Sentencia Penal 196/2024 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 1, Rec. 62/2023 de 18 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas y conjuntamente valoradas conforme el artículo 741 de la Lecr en inmediación judicial llega la Sala a la conclusión de que los hechos enjuiciados han acaecido en la forma que relata el anterior apartado de esta resolución, habiendo quedado enervada la presunción de inocencia que ampara al acusado.

El hecho probado primero así como el hecho tercero han resultado acreditados en virtud tanto del interrogatorio del acusado como de la testifical del perjudicado, habiendo coincidido ambos en las relaciones comerciales previas entre ellos y que derivaron finalmente en una relación de amistad, tal y como describe el hecho probado primero . En cuanto al hecho probado tercero, esto es, la entrega de los 4 Bitcoins por parte del perjudicado al acusado ha sido reconocida por el propio acusado y resulta también documentada en autos (folios 21 y siguientes) y se menciona igualmente en el contrato que figura al folio 25 de los autos y donde textualmente se indica en el exponendo "...cuatro bitcoins, enviados y recibidos en la fecha 18 de octubre de 2019 a una cotización de 7134,36 € cada bitcoin ese día". La cotización de los bitcoins el 18 de octubre de 2019 resulta acreditada en virtud del contrato que figura al folio 25 de los autos y también ha sido un hecho admitido por acusado y perjudicado. El hecho probado cuarto resulta acreditado en virtud del documento que figura al folio 25 de los autos así como el interrogatorio tanto del acusado como del perjudicado, habiendo admitido ambos la firma voluntaria de dicho documento y el hecho sexto, esto es, que los bitcoins en su día entregados por el perjudicado no han sido reintegrados con otros bitcoins o criptomonedas, es un hecho admitido en interrogatorio por el acusado, habiendo reconocido el acusado que tampoco ha entregado dinero alguno al perjudicado.

La discrepancia y donde las versiones de acusado y perjudicado son diametralmente opuestas radica en el motivo por el cual se hizo entrega por parte del perjudicado, señor Nicanor, al acusado, señor Julián, de los 4 bitcoins.

Según la versión del acusado, le fueron entregados por su amigo Nicanor como ayuda para sufragar gastos personales y los gastos derivados del inicio de la nueva sociedad recién creada, denominada Network Marketing and Investiment S.L., sociedad cuya actividad había de consistir en labores de asesoramiento comercial, de forma que Nicanor sabía que las cuatro criptodivisas le fueron entregadas para ser convertidas en euros y, de esta forma, afrontar los gastos de la sociedad, tales como seguros sociales, movilidad o gastos de personal y que en la idea de ambos estaba el devolver el valor de las criptomonedas una vez que la empresa empezase a arrojar beneficios. También ha declarado en prueba de interrogatorio el acusado que en ese momento necesitaba dinero porque aún no había recibido una importante cantidad derivada de su relación laboral o económica anterior siendo así que, finalmente, la empresa para la que trabajaba "se fue con nuestros ahorros". Reconoce en prueba de interrogatorio que no ha devuelto las criptomonedas, lógicamente porque tuvo que convertirlas en euros y tampoco ha podido devolver otras criptodivisas o bitcoins ni tampoco dinero alguno porque la empresa en cuestión nunca arrojó beneficios y la pandemia dio al traste tanto con su empresa recién creada como con otros contratos o negocios que tenía pendientes de cerrar.

Según la versión del perjudicado, que es la que ha conformado la convicción del tribunal, la razón de entregar los cuatro bitcoins a su amigo Julián fue por la urgencia, por éste manifestada, de operar con dichas criptomonedas en determinadas plataformas de alto rendimiento , lo cual debía realizarse de forma perentoria, en cuestión de horas o días, si quería obtenerse pingües beneficios, de los cuales le haría partícipe reintegrando bitcoins u otras criptomonedas del mismo valor, y para lo cual necesitaría a lo sumo siete días. Asímismo, ha manifestado el perjudicado que transcurrida una semana o 10 días desde la entrega de los bitcoins, el acusado comenzó a evitarle en redes sociales y fue tras mucho insistir por parte del perjudicado que accedió a firmar el documento que obra al folio 25 de los autos.

Pues bien, consideramos la versión del perjudicado mucho más creíble por las siguientes razones:

1.- Porque si el destino de las criptomonedas era el atender a gastos personales y gastos derivados de la actividad de la empresa recién creada, ningún sentido tiene la entrega de criptomonedas resultando más lógico la entrega de dinero en metálico o, simplemente, acudir a préstamos personales otorgados por bancos o financieras pero desde luego poco sentido tiene entregar cuatro criptomonedas, pues es bien conocido que las criptomonedas, y más en concreto los bitcoins, son unidades de cuenta de la red donde se almacenan todas las transacciones u operaciones de forma permanente a través de una base de datos denominada Blockchain y que se comercializan de manera visible a través de una red informática verificada, en definitiva un activo patrimonial inmaterial en forma de unidad de cuenta definida mediante tecnología informática y criptografía y cuyo valor se determina por el concierto de la oferta y la demanda en la venta de estas unidades a través de las plataformas de trading, habiendo reconocido el propio acusado que el mercado de las criptomonedas, y más en concreto de los bitcoins, es muy volátil y de alto riesgo pero, y es un hecho notorio, el valor de los bitcoins no ha dejado de aumentar prácticamente desde su creación. El propio perjudicado han declarado que no hubiera entregado los bitcoins si no hubiera referido el acusado que los beneficios iban a ser tan rápidos y seguros, siendo el valor de un bitcoin en la actualidad de más de 83.000 €, tal y como se puede comprobar mediante una simple consulta online.

2.-Porque el acusado tras haber sido requerido por el juzgado de instrucción mediante providencia de 3 de marzo de 2022 (folio 75) a fin de aportar la documentación que acredite el destino que se dio al dinero obtenido con los 4 bitcoins y a fin de que aporte el impuesto de sociedades y el impuesto sobre el valor añadido del ejercicio de 2019 resulta que lo único que aportó fue el modelo 390 correspondiente al ejercicio 2019, esto es, declaración resumen anual del impuesto sobre el valor añadido correspondiente al ejercicio 2019 y no así la declaración del impuesto de sociedades y, esto es lo fundamental, ni un solo documento relativo al pago de seguros sociales, pago de nóminas o gastos de empresa de clase alguna, a pesar de que hubiera resultado sencillo acreditar los gastos en cuestión, tanto sociales como suyos particulares. Es destacable en base al documento aportado en la vista oral que la sociedad no ha depositado las cuentas en el Registro Mercantil correspondientes a ningún ejercicio y se trata de una empresa inactiva como el propio acusado ha reconocido. En definitiva, el acusado no ha acreditado, sin que exista ninguna razón que se lo hubiera impedido ni se alega ninguna, los gastos en los que supuestamente fueron empleados los 4 bitcoins y ni tan siquiera ha acreditado haber monetizado o convertido en euros los bitcoins. Tampoco ha aportado prueba documental o testifical alguna de la supuesta debacle sufrida por él con ocasión de su relación laboral o económica anterior.

3.- Siendo la nueva empresa recién creada de asesoramiento comercial, no es el sector de actividad económica que más gastos fijos y de inmovilizado comporta, habiendo reconocido el acusado que sólo contrató a un empleado en enero de 2020, lo que tampoco acredita ni mucho menos el abono de nóminas o cotizaciones a la Seguridad Social.

4.- La declaración del estado de alarma por causa de la pandemia se produjo el 11 de marzo de 2020 mientras que la entrega de los bitcoins se produjo en octubre de 2019 de forma por tanto que cuando se declaró el estado del alarma los desembolsos económicos para los que iban destinadas las criptomonedas ya se habrían producido, de ser cierta la versión del acusado, con lo que fácil habría resultado acreditarlos y si no se habían producido, viable hubiera resultado devolver el importe en metálico de las criptomonedas o una buena parte al menos o de las propias criptodivisas si aún no habían sido convertidas en euros.

5.- La firma del documento obrante al folio 25, en diciembre de 2019, obedeció al interés del perjudicado en procurarse una garantía documental acreditativa de la entrega de los bitcoins, tal y como él mismo ha referido, visto que transcurría el tiempo sin reembolso de ningún tipo. Se intentó plasmar lo que se habló de palabra y lo cierto es que en dicho documento se hace referencia al recibo de cuatro bitcoins por el acusado el 18 de octubre de 2019 y la obligación de restituir , nada menos, que 250.000 €. El contenido de este documento corrobora la versión del perjudicado pues no se cohonesta en absoluto con lo manifestado por el acusado de que el destino de las criptomonedas era invertirlo en gastos personales y de la sociedad recién creada. Si esto fuera cierto ningún sentido tendría comprometerse a reintegrar una cantidad de dinero tan importante sólo dos meses después.

Ha quedado por tanto enervada la presunción de inocencia que ampara al acusado, no albergando la Sala duda alguna de su autoría.

SEGUNDO.-Los hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de estafa y, subsidiariamente, constitutivos de un delito de apropiación indebida. Como es bien sabido, en el delito de estafa el acto de disposición patrimonial está provocado por el error o falsa representación de la realidad originado por un engaño bastante orquestado por el sujeto activo; en la estafa existe un dolo antecedente y previo de no cumplir con lo prometido y es por ello que el acto de disposición o desplazamiento patrimonial es ilegítimo mientras que en la apropiación indebida la posesión de los bienes, valores, efectos o dinero es legítima inicialmente pero se torna en ilegítima al dar a dichos bienes un destino completamente distinto burlando las legítimas expectativas del sujeto pasivo con abuso de su confianza .

Conforme la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 326/2019 de 20 Jun La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica.

Esto es lo que sucede aquí. En este caso, el perjudicado ha sido muy explícito al afirmar que jamás hubiera entregado los bitcoins si el acusado no le hubiera insistido en la urgencia y necesidad de operar en ciertas plataformas de alto rendimiento y en los importantes beneficios que se podrían obtener a muy corto plazo, en cuestión de días (siete días). El acusado ha reconocido que tanto él como el perjudicado estaban acostumbrados a operar con criptomonedas y que ya en otras ocasiones había recibido dinero del perjudicado y el perjudicado, por su parte, declaró que ya habían trabajado conjuntamente en una empresa del Reino Unido haciendo inversiones y obteniendo importantes beneficios con lo cual el perjudicado no tenía motivos para pensar que las verdaderas intenciones del acusado eran de quedarse con los bitcoins. Declaró igualmente el señor Nicanor que por esas fechas había muchas plataformas de alto rendimiento que operaban en el mercado. Es notorio que aunque el mercado de las criptomonedas es muy volátil y de alto riesgo, también puede generar importantes beneficios si se tiene cierta habilidad con lo que el engaño fue bastante, más aún considerando la amistad que en ese momento le unía con el acusado y las exitosas relaciones comerciales conjuntamente realizadas en el pasado.

Y desde luego el engaño fue bastante.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 568/2023 de 7 Jul. con cita literal de otras ha indicado "Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible".

Y también destaca " Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia (,...), no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa (...) pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquél que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. (...)

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. (...)

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

(...)

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

No era exigible en este caso del señor Nicanor, a la vista de las circunstancias concretas del caso, la evitación del error pues ello hubiera supuesto un nivel de desconfianza y autoprotección muy por encima del mínimo exigible.

TERCERO.-El acusado es autor conforme los artículos 27 y 28 del código penal.

No estamos ante un delito continuado conforme el artículo 74.1 del código penal toda vez que el envío de los 4 bitcoins al acusado se produce en un solo acto y no puede desde luego pretenderse una pluralidad de actos sobre la base del documento firmado obrante al folio 25 de los autos, toda vez que cuando este documento se firma en diciembre de 2019 la estafa ya estaba consumada sin que por la firma de este documento se hayan efectuado por el sujeto pasivo nuevos actos de disposición patrimonial.

En relación con los subtipos agravados, resultando evidente la no concurrencia del ordinal primero y segundo del artículo 250, desde luego tampoco concurre el ordinal cuarto del mismo precepto toda vez que el propio perjudicado declaró en el plenario que su patrimonio en el momento de enviar las criptomonedas al acusado no dependía de los cuatro bitcoins, esto es, que los cuatro bitcoins no constituían el grueso de su patrimonio ni de sus ahorros.

Tampoco concurre el ordinal quinto del artículo 250 del código penal toda vez que el importe de lo defraudado asciende a algo más de 28.000 €, en concreto 28.537,34 € que es el precio-valor que tenían los bitcoins en el momento de su entrega, cifra que se encuentra notoriamente por debajo de los 50.000 €.

No concurre tampoco el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 6º CP

El precepto se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril ) y 547/2010 de 2 de junio ).

El Tribunal Supremo ha incidido (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio ) ; 740/2014 de 10 de febrero ó 894/2014 de 22 de diciembre ) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Hay que ser restrictivos en la aplicación del artículos 250.1.6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. ( STS 894/2014 de 22 de diciembre ) .

En la misma línea tiene dicho el Tribunal Supremo que la confianza de la que se abusa debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( SSTS 371/2008 de 19 de junio ) ; 547/2010 de 2 de junio ) ; 979/2011 de 29 de septiembre ) y 740/2014 de 10 de febrero ).

En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad --en tal sentido STS 343/2014 --.Señala la STS 192/2019 de 9 de abril que para la doctrina jurisprudencial su fuente, en el caso de relaciones personales de amistad, radica en que el sujeto activo abusa de la especial relación de estrecha amistad que mantenía con sus víctimas, tras años de vinculación con ellas, previa y distinta a la confianza subyacente al propio hecho delictivo [ STS, Sala 2.º, núm. 811/2006, de 13 de julio (Rec. 1526/2005)].

Dicho lo anterior, es palmario que no concurre el subtipo agravado postulado por la acusación particular. Ni documentalmente ni a resultas de las pruebas personales se puede obtener como conclusión que a consecuencia de las relaciones previas empresariales o profesionales propias del acusado, el perjudicado haya rebajado los niveles normales de auto prevención o autoprotección exigibles. El propio perjudicado reconoció tanto en el plenario como en fase de instrucción (folios 67 y siguientes) que es empresario, que tiene una empresa de marketing digital y que está familiarizado con los bitcoins habiendo participado con el acusado en negocios de red de mercadeo. Y por lo que respecta a las relaciones personales, el propio perjudicado indicó que las mismas surgieron a consecuencia de sus relaciones profesionales relacionadas con las actividades de inversión, pero sin atribuir a dicha relación de amistad una especial intensidad ni derivándose ésta de su declaración ni de la del acusado, plus requerido por el subtipo agravado en orden a colmar las exigencias derivadas de tan importante exasperación punitiva (asistencia a bodas, bautizos, comuniones, vínculos familiares compartidos, convivencia ...), no habiéndose concretado tampoco a partir de qué momento quedó establecida dicha relación de amistad.

CUARTO.-En cuanto al arco punitivo establece el artículo 248 del código penal lo siguiente: Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

La pena debe imponerse por encima del mínimo legal habida cuenta del importe de lo defraudado, que excede con creces el límite mínimo de los 400 € para la configuración del delito de estafa, lo que constituye un claro agravamiento del desvalor de la conducta delictiva, al igual que las previas relaciones entre el sujeto activo y el pasivo, lo que ha supuesto una mayor facilidad para la comisión del delito por más que no lo suficiente como para que se haya apreciado el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 sexto del código penal. A ello debe añadirse la alta cotización que han adquirido en el mercado los bitcoins desde el año 2019. Por todas estas razones procede imponer la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena en aplicación del artículo 56.2 y 66.1.6º y concordantes del Cp.

CUARTO.- En materia de responsabilidad civil conforme los arts. 109 y ss del Cp el acusado debe reintegrar al perjudicado por el precio-valor de los bitcoins en el momento de su entrega el 18 de octubre de 2019, esto es un total de 28.537, 44 € junto con los intereses del artículo 576 de la LEC.

La acusación particular solicita el reintegro de 250.000 € en base al compromiso adquirido por el acusado "en el contrato civil criminalizado de 13 de diciembre de 2019 en el cual se indica que como contraprestación se ofrece "por la parte gestora" devolución por los cuatro bitcoins de un total de 250.000 € de beneficio incluidos los cuatro bitcoins"(folio 104).

Se basa para ello en una sentencia, la sentencia del Tribunal Supremo 326/2019 de 20 de junio en la que se establece, en un caso de delito continuado de estafa recayente sobre la criptamoneda que aquí se analiza, que la responsabilidad civil debe consistir en la devolución a los perjudicados del importe de la aportación dineraria realizada con un incremento como perjuicio que concreta en la rentabilidad que hubiera ofrecido el precio de las unidades bitcoin entre el momento de la inversión y la fecha del vencimiento de sus respectivos contratos.

El supuesto es radicalmente distinto al que se presenta ahora toda vez que en el caso analizado por la repetida sentencia del Tribunal Supremo se habían concertado contratos por parte del acusado con pequeños inversores, contratos de trading de alto rendimiento en virtud de los cuales se comprometía el acusado a gestionar las criptomonedas que le fueron entregadas en depósito por cada uno de los contratantes, debiendo reinvertir los eventuales dividendos y entregar al vencimiento del contrato las ganancias obtenidas, a cambio de una comisión. En el caso que nos ocupa, el plazo para arrojar dividendos y reintegrar criptomonedas no quedó establecido en ningún contrato sino que simplemente el acusado manifestó al perjudicado que era cuestión de una semana o 10 días lo que tardaría en obtener importantes beneficios de las operaciones a realizar en las plataformas de alto rendimiento. Y el "contrato" que obra al folio 25 de las actuaciones en ningún momento habla de repartir beneficios derivados de la inversión de bitcoins previamente entregados sino de la restitución de 250.000 €, una vez devueltas cuatro criptomonedas y descontado el precio-valor de las en su día entregadas, compromiso adquirido cuando la estafa ya se había consumado y con un objeto completamente distinto del que sirvió de vehículo a la estafa por más que la firma del documento tuviera causa en el perjuicio sufrido por el perjudicado a consecuencia de la consumación de la estafa.

QUINTO.-Las costas procesales se imponen por ministerio de ley a todo responsable de un delito o falta, incluidas las costas de la acusación particular .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación