Sentencia Penal 479/2024 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 1, Rec. 941/2024 de 16 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La representación de Jose Luis solicita en su recurso su libre absolución alegando, en síntesis: error en la valoración de la prueba; infracción del artículo 132.1, párrafos primero y segundo, del Código Penal; incorrecta subsunción de los hechos probados en el delito de lesiones por imprudencia menos grave del artículo 152 apartado 2 del Código Penal.

La representación de Agrupación Mutual Aseguradora (en adelante AMA) solicita en su recurso: a) libre absolución del acusado, sin que haya lugar a la declaración de responsabilidad civil por parte de Agrupación Mutual Aseguradora. b) Subsidiariamente, y para el caso de que no se dicte un pronunciamiento absolutorio: que se establezca en 300.000 € el límite de la póliza y capital máximo asegurado por el Dr. Jose Luis en la póliza colectiva de responsabilidad civil profesional contratada con AMA a la que estaba incorporado el citado facultativo; y ello con exclusión de los intereses del art. 20 LCS, o para el caso de que no se excluyan, fijando como término inicial del devengo el 15/12/2022.

En su escrito de fecha 31-05-2024 la acusación particular de Vanesa solicita:

"A) Se sirva tenerme por adherido en tiempo y forma al Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de don Jose Luis contra la Sentencia dictada en los presentes autos, darle la tramitación procedente ante la Audiencia Provincial de A Coruña, y en su día sea dictada Sentencia por la que:

a. Conforme al artículo 792.2 LECrim. se acuerde la devolución de la causa al Juzgado Penal nº 3 de A Coruña, para que, sin necesidad de Vista, se proceda a dictar nueva Sentenciade acuerdo con lo razonado el primer motivo impugnatorio articulado por esta parte.

b. Subsidiariamente, se condene a don Jose Luis, como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave profesional tipificado en el artículo 152.1.2º C.P., en relación con el artículo 149 C.P. a la pena de tres años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio por un periodo de cuatro años, o subsidiariamente, como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave tipificado en el artículo 152.1.2º C.P., en relación con el artículo 149 C.P. a la pena de tres años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c. En todo caso, se establezca como "dies a quo" del devengo de los intereses del artículo 1.108 C.C. el día de la presentación del escrito de calificación provisional de la acusación particular (15/03/2022).

B) Tenga por deducido en tiempo y forma escrito de impugnación del Recurso de Apelación formalizado por las representaciones procesales de don Jose Luis y la entidad Agrupación Mutual Aseguradora contra la Sentenciade 11/03/2024, darle la tramitación procedente ante la Audiencia Provincial de A Coruña, y en su día sea dictada por dicho órgano colegiado Sentencia por la que aquella sea confirmada en todos sus extremos."

SEGUNDO.-Procede examinar en primer lugar la cuestión que plantean los apelantes Sr. Jose Luis y AMA en sus respectivos escritos de recurso sobre la posible infracción del artículo 132.1, párrafos primero y segundo, del Código Penal.

Estiman ambos recurrentes que a la fecha de la denuncia el delito estaba prescrito por haber transcurrido más de un año desde que presuntamente se cometió la infracción punible, fecha de la intervención quirúrgica, 18-01-2019, sin que pueda aplicarse el párrafo segundo del artículo 132.1 del Código Penal que está previsto para evitar situaciones de desprotección de víctimas menores de edad en relación con ciertos delitos, y que no puede aplicarse a este caso.

La posible prescripción del delito se trata en la sentencia (Fundamento de derecho noveno) descartando el juzgador a quola prescripción.

No hay duda sobre el plazo de prescripción del delito en este caso, un año, conforme a lo dispuesto en el artículo 131.1 del Código Penal al tratarse de un "delito leve". La perjudicada Vanesa, nacida el NUM002-2005, fue intervenida quirúrgicamente por el encausado Jose Luis el día 18-01-2019, resultando con lesiones de las cuales fue dada de alta en la Unidad de Medulares del CHUAC el día 5-09-2019, la denuncia se presentó el 27-07-2020 dictándose auto de incoación de diligencias previas el 30-08-2020. El juzgador a quotoma como dies a quopara el cómputo del plazo prescriptivo la fecha de alta de la Unidad de Medulares del CHUAC, lo que estimamos correcto. A lo que añadimos que, como el propio juzgador indica en el párrafo final del Fundamento de derecho noveno, aunque se tome como día inicial del cómputo del plazo de prescripción el día de la intervención quirúrgica el delito no está prescrito en aplicación de lo dispuesto en el artículo 132.1 párrafo segundo del Código Penal. La víctima cumplió dieciocho años el día NUM002-2023 y "... los términos se computarán desde el día en que ésta (víctima) haya alcanzada la mayoría de edad...", por lo que en el momento de la denuncia el cómputo de la prescripción ni siquiera se había iniciado. El artículo 132.1 párrafo segundo del Código Penal afecta, entre otros, a los delitos de lesiones (dolosos e imprudentes, no se hace distinción), cuando la víctima fuese una persona menor de edad, cual aquí acontece.

El motivo analizado se desestima.

TERCERO.- El apelante Jose Luis considera que ha existido error en la valoración de la prueba ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , alega que el "defecto de técnica" que aparece en el relato de hechos probados y que sustenta su condena no es una conclusión lógica y racional pues ninguno de los testigos y peritos cuestionó la técnica utilizada.

La apelante AMA argumenta que el juzgador de instancia se aleja de las conclusiones de los peritos doctores Marco Antonio y Cirilo para concluir que hubo una defectuosa técnica de instrumentación reveladora de una imprudencia de carácter menos grave sin base probatoria alguna.

Al respecto conviene recordar que según ha señalado de modo reiterado el TS " Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo, analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Dice así: "La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración."

La sentencia 421/2023 de 31 de mayo recuerda dos cosas relevantes, la primera es que los informes periciales no son pruebas documentales sino personales, lo que supone que esta Sala está limitada en cuanto a su valoración. "En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. ( STS 492/2016, de 8 de junio). ( STS 421/2023 de 31 de mayo). Y la segunda es que el juzgador de instancia puede apartarse de lo que se recoja en dichos informes siempre y cuando haya pruebas que pongan en duda lo que los peritos afirmen.

Partiendo de esa naturaleza se ha de recordar que de acuerdo con la doctrina del T.E.D.H., no es posible modificar el criterio del juez de instancia cuando ello ha de hacerse sobre la base de valorar las pruebas personales cuando no se han practicado ante el órgano de apelación.

También nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado de modo reiterado sobre esta cuestión, y así en la sentencia 267/2002 o en la sentencia de 18 de mayo de 2009 ha venido a recordar que no es posible la valoración de pruebas personales en la segunda instancia salvo que por parte del Tribunal se celebre una vista en la que los testimonios y declaraciones se viertan.

No quiere ello decir que no sea posible revisar la forma en la que en la instancia se ha valorado la prueba de naturaleza personal pero ello se ha de hacer o bien acreditando un error en lo que se ha manifestado por el acusado, testigo o perito o bien porque el razonamiento del que parte se sostenga en argumentos ilógicos, absurdos o contrarios a las máximas de experiencia, STS 216/2022 de 8 de marzo "De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvío de la causa para que el tribunal a quo reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio". Y así también lo ha dicho esta Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña entre otras en la sentencia de 16-09-2024.

En particular, sobre la prueba pericial, que es la que, como luego se dirá, sustenta la impugnación de la sentencia por los recurrentes, la Sala Segunda del TS, entre otras en su sentencia 554/2023 de 6 de julio indica: "Establece el art. 456 LECrim. que "el juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante del sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos", y si acudimos al art. 335.1 LECivil, vemos que amplía la pericia a los casos en que el juez precise no solo conocimientos científicos o artísticos, sino también técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o para adquirir certeza sobre ellos.

Son, por lo tanto, los peritos terceros llamados al proceso, debido a su reconocida competencia sobre la materia de la que informan, que aportan un conocimiento que puede faltarle al juzgador, y necesario para la resolución del pleito; el perito, por tanto, emite un juicio o valoración relacionado con su pericia, que, como tal, no es vinculante, y, por lo tanto, cabe apartarse de él, siempre que se haga de manera razonada y se llegue a unas conclusiones alternativas que sean razonables...".

Y ello porque solo se incurre en un error a la hora de valorar esta prueba cuando siendo un único informe o varios coincidentes, el juzgador se aparta de las conclusiones que en ellos se recojan y lo haga sin que exista una prueba que los contradiga, obviamente puede no ser pericial o tomando de un modo equivocado esas conclusiones.

La lectura de los recursos pone de relieve que lo que se trae a la consideración de esta Sala no es un error sino la valoración que las partes entienden ha de hacerse porque no se acomodan las conclusiones del juez a quocon sus intereses. Sin embargo, consideramos que las conclusiones a las que llegó el Juez de primera instancia son acertadas.

Sobre la no realización de un TAC preoperatorio en la columna de Vanesa, a pesar de las manifestaciones de la perito aportada por la acusación particular tomando en consideración las declaraciones del médico forense y los Dres. Marco Antonio y Cirilo, el Juzgador a quollega a la conclusión de que no era necesario su realización, lo que esta Sala comparte, siempre poniéndonos en la situación anterior a la operación.

Sobre el hecho probado de la caída de los potenciales motores y sensitivos a partir de la instrumentación de la vértebra T10, se trata de un dato de alarma por lo que el cirujano debía extremar la precaución, en ello coinciden todos los peritos.

Por último, hay que destacar que, a pesar de que desde el inicio de la operación existió un abundante sangrado y que el cirujano tuvo dificultades en la instrumentación de los pedículos vertebrales de la columna de Vanesa, ante la caída de potenciales antes descrita, el acusado optó por retirar el tornillo de la vértebra T10 y continuar la instrumentación de la columna, comprobándose posteriormente "una malposición y trayecto intrarraquídeo de los tornillos pediculares correspondientes al lado derecho de las vértebras T4 y L3 y al lado izquierdo de las vértebras T7, T9, T12, L1 y L2. Esta trayectoria inadecuada fue motivada por un defecto de técnica en la cirugía achacable al acusado, que en parte se justificaba por una displasia de los pedículos que fue advertida tras la práctica de un TAC postoperatorio, pero que podía previamente sospecharse a partir del profuso sangrado existente (se necesitaron hasta 15 unidades de sangre cuando hay cirugías del mismo tipo que no requieren ni una sola) y de una dificultad mayor de la habitual en la instrumentación de dichos pedículos evidenciada desde los primeros momentos de la intervención, datos que fueron minusvalorados por el acusado". El Juez de lo penal llega a tal conclusión valorando las manifestaciones del acusado, los testigos y todos los peritos que declararon en el juicio. No advertimos en la valoración que realiza el Juez a quoun error como el que se pretende en los recursos, por lo que este motivo se desestima.

CUARTO.- En su recurso de apelación Jose Luis invoca incorrecta subsunción de los hechos declarados probados en el delito de lesiones por imprudencia menos grave del artículo 152, apartado 2, del Código Penal.

Para distinguir las distintas formas de imprudencia, se ha desarrollado desde antiguo una línea jurisprudencial de la que cabe deducir que hay que atender: 1.º. - A la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión. 2.º. - A la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado. 3.º. - A la mayor o menor intensidad de la infracción del deber de cuidado, quedando tal intensidad referida a que las normas de cuidado infringidas sean o no tan elementales como para entender que las respetaría el menos diligente de los ciudadanos (grave) o un ciudadano cuidadoso (leve). Dicho de otra forma, la imprudencia grave, por referencia a la antigua imprudencia temeraria, supone la vulneración de las normas más básicas y elementales de prudencia que exige una determinada actividad, mientras que la imprudencia leve concurre cuando existe una conducta u omisión negligente por parte del sujeto activo, pero ésta sólo se separa ligeramente de los estándares de diligencia exigibles en una concreta situación. La imprudencia menos grave supone "la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir)" ( STS 421/20 de 22 de julio). A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 805/2017, de 11 de diciembre tras unas consideraciones generales sobre la imprudencia, trata de establecer algunos criterios que ayuden a perfilar qué debemos entender por imprudencia menos grave y más concretamente si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y afirma que: La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve y tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual.

La vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra categoría de imprudencia (grave y menos grave) y la diferencia está en la intensidad o relevancia en la infracción de dicho deber de cuidado de manera que: La imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve. La imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 y consiste en la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación, mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad. La imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquellas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar y puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza a la grave, asimilable a la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional bien por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que puede causar un resultado dañoso.

Así pues, se afirma que mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Descartada la existencia en la conducta del encausado de una imprudencia grave a la vista de las declaraciones de los peritos cirujanos Marco Antonio y Cirilo, estima el juzgador que la imprudencia de autos ha de calificarse como menos grave atendido las circunstancias concurrentes en el hecho, circunstancias que la sentencia explica de forma detallada y razonable en los Fundamentos séptimo y octavo y que este Tribunal asume íntegramente.

Así pues, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones imprudentes previsto y penado en el artículo 152.2 del Código Penal al concurrir en el caso concreto todos los elementos del tipo: A) Un resultado lesivo; los hechos probados de la sentencia revisada recogen con detalle la lesión medular causada a Vanesa en la intervención quirúrgica enjuiciada. B) Un comportamiento activo u omisivo voluntario, sin intención de provocar el resultado lesivo originado -ausencia de dolo directo- ni aceptación de tal resultado, en el caso de haber sido previsto -ausencia de dolo eventual-; que se concreta en este caso en la incorrecta colocación de un elevado número de tornillos en los pedículos vertebrales ante las circunstancias que se dieron durante la intervención: sangrado copioso, dificultad en la instrumentación desde el inicio de la operación y caída de potenciales a partir de la instrumentación de la vértebra T10. C) Previsibilidad del peligro originado o del aumento del riesgo ocasionado por el comportamiento del acusado, y falta de permisión social de tal peligro o tal aumento de riesgo. Dicho elemento de previsibilidad se suele calificar en la jurisprudencia de psicológico o subjetivo e implica la posibilidad de conocer las consecuencias lesivas y dañosas del comportamiento del inculpado, y por tanto también de las circunstancias concurrentes con tal conducta y de los mecanismos que del comportamiento y las circunstancias pueden desencadenar los resultados lesivos; el acusado, por su amplia formación acreditada y las circunstancias que se dieron durante la intervención conocía el riesgo de lesión medular que tenía seguir colocando los tornillos tras la caída de los potenciales en la instrumentación de la T10. D) nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico); es un hecho probado el nexo causal entre la operación realizada por Jose Luis y el resultado lesivo ocasionado a Vanesa.

Este motivo se desestima.

QUINTO.- A continuación, nos centramos en la posibilidad de admitir la adhesión al recurso de apelación de Jose Luis que la acusación particular realiza en su escrito de fecha 31-05-2024. En este caso, se ha de admitir siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo expresada en sentencias como la de fecha 9-04-2021 en relación a la STC 201/2012, de 12 de noviembre. De la adhesión se dio traslado a las demás partes por lo que ha existido posibilidad de debate contradictorio, tal y como recoge el artículo 790.1 in finede la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tres son las cuestiones que plantea la acusación particular en la adhesión al recurso del acusado/condenado:

A. Error en la valoración de la prueba ( artículo 790.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Se centra el referido error en la valoración de la prueba testifical de la Dra. Coral, neurofisióloga, error al que la apelante anuda su petición de nulidad de la sentencia.

La testifical propuesta por la acusación particular y practicada en el juicio oral sí fue valorada por el Juez de lo penal tal y como se desprende de la lectura de la sentencia. No existe causa de nulidad de la sentencia dictada.

B. Subsidiariamente, infracción de las normas del ordenamiento jurídico ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

La acusación particular solicita que los hechos probados se califiquen como un delito de lesiones por imprudencia grave profesional previsto y penado en el artículo 152.1.2º en relación con el artículo 149 del Código Penal. Subsidiariamente, como un delito de lesiones por imprudencia grave.

Con anterioridad, Fundamento cuarto, ya hemos hecho referencia a las distintas formas de imprudencia, descartando la existencia en la conducta del encausado de una imprudencia grave a la vista de las declaraciones de los peritos cirujanos Marco Antonio y Cirilo.

Así pues, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones imprudentes previsto y penado en el artículo 152.2 del Código Penal al concurrir en el caso concreto todos los elementos del tipo. Como indica la STS 714/2023 de 28 de septiembre en su resumen: "Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir). La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable que causa un resultado dañoso y que se encuentra casualmente conectada normativamente con tal resultado."

Es evidente que en el caso y según consta en el relato de hechos probados no existió por parte del acusado la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, por ello la calificación jurídica realizada por el Juzgador a quocomo un delito de lesiones cometidas por imprudencia menos grave previsto y penado en el artículo 152.2 del Código Penal se estima correcta y esta Sala asume como propios los razonamientos que expone en los Fundamentos séptimo y octavo.

C. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , condena al abono de los intereses respecto al acusado y SERGAS.

La sentencia recurrida impone el abono de los intereses del artículo 1.108 del Código Civil al acusado y al SERGAS "desde la interpelación judicial (fecha del escrito de acusación del Ministerio Fiscal)". Esta parte solicita que los intereses del artículo 1.108 del Código Civil se devenguen desde la presentación del escrito de calificación provisional de la acusación particular (15-03-2022).

Las SSTS 179/2017, de 22 de marzo, 171/2016, de 3 de marzo, en línea con la 25/2014, de 29/01/2014, señalan que: "En cuanto al abono de los intereses legales, es cuestión detalladamente analizada en la STS núm. 882/2014, de 19 de diciembre; donde se recuerda que de manera general esta Sala reconduce el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen; y consecuentemente, como en toda reclamación judicial civil de una cantidad proveniente de una fuente legal, de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito (caso de reclamación separada previstos en el artículo 109.2 del Código Penal) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen, salvo disposición legal específica, por lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1108 del CC".

"Esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora, que superada la aplicación mecánica del brocardo in illiquidis non fit mora, acaece con la reclamación judicial o extrajudicial, cuando la cantidad reclamada sea determinada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación, bastando que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (vd. por todas SSTS de la Sala Primera 718/2013 de 26 de Noviembre ó 377/2014 de 14 de julio). Estos intereses moratorios, como indicábamos y establece el artículo 1100 del Código Civil, se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente. Es decir, a diferencia de los procesales, los intereses por mora han de ser expresamente reclamados y esta Sala Segunda ha entendido en sus más recientes resoluciones que, a falta de anterior reclamación judicial o extrajudicial, el día inicial del cómputo será el de interposición de la querella (entre otras STS, 605/2009 de 12 de mayo ó 28/2014 de 28 de enero), tal como acontece en autos; o en su defecto, la de presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como acusador particular ( STS 370/2010 de 29 de abril o la 488/2014 de 11 de junio)." ( STS 12-05-2021).

En aplicación de la doctrina expuesta, este motivo del recurso se estima, y se impone el abono de los intereses del artículo 1108 del Código Civil al acusado y al SERGAS desde la interpelación judicial (fecha del escrito de la acusación particular).

SEXTO.- En su recurso de apelación la representación de AMA plantea de forma subsidiaria a la libre absolución de Jose Luis, que se establezca en 300.000 euros el límite de la póliza y capital máximo asegurado por el Dr. Jose Luis en la póliza colectiva de responsabilidad civil profesional contratada con AMA a la que se incorporó este facultativo.

Comprobamos que en la causa existen documentos que reflejan diferentes cantidades (folios 157, 349, 482); sin embargo, los documentos que obran a los folios 349 y 482 se trata de certificaciones porque la única póliza aportada es la unida al folio 157 que indica claramente que la responsabilidad civil profesional en actividad pública tiene un límite por siniestro de 600.000 euros, y a ello se ciñó la sentencia recurrida que sebe ser confirmada en este extremo.

SÉPTIMO.- En cuanto a la aplicación de los intereses del artículo 20 LCS, alega la apelante AMA que se excluyan, o de modo subsidiario que se fije como término inicial del devengo el 15-12-2022 fecha del auto de apertura del juicio oral dictado por el Juzgado de Instrucción Número 4 de A Coruña, primer conocimiento que tuvo la aseguradora de los hechos.

La sentencia revisada condena a las aseguradoras responsables civiles directas al abono de los intereses del artículo 20 de la LCS.

Como dijimos en SAP A Coruña de fecha 9-05-2024:

"Estamos ventilando una acción civil, cuya única peculiaridad es un ejercicio en el seno de un procedimiento penal. A tal efecto, nos atemperaremos a los pronunciamientos efectuados recientemente por la Sala 1ª del TS. La STS de 27 de octubre de 2023 señala el carácter sancionador de los intereses del art. 20 de la LCS y el criterio restrictivo a seguir en la apreciación de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar (por todas, sentencias 1321 y 1322/2023, de 27 de septiembre, y 681/2023, de 8 de mayo). La STS de 27 de septiembre de 2023 dice que "En efecto, constituye pronunciamiento de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo el que sostiene que los intereses del art. 20 de la LCS ostentan un carácter marcadamente sancionador, que se traduce en la interpretación restrictiva que merecen las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar ( sentencias 743/2012, de 4 de diciembre; 206/2016, de 5 de abril, 514/2016, de 21 de julio; 456/2016, de 5 de julio; 36/2017, de 20 de enero; 73/2017, de 8 de febrero; 26/2018, de 18 de enero; 56/2019, de 25 de enero; 556/2019, de 22 de octubre; 419/2020, de 13 de julio, 503/2020, de 5 de octubre y 96/2021, de 23 de febrero). En este esfuerzo delimitador, con respecto al juego normativo del art. 20 de la LCS, hemos señalado que la simple pendencia de un proceso no puede constituir, por sí solo, causa justificada para obviar la imposición de los intereses moratorios; pues entonces las compañías de seguros no liquidarían los siniestros y esperarían a que se promovieran acciones judiciales contra ellas, lo que conduciría a la frustración de la finalidad perseguida por el art. 20 de la LCS, que se convertiría en papel mojado en contra de la voluntad del legislador.

Por lo tanto, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin aplicación al art. 20 de la LCS, dado que su juego normativo quedaría de esta manera subordinado a la oposición de las compañías de seguros, que tendrían en sus manos demorar las liquidaciones de los siniestros y evitar la aplicación de los precitados intereses. A los efectos de impedir tan indeseables consecuencias es necesario que la judicialización, excluyente de la mora, se encuentre fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a hacer honor al compromiso contractualmente asumido, puesto que no ha de ofrecer duda que la sola circunstancia de la promoción de un proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, toda vez que no concurre un enlace preciso y directo conforme a las directrices de la lógica entre ambos comportamientos con trascendencia jurídica ( sentencias 503/2020, de 5 de octubre y 563/2021, de 26 de julio).

En consonancia se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS, en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( sentencias 252/2018, de 10 de octubre; 56/2019, de 25 de enero, 556/2019, de 22 de octubre; 570/2019, de 4 de noviembre, 47/2020, de 22 de enero, 116/2020, de 19 de febrero, 419/2020, de 13 de julio, 503/2020, de 5 de octubre y 563/2021, de 26 de julio, entre otras muchas).

Tampoco es causa justificada las diferencias entre el perjudicado y la aseguradora en el importe indemnizatorio del daño sufrido, pues tales discrepancias plausibles desde luego no impiden a la compañía consignar la cantidad que considere debida.

En este sentido, señalamos, por ejemplo, en la STS 110/2021, de 2 de marzo, que: "La demandada tan solo discrepa de la cuantía de la indemnización postulada en la demanda, lo que no es causa justificada conforme una reiterada jurisprudencia para evitar la aplicación de los mentados intereses ( sentencias 328/2012, de 17 de mayo, 641/2015, de 12 de noviembre; 317/2018, de 30 de mayo; 47/2020, de 22 de enero y 643/2020, de 27 de noviembre entre otras muchas)""

Pues bien, atendiendo a estos parámetros decisorios, el motivo de recurso de AMA debe ser desestimado. La discrepancia de la aseguradora, so pretexto de negar la responsabilidad de su asegurado, no incluía dudas en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, que eran innegables. No hay razón para que no pagase o consignase prudencialmente al menos una parte de la posible indemnización. Su conducta elusiva del pago constituye mora, y debe ser sancionada legalmente con la aplicación del recargo indemnizatorio del artículo 20 de la LCS.

Sobre el dies a quodel devengo de los intereses del artículo 20 de la LCS, el Magistrado-Juez de lo penal en el auto de fecha 22 de abril de 2024 rechazó la aclaración/rectificación solicitada sobre los intereses del artículo 20 LCS razonando los siguiente:

"Cuando se ha dictado la sentencia se han tenido en cuenta, obviamente, las distintas posibilidades del art. 20 LCS, limitándose el fallo a invocar el mismo para, en trámite de ejecución de sentencia en el caso de que alcance firmeza, operar como proceda en Derecho. Y a ello no se opone la consideración de la parte de que ha de existir un pronunciamiento expreso acerca del dies a quo para, en su caso, recurrirlo en apelación, pues también en la fase de ejecución les asiste a las partes el mismo recurso en la determinación definitiva de la responsabilidad civil. No debiendo olvidar, por otra parte, que es en ese trámite cuando la aseguradora podrá desplegar aquella prueba que tenga por conveniente para, entre otras cosas, fijar cual es el dies a quo, lo mismo que podrán hacer las demás partes personadas."

Lo que estimamos correcto.

OCTAVO.- Se declaran de oficio todas las costas procesales de la presente alzada ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

VISTOS los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.