticas por curso. Las que hizo a través de la empresa Bacter Control salieron favorables.

Toda la carne provenía de DIRECCION000.

Llegaba con fecha de caducidad de 4-5 días, que es un plazo habitual.

Compraba todo fresco. Nunca le dijeron que era descongelado. No le compró nunca croquetas ni alitas de pollo.

Reconoció tener interés en el procedimiento porque la noticia salió en prensa y le perjudicó como profesional.

27. Gustavo (empleado, transportista).

Solo estuvo trabajando dos días en 2015.

Recogía pedidos preparados y los llevaba a los clientes.

No recuerda nada más.

28. Higinio (cliente. Encargado de Restaurante La Pérgola). 29.

Estuvo trabajando durante varios años con el encausado, comprando el producto.

En una ocasión recuerda que unos clientes se quejaron de la carne picada y la devolvió. Dejaron de comprarle ese producto.

También le compraron en una ocasión pulpos, pero la Policía los intervino y se los llevaron.

Compraban género fresco.

30. Evangelina (cliente, encargada del Hostal Cuba).

Normalmente hacían pedidos a Gines 2-3 veces a la semana. No eran grandes pedidos.

Ella estaba en la oficina, veía los albaranes y las facturas, pero no el producto en sí. No recuerda incidentes especiales, ni relevantes Tampoco recuerda si era fresco o congelado.

31. Baltasar (chef del Restaurante La terraza de Porto Adriano).

Manifestó que le compraron producto durante unos 4 años.

No vieron nunca género en mal estado.

Solo el compraban género a Gines: solomillo de cebón, chuletón, chuletas de cordero, etc.

Llegaban los productos envasados y etiquetados, con albarán y factura.

Normalmente tenía etiqueta, donde ponía la fecha de caducidad.

Se comprobaban los pesos con una báscula. No recuerda tener problemas con Gines.

Compraban producto fresco, normalmente.

32. Domingo (cliente, jefe de cocina del Restaurante Flanigan, de Puerto Portals).

Estuvieron muchos años comprándole género a Gines.

No tuvieron problemas nunca con él.

No recuerda si el producto iba etiquetado. Tenía otro proveedor de carne.

No tuvieron quejas de clientes por calidad.

No recuerda haber hecho analíticas en aquella época.

Compraba la carne fresca.

33. Inocencio (empleado, carnicero y repartidor).

Estuvo trabajando hace unos 8 ó 10 años, durante 2 ó 3 meses.

Trabajaba jornadas de 12h/día, de lunes a sábado.

La cámara congeladora no tenía pasillos ni luces. Para sacar algo de allí, había que mover 100kg.

Los productos no eran muy correctos. Había carne que no estaba en buen estado, pero el tipo de carne dependía del cliente al que se lo llevaran.

Dijo literalmente: "Ha sido el peor trabajo que he tenido en su vida, aun estoy pagando el pato".

La carne se veía verde, se quitaba esa parte y se vendía. Tiraban muy poco.

No recuerda cómo se descongelaba, ni qué se hacía con los pedidos devueltos.

Muchas veces la carne no estaba bien.

Se descongelaba y se volvía a meter en la cámara. Se tiraban los palets muchas horas fuera.

No recuerda si se quitaran etiquetas.

Había quejas de clientes.

También vendía pescado congelado.

La cámara no estaba ordenada, todo estaba en muy mal estado y sin luz. Gines les compraba linternas en un chino que había cerca porque dentro de la cámara se quedaban a oscuras subidos en paléts.

Tenían los trabajadores la responsabilidad si le pasaba algo a los camiones de reparto tenían que cambiar el aceite muy a menudo.

Sí tenían refrigeración, aunque cree que no la adecuada.

33. Angelina (veterinaria y empleada de BIOVET).

Fue la encargada de realizar, junto a dos compañeros más de distintas disciplinas, el manual APPCC.

Le encargaron el manual una vez que Sanidad cerró la empresa, la idea era que fuera aprobado para poder reabrir, pero el manual no fue aprobado nunca, por tanto, no se reabrió.

Hacían los manuales "un poco a medida" del empresario, siguiendo la legislación.

Hubo muchas modificaciones porque4 lo que previeron en un principio no era lo que realmente Gines estaba dispuesto a llevar a cabo.

El primer manual se realizó el 30/4/18, después, distintas modificaciones.

Era la primera vez que hacían un manual para una empresa cárnica.

Nunca vieron la empresa abierta, estuvo clausurada en todo momento.

El manual era como una plantilla del plan, pero nunca llegó a instaurarse. Ellos partieron de 0, no había ningún manual anterior.

El último en declarar fue el perito informático propuesto por la Defensa, Rodolfo.

Había realizado un peritaje informático del programa empleado por el encausado para la elaboración de albaranes y facturas.

Estaba contenido en la nube de Google Drive, por lo que resultaba inalterable.

Solo inspeccionó un ordenador.

Consta en el procedimiento el acontecimiento 159, presentado por la Defensa.

En el mismo aparecen dos contratos de arrendamiento de vehículos de la empresa Petit Forestier a DIRECCION000.

El primero abarca del 1/9/17 al 30/9/18 (F. 18), y el otro, del 12/7/17 al 30/9/18 (F. 25). El resto de tiempo que la empresa estuvo abierta, no constan contratos de arrendamiento de vehículos.

También figuran dos fotografías, supuestamente de empleados de DIRECCION000, vestidos con uniforme blanco (F. 42 y 43). No constan los nombres de los trabajadores ni las fechas.

Las únicas entregas de uniforme realizadas que aparecen en el expediente son a 4 trabajadores (F. 58 a 61).

En el Ac. 918, aparece una foto (F. 18) en la que un empleado está trabajando sin uniforme.

Finalizada la testifical, las partes dieron por reproducida la documental, teniéndola por leída, e introdujeron de forma expresa los acontecimientos, como consta en la grabación.

CUARTO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Valorando en conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECr, las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, este Tribunal obtiene razonablemente la convicción de que el encausado Gines y la mercantil de la que era administrador único, llevaron a cabo los hechos declarados probados.

En relación a las declaraciones de los trabajadores, expuestas de forma detallada, podemos resumirlas de la siguiente manera. En general, todos coincidían en que había poca higiene, re-etiquetaban los productos, la mayoría de las veces porque estaba caducados, retirando la etiqueta con un estropajo, la cámara congeladora estaba completamente desordenada y de muy difícil acceso, y los productos a veces no estaban en buen estado, teniendo que emplear productos para blanquearla y quitarle el olor. Y especialmente coincidieron en que el producto descongelado se vendía como fresco y así se le trasmitía al cliente.

En cuanto a los polvos blancos (bicarbonato parece) para blanquearla y quitarle el mal olor, aunque no consta en el atestado que encontraran este químico allí, tampoco se hizo un registro como tal del establecimiento.

No hay razón para no tener por verosímiles y plausibles dichas declaraciones, puesto que son personas que ya no trabajan en la empresa, por tanto, no tienen ni buena ni mala relación con el encausado, habiendo muchos que dejaron de prestar servicios bastante antes de ser clausurada la mercantil.

Salvo una excepción el testigo David (nº 25), que resulta cuanto menos curioso que dijera que no tiene constancia de que hubiera cubetas de agua caliente allí. Es decir, niega lo reconocido por el propio encausado y absolutamente todos los testigos.

Es más, algunas de las cosas que los testigos empleados de la empresa contaron queda acreditada a través de las fotos presentadas por los inspectores en el Ac. 918 (F. 18): falta de higiene en las instalaciones, trabajadores sin uniforme, no control de la temperatura adecuada en zona de despiece y trabajo, falta de trazabilidad y eliminación de etiquetas (F. 21 a 24)

En relación a los clientes. Si bien aquellas declaraciones firmadas que fueron traídas al procedimiento como documental, no pueden tener categoría de prueba efectivamente practicada, ya que no han sido sometidas al principio de contradicción e inmediación, siendo ratificadas en juicio, sí lo tendrían las declaraciones de aquellos responsables de establecimientos que compraban género al encausado y que depusieron en el acto de juicio.

En este caso, en su mayoría reconocieron que era buen producto, caro, pero bueno. Que en alguna ocasión pudieron efectuar alguna devolución, pero que en general no recordaban incidentes importantes con Gines.

En lo que sí coincidieron todos fue en decir que el producto que compraban era fresco, sin tener conocimiento de que fuera descongelado.

En relación a esto, el testigo encargado de los comedores escolares COESMA (nº 25), reconoció, como ya se ha expuesto, que desde el momento en que la noticia de que compraban carne en mal estado salió en prensa, tuvo repercusión negativa para él en su profesión y su prestigio.

En cuanto a los peritos, en un principio, sus declaraciones deberían tenerse por objetivas y neutrales también, ya que no se presume especial interés en la causa. A excepción, de Adolfo, encargado de las primeras inspecciones de la empresa.

Actualmente cuenta, como también se ha expuesto, con un expediente disciplinario abierto en la Conselleria precisamente por no realizar el seguimiento de esta empresa con la diligencia adecuada. Dicho expte está en suspenso hasta tanto no adquiera firmeza la resolución en esta causa penal. Y de otro, una denuncia en el orden penal, turnada, parece ser, que en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma, por presuntos delitos relacionados con este procedimiento también, que seguirá su curso.

Fue él mismo el que presentó un escrito con amplia documentación en el Juzgado de Instrucción nº 11 para justificar las actuaciones que había llevado a cabo con DIRECCION000 (Ac. 736), que resulta ser una defensa a ultranza de la actividad de Gines y de la suya propia.

Es obvio que existe un claro interés en la causa, de tal forma que si Gines resultara absuelto, el procedimiento disciplinario quedaría cerrado con informe favorable para él. Y a sensu contrario, tendría consecuencias sancionadoras, como mínimo en la Administración para la que trabaja.

Por tanto, su declaración deberá ser puesta en tela de juicio. Máxime porque se contradice con el contenido de sus propias actas.

En las mismas, como ya se ha expuesto, se recogen numerosas deficiencias de carácter grave en la empresa, que no son subsanadas nunca (él mismo reconoce que no se comprobaron las subsanaciones) y sin embargo, en el acto de juicio, manifiesta en varias ocasiones que no vio nada grave, ni que pudiera entrañar peligro.

Resulta especialmente curioso que asegurara no haber visto productos caducados, sin embargo, constan en el reportaje fotográfico del Ac. 430 ó 253 (en color), algunos productos con fechas de 2013, 2014, 2015 Y 2016 (F. 25 a 33). Por tanto, esto sugiere que nunca entró en el congelador y por tanto, no vio lo que había.

Es algo completamente generalizado el que los testigos se refirieran a Adolfo como " Gamba", explicando que "así es como lo llamaba Gines". Se desprende de ello que había una especial relación de confianza.

Muchos de ellos manifestaron que le preparaban pedidos de carne tanto a Gamba como a Maximino, y que no se le cobraba.

El resto de personas que formaron parte de las inspecciones in situ, tanto Marco Antonio como los policías, coinciden en el mal olor, el desorden, el congelador inaccesible y la existencia de cubetas con agua caliente donde descongelaban producto, que después reetiquetaban con fechas de caducidad posteriores, vendiendo el producto como fresco, sin haber realizado estudios de vida útil ni analíticas jamás.

Es de mencionar la cantidad de producto caducado, superando en 2-3 y hasta 4 años la fecha de caducidad, y que seguía formando parte del género de la empresa, no sabemos exactamente con qué finalidad, pero lo que sí sabemos es que allí no se tiraba nada.

El Notario que fue a levantar tres actas, si bien él mismo expuso que si la empresa no hubiera estado en condiciones no hubiera sido llamado por Gines, lo cierto es que tan solo una de las actas aparece en las actuaciones, aquella en la que acudió junto a los inspectores y la policía (Ac. 159 - F. 3 y ss).

Sin embargo, las otras dos, con extenso reportaje fotográfico, no fueron aportadas a las actuaciones. Pero en cualquier caso, lo que está claro es que el Notario acudía a la empresa por llamamiento expreso de su cliente, Gines, por lo que el día que el fedatario debía acudir al establecimiento, previamente concertado, suponemos que todo estaría más o menos decente.

Parece obvio que no todo el género que tenía la empresa estaba en malas condiciones, si no, hubiera sido imposible que estuviera desarrollando su actividad durante 7 años. Por tanto, parece deducirse que de todo el género que tenía, había partidas de carne que sí se encontraban bien y otras, que se compraban a un bajo precio porque la fecha de caducidad estaba muy próxima, eran los que se iban vendiendo mezclados con otros, arreglados, picados, o en forma de hamburguesa.

Como lo que se intentaba era obtener el mayor beneficio económico, como cualquier empresa claro está, a veces se "pasaba por alto" la normativa y las buenas prácticas, empleando fórmulas como la descongelación en agua caliente, cuya prohibición no se recoge expresamente en la norma pero sí es absolutamente deducible, no era recomendable puesto que el calor producía una serie de bacterias en el producto que podría ocasionar infecciones al consumirse.

Basta con acudir al contenido de la Norma 5.2.1.1: Descongelación, del CXC 46-1999:Código de prácticas de higiene para los alimentos envasados refrigerados de larga duración en almacén, que expone: Los parámetros de tiempo y temperatura deberán seleccionarse de manera que se eviten unas condiciones favorables para lamultiplicación de microorganismos.

Y de hecho, podemos acudir al burdo ejemplo del quirófano, que ha de mantenerse en frio, a bajas temperaturas, para que cuando un paciente va a ser intervenido, no contraiga infecciones, que son provocadas por los patógenos que crecen, y se multiplican, con las altas temperaturas.

Gines estaba obligado a conocer esto y por supuesto, a no emplear ninguna práctica que pusiera en peligro la salud del consumidor. Hablamos de productos de origen animal, cuya vida útil suele ser corta, precisamente porque tienen origen animal y al final, hablamos de "cadáveres".

Era de esperar que un operador económico que se encargaba de distribuir productos tan delicados como los animales, lo hiciera con todas las garantías, desde que los recibía hasta que los vendía, pasando en medio, por su optimo estado de congelación, si es que lo quería congelar, con controlar las fechas de caducidad para que no fueran superadas, con mantener la etiqueta de origen para que el producto pudiera tener un seguimiento en caso de contaminación, de tener la empresa con buen sistema de refrigeración y control de temperaturas, tanto en el congelador, como en el túnel de congelación como en la sala de despiece, y por supuesto, de mantener una higiene en las instalaciones y en el personal.

Y por supuesto era de esperar, que no vendiera como fresco un producto descongelado sin hacer conocedores a los consumidores, que entendían que podían congelar porque el producto era fresco.

Todo eso se "pasó por alto". El problema vino cuando fue Marco Antonio el que se encargó del expediente, y los protocolos de actuación se aplicaban a rajatabla.

Se ha intentado durante todas las sesiones de juicio hacer valer la idea de que Marco Antonio actuaba en contra de Gines de forma intencionada. Nada de ello ha quedado acreditado. Lo que sí ha quedado claro es que Marco Antonio como inspector, y todos los superiores jerárquicos que intervinieron, lo hicieron con lealtad a la normativa e intentando proteger como fin último, la salud pública.

La excusa de un operador económico que trabaja con estos productos no puede ser la de "no está expresamente prohibido" en la normativa. Claro que no pueden aparecer todas las prácticas prohibidas en la legislación porque si no, sería infinita, pero volvemos al sentido común y a la propia normativa que se ha expuesto, máxime si tenemos en cuenta que Gines viene de una familia que ya se dedicaba a este negocio desde antaño.

No vale con alegar la ignorancia, porque no absuelve de cumplir la ley. Tampoco el error invencible, como expuso su Letrado en el informe.

De un lado el error habría de haberse introducido en el escrito de defensa, o a más tardar, en las cuestiones previas del acto de juicio, de total forma que no provocara indefensión a la otra parte.

En cualquier caso, resulta imposible la aplicación de esta figura cuando contamos con numerosas actas ya desde 2012 en las que se requiere al encausado para el cumplimiento de las deficiencias, de las que hizo caso omiso o bien, subsanó insuficientemente, y además, incumpliendo voluntaria e intencionadamente las prohibiciones que se reflejaban en las propias actas (prohibición de descongelar).

Pero es que además y en relación a esto, tiene dicho la jurisprudencia que no se requiere una voluntad de hacer daño, sino que basta con el mero conocimiento de que no se está haciendo bien, pudiendo causar un riesgo.

El bien jurídico protegido del delito que nos atañe es la salud pública, es decir, evitar actos que comprometen la salud colectiva y, en consecuencia, son perjudiciales para el bienestar general.

Es un delito de peligro abstracto, como el de seguridad vial por ejemplo, que no necesita que haya un resultado para ser aplicado.

No sabemos si durante los 7 años de vida de la empresa se han producido o no bajas por enfermedad de clientes que hayan comido productos en mal estado, pero tampoco es objeto de este procedimiento, porque de tener constancia, estaríamos, como bien expuso la Letrada de la Conselleria, ante un concurso real de delitos, el de salud pública y el de lesiones.

Basta con no cumplir la normativa, basta con no tener un protocolo de actuación aprobado por la Administración donde se expliquen detalladamente las prácticas a seguir, basándose en el contenido del Codex Alimentarius, y que no seguir dichas prácticas haya podido poner en peligro la salud de decenas o de cientos de personas, basta con vender como fresco un producto descongelado para intentar alagar su vida útil, basta con "saltarse a la torera" las prohibiciones impuestas como la de la descongelación, y seguir haciéndolo, basta con tener miles de kilos de producto animal caducado sin destruir, dentro de un congelador, basta con no respetar la cadena de frio y no tener registros de temperatura. Basta.

Expone la Defensa que la trazabilidad puede seguirse a través de albaranes. Si bien es cierto que la normativa expresa que el producto ha de estar etiquetado o identificado, lo cierto es que en este caso era imposible tenerlo identificado porque el número de género eran tan descomunal que resultaba imposible relacionar los productos con los albaranes. Basta con mirar los 9 videos aportados a las actuaciones por Marco Antonio (Ac. 253), donde se aprecian las decenas de cajas de plástico todas del mismo color, unas encima de otras, sin identificación alguna.

Para ello, para el ejercicio de su actividad, empleaba la sociedad a cuyo nombre estaba, y de la que era administrador de hecho y de Derecho, tomando todas las decisiones él, y obteniendo el beneficio su empresa.

Fue constituida el 3/10/11, y con la misma fecha se inscribió en el Registro Mercantil la adquisición del carácter unipersonal de la sociedad, siendo el titular jurídico y formal de las acciones o participaciones societarias Gines.

La dicción literal del art. 225.2 de la LSC atribuye a los administradores societarios el deber de una dedicación adecuada y la adopción de las medidas precisas para la "buena dirección" y "control de la sociedad".

La "buena dirección y control de la sociedad" aparecen ligadas de forma directa a los objetivos perseguidos por los programas de compliance penal y en particular a evitar que se haga uso de la estructura organizativa de la empresa para facilitar la perpetración de delitos o la consumación de los mismos.

La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado remarca al respecto que lo importante no es la adquisición de un código de autorregulación sino la forma en que han actuado o dejado de actuar los miembros de la corporación a que se refiere el artículo 31 bis en la situación específica, y particularmente en este segundo párrafo del apartado primero sus gestores o representantes en relación con la obligación que la ley penal les impone de ejercer el control debido sobre los subordinados".

La STS 613/16, de 29 de Febrero establece que "el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización" .

Así mismo el concepto de "medidas precisas" agrupa los medios idóneos y eficaces a los que hace referencia el artículo 31 bis del código penal a fin de evitar la perpetración de ilícitos penales en el seno de la organización empresarial. Se trata en definitiva que las "medidas precisas" sean aquellas que de forma idónea faciliten la instauración de esa cultura empresarial que desincentive la comisión de ilícitos penales aprovechando la estructura o entramado organizativo o en su caso evite la consumación de los mismos.

El deber de diligencia de los administradores no resultará cumplido con la mera incorporación de un programa de cumplimiento normativo, sin conexión o análisis alguno de la realidad empresarial y de las circunstancias en las que se desarrolla la actividad. La mera incorporación "formal" de un programa de cumplimiento normativo no enervaría la falta de diligencia de los administradores, dado que dicho programa no vendría sustentado en un análisis previo de la realidad económica y empresarial de la sociedad y de los riesgos de comisión de delito que según la naturaleza de su actividad le son inherentes.

A modo de conclusión, a través del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, se trata de evitar que una persona física vinculada a una empresa delinca desde la misma aprovechando las ventajas que la estructura organizativa más o menos compleja de esta le proporciona.

Así las cosas, existirá un defecto de organización penalmente irrelevante - por constituir un defecto de organización socialmente admitido o tolerado - en aquellos supuestos en que la persona jurídica no haya adoptado una concreta medida de prevención y detección de delitos.

La mercantil Productos Cárninos Mallorca 2011, S.L. carecía de Corporate Compliance (conjunto de procedimientos y buenas prácticas adoptados por las organizaciones para identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos), así lo reconoció expresamente el administrador de la sociedad.

Con respecto a ello, ya decía la STS 316/18, de 28 de junio que "...de haberse cumplido la normativa mercantil y la filosofía del compliance, al menos se hubiera dificultado la comisión de los ilícitos penales, y el cumplimiento normativo supondría un auténtico freno en la empresa para aquello directivos o empleados con cierta tendencia delictiva, al conocer y saber que existen medidas de autocontrol en el seno de la empresa que, de alguna manera aunque no vayan a impedir absolutamente le fraude interno y externo, lo que es altamente imposible, sí que van a dificultarlo, y ello ya es de por sí una medida disuasoria que permitirá que las empresas que lo tengan implantado vean reducir de forma notable sus niveles de fraude interno y hasta en muchos casos, anularlo". De la misma manera se pronuncia la STS 365/18, de 18 de julio .

Por todo ello, procede el dictado de una sentencia condenatoria en relación a Gines y Productos Cárnicos Mallorca 2011, S.L.

QUINTO.-RESPONSABILIDAD PENAL DEL RESPRESENTANTE LEGAL.

En relación a la responsabilidad de Juan como representante legal de la mercantil.

El art.31 CP al hacer referencia al «administrador de hecho», en contraposición al de derecho, excluye toda atribución de responsabilidad por la mera formalidad del nombramiento, ya que ha de atenderse a su materialidad, a su ejercicio real.

El Tribunal Supremo viene afirmando con rotundidad que dicho precepto debe ser interpretado de forma compatible con el principio de culpabilidad.

Dicho artículo no exime de probar que el directivo, administrador o representante legal ha tenido intervención dolosa (o, en su caso, culposa) en la actividad criminal concreta.

No basta con acreditar la condición de administrador o representante, sino que debe demostrarse que esa persona física ha intervenido causalmente, mediante acciones y omisiones en el hecho delictivo.

El art.31 CP no puede ser interpretado como una presunción de culpabilidad, sin perjuicio de que puedan entrar en juego las presunciones, de forma que el administrador si ejerce las funciones propias de su cargo aparecerá indiciariamente como responsable de la decisión criminal, lo que unido a las restantes pruebas podrá permitir concluir, en su caso, que tuvo que intervenir o tuvo que conocer la acción ilícita en cuestión.

Además, el Tribunal Supremo también ha limitado la operatividad del precepto a los delitos especiales propios, en tanto que en los impropios la conducta del administrador podrá ser sancionada con arreglo al tipo ordinario.

Pues bien, está claro que el administrador único de la empresa y el que tomaba todas las decisiones del modus operandi era Gines (teoría del dominio funcional del hecho), siendo Juan un mero representante legal que no decidía sobre cómo proceder en la empresa. Eso no quita que debería haber tenido más diligencia y cuidado en el cumplimiento del Complience, de los derechos de los trabajadores y de tener el manual de APPCC conforme a normativa, pero solo podrían achacársele, por lo que se ha demostrado, omisiones de carácter administrativo, que no tienen que ver directamente con las conductas delictivas que sí se llevaban a cabo en la empresa y que atacaban directamente a la salud pública. De hecho, creemos que no tenía conocimiento de ellas ni del resultado lesivo que se podía haber causado, dato este último del que no tenemos constancia.

Pero además, por si fuera poco, fue nombrado representante legal en 2021, con ocasión de la imputación de la persona jurídica, y en cumplimiento del art. 409 bis Lecrim (Ac. 1568).

Por tanto, procede la absolución de Juan como representante legal de la mercantil.

SEXTO.- DELITOS Y MARCO PENOLÓGICO.

Según SAP de Pontevedra, Sección 4ª, Sentencia 137/2011 de 1 Sep. 2011, Rec. 81/2011 , "... estamos ante un delito de peligro abstracto que no requiere la venta efectiva para su consumación. Así lo expresa la citada sentencia de 13 de septiembre de 2006 : " Sabido es que este delito es tradicional y actualmente considerado por la jurisprudencia como un delito de peligro abstracto, e incluso más concretamente, como dice la S. de 22 de Junio de 2.002 T.S ., un delito de peligro hipotético o potencial, una modalidad de peligro abstracto en el que la prohibición obedece precisamente al riesgo potencial que la utilización del producto genera para la salud de las personas".

La conducta prohibida del art. 363 CP, pues, consiste en "expender nocividad", traducida en la puesta en peligro del bien jurídico colectivo; esta modalidad típica puede revestir cualquiera de las distintas modalidades alternativas expresamente tipificadas.

En consecuencia, en la realización de cualquiera de estas conductas prohibidas deben de concurrir (1) la presencia del carácter especial del sujeto activo sumado a (2) la nocividad del bien o producto ofertado o puesto en circulación en la cadena de consumo y (3) la correlativa causación de un peligro para la salud de los consumidores.

El grado de peligro dependerá de la modalidad típica en la que nos encontremos; en este sentido, deberá exigirse un peligro "hipotético o potencial" (conducta apta o con capacidad de dañar efectivamente el bien jurídico en el sentido que más adelante analizaremos) en casos de fabricación, elaboración o tráfico de productos; pero, dada su lejanía con el consumidor final es prácticamente imposible exigir la presencia de un peligro "concreto" que, sin embargo, sería más imaginable en el nº 1 de este precepto, relativo al "ofrecimiento en el mercado".

En el aspecto subjetivo, estamos ante conductas dolosas, que requieren la presencia de conocimiento y voluntad tanto de los elementos de la conducta como de la producción del resultado de peligro.

El sujeto deberá saber, tener conciencia, de los presupuestos de la conducta en cada caso -la peligrosidad del producto y aún así ponerlo en el mercado con conocimiento de que entraña riesgos para los consumidores.

En principio, bastará la presencia de dolo eventual: el sujeto "asume", "se conforma con", o "no se muestra disconforme con" los posibles resultados que eventualmente puedan causar sus productos nocivos. Este es el criterio sustentado por la STS 23-4-92 en el conocido caso del aceite de colza; ante la enorme dificultad de probar la concurrencia de dolo, se haprocedido a normativizar o a suprimir el componente volitivo del dolo, en el sentido de quebasta el elemento cognitivo, esto es, que actúa con dolo quien conociendo los hechos (la peligrosidad de su conducta para la salud pública) -por ejemplo, traficar con aceite desnaturalizado- no adopta las medidas necesarias para detener el peligro y evitar la posibilidad de lesión (por ejemplo, retirando tal producto nocivo).

Del delito referido en párrafos anteriores es responsable penal, en concepto de autor, Gines y de PRODUCTOS CÁRNICOS MALLORCA 2011, S.L., por su participación directa, personal, material y voluntaria en la ejecución del mismo.

La horquilla penológica del delito tipificado en el art. 363 CP es de 1 a 4 años de prisión, ymulta de 6 a 12 meses e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de 3 a 6 años.

A su vez, el art. 366 CP recoge que se le impondrá una pena de multa de uno a tres años, odel doble al quíntuplo del valor de las sustancias y productos a que se refieren los artículos 359 y siguientes, o del beneficio que se hubiera obtenido o podido obtener, aplicándose la cantidad que resulte más elevada.

Y el art. 31.1 ter CP : La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la penade multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

SÉPTIMO .- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

En relación a la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada solicitada por la Defensa.

Cualquier atenuante es carga procesal del invocante, y no resulta dispensable la obligación de señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos; y/o indicar en qué fase o etapa se produjo una ralentización no disculpable. La elusión de esa carga no es subsanable. No se puede obligar al Tribunal a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte.

No estamos en condiciones, así pues, de suplir la ausencia de una descripción del iter procesal: el recurrente ha incumplido la carga de detallar su base fáctica. Por vía de principio no basta con medir el tiempo desde el inicio de la causa (que no desde la fecha de los hechos) hasta la sentencia. Hay que comprobar, además, que la dilación, atendido el tiempo global y la simplicidad de la causa, es muy relevante -extraordinaria- (i); que no ha sido consecuencia del comportamiento procesal de quien reclama la atenuante (ii); que no concurrieron causas que explicasen razonablemente ese retraso (iii); así como constatar si existieron paralizaciones injustificadas (iv).

En ocasiones, no obstante, la verificación pura y simple del tiempo global de duración, descartada su justificación por la complejidad o la responsabilidad del encausado en los retrasos, puede ser suficiente para apreciar la atenuación.

En nuestro supuesto, la causa se judicializó en 2018, y se han tardado 5 años en alcanzar un primer pronunciamiento en la instancia, que puede ser base para la atenuante simple. Pero es imposible la cualificación. Para ello sería exigible algo más: o un tiempo muy superior; o paralizaciones prolongadas e injustificadas o unos perjuicios desmesurados, que si se hubieran producido, tampoco se han acreditado.

OCTAVO.- PENA.

A efectos de individualización de la pena a imponer, y concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas recogida en el art. 21.6 CP, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.1º del Código Penal, se debe aplicar la pena en su mitad inferior. La pena en abstracto como hemos mencionado, tiene una horquilla de entre 1 y 4 años de prisión.

Las Acusaciones han pedido 2 años de prisión, que está dentro del límite inferior, al igual que los 8 meses de multa solicitados.

La gravedad del hecho, continuado en el tiempo por haberse llevado a cabo durante años, y el riesgo para la salud pública que ha quedado patente en este procedimiento, la Sala entiende que la pena que procede imponer es de 1 año y 11 meses de prisión, y multa de 8meses a razón de 18€/día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de 4 años.

Por aplicación del art. 366 en relación con el 31 bis CP, procede imponer a la mercantil la pena de 18 meses de multa a razón de 18€/día, con arresto sustitutorio para el representante legal por 6 meses en caso de impago.

En relación a la responsabilidad civil, la mercantil dejó a deber varias facturas a la sociedad Intal.lacions Frigorifiques balears, donde tenía depositados 72 palets de producto, que finalmente fueron destruidos, junto al resto de género.

El impago de estas facturas está relacionado directamente con este procedimiento, por lo que la mercantil deber ser condenada solidariamente con el encausado, administrador único de la misma, al pago.

De la misma forma en relación al importe abonado por la Conselleria de Salut con motivo e la destrucción del género por TIRME, a cuyo pago ya quedó obligado el encausado y la mercantil mediante Auto de Instrucción 11, confirmado por la Audiencia Provincial.

OCTAVO.- COSTAS.

Con arreglo a los artículos 123 del código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen al encausado el pago de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.