Sentencia Penal 484/2024 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 1, Rec. 20/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de acoso tipificado en los art. 172 ter .1.1º y . 2º y . 2 CP y de otro de agresión sexual previsto en los arts. 153.1 CP, ambos en su redacción vigente en el momento en el que se produjeron los hechos. De los dos es responsable en concepto de autor Marcos, en los términos que establecen los arts. 27 y 28 CP, por su participación libre, voluntaria, material y directa en su ejecución.

La postura de la defensa, aceptando la realidad de los delitos de acoso y maltrato limitan el debate al contenido del delito contra la libertad sexual, y no tanto sobre su realidad, también aceptada, sino sobre su contenido y grado de ejecución, el dominio sobre ésta del sujeto y la consecuencia penal que conlleva. En busca de una mayor claridad expositiva y coherencia interna de la presente, se ha de seguir la estructura de los escritos acusatorios. Por ello corresponde analizar en primer lugar el delito de acoso, después la agresión sexual para finalizar con el de maltrato.

SEGUNDO.-La exigencia de motivación sobre el delito de acoso resulta modulada por la postura antes indicada de la defensa, que no goza de la condición ni de los efectos de una conformidad por la estructura del procedimiento y por su carácter parcial, pero que no puede ser obviada en cuanto que supone una aceptación de los hechos y, en abstracto, de la correlativa sanción. El contenido del hecho probado llena incuestionablemente la previsión típica, al referir reiterados mensajes de texto y audio y numerosas llamadas telefónicas sin una pauta de tiempo o causa, aproximaciones a la mujer, vigilancia de sus actividades cotidianas y una pluralidad de intromisiones en el ejercicio por parte de Margarita de sus actividades cotidianas que afectaron a la normalidad de su vida y le llevó a bloquear al procesado en redes sociales y a solicitar la ayuda de terceros para dar fin a esta situación e intentar superar la alteración que le causaba.

Todo esto conforma un escenario en el que la aplicación del art. 172 ter CP no puede ser objetada, en los términos que estableció la STS 324-2017, de 8-05-2017, recurso 1775-2016, con la que el Tribunal Supremo hizo una primera aproximación a esta novedosa modalidad delictiva: "Con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hemos de convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP que anima la decisión adoptada por el Jugado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.".Este criterio permanece inalterado en la actualidad, tal y como indica la STS 935-2023, de 18-12-2023, recurso 10353-2023).

Haciendo mención a la agravación de la conducta por la relación entre el autor y la víctima, que procede dar por finalizado lo que trata de este delito.

TERCERO.-Procede entrar ahora en la cuestión medular del debate y que necesariamente centra el contenido de la presente. En este sentido hay que indicar que la parte inicial de los hechos no ofrece duda en cuanto a su contenido dada la suficiencia de la prueba practicada. En ausencia de una manifestación expresa del acusado sobre este hecho, dando una explicación alternativa o modulando la versión de la acusación, fruto de su voluntad de contestar exclusivamente a las preguntas formuladas por su defensa, que eludieron cualquier mención a este incidente, el Tribunal tiene que conferir una absoluta eficacia probatoria a la declaración de la víctima. No porque se trate de la única prueba sobre los hechos, sino porque, en una valoración hecha desde el privilegio de la inmediación, goza de plena credibilidad como prueba de cargo pese a su condición de prueba única. Estamos ante una realidad percibida por el Tribunal en cumplimiento de los principios de inmediación, bilateralidad y contradicción que conforman el procedimiento penal, que constituyen la base de cualquier decisión judicial ( SSTS 61-2024, de 24-01-2024, recurso 81-2022; 189-2024, de 29-02-2024, recurso 718-2022; y 255-2024, de 14-03-2024, recurso 1407-2022) que deviene incuestionable al venir amparada por el privilegio de la inmediación, del que goza en exclusiva ( SSTS 173-2023, de 09-03-2023, recurso 5944-2020; 280-2023, de 20-04-2023, recurso 1097-2022; 401-2023, de 24-05-2023, recurso 4007-2021; y 429-2023, de 01-06-2023, recurso 3859-2021) y que no puede ser reemplazado por el visionado de la grabación en ulteriores instancias ( STC 120-2009, de 18-05-2009). En el presente caso, la declaración de Margarita, practicada normalmente en el juicio oral y examinada desde el adecuado uso del citado privilegio de la inmediación, cumple con los requisitos de credibilidad, ausencia de motivaciones espurias, persistencia y respaldo de elementos de convicción externos que requiere la jurisprudencia para conferirle pleno valor como prueba, sin ambigüedad o contradicción relevante que mine este efecto ( SSTS 400-2024, de 16-05-2024, recurso 2113-2022; 456-2024, de 23-05-2024, recurso 1785-2022; 855-2024, de 18-10-2024, recurso 2675-2022; y 989-2024, de 04-11-2024, recurso 2898-2022). En función de esta narración, viva, coherente, evidentemente sincera y con unas notas de espontaneidad, la realidad del ataque contra la libertad sexual que se imputa a Marcos resulta incuestionable. La propia testigo reconoce su candidez al acudir al domicilio del acusado, sobre todo tras la ingesta conjunta de los fármacos que tenía prescritos y de alcohol, Y su descripción del comportamiento del acusado, reforzada por la naturalidad de sus expresiones y valoraciones, borran cualquier duda sobre los hechos y su inequívoco contenido sexual. Cerrar la puerta cuando llegó, aproximarse a ella por detrás y sujetarla, arrastrarla a la habitación, quitarle el sujetador, tirarla de la mesilla a la que estaba subida, forcejar, morderla, intentar meterla en la cama y besarla, todo esto enmarcado con frases tan gráficas como "él quería follar" y que se encontraba "bastante perjudicada", desde cualquier perspectiva integran un ataque contra la libertad y autodeterminación sexual como derecho y bien jurídico eminentemente personal en la nueva concepción de este delito, en el que la comisión exige únicamente la comisión de actos de contenido sexual conociendo el sujeto activo que lo hace sin el consentimiento de la víctima, y con el dolo referido a esa afectación del derecho de esa tercera persona, ajena a la personal satisfacción del autor ( SSTS 754-2024, de 23-07-2024, recurso 11227-2024; 814-2024, de 26-09-2024, recurso 2422-2022; 1030-2024, de 14-11-2024, recurso 2535-2022; y 1042-2024, de 15-11-2024; 3009-2024).

Es a partir de este momento, en el que Margarita se quedó dormida, es en el que se produce un vacío probatorio absoluto que, paradójicamente, lleva a las conclusiones diametralmente opuestas que sustentan las acusaciones y las defensas. Lo único que resulta acreditado es que Margarita denuncia la penetración vaginal vino dada por una deducción hecha por ella pasado el tiempo y en función de unas manifestaciones hechas por Marcos en redes sociales. Pero no hay ningún elemento de prueba, ni el más feble, ni siquiera con carácter indiciario, que dote de cuerpo a esta tesis acusatoria. No hay recuerdo directo de la víctima, ni siquiera difuminado, que permita aventurar la materialización del contacto sexual; la propia Margarita reconoce que se levantó con los pantalones y la ropa interior adecuadamente colocados, en unos términos aparentemente incompatibles con que el sujeto la retirara y después la pusiera; y no hay ningún rastro biológico ni físico, más allá del mordisco del momento previo, necesariamente asociados a la realización de la penetración acompañada del ejercicio de una fuerza corporal de mayor o menor intensidad. A partir del momento en el que Margarita se quedó dormida carecemos de un relato al que dar crédito, porque no nos movemos en un escenario en el que valorar la credibilidad de una declaración testifical, en la medida en que esa parte del relato ya no versa sobre hechos conocidos por quien declara y susceptibles de ser empleados para decidir sobre la verdad o falsedad de unos hechos, sino de introducir en el caudal probatorio a una conjetura sin otra conexión con los hechos que un ambigua y muy posterior afirmación del acusado sobre la paternidad del hijo que esperaba la denunciante. No se trata de negar la credibilidad de la víctima, sino de limitarla a lo que en realidad es su testimonio, excluyendo de la decisión judicial lo que no es tal sino fruto de la especulación.

Es ahora cuando hay que establecer el elemento volitivo determinante de la subsunción del hecho. Partimos de que no se acreditó el hecho de la penetración que sostienen las partes acusadoras. Y que no tuvo lugar por la exclusiva voluntad de Marcos, quien habría podido consumar ese propósito ante una mujer inerte y con nula capacidad de resistencia u oposición. Sin embargo, esta situación no avala la tesis del desistimiento impune que plantea la defensa al amparo de lo dispuesto en el art. 16.2 CP, incompatible con la descripción que contiene el hecho probado. Con independencia de la posibilidad de enmarcar la conducta desarrollada por el procesado en una progresión delictiva destinada a doblegar la voluntad de la mujer para llegar al acceso carnal, el hecho de que éste no llegara a producirse no se puede traducir en la impunidad de esa actuación encaminada a forzar su libertad. Basta con remitirnos a los puntos ya citados del testimonio de Margarita para apreciar que los tocamientos y el resto de la actividad desplegada por el sujeto son exponentes de un claro móvil sexual y constituyen un evidente ataque contra la libertad en este ámbito del sujeto pasivo. Por eso no estamos ante un caso de simple desistimiento, como construye con extraordinaria brillantez la defensa del acusado. La figura del desistimiento viene determinada porque responde a la exclusiva voluntad del sujeto, independiente de la voluntad de la víctima, plasmada en un decidido y firme actus contrarius( SSTS 440-2010, de 30-04-2010, recurso 11195-2009; 820-2015, de 15-12-2015, recurso 10195-2015; 593-2018, de 27-11-2018, recurso 2673-2017; 547-2020, de 26-10-2020, recurso 5045-2019; y 1035-2024, de 14-11-2024, recurso 2801-2024). La descripción de la conducta del procesado que figura en el relato de hechos tiene un contenido que excede de la mera progresión delictiva que no alcanza la consumación por su voluntad y que configura por sí mismo un contenido atentatorio pleno contra el bien jurídico protegido, si bien en una modalidad de menor entidad al consistir en actos de contacto físico con un claro contenido sexual pero sin llegar a la penetración.

La subsunción por tanto no puede ser la propuesta por las acusaciones, integrando el hecho en la previsión del art. 179 CP, sino en la del art. 178.1 y .3, en la medida en que el contacto corporal, la retirada de una prenda de ropa interior, los besuqueos y tocamientos son, de manera conjunta o separados, comportamientos sexualizados que llenan la previsión típica ( SSTS 377-2024, de 09-05-2024, recurso 10872-2023; 603-2024, de 14-06-2024, recurso 6243-2021; 638-2024, de 21-06-2024, recurso 10647-2023; 873-2024, de 16-10-2024, recurso 2284-2022; y 1030-2024, de 14-11-2024, recurso 2535-2022). Este pronunciamiento no supone quiebra del principio acusatorio, en la medida en que hay un respeto de las identidad de los hechos y el tipo delictivo es similar en cuanto al bien jurídico afectado y a la naturaleza de la conducta ejecutada ( SSTS 4-2024, de 10-01-2024, recurso 6454-2021; 131-2024, de 08-02-2024, recurso 10716-2023; y 670-2024, de 26-06-2024, recurso 2237-2022) y el acusado conoció en toda su amplitud los hechos objeto de acusación y pudo defenderse de ellos en los términos que estimó oportunos a través del oportuno debate contradictorio ( SSTS 131-2024, de 08-02-2024, recurso 10716-2023, ya citada; 197-2024, de 01-03-2024, recurso 29-2022; y 884-2024, de 23-10-2024, recurso 3744-2024). Sin perjuicio de la concurrencia de la agravación de las circunstancias agravantes específicas previstas en el art. 180.1.3º y .4º y .2, al cometerse el hecho sobre víctima vulnerable y sobre persona con la que el acusado estuvo vinculada por relación análoga a la conyugal. En cuanto a la primera, la víctima estaba en una situación de especial vulnerabilidad en el momento en el que tuvieron lugar los hechos, fruto de la conjunción del tratamiento farmacológico y del consumo de alcohol, lo que limitaba su capacidad de reacción y facilitaba la actuación del acusado ( SSTS 10-2023, de 19-01-2023, recurso 10196-2022; 599-2023, de 13-07-2023, recurso 5396-2021; y 670-2024, de 26-06-2024, recurso 2237-2022). Y sobre la segunda, la relación entre Marcos y Margarita, con una convivencia prolongada, un hijo en común y una prolongada actividad del acusado para reanudarla, en los términos ya examinados y que llegan a constituir un delito en los términos ya expuestos (SSSTS 704-2024, de 20-06-2024, recurso 11069-2023; 973-2024, de 06-11-2024, recurso 2259-2023; y 1035-2024, de 14-11-2024, recurso 280-2022, ya citada).

CUARTO.-Por último, la acusación por el maltrato de género tiene que ser descartada. Su aceptación por la defensa viene dada por la necesidad de dar respuesta jurídica al vacío creado en relación con las lesiones padecidas por Margarita por su petición absolutoria. Sin embargo, la calificación realizada y la inclusión en ella de los actos de violencia cometidos, parte integrante del ataque contra la libertad sexual de la mujer, impide realizar una sanción autónoma de estos hechos, en virtud del principio de absorción, dado su carácter instrumental ( STS 227-2021, de 11-03-2021, recurso 2248-2019).

QUINTO.-Más allá de las señaladas como específicas en la regulación de cada una de las figuras delictivas declaradas probadas, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de naturaleza genérica.

SEXTO.-Lo expuesto en los fundamentos anteriores se concreta en la imposición al acusado Marcos de las penas de prisión de un año y un mes por el delito de acoso tipificado en el art. 172 ter .1.1º y . 2º y . 2 CP, y de prisión de ocho años por el de agresión sexual previsto en los arts. art. 178.1 y . 3 y 180.1.3º y . 4º y . 2 CP. En el delito de acoso se opta por la pena de prisión, frente a las otras que contempla en el precepto, por la gravedad de la conducta desarrollada y el contexto en el que se produjo, tras el cese de la relación de pareja y con la finalidad de forzar la reanudación de la convivencia que supone un incremento de la antijuridicidad de la conducta que obliga a un especial reproche, cuya mejor concreción es la imposición de la pena más gravosa de las permitidas. Estas penas se establecen próximas a la mínima extensión legal prevista para cada uno de los delitos, teniendo en cuenta las agravaciones específicas que concurren en ambos, que establecen respectivamente un marco de prisión de uno a dos años y de siete años y medio a diez años.

Las penas privativas de libertad impuestas llevarán consigo la de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena que regula el art. 56.1.3º CP. Y la prohibición de aproximación a Margarita, a su residencia o a su lugar de trabajo a una distancia inferior a seiscientos metros, o de comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de dos años y un mes en el delito de acoso y de nueve años en el delito de agresión sexual, al amparo de la facultad que contemplan los arts. 57 y 48 CP.

El tiempo de privación de libertad en esta causa será de abono ex art. 58 CP.

Procede imponer la medida de libertad vigilada en el delito de agresión sexual por un periodo de cinco años, al ser imperativa por tratarse de penas graves según la redacción del art 192.1 CP aplicable al caso. Esta figura responde a la finalidad de protección a la víctima sobre la premisa de un pronóstico del peligro que pudiere representar el condenado ( SSTS de 12-02-2019, sentencia número 74-2019; de 03-07-2020, sentencia número 370-2020; y de 28-01-2021, sentencia número 71-2021).

En cuanto a la privación de la patria potestad y a la inhabilitación especial para profesión u oficio para el ejercicio de cualquier profesión que conlleve contacto regular con menores de edad, las acusaciones no aportaron argumento alguno que permita "imponer razonadamente" tal restricción, como exige el precepto aplicable, más allá de anudarla a la comisión del hecho delictivo como medio empleado por el acusado para retomar el contacto con la mujer y acceder a ella a su conveniencia. Por tal motivo, y dada la carencia de antecedentes en hechos de esta clase o de cualquier indicación sobre actos posteriores, y habiéndose producidos los que son objeto de condena al margen de cualquier actividad profesional o de otro tipo vinculada con menores, no procede la imposición por ninguno de estos delitos.

SÉPTIMO.-En concepto de responsabilidad civil, con arreglo a lo que disponen los arts. 109 y sigs. CP, Marcos indemnizará a Margarita con la cantidad total de 15 120 €.

Hay que señalar que la petición formulada por las acusaciones se plantea exclusivamente como indemnización por el daño moral causado a la víctima, figura de índole excepcional, de naturaleza ajena al resarcimiento puramente patrimonial, cuya presencia acepta el Tribunal Supremo de manera general en los ilícitos de carácter sustancialmente personal y considera casi consustancial a los delitos contra la libertad sexual ( SSTS 419-2023, de 31-05-2023, recurso 4801-2021; 533-2023, de 29-06-2023, recurso 10496-2019; 651-2023, de 20-09-2023, recurso 10107-2023; 952-2023, de 21-12-2023, recurso 6399-2023; 131-2024, de 08-02-2024, recurso 10746-2023; y 236-2024, de 12-03-2024, recurso 10924-2023). En el caso que nos ocupa esa afectación espiritual, malestar emocional o afectación de la dignidad fueron perfectamente acreditados por medio de las declaraciones de los testigos a los que se preguntó sobre ello, aunque hay que reconocer que de manera muy tangencial, y de las correspondientes periciales, cuyo resultado se hizo constar expresamente en el hecho probado. La realidad que se deduce de esta situación permite aceptar la existencia de la secuela autónoma que configura el concepto indicado. Pero su resarcimiento resulta extraordinariamente difícil de objetivar, de ahí que la jurisprudencia reserve su cuantificación a la discrecionalidad prudente del juzgador ( SSTS 637-2019, de 19-12-2022, recurso 10147-2018; 916-2022, de 23-11-2022, recurso 166-23021; y 684-2023, de 23-09-2023, recurso 10154-2023). En aplicación de esta prerrogativa el Tribunal tiene que moderar la cantidad solicitada por las dos acusaciones personadas. En la medida en que se pide de manera alzada y por el conjunto acusatorio formado por tres ilícitos, la exclusión de unos de ellos y la minoración de la entidad de uno de los otros dos justifica fijar su cuantía en la cantidad de 15 000 €, que la Sala entiende ajustada a la entidad del mal causado y a las circunstancias personales de la víctima.

A esta cantidad hay que añadir el resarcimiento por el periodo de curación de las lesiones sufridas por la mujer. Esta partida se cuantifica en 120 €, a razón de 40 € por cada uno de los tres días, ninguno de ellos impeditivo para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

La cantidad total se incrementará con los intereses devengados en los términos que establece el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.-El art. 123 CP ordena la condena en costas del declarado responsable del ilícito penal, y el art. 240 LECrim su declaración de oficio en el caso de un pronunciamiento de carácter absolutorio. Este concepto comprende expresamente las devengadas a instancias de la acusación particular. La jurisprudencia es pacífica en el sentido de realizar su imposición en los casos en los que su intervención no perturbó el normal desarrollo del proceso penal ni sus peticiones fueron perturbadoras y reflejo de una actuación procesal precipitada e inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia ( SSTS 1006-2022, de 04-01-2023, recurso número 5476-2020; 331-2023, de 10-05-2023, recurso número 4539-2021; y 654-2023, de 08-02-2023, recurso número 10187-2023; 714-2023, de 28-09-2023, recurso número 5816-2021; 158-2024, de 22-02-2024, recurso 534-2022; y 192-2024, de 29-02-2024, recurso 883-2022). Ninguno de estos vicios concurre en el presente procedimiento, por lo que es de aplicación el criterio general indicado.

Con arreglo al pronunciamiento plasmado en el fundamento cuarto, corresponde imponer al acusado los dos tercios de las costas devengadas, al haber sido condenado por dos de los tres delitos objeto de acusación.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general aplicación