Sentencia Penal 180/2024 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 16/2024 de 17 de octubre del 2024

CUESTIÓN PREVIA .En el debate preliminar y al amparo de lo que faculta el artículo 786.2 dela LECRIM ,el letrado del acusado Esteban interesó la suspensión del acto del juicio por no haber comparecido los testigos ,representantes legales de "Grupo GM" y "Peninsular de Embutidos y Derivados SL ".

El resto de las partes se opuso a la solicitud de suspensión.

Cabe comenzar a decir que no ha sido determinado por el proponente de la cuestión previa las razones de la esencialidad de tales testificales en orden a sostener su línea de defensa.

Parece ser que la estrategia defensiva se encaminaría en una doble vía:

-el libramiento de los efectos mercantiles inatendidos no se hizo, según su hipótesis, con finalidad solutoria sino de favor o complacencia para conceder al tenedor de los pagarés la financiación inherente a la facultad de endoso o descuento de los mismos.

-los destinatarios finales de los productos adquiridos no eran sino determinadas empresas que podían comerciar con ellos al margen de la norma sobre el ibérico.

Con independencia de ello ,los hechos objeto de enjuiciamiento son sencillos : si los acusados han o no comprado productos derivados del cerdo ibérico a la entidad perjudicada con el designio de no hacerlos efectivos y si los efectos mercantiles librados para su pago podían o no ser atendidos en la cuenta corriente domiciliataria de aquellos.

PRIMERO. Valoración de la prueba.

Respecto de la valoración de la prueba practicada en el plenario, debemos partir de ciertas premisas fundamentales. El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE, de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del

Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CE y arts. 41 y 44 de la LOTC) . Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1 CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el "Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una "mínima actividad probatoria" (STC31/81, fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado "la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario" ( STC 124/83, fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la "actividad probatoria" o "carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste" ( STC 77/83, fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal "que de alguna forma pueda entenderse de cargo" ( STC 31/81, fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio( STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción( STC 101/85 ,fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85, fundamento jurídico 2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81, fundamento jurídico 2).Por lo tanto para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba"( STC 55/82, fundamento jurídico 2).Como es la inocencia la que "se presume cierta", si el juez no tiene "certeza de la autoría" debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). "Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público" ( STC 173/85, fundamento jurídico 1º)."

Partiendo de las anteriores consideraciones debemos examinar la prueba de cargo practicada en el plenario conforme a los principios de contradicción e inmediación.

Respecto a la declaración del acusado Esteban, es preguntado en el acto del juicio y manifestó que en el año 2019 se encontraba en tercer grado penitenciario derivado de la condena por una estafa previa y constituyó "PRODUCCIONES E INVERSIONES JURAMAX SL" para organizar eventos musicales sin apenas recursos económicos .

Abrió la cuanta en "La Caixa ", única de la empresa, en el verano de 2019.

Dijo que los pagarés librados eran de favor para que el perjudicado Obdulio los descontara siendo consciente de que en la cuenta no había saldo para atenderlos y él, a cambio ,percibía una pequeña cantidad y que cree que no existió entrega de jamones.

A preguntas de la acusación particular no supo dar explicaciones acerca de por que los jamones adquiridos eran facturados y en los pagarés se hacía referencia a dichas facturas.

Insistió en que el no retiró jamones de "Cárnicas Higalenses SL " y dijo no saber del destino de los mismos insistiendo en que los pagarés se libraron de favor pese a las advertencias que se le hicieron , acerca del carácter inverosímil de su explicación y a las consecuencias que se podrían derivar de la futilidad de sus respuestas evasivas , con arreglo a la llamada doctrina "Murray ".

Según tiene declarado la jurisprudencia (por ejemplo, en

la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el día 3 de octubre de 2018, ROJ: STS 3253/2018), con apoyo en la conocida doctrina Murray,puede afirmarse que, si las pruebas de la acusación conducen razonablemente a una conclusión incriminatoria, el silencio o la pasividad del acusado o la alegación de una coartada increíble, puede ser interpretado como una muestra de la ausencia de elementos de peso que permitan argumentos de sentido contrario. Así, conforme sigue señalando dicha resolución, la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil,pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible.

Y el acusado ,ante los datos abrumadores que apuntan a que constituyó una sociedad mercantil dedicada a organizar eventos musicales sin recursos ,libró unos pagarés que eran inatendibles porque la cuenta domiciliataria de los mismos careció prácticamente de fondos durante todo el periodo de libramiento y a que se retiraron los efectos adquiridos ,como se deduce de las documentales obrantes en el expediente digital (acontecimientos 100 a 107 consistentes en facturas impagadas por un importe total de 488.832,33 euros ) no ha dado más que explicaciones rocambolescas eludiendo respuestas claras ,tanto respecto al hecho de la adquisición de los productos ibéricos (que atribuye a terceras entidades mercantiles ) , como a la finalidad solutoria a que obedeció el libramiento de los pagarés.

Por el contra, la prueba testifical, tiene un sentido incriminatorio evidente.

Declaró en primer lugar Obdulio representante legal de "Cárnicas Higalenses SL" quien dijo que el acusado se ganó su confianza porque hizo un primer pedido de jamones que abono en efectivo por importe de 10000 euros. Y después hizo los pedidos restantes entre el 5 de agosto y el 6 de octubre de 2019 que dejó de pagar.

Se trasladó al domicilio social de la empresa y allí no lo conocía nadie. No había oficinas y no pudo cobrar. Dijo que los pagarés eran expresivos de las operaciones a las que obedecían. Eran "en pago "y no de favor.

Era el acusado el que recogía la mercancía (por eso no existían albaranes) y era para él, no para terceros, vendiéndolos a través de "Juramax SL". Manifestó no haber hecho gestiones para comprobar la solvencia de los acusados.

Aseguró no haber vendido ni a "COMAPA " ni a "Embutidos Peninsulares".

El representante legal de "Jamones y embutidos Ángeles SL "dijo no conocer al acusado y no tener relaciones comerciales con "Cárnicas Higalenses SL "desde hace más de seis años y que en 2019 no les compró jamones.

El representante legal de "Jamones Garzón, productos ibéricos de montanera SL "manifestó no conocer al acusado.

José no aclaró nada respecto de lo anteriormente expuesto.

Valorando en fin de forma conjunta la prueba mencionaday resumiendo el examen anterior, nos encontramos con que consta acreditada la participación con evidente ánimo de lucro y utilizando engaño bastante, del acusado Esteban, de modo que de forma causalmente adecuada determinó el desplazamiento patrimonial a su favor de parte de la entidad mercantil perjudicada obteniendo de la misma mercancías por importe total de 488.832,33 euros.

Utilizó para la consecución de tal ilícito propósito la previa confianza generada en la entidad vendedora, a la que ya había adquirido abonando puntualmente el precio paletas y jamones.

Empleó una figura societaria constituida a modo de entidad "zombie" con un capital social mínimo (3000 euros correspondientes a aportaciones no dinerarias ) y domicilio ficticio ,sin oficinas.

Tanto el acusado Esteban como la entidad coacusada carecían de recursos económicos, tal y como resulta de la documental obrante al acontecimiento 89.

Y para el pago de la partida reseñada (de muy notoria cuantía) pactó el libramiento de pagarés contra una cuenta corriente de "La Caixa " cuyo extracto de movimientos ha evidenciado que nunca tuvo fondos para hacer frente a los efectos librados ,pese a haber transmitido a terceros los efectos de su ilegal proceder.

Así resulta de la documental obrante al acontecimiento 125.

El acusado Esteban (con la argucia que representaba haber realizado operaciones previas de compra a "Cárnicas Higalenses SL "sin incidencias en el pago acordado), negoció personalmente la venta, el precio e incluso la forma del pago, intentando en todo momento convencer, con engaño evidente, a la sociedad vendedora para que aceptara pagarés sin fondos que le dieran cobertura librados contra una cuenta corriente de "La Caixa " de la que ambos acusados eran titulares.

Que conocía esta última circunstancia es algo notorio, deducido de la prueba practicada y por ser titular de la repetida cuenta.

Como su relación con la empresa que formalmente figuraba como compradora," Producciones e Inversiones JURAMAX S.L.", mercantil de la que era administrador.

Y que conocía la inexistencia de fondos para pagar el precio acordado es evidente por su vinculación directa, material y fáctica con dicha empresa.

Y ,por último ,en ningún momento se ha hablado de mala fortuna empresarial impeditiva del pago ,debiendo perjudicar las respuestas evasivas proporcionadas al acusado con arreglo a la doctrina "Murray " ,dado que es un dislate huérfano de soporte acreditativo mantener que el libramiento de los pagarés se hizo como favor a su tenedor.

Por demás, la persona jurídica también acusada es instrumento de la actividad delictiva y se actuó en beneficio y por cuenta de la misma.

SEGUNDO. Calificación jurídica de los hechos probados.

1. Delito de estafa.

Los hechos anteriores son constitutivos de un delito agravado de estafa del art. 248, 249, 250.1.5º y 250.2 ,inciso final del CP.

En cuanto al delito de estafa, hemos de partir del tenor del artículo 248.1 del Código Penal: "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno"y de los requisitos necesarios para la concurrencia del delito de estafa, que conforme a constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, la sentencia número 993/12, de 4 de diciembre de 2012) son los siguientes:

1.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.- Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudadora ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.- Origen o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad de realización".

Es importante resaltar a los efectos de este procedimiento que la estafa se consuma cuando el engañado realiza la disposición patrimonial que provoca el daño en el patrimonio ( SSTS 10.7.91 , 2.5.92 y 17.3.95 ) pero con la matización, que introducen, por ejemplo, las SSTS de 21.10.98 y 15.12.04 , de que el daño patrimonial, en el sentido de disminución del patrimonio causado por la disposición patrimonial del sujeto pasivo engañado, no necesita para su existencia real de la consumación de la compraventa, siendo suficiente con que el patrimonio del sujeto pasivo haya quedado obligado a responder por una relación jurídica cualquiera.

En este caso, concurren todos los elementos del delito de estafa, el engaño precedente, alma y motor del delito patrimonial, el error producido en la víctima, y la disposición patrimonial realizada por "Cárnicas Higalenses SL ".

Dicha entidad confió de forma errónea en la solvencia que ofrecía el acusado con la entrega de los pagarés que finalmente resultaron sin fondos. La apariencia de regularidad de la operación, precedida por otras en las que el pago se realizó sin incidencias (timo comúnmente conocido como "el nazareno") , permiten apreciar un engaño suficiente, bastante .

El dolo existente es relevante a efectos penales, claramente antecedente, por cuanto el acusado conocía de antemano que no se iba a pagar el precio dada la carencia de fondos de la cuenta domiciliataria de los pagarés librados. Que se conocía pues, intencionadamente esa falta de fondos es notorio en este caso.

El desplazamiento patrimonial se produjo en cuantía de 488.832,33 euros.

Por ello, concurre, no solo la circunstancia agravante específica del art. 250.1. 5º CP de superar ese perjuicio causado los 50.000 euros, sino la de muy notoria cuantía del inciso final del artículo 250.2 de dicho Código habida cuenta de que la suma defraudada supera los 250.000 euros.

TERCERO. Autoría.

De los hechos declarados probados es autor el acusado Esteban por ser quien ha ejecutado materialmente los mismos ex arts. 27 y 28 CP.

Y también responde la acusada "Producciones e Inversiones JURAMAX SL "en concepto de autora, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 31 BIS y 252 BIS del CP.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado Esteban "ex" art. 22.8 CP atendiendo a la existencia de una condena anterior por el mismo delito de estafa como se deduce claramente de su hoja histórico penal. Se trata de la sentencia firme de fecha 4 de abril de 2017 dictada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid en el seno del PA n º 778/2015, Ejecutoria 27/2017, por un delito de estafa del art. 248 CP, por el que fue condenado a la pena de tres años de prisión, computable pues claramente a la fecha de comisión de los hechos según nuestra relación de hechos probados.

QUINTO. Individualización de la pena.

En orden a la individualización de la pena y encontrándonos ante un delito agravado de estafa por notoria cuantía ( artículo 250.1.5º y 250.2 inciso final del CP ), la pena a imponer al acusado Esteban , genéricamente considerada ,estaría comprendida entre cuatro y ocho años de prisión y multa de entre doce y veinticuatro meses .

Y concurre en dicho acusado la circunstancia agravante de reincidencia en los términos ya expuestos por lo que ,en aplicación de la regla prevista en el artículo 66 .1 .3ª ,habrá de concretarse la pena a imponer en la mitad superior de la que la Ley fija para el delito ,es decir prisión de seis años y un día a ocho años y multa de dieciocho a veinticuatro meses que individualizaremos en el mínimo legal :en prisión de seis años y un día y multa de dieciocho meses.

Se impone la pena accesoria ex art. 56 CP de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo que ha de acompañar a la pena de prisión impuesta.

En cuanto a la cuota de la multa impuesta, optamos por la de 6 euros. El criterio con que ha de operarse fundamentalmente es el de la situación económica del reo, como indica el art. 50.5 del Código Penal .A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo que una cuota de 6 u 8 euros diarios cabe incluso en los casos en que no existan datos suficientes sobre la capacidad económica del acusado, por estimar que dentro de los márgenes que previene el art. 50.4 (de 2 a 400 euros diarios) esas cuantías se encuentran dentro de los límites mínimos de la pena. Así se indica que, si se dividiese ese marco legal en diez tramos, la cuota de 6 u 8 euros no sólo estaría en el escalón más bajo sino además en la esfera inferior de dicho tramo. Así pueden citarse las SSTS de 8/05/2019, diez euros en las SSTS

03/05/2012, 19/05/2012, 15/04/2016 y 07/10/2021 (considerada como cuota "residual o subsidiaria"), doce en la STS 26/07/2018, quince en STS 18/04/2009, por citar algún ejemplo de la doctrina establecida también en las siguientes SSTS:

09/02/2011, 17/12/2013, 13/11/2014, 21/07/2016, 25/11/2019y 20/07/ 2020.

Esta doctrina legal, reserva las cuotas inferiores a los supuestos de indigencia, pobreza o precariedad notoria, como así recogen las STS de 10 de febrero de 2011 y de 21 de septiembre de 2010, a título de ejemplo, y también la SAP de Valladolid de 22 de febrero de 2012. En base a todo ello, se estima que la cuota de seis euros diarios es adecuada teniendo en cuenta que no consta que el acusado Esteban se encuentre en situación de pobreza o precariedad. Consecuentemente, ha de ser tenida por mínima con más razón, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que no es necesario ninguna motivación adicional de la sentencia ahora impugnada.

Respecto de la mercantil coacusada, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 31 BIS y 251 BIS del CP ,le impondremos la pena de multa del cuádruple de la cantidad defraudada ,es decir 1.955.329,32 euros y la de disolución de la persona jurídica ,con arreglo a lo establecido en el articulo 33.7.b del CP.

SEXTO. Responsabilidad Civil.

En concepto de responsabilidad civil ex art. 109 ss. CP debemos atender para la fijación de las indemnizaciones correspondientes derivadas de los hechos al importe total defraudado que asciende a 488.832,33 euros, cantidad de cuyo pago a la mercantil "Cárnicas Higalenses SL "responderán conjunta y solidariamente los acusados.

Esta cantidad debe devengar el interés legal previsto en el art. 576 LEC.

SÉPTIMO.Las costas procesales se imponen a los acusados por mitad.

Esa condena ha de incluir las de la acusación particular, al existir homogeneidad entre la calificación jurídica y la petición realizada por dicha acusación y el fallo de la sentencia en cuanto al delito agravado de estafa se refiere. Efectivamente, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, y ni una ni otra cosa se ha producido en el caso enjuiciado ( SSTS de 23 de marzo de 1998 y 15 de septiembre de 1999, entre otras muchas). No es el caso evidentemente, dado el acogimiento de sus pretensiones en el sentido indicado.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.