Sentencia Penal 391/2024 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 80/2022 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248.1, 249 y 250.1.5º del vigente C.P. del que resulta autor el acusado D. Adrian.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La valoración, en conciencia, por la sala del conjunto de medios de prueba practicados y/o reproducidos en el acto del juicio oral, conforme a los principios de contradicción, oralidad, concentración e inmediación, art. 741 LECRIM. , conduce a tener por probados todos los elementos del delito de estafa, con desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 C.E. Conclusión extraída a partir de las siguientes premisas valorativas:

1)-El acusado, Adrian niega todos los hechos, aunque sus flagrantes contradicciones y ciertos reconocimientos de algunos extremos puntuales, en conexión con las documentales por él reconocidas y las testificales practicadas, permitirán sustentar su responsabilidad penal .

Así, declara que se dedicaba, desde hacía unos tres años, a través de varias sociedades, al prestamo a particulares con garantía hipotecaria en el mercado extrabancario, era administrador único de la sociedad LACEI GESTIÓN SL ,y que, el 12 de mayo de 2011, en tal condición, suscribió con los querellantes el contrato , que le ha sido exhibido, que obra al folio 66.

Explica que ,por mediación de Lidia , contactó con los querellantes, que estaban buscando vivir en la zona de DIRECCION000, Bilbao, por lo que les ofreció un prestamo por el plazo de un año , ellos le entregaban una cantidad y él les garantizaba la entrega de un interés del 10 % anual. Indica que Lidia lo preparó todo y que no habló con ellos con anterioridad a la firma del contrato .Como sobre la vivienda, que era grande y estaba valorada en 1,3 millones de euros, aproximadamente, que garantizaba la operación ,había constituido, con anterioridad, dos prestamos hipotecarios , cedió los mismos a los querellantes ( dato que no aparece, en modo alguno, en el citado contrato) de modo que ,en el caso de que su deudor no le pagase su credito , los cesionarios del credito podrían realizar una ejecución hipotecaria y quedarse con la vivienda por un precio más bajo que en el mercado . Los firmantes le abonaron el importe del principal , 359.000 euros, y el únicamente abonó el primer plazo de intereses, 3.814 euros, a través de Lidia, que les llevó dicho importe en metálico . Al serle repreguntado por el ministerio fiscal , matiza que, quizá, el interes fuera del 12,75 % anual, teniendo en cuenta que coincide con la cantidad del primer y único pago mensual realizado a los querellantes.

La explicación de las razones de su incumplimiento del resto de cantidades pactadas, no le deja en un buen lugar de credibilidad, en cuanto a su voluntad previa de abonar a lo que se comprometió en ese momento , pues señala que ,como la burbuja inmobiliaria estalló en el año 2007, cuatro años antes, el piso en cuestión ya no valía tanto , experimentó un decrecimiento de valor en el mercado de 1,3 millones a unos 700.000 euros y ,como había una hipoteca sobre el mismo anterior y , por ende , preferente a las dos suyas , que no fueron pagadas , la entidad hipotecante LA CAIXA , inició procedimiento de ejecución hipotecaria , lo que coincidió con que a él no le abonaron sus creditos, y se quedó con un número elevado de viviendas sin poder venderlas. Es una torpe explicación, ya que , si la crisis en el sector provenía de hacía cuatro añós, resulta evidente que el riesgo de que esa estrategia posterior para el cobro por parte de los querellantes ( a pesar de que estos lo niegan y no hay documental alguna del mismo ) y para, en definitiva, garantizar el cumplimiento de sus obligaciones , se había incrementado de una manera más que elevada.

Explica que la deuda que tenía a su favor contra su deudor ( Javier que tenía un negocio de ventanas) era exigible y que , por tanto los querellantes podían iniciar un proceso de ejecución hipotecaria con base en su impago , y que se lo explicó a ellos, como via de solución, pero que ellos no quisieron .Añade que los prestamos hipotecarios por el concedidos a Javier sobre dicha vivienda, se hicieron mediante escritura pública y que entregó un ejemplar de cada uno a Lidia para que se los entregara a Encarnacion y a Fermín . Y que , aunque la vivienda tenía la hipoteca citada a favor de la CAIXA, el valor de la misma era suficiente para abonar la misma y las posteriores concedidas por el.

No es creible que un profesional del sector , con varias sociedades a su cargo, con experiencia, que ,como dice, se dedicaba a intervenir en el negocio de viviendas subastadas judicialmente , pretenda convencernos de que la razón de que, en el brevisimo contrato obrante al folio 66 - solo tiene dos parrafos, no refleje la alegada cesión de credito a los prestamistas- radique en que la redactó su secretaria , que nunca ha dado sus datos a fin de declarar , y que, al leerlo, no se dió cuenta de dicha clausula. Más adelante declara que no revisó dicho contrato .Manifiesta que les entregó un certificado del R. P. al folio 67, con la descripción de la vivienda; como el ministerio fiscal le recuerda que es del año 2008 , y no constan las cargas de la misma, responde que les entregó dos copias de sendas notas informativas simples en las que constaban los dos creditos que el habia concedido a Javier, cuya testifical no se ha propuesto, y ,al reverso, constaban las cargas hipotecarias. Este documento tal y como el lo describe no consta, en modo alguno, aportado a la causa, ni ninguno de los testigos admiten haberlo tenido o examinado.Preguntado, procedentemente, por la acusación particular , sobre las razones por las cuales, durante los once años que ha durado la instrucción, no ha aportado las polizas de crédito hipotecario aludidas, responde que Lidia las tenía , cosa que esta niega por completo , y , aun cuando esto fuera cierto , eso no obstaba a que, en ejercicio de su derecho de defensa, para acreditar esta tesis de descargo, las hubiera aportado.

De las diversas versiones ofrecidas por el acusado, lo único que queda acreditado , con posterioridad a los hechos, a partir de la hoja registral de la finca , obrante a los folios 68 y ss , documento num. 5 de la querella, es que ,a fecha 5 de noviembre de 2012, tenía constituida una primera hipoteca en favor del Banco Pastor , por importe de 350.000 euros de principal, y 2ª y 3ª hipotecas en favor de COCREDIT SL,que ,según el acusado, era una de las firmas con las que operaba en el sector, por importes de 150.000 euros cada una, conforme a escrituras notariales de fechas 3 de abril y 14 de marzo de 2008, respectivamente.Pero lo cierto es que nada de esto consta en el contrato , ni cabe inferir ,a partir de las testificales practicadas , que hubiera conversaciones con los querellantes en tal sentido.

A preguntas del ministerio fiscal, de por qúe no relató toda esta justificación , relativa a la cesión del credito , en fase de instrucción, ( obra transcripción a los folios 119 a 122) responde que no lo sabe , que no recuerda lo que declaró, dado el tiempo transcurrido .

Igualmente, resulta escasamente convincente, cuando se le exhiben los diversos wasaps que obran en la causa, a los folios 87 a 99 , aportados por los querellantes, y relativos a las conversaciones mantenidas entre estos últimos y el , posteriores a los incumplimientos de sus obligaciones , que no los discute ni impugna propiamente, aunque pretende realizar una interpretación dulce y de falta de comprensión de los mismos. Así , respecto a lo que obra al folio 97 " transferencia hecha , copia te envió a ultima hora. Perdona . Tardanza. Saludos"( 09/11/2012 ,10:26) , responde que no sabe lo que puede ser . Que ,durante todos estos años, en ningún momento, le ha trasladado Lidia ninguna queja de los querellantes, ni estos tampoco lo hicieron ; que todas sus sociedades debido a la crisis en el sector fueron objeto de concurso de acreedores . Que, en noviembre, ya le ofreció a Fermín , que tenía un cuñado abogado, que ejecutaran ellos la hipoteca, pero que no quisieron. La documental existente en la causa, demuestra que ,en ningún momento, remitió un burofax a dicho letrado con ese contenido.

2)- Documentales y testificales,revelan la falta de credibilidad de la, sobrevenida, justificación ofrecida por el acusado en el juicio oral.

-Los querellantes, Encarnacion y Fermín, son mantenidos con lo declarado en instrucción, coincidentes , detallados y contundentes: firmaron un contrato de prestamo con el acusado, en virtud del cual entregaron 359.000 euros, a LAICEGESTIÓN; sobre la génesis del mismo, explican que, debido a que habían vendido una vivienda en Galdacano , porque querían mudarse a DIRECCION001 ( Bilbao) ,tenía una intima amiga, Lidia, que les dijo que, en lugar de tener el dinero en un banco, podía realizar una inversión con un socio suyo , que se dedicaba profesionalmente al credito hipotecario extrabancario, que le garantizaba un interés y que ,en cualquier momento, podría recuperar la inversión, que era una operación segura; verbalmente pactaron que recibirían un interés anual del 12,5 % , que sería abonado mensualmente, con el cual podían abonar el importe de la renta del piso en que vivian ,que tenían alquilado; no estuvieron con el acusado con anterioridad a la firma del contrato, ya que se los llevó a firmar Lidia, a la cual entregaron el dinero , el importe invertido quedaba garantizado con una vivienda propiedad del acusado, de la cual le mostro una nota simple , en la que no había cargas, niegan ,por completo, que, por dicho contrato, o por alguna conversación, el acusado o Lidia, les cedieran unos creditos hipotecarios que pudiera tener el acusado contra terceros,no saben nada de un tal Javier , propietario de una emrpresa de ventanas.

Tras recibir únicamente el primer pago de los intereses , que les llevó a su casa en metálico Lidia, por orden del acusado, llegaron los siguientes impagos, por lo que se pusieron en contacto , primero ,con Lidia, la cual les dijo que era un mero retraso , que , después les dió largas, y les dijo que no se preocuparan que ya les iba a pagar el acusado, después, dejaron de hablar con ella y contactaron con el acusado por telefono , le pidieron la devolución de todo el dinero , tal y como obra en la copia del wasap del folio 97 , pasado un tiempo el acusado , les remitió uno en el que decía que la transferencia estaba hecha, y que disculparan el retraso, incluso, antes le explicaron que habian hecho una reserva de compraventa de un piso en DIRECCION001 ( tenían su familia allí ) , y que, si no se la hacia, perderían ese importe inicial ; le pidieron documentación de la trasnferencia, pero no se la remitió ni les llegó el dinero . En ningún momento, el acusado les habló de que tuviera unos creditos hipotecarios sobre la misma vivienda, ni que la operación dependiera de que un tercero le abonara un credito sobre la misma, de hecho se enteraron ,con posterioridad, que el acusado no era el propietario de la misma, tal y como constaba en el contrato y que operó como una garantía esencial para que ellos lo suscribieran ; de hecho, no tenían ninguna intención de adquirir dicha vivienda en DIRECCION000 de Bilbao, ya que querían vivir en el DIRECCION001 , por motivos familiares. A la hora de fimar el contrato , no dudaron sobre los terminos del mismo, Lidia les llevó una nota simple registral, en la que aparecía la finca y la titularidad. En realidad .Obra al folio 67 el documento num. 4 de la querella, entregado por el sr. Adrian, en el que consta la finca descrita , aunque no su titularidad , y al folio 68 y ss , numero 5 de la querella, nota registral de fecha 5 de noviembre de 2012, en el que constan las hipotecas anteriores así como que el titular registral no es el acusado. Las conversaciones para recuperar el dinero duraron más de un año.

Luego le mandaron un burofax al acusado , primero, le demandaron por via civil, y después, por consejo de sus abogados , iniciaron la via penal . Querían recuperar su dinero,algo completamente comprensible y que, ya adelantamos, que no consideramos que suponga introducir algún movil espurio, que prive de credibilidad a sus declaraciones , repetimos, mantenidas en el tiempo y avaladas por la documental existente.

Niegan , tal y como reflejan en el escrito de querella,documento num. 10 , que el acusado remitiera un burofax al cuñado de Fermín, hermano de Encarnacion, licenciado en derecho, en el que ofrecíera la propiedad del piso como solución.De hecho la documental aludida converge con lo declarado por los querellantes.

- Documentales aportadas con la querella, no impugnadas ni discutidas por el acusado o su defensa letrada. Resultan relevantes las siguientes:

1-Al folio 99, documento num. 9, información de la compañia VODAFONE, que acredita el número de telefono titularidad del acusado, con el que constan los wasaps anteriores relativos a las conversaciones, reclamaciones, supuesto pago de la transferencia, etc.

2-Al folio 100, burofax remitido por el hermano de Encarnacion, en representación de los querellantes,al acusado , en fecha 12 de noviembre de 2012, documento num. 10 , en el que le reclaman el cumplimiento de las obligaciones de devolución del principal y de los intereses de once mensualidades.

3-Al folio 104, obra respuesta de LACEI,de fecha 22 de noviembre del mismo año, en la que ,por primera vez en todo el procedimiento, aparece que el dinero recibido es una inversión sobre una vivienda en ejecución,no con pago de mensualidades , en cuanto al capital pendiente, una vez se tome posesión de esta vivienda y se venda procederemos a la cancelación de la inversión de la sra. Encarnacion y esposo. Pero ni siquiera lo expuesto coincide con lo declarado por el acusado, en juicio , si en cuanto a que la vivienda , de cuya titularidad no se aclara, era objeto de una ejecución, pero no en cuanto al extremo esencial - que convergería con la estrambótica alegación de que se produjo una cesión de credito no expresada en el contrato- de que ofreció, de modo insistente y reiterado, a los inversores- prestamistas, que ejecutaran por si mismos el credito hipotecario contra el tal Remigio a lo que ellos se negaron , de hecho si fuera tan sencillo , en cuanto a que los creditos impagados al acusado eran vencidos y exigibles, los pudo haber ejecutado el mismo .

4-Al folio 105-106 , obra ,documento num. 12 de la querella, nuevo burofax , de fecha de entrega 4 de diciembre de 2012,del mismo letrado en representación de los querellantes ,a LACEI GESTIÓN , en el que solicita una reunión con el acusado para aclarar la situación, sin que se haga ningún tipo de reconocimiento sobre la realidad de lo indicado por LACEI en el anterior burofax. No parece que esa reunión se produjera.

- Lidia, a pesar de que ha prestado una declaración vacilante, sinuosa, por momentos, un tanto contradictoria con lo declarado en fase de instrucción, independientemente de que fuera , lo niega , o no colaboradora o socia del acusado , resulta demoledora en contra de este último respecto de extremos esenciales que permiten inferir ,indudablemente, la existencia de un engaño inicial y mantenido en el tiempo.

Así declara que era amiga del acusado, del que conocía que hacía contratos de prestamo privados con garantía hipotecaria, tenía relaciones con entidades bancarias, etc, y, además , era amiga íntima de Encarnacion , a la que conocía desde la universidad; cuando Encarnacion y su esposo vendieron el piso de Galdacano , le dijo que conocía a Adrian que le podía dar una rentabilidad mas alta que si depositaba el dinero en un banco, que Adrian abonaba intereses con garantias de viviendas y que no había mayor riesgo, niega haberles explicados a los querellantes las condiciones del contrato, que solo intermedió entre ellos y el acusado, que Encarnacion consulto las condiciones con su hermano que era licenciado en derecho, como era muy amiga de Encarnacion, a petición del acusado, llevó el contrato a su casa y ellos lo firmaron , le entregaron un cheque y se lo entregó al acusado; reconoce el contrato que obra al folio 66 , aunque niega haberlo redactado , no tenía ninguna relación contractual o negocial con la sociedad LACEI, ella confiaba en Adrian, esperaba que cumpliera sus obligaciones.

Una vez que surgieron los primeros impagos, los querellantes la llamaron, por lo que ella intentó contactar con Adrian,le llamó por telefono en varias ocasiones, pero no la respondió, por lo que acudió a su despacho, no le localizó y estaba cerrado, nadie sabía nada de él , se había esfumado,desapareció , ha tenido que ir a declarar a otros juzgados por otras operaciones similares realizadas por el acusado.

Ha manifestado no recordar ciertos extremos, dado el tiempo trasncurrido, como la persona que redactó el contrato, cree que lo hizo el acusado, la rentabilidad que garantizaba el contrato, si ella hizo el primer pago de intereses en casa de Encarnacion y esposo ( en lo que coinciden los querellantes y el acusado) , con exhibición del documento que obra al folio 67,nota simple del R. P. no lo recuerda, que creía que la vivienda que hacía de garantía estaba en la DIRECCION002 ,no en la DIRECCION000;que dicho documento fue supervisado por el hermano de Encarnacion, aunque ,una vez que se le ha indicado que ,en su declaracion , realizada en fase de instrucción, manifestó que ella llevó el primer plazo de intereses a casa de los querellantes y que la mensualidad era del 12,75 % a pagar mensualmente, se remite a la misma en cuanto a estos extremos. En honor a la verdad ,en dicha declaración ,obrante a los folios 169-171,no responde en el sentido de las dos últimas preguntas arriba indicadas, ya que, en realidad, se limita a decir : que no puede asegurar, sin consultar su documentación , que hubiera una garantía transmitida verbalmente de una liquidacion mensual del 12,75% , pero que le extraña, porque sería una barbaridad; ni tampoco recordaba que hubiera una liquidación al cabo del primer mes por cuantía de 3.814 euros , que se les entregó en metálico.Con exhibición del documento num. 7 de la querella, al folio 86, que es un recibi de Encarnacion, a la entrega de la cantidad de 3.814 euros por parte de LACEI, declaró, en instrucción , no recordarlo, aunque ,como ya hemos dicho, los querellantes han relatado ,en todo momento, que fue Lidia en persona, la que les llevó dicho importe a su casa, lo que encaja con que ,tras la firma del contrato , no vieron al acusado y Lidia era muy amiga de Encarnacion.

Niega, por completo, que comentara ,en algún momento, a los querellantes, que podián ejecutar un credito del acusado contra un tercero , para solucionar el problema del impago . En ningún momento, pretendió engañar a Encarnacion , unicamente le dijo "creo que aquí puede haber un negocio" , antes de que Encarnacion y Fermín firmasen con Adrian.

TERCERO. CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS.

Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248.1, 249 y 250.1.5º del vigente C.P. de los que resulta autor el acusado, que suscribió el contrato engañoso,sustentado en tres extremos esenciales ( la titularidad de la vivienda que lo garantizaba ; la ausencia de cargas en la nota informativa entregada ; la falta de voluntad previa del pago, atendiendo a la precedente situación económica de crisis en el sector en el que trabajaba como profesional ) , recibió el importe del mismo por parte de los querellantes, acto de disposición y no devolvió más que un plazo de los intereses del contrato , de modo que la consumación delictiva resulta incuestionable.

Como recuerda la STS de 05/06/2024 ( Roj:STS 3122/2024 ):

"Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:

1. Un engañocomo requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencialen el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonialconsecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro,ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicioexperimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. El negocio criminalizadosólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se exige dolo más engaño.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1997 proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999). En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento ( arts. 1265 , 1269 y 1270 CC ). Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.

El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima, por la vía del error, a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992 , 18 de octubre de 1993 , 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996 , entre otras).

Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que, cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada, no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece. El dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, pero que, por el principio de intervención mínima del Derecho penal, no es aceptado para entender que ese incumplimiento del contrato tiene efectos y sanciones penales.

7. Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.

Esta Sala del Tribunal Supremo recoge, en sus sentencias de 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000 , que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.

También declaramos a estos efectos, en la sentencia de 24 de marzo de 1999 , que "no se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial".

Del mismo modo, se añade en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 que "no se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado".

8. Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa.

En estos casos se suelen tener muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que, si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento, dadas las condiciones profesionales del perjudicado, habría que acudir a esta vía civil.

Si el engaño no es suficiente al fin que se exigiría para entender cometido el ilícito penal, nos encontraríamos ante el ilícito civil. Ahora bien, tampoco puede llegarse al extremo de exigir a la víctima el conocimiento de ese elemento intencional del sujeto activo, sino que sí, dada su condición profesional, hubiera sido posible detectar la situación venidera de incumplimiento, podríamos estar hablando de un ilícito civil, que no penal. De todas maneras, también nos movemos aquí en unos ámbitos estrictamente subjetivos que exigen que actuemos con suma cautela para evitar unos niveles de exigencia de previsión en la víctima que le obligaran a prever cualquier circunstancia o movimiento del sujeto activo aunque concurriera la condición de profesional en el perjudicado".

Las diversas alegaciones del letrado de la defensa, a fin de excluir la tipicidad penalde los hechos por un delito de estafa , no pueden ser compartidas en modo alguno:

-Es cierto que en el contrato obrante al folio 66 , consta que el acusado es propietario de la finca que pone en garantía, " según auto de adjudicación , emitido por el juzgado de primera instancia num. 2 de Bilbao en base al procedimiento de ejecución hipotecaria L2 41/09 " ;pero esto no tiene nada que ver con que la finca tuviera hipotecas preferentes a la suya ; con que, en realidad, no fuera propietario de dicha, finca; ni con que hubiera ningún tipo de acuerdo con los inversionistas, para adquirir la misma en caso de impago del credito , no explicitado,que tenía contra un tercero, Remigio; menos aun, que ,en caso de que no pudiera hacer frente a sus obligaciones con los prestamistas , tuviera , como se dice en el único burofax que remitió al abogado de los querellantes, que ejecutar previamente sus creditos contra Remigio , para ,con posterioridad, liquidar las cantidades debidas a aquellos.

-Que los querellantes no hayan recordado adecuadamente los dos burofaxes que obran a los folios 100 y ss , remitidos por el hermano de Encarnacion ,al acusado, con el intermedio del burofax de respuesta del acusado , que, ya hemos expresado , resulta contradictorio con lo declarado ahora, y resto de la documental , no obsta a que la lógica, ordenada y conjunta interpretación que se ha realizado de ellos más arriba , corrobore, por completo, la versión de aquellos, y deja en muy mal lugar cualquiera de las cambiantes versiones ofrecidas por el acusado a lo largo de toda la tramitación de la causa.

En consecuencia , de la prueba practicada se infiere,racional y lógicamente, que el acusado,profesional del sector del credito extrabancario , a la hora de suscribir el contrato suscrito con los querellantes, los engañó de modo triple y bastante: aparentando capacidad para el cumplimiento de sus obligaciones , simulando ser el propietario de la vivienda que hizo constar como garantía de las mismas y aportando una nota simple registral en la que eludía ,hábilmente, la existencia de múltiples cargas sobre dicha vivienda, induciendoles a un error esencial , pues, de haber conocido cualquiera de estos tres extremos erróneos , hubieran desistido de contratar, que se halla en directa relación de causalidad con el, casi inmediato, acto de disposición realizado, entregando al acusado una importante cantidad de dinero, que , salvo el primer plazo de intereses , no ha devuelto.

El delito alcanzo el grado de consumación, art. 16 CP, siendo el acusado el único y directo autor del mismo, art. 28 CP , sin perjuicio de que , como apunta el ministerio fiscal,pudiera haber utilizado a la testigo Lidia, como instrumento de parte de los hechos.

CUARTO.- SUBTIPOS AGRAVADOS .

Concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, apartado quinto del Código Penal relativo a que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- PENALIDAD

Por el delito de estafa, partiremos de la establecida en el tipo agravado del artículo 250.1.5º del Código penal, (de un año a seis de prision y multa de 6 a 12 meses); por todo lo cual, ante la ausencia de antecedentes computables y la considerable gravedad de la conducta, en la que el importe total de la defraudación excede en más de 7 veces el importe mínimo de la cuantía del subtipo agravado, a lo que se unen las graves circunstancias personales y económicas en que se deja a los perjudicados conforme a lo por ellos declarado, ( iban a comprar un piso para vivir en el DIRECCION001 con su hija y no pudieron destinar el importe del principal objeto del contrato a tal adquisición , lo que supone una situación muy grave sobre un bien de primera necesidad) procede imponer la pena máxima solicitada por las dos acusaciones , de 3 años y seis meses de prisión, así como la inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo por el mismo periodo, art. 56 C.P. y multa de 18 meses a razón de 9 euros por día,consta declarada su solvencia por auto en la pieza de responsabilidad pecuniaria , con aplicación del arresto sustitutorio previsto en el artículo 53 del código penal en caso de impago.

SEPTIMO.-En concepto de responsabilidad civil derivada de delito, el responsable penal indemnizará a los perjudicados en los daños y perjuicios derivados del contrato incumplido, principal entregado, 359.000 euros, mas once impagos mensuales relativos a los intereses ; más intereses del art. 576 LEC.

OCTAVO.-Las costas procesales serán impuestas al condenado, arts 123 C.P. y 239 y ss de la LECRIM, incluídas las de la acusación particular, en quienes no se aprecia temeridad, ni mala fe y que no se considera ni inutil ni superflua , sino que tiene su propia identidad procesal , respecto a la del ministerio fiscal.

Como recuerda la sentencia núm. 1092/02 de 10 de junio, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de las costas de la acusación particular puede resumirse en los siguientes criterios: 1º) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular - artículo 124 del Código Penal -. 2º) La condena en costas por el resto de los delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 , y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24. CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE , determinan que deba ser el culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, quien resarza a la víctima del gasto procesal que ésta ha realizada en defensa legítima de sus intereses. 3º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. 4º) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98 , entre otras", y en el supuesto enjuiciado no puede apreciarse en la actuación procesal de la acusación particular, ni inutilidad ni heterogeneidad con las conclusiones de esta resolución".

NOVENO-De conformidad con lo dispuesto en el art. 504.2 pfo. 2º LECRIM, procede prorrogar la prisión provisional hasta el limite de la mitad de la pena de prisión impuesta en sentencia,un año y nueve meses , para el caso de que esta sea recurrida, atendiendo al plazo considerable de la pena de prisión impuesta, que apenas lleva en prisión un mes , así como la recalcitrante trayectoria elusiva y continuada del procedimiento, por parte del acusado, que ha provocado un muy considerable retraso,factores todos que , en conjunto , determinan la fundada inferencia de que persiste el peligro de que se sustraiga a la actuación de la justicia, para eludir una pena de duración importante.

En virtud de la Potestad Jurisdicional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. El Rey,