Sentencia Penal 71/2025 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 38/2023 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO. Valoración de la prueba.

En orden a la valoración de la prueba, debemos partir de ciertas premisas fundamentales. El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE, de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CE y arts. 41 y 44 de la LOTC) . Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1 CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el "Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una "mínima actividad probatoria" (STC31/81, fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado "la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario" ( STC 124/83, fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la "actividad probatoria" o "carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste" ( STC 77/83, fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal "que de alguna forma pueda entenderse de cargo" ( STC 31/81, fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio( STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción( STC

101/85 ,fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85, fundamento jurídico

2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81, fundamento jurídico 2).Por lo tanto para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba"( STC 55/82, fundamento jurídico 2).Como es la inocencia la que "se presume cierta", si el juez no tiene "certeza de la autoría" debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). "Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público" ( STC 173/85, fundamento jurídico 1º)."

El acusado, Marcos, ha reconocido sustancialmente los hechos nucleares.

Manifestó haber mantenido una relación afectiva con la víctima, fruto de la cual nació una hija de cinco años de edad a la fecha de los hechos.

Que discutieron en un bar y fue María Teresa la que se enfadó porque pensaba que él estaba celoso.

Que, una vez en casa, ella se maquilló para volver a salir y" a el se le fue la cabeza e hizo lo que hizo".

La apuñaló, la "punzó".

Dijo estar muy borracho y no acordarse de todo.

No recuerda cuanto bebió ni haber impedido a la víctima haber salido de casa.

Después de los hechos se autolesionó: se apuñaló cuatro veces en el pecho y llamó a una ambulancia diciéndoles que él se moría.

Propinó 35 puñaladas a María Teresa.

Que los celos "le tenían la cabeza loca".

Había bebido tres cervezas y chupitos.

Llevaban unos 40 o 50 euros.

Sí recuerda que la víctima le pidió que llamara a urgencias.

Dijo no haber querido matar a María Teresa y que estaba arrepentido y llamó a la ambulancia y que nunca ha sido denunciado por malos tratos.

En cuanto a las pruebas practicadas, tiene particular trascendencia el testimonio de la víctima del delito, María Teresa, que aparte de haber hecho unas primeras manifestaciones ante la Policía Nacional al ser auxiliada tras ser objeto de la brutal agresión y en fase de instrucción, lo hizo en el juicio oral conforme los principios de inmediación y contradicción, permitiendo a este tribunal obtener la certeza de que sus declaraciones pueden servir de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en unión de otras que se analizarán seguidamente, salvo en el extremo concreto que se dirá a continuación.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003 y por otro lado SSTC 101/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras) que admite la aptitud de la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia y por ello apta para ser la base de la condena penal. Si bien en estos supuestos la fundamentación se vuelve más exigente. Como recientemente decíamos en sentencia de fecha 8-2-23, de esta Sección "la jurisprudencia ha facilitado una serie de reglas de valoración o parámetros orientativos que sirven de ayuda a tal fin, y hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales, que ha concretado en la credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y en la persistencia en la incriminación, o lo que es igual utilizando la terminología tradicional, en la ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza, en la verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho y en la persistencia y firmeza del testimonio, reglas que en todo caso, como apunta la STS 99/2018, de 28 de febrero ,no constituyen un presupuesto de validez o de- utilizabilidad, sino que son meras orientaciones que han de ser ponderadas pues ayudaran a acertar en la decisión". La propia jurisprudencia señala que en la apreciación de la prueba constituida por el testimonio de la víctima el Tribunal debe ser extremadamente cuidadoso; de suerte que la aludida suficiencia probatoria está condicionada a que no aparezcan razones subjetivas u objetivas que invaliden las afirmaciones de la sedicente víctima o que deban provocar en el órgano judicial una duda razonable que impida su convicción ( sentencias de 27 de mayo de 1988, de 28 de diciembre de 1990, 1560/2002, de 24 de septiembre ,o la 59/2006 entre otras muchas).

La Sala Segunda, de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 ha establecido unos presupuestos en el análisis de la valoración de la declaración de la víctima ("sobre víctimas de delitos relacionados con la violencia de género o contra la libertad sexual"), y que se refiere a la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y, entre otros, cita la seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa; la concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa, claridad expositiva ante el Tribunal, o lenguaje gestual" de convicción. Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble; expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos y ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos, ausencia de lagunas, no fragmentariedad de la declaración, debiendo contar cuanto le beneficia como le perjudica.

Cabe citar la sentencia del 7 de junio de 2.019( ROJ: STS 1875/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1875), que señala: Añade esta sentencia el aspecto importante, a tener en cuenta en esta resolución, de que en "lo que se refiere a posibles contradicciones internas o externas en los testimonios prestados, también tenemos advertido en diferentes ocasiones que resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya han transcurrido varios meses (varios años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. En tercer lugar, varias personas que presencian un mismo hecho no lo ven desde una misma perspectiva ni fijan su atención en los mismos aspectos, circunstancias o detalles de la escena que están viviendo. Y, por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado".

Partiendo de las anteriores consideraciones debemos examinar la prueba de cargo practicada en el plenario conforme a los principios de contradicción e inmediación.

-En cuanto a la declaración de María Teresa expone de forma espontánea y sólida su relato. En este ámbito no observamos contradicción alguna, y sí en cambio claras manifestaciones de sufrimiento, percibiendo el tribunal por su lenguaje gestual y palabras la convicción absoluta de la realidad de sus manifestaciones, que además como veremos a continuación aparecen refrendadas por corroboraciones de otra índole.

La testigo confirmó haber mantenido una relación con el procesado y tener ambos una hija.

Que en el Pub " DIRECCION002" comenzaron a discutir porque Marcos tenía celos, como solía ocurrir, dado que no le permitía que nadie se le acercara.

Se fueron a casa discutiendo y él no estaba borracho.

Solo habían tomado tres cervezas y un chupito.

Siguieron discutiendo y ella le dijo que quería romper la relación.

El la detuvo en casa, en el baño y le quitó el teléfono móvil.

Ella le dijo que no aguantaba más y el comenzó a empujarla contar la pared y le impedía salir del hogar familiar.

Al darle la espalda, sintió como golpes en la parte alta de dicha zona continuos y cayó de rodillas.

Al intentar levantarse y girarse le salió despedida una pieza dental por un golpe y vio mucha sangre, pensando que era debida a la hemorragia derivada de la pérdida dentaria.

Sentía dolor en el cuello y se desvaneció.

Tras recuperar la consciencia, siguió sintiendo como golpes y vio que el procesado tenía un cuchillo que le clavó en el pecho.

Le dijo que "si no eres de mí, no serás de nadie "y ella le dijo que "iba a dejar sin madre a su hija".

El acusado se autolesionó y llamó a urgencias porque ella se lo suplicó al faltarle el aire.

Dijo al 091 que "ambos se habían lesionado" y dejó la puerta entreabierta llegando una dotación policial y los sanitarios.

La víctima manifestó que el acusado no llamaba al principio, pese a sus ruegos, salvo cuando le dijo que no lo iba a denunciar.

Que no estaba borracho ni había consumido marihuana.

La testigo Verónica, vecina de la víctima y habitante del DIRECCION003 al de la vivienda de aquella sito en el DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION000 ,no compareció al acto del juicio ni declaró por videoconferencia, pero dio aviso a la Sala Operativa del 061 porque sobre las 5 de la madrugada se despertó y oyó en el piso de debajo del suyo carreras ,golpes y voces de la pareja que habita en el .

Así lo han corroborado los agentes policiales que acudieron al domicilio, con carnets NUM003 y NUM004.

Tales agentes fueron comisionados por la Sala del 091, por llamada de la vecina indicada y se encontraron con un escenario cubierto de sangre y dos personas: el acusado y la víctima.

La chica les dijo que le había roto un diente y le había intentado matar.

El Ministerio Fiscal renunció a la práctica de la testifical del resto de los agentes policiales propuestos.

La madre de la víctima Eloisa, dijo que fue el acusado quien les pidió que se quedaran al cuidado de su nieta y que previamente les había preguntado acerca de la cobertura de un seguro de vida que amparaba a su hija.

Estuvo cuidando de María Teresa durante algo mas de un mes porque no podía asearse, vestirse, ni comer sin ayuda.

Que tiene secuelas en un dedo y necesita ayuda psicológica.

De gran interés resultó la prueba pericial practicada en el plenario, de los Forenses Sres. Javier y Hugo que ratificaron el informe obrante al acontecimiento 162 y 226 del expediente digital que refieren lo siguiente:

El primero de ellos, emitido el 30 de mayo de 2022, tuvo por objeto valorar la imputabilidad del acusado Marcos y ,a la exploración del sujeto , contiene las siguientes apreciaciones:

"Acude en custodia policial. Varón joven, de constitución normosómica con buen aspecto general. Orientado en las tres esferas. No se observan signos compatibles con estado de intoxicación-abstinencia de consumo de sustancias psicoactivas. Inteligencia no medida, impresiona de encontrarse en rango de normalidad. Tranquilo, abordable con actitud reservada, durante la primera entrevista se observa hipoprexia parcial (distraibilidad fácilmente reconducible), discurso breve y poco espontáneo; respondiendo vagamente a algunas de las cuestiones planteadas, con expresiones voluntarias dubitativas y omisión voluntaria en la aportación de detalles. Sin alteraciones en curso del pensamiento, contenido no delirante con ideas sobrevaloradas sobre acontecimientos vitales y la relación de pareja, que impresiona de caracterial. Sin referir antecedentes de vivencias extrañas ni alteraciones sensoperceptivas. Memoria globalmente conservada, respecto a detalles del momento de los hechos manifiesta no recordar (expresándolo de un modo selectivo), reconduciendo la entrevista a una forma dirigida su discurso aporta respuesta inverosímiles y evasivas. Baja expresividad emocional en la primera entrevista, con ánimo ligeramente decaído; eutímico en la segunda entrevista; se intuyen afectos inestables probablemente relacionados con apego inseguro y vivencias de infravaloración-baja autoestima, sentimientos de desarraigo con relevante preocupación por mantener vínculos familiares; motivación actual centrada en mantener la relación con su hija, verbaliza arrepentimiento. Personalidad con preponderancia de rasgos cluster B/C (miedo al abandono; necesidad de que lo cuiden; gestos y antecedente de amenaza autolítica; enfados inapropiados con rotura de objetos; posible impulsividad con historial de consumo de cannabis, inestabilidad afectiva con apego inseguro; evita relaciones interpersonales por miedo a la críticadesaprobación; fracaso laboral; sentimientos de autodesprecio-inferioridad; reacio asumir responsabilidades; falta de confianza en sus capacidades; poca asunción de responsabilidades) Juicio y raciocinio conservados. Conoce la ilicitud de los hechos que se le imputan."

Y, de lo anterior, coligen las siguientes conclusiones médico forenses:

"1º En base a la exploración médico forense realizada y analizado su historial clínico, no se aprecia que Marcos padezca anomalías o alteraciones psíquicas de carácter permanente que le impidan comprender la ilicitud del hecho ni actuar conforme a tal comprensión.

2º Con motivo de los gestos autolíticos protagonizados, se inicia seguimiento médico psiquiátrico, encontrándose bajo tratamiento con psicofármacos, no habiéndose determinado diagnóstico de trastorno mental estructurado.

3º El explorado manifiesta en relación temporal con los hechos, haber consumido tres tercios de cerveza y 1-2 chupitos de bebida de alta graduación, durante un intervalo de unas 3-4 horas. En los informes de atención médica prestada esa madrugada del día 9 de Abril, no constan descritos signos/síntomas relevantes de intoxicación etílica, salvo la apreciación subjetiva de fetor enólico y que le fueron administrados complejos vitamínicos (B1-B6).

Valorado conjuntamente las exploraciones médico-forenses, historial psicobiográfico recabado, los audios de llamadas telefónicas efectuadas al 112 obrantes en las diligencias, y la situación clínica que presentaba a su ingreso en el hospital, concluimos que: no resultan congruentes con un estado de intoxicación plena por consumo de alcohol, que anulara o mermara significativamente su cognición y/o voluntad.

Con independencia de que: el explorado presenta rasgos disfuncionales de personalidad, que asociados a un consumo de alcohol (siendo consabido su efecto psicoestimulante y desinhibidor), pudiera haber incidido en sus capacidades de adecuación conductual".

Aclararon en el acto del juicio que el procesado presenta una inestabilidad afectiva pero no enfermedad mental y que descartan, por las circunstancias concurrentes, que estuviera intoxicado por el alcohol.

Los mismos facultativos forenses emitieron el informe de sanidad de la víctimaque obra al acontecimiento digital 226 y que refiere:

"DESCRIPCIÓN DE LESIONES

Heridas incisas e inciso-punzantes por arma blanca, múltiplesen: rostro, cuello, tórax, miembros superiores e inferiores; en número de 35; a consecuencia de las mismas además: lesión por sección del tendón extensor del 5º de mano izquierday derrame pleural laminar izquierdo. Fractura de pieza dental 11. Síntomas compatibles con trastorno por estrés agudo.

ASISTENCIA MÉDICA

Ha precisado primera asistencia facultativa y tratamientos médico-quirúrgicos; seguimiento posterior en Traumatología y Rehabilitación, analgesia habitual. Asistencia psicológica.

- Cura, sutura de heridas, exploraciones radiológicas complementarias, intervención quirúrgica(sutura del tendón extensor de 5º dedo mano izquierda e inmovilización con férula). Ingreso hospitalario para observación y control evolutivo, 24 horas.

- Rehabilitación funcional dedo de la mano, entre el 25 de Mayo y 15 de Junio.

- Asistencia psicológica: en seguimiento entre Abril y Diciembre/22.

OBSERVACIONES

La secuela contemplada dentro del perjuicio estético consistente en granuloma en dorso de 5 dedo izquierdo, es susceptible de exéresis quirúrgica, estando la lesionada en lista de espera. Suele tratarse de un acto quirúrgico menor de tipo ambulatorio.

DÍAS DE PERJUICIO PERSONAL

Días perjuicio muy grave: 0 días

Días perjuicio grave: 1 día

Días perjuicio moderado: 67 días

Días de perjuicio básico: 0 días

Tiempo total de curación y/o estabilización: 68 días

SECUELAS SEGÚN BAREMO

Sistema músculo esquelético / Extremidad superior / Metacarpo y Dedos/ Limitación de la movilidad de la interfalángica prox. del 5º dedo mano izquierda.

Código: 03128

Puntuación: 1

Órganos de los sentidos/cara/cuello / Maxilofacial y boca / Boca / Dientes (pérdida completa traumática) pieza 11.

Fractura en cortical de hueso, realizándose exodoncia de la pieza. Planificación de posterior colocación de implante.

Código: 02054

Puntuación: 1

Total Secuelas: 1

SECUELAS POR PERJUICIO ESTÉTICO

Perjuicio Estético según Baremo: Medio 14-21 Perjuicio Estético:

Granuloma de cuerpo extraño en articulación interfalángica proximal de 5 dedo mano izquierda, tendencia a desviación radial de la falange.

Cicatrices múltiples en rostro, espalda, tórax y miembros (Nº 35):

FACIALES:

Cicatriz en mejilla derecha, lineal plana con forma de "V" invertida, ligeramente hipercrómica, mide 1.5 x 2 cm

Cicatriz en región lateral derecha del mentón, lineal plana y ligeramente hipercrómica, de 3.5 cm

Cicatriz en ángulo mandibular derecho, en forma de "coma", hipercrómica y plana, de 1 cm

Cicatriz en ángulo mandibular izquierdo, en forma de "coma", hipercrómica y plana, de 1 cm

MIEMBROS SUPERIORES

Cicatriz hipercrómica en región deltoidea de 1.5 x 1 cm

Cicatriz hipercrómica, por encima y medial a la anterior, de 1 x 0.5 cm

Cicatriz hipercrómica ovalada en borde axilar anterior, de 1.5 x 0.6 cm

Cicatriz en articulación metacarpofalángica del 2º dedo mano derecha, hipercrómica, lineal de 2 cm.

Cicatriz lineal en borde cubital de dorso de mano derecha (sobre 4-5º metacarpiano), hipercrómica, de 2 cm

Cicatriz en antebrazo derecho, hipercrómica y ligeramente sobreelevada de 3x1 cm Cicatriz en muñeca izquierda, transversa en borde cubital, de 2 x 1 cm.

Cicatriz lineal hipocroma en dorso de falange prox. y media de 5º dedo de 1.5 cm

ESPALDA, CUELLO, TÓRAX Y COSTADOS

Cicatriz lineal hipercrómica en región lateral anterior del cuello borde medial del trapecio, oblicua, de 4 x 0.3 cm

Cicatriz puntiforme de 0.3 cm hipercrómica sobre borde medial clavicular derecho.

Cicatriz en región posterior izquierda del cuello, en proximidad a línea media vertebral, de 1.7 x 0.5 cm, ligeramente hipercrómica.

Cicatriz lineal, en mama izquierda (cuadrante superomedial) de 2 x 1 cm

Cicatriz hipercrómica en costado derecho, ligeramente sobreelevada, de 1 cm

Cicatriz hipercrómica en costado izquierdo, de 2 x 0.5 cm

Cicatriz hipercrómica en línea media vertebral región dorsal alta, de 1.5 x 0.5 cm

Cicatriz hipercrómica en línea media vertebral región dorsal alta, por debajo de anterior, de 1 x 0.5 cm

Cicatriz hipercrómica región dorsal media, en línea vertebral izquierda, por debajo de anterior, de 3 x 0.5 cm

Cicatriz hipercrómica región dorsal baja izquierda, en torno a 3 cm de línea vertebral, por debajo de anterior, de 3 x 1.5 cm

Cicatriz hipercrómica sobre borde medial de trapecio derecho, de 2.5 x 0.7 cm

Cicatriz hipercrómica, por debajo de la anterior, sobre borde escapular, de 2 x 0.5 cm

Cicatriz hipercrómica, por debajo de la anterior, sobre región escapular, de 0.8 x 0.5 cm

Cicatriz hipercrómica, sobreelevada, en región escapular, de 2.5 x 0.5 cm

Cicatriz hipercrómica, ligeramente hipertrófica en borde axilar posterior derecho, de 1x 2 cm Cicatriz hipercrómica, ovalada, ligeramente hipercrómica satélite a la anterior, de 1.5 x 1.5 cm

Cicatriz hipercrómica ovalada de 0.5 cm, costado derecho.

Cicatriz hipercrómica en flanco derecho ovalada de 1 cm

MIEMBROS INFERIORES

Cicatriz en tercio medio lateral de muslo derecho, hipercrómica, de 3.8 x 0.5 cm

Cicatriz por debajo de la anterior, hipercrómica, 3.5 cm x 0.5 cm

Cicatriz en tercio inferior lateral de muslo izquierdo, ligeramente hipercrómica, de 2 x 0.5 cm.

Cicatriz en raíz de muslo izquierdo, lineal de 3.5 x 2 cm.

Cicatriz lineal en zona gemelar pierna izquierda, hipercrómica 2.5 cm"

Ambos informes, el de imputabilidad y el de sanidad, fueron ratificados en el acto del juicio, siendoaclarados por los peritos emisores en el sentido de que la herida en el hemitórax izquierdo era de 2-3 cms de profundidad y no llegó a interesar órganos vitales y que, a esa altura, se encuentra el corazón.

Eran lesiones compatibles con el empleo de un cuchillo de cocina.

Afectaron al rostro, cuello (zona con estructuras vasculares de gran importancia: carótida), tórax ,y miembros superiores e inferiores.

Queda pendiente de que sea sometida a una intervención quirúrgica en el dedo.

Y se podrían añadir unos 5-7 días mas por perjuicios graves a su informe.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.

Los hechos descritos en el apartado anterior de esta Sentencia se han tenido como probados al preciar en conciencia y en su conjunto las pruebas practicadas en la presente causa, siendo de destacar las conclusiones que siguen:

El testimonio de María Teresa, víctima de la acción vocacionalmente homicida realizada por el procesado, acredita directamente la agresión de que fue objeto de parte de Marcos, al serle asestadas multiples puñaladas , 35 en total , en regiones vitales (rostro ,cuello y tórax ),amen de miembros superiores e inferiores, de forma inopinada.

Dicho testimonio goza de absoluta credibilidad para este Tribunal en virtud de las garantías derivadas de la inmediación judicial en la practica de dicha prueba personal y que aparece corroborada por otras pruebas tales como las testificales de los agentes policiales que han depuesto en el plenario ,amen de las corroboraciones objetivas consistentes en las periciales médico forenses y los partes médicos de asistencia de las lesiones sufridas por la víctima .

Y por ultimo, la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha venido estableciendo una serie de criterios orientativos para valorar si el autor de una agresión a otra persona actúa con la intención de matar o simplemente la de lesionar. Sirviendo de ejemplo de dicha Jurisprudencia la sentencia de 30 de marzo de 2006, enla que se expresa que para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, loque comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la vícima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a al que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto; teniendo a tales efectos especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo alque ha sido dirigida.

Aplicando tales criterios a los hechos que se enjuician en la presente causa, debe considerarse probado que las agresiones a María Teresa se llevaron a cabo con la intención de producirle la muerte, pues: fueron llevadas a cabo con un instrumento muy peligroso, como era el arma blanca utilizada que se dirigió de forma repetida (35 puñaladas) a zonas corporales dende su ubican órganos vitales cuya lesión podía llevar al fallecimiento de la agredida, la agresión se realizó de forma sorpresiva, sin dar opción alguna a éste para defenderse y evitar la gravedad de la lesión.

En consecuencia, ha quedado acreditada la comisión del delito con la intención de matar a otra persona, dando principio a la ejecución de tal finalidad, ejecutando actos exteriores encaminados directamente a su consecución, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado perseguido, pero, sin embargo, dicho resultado no se produce por causas independientes de la voluntad del autor; calificación jurídico-penal procedente en el presente caso por cuanto ha quedado probado que el agresor tenía intención de matar a la agredida, llegando a lesionar a ésta de forma reiterada con un arma blanca, si bien la acción potencialmente homicida no llegó a desarrollarse en su integridad a fin de producir el fatal desenlace.

Cábria plantearse la hipótesis del desistimiento voluntario y eficaz por parte del sujeto activo del delito ,supuesto este en que la Jurisprudencia considera que el agente responde solo de un delito de lesiones , a pesar de quer su inicial acción estuviese motivada por una clara intención homicida ,al igual que el número de puñaladas asestadas y las zonas vitales en las que se propinaron.

Como señala la STS nº 708/2021 ,de 20 de septiembre ,Ponente De Porres Ortiz de Urbina :

"El cuestionamiento de la existencia de dolo homicida a través del cauce casacional del artículo 849.1 LECrim trae a colación una vieja polémica que parece ya superada. Esta Sala viene manteniendo de forma reiterada desde hace años que las inferencias probatorias sobre el elemento subjetivo del tipo se refieren a hechos, forman parte del juicio fáctico, por lo que no son revisables en casación a través del cauce del artículo 849.1 LECrim , sino invocando la lesión del derecho a la presunción de inocencia o, en su caso, por la vía del artículo 849.2 LECrim .

Hace años se discutió si el elemento subjetivo del tipo era un hecho. Se negaba este aserto diciendo que los "juicios de valor" no eran hechos en sentido estricto ni datos aprehensibles por los sentidos. También se discutió si los elementos subjetivos del tipo debían incluirse en el relato fáctico o si bastaba que en éste se incluyeran los hechos indiciarios y en la argumentación jurídica se incluyera la inferencia probatoria.

La imprecisión sobre esta última cuestión dio lugar a que los juicios de inferencia sobre el elemento subjetivo del tipo pudieran ser recurridos en casación por una doble vía: La presunción de inocencia o la infracción de ley. Buena prueba de esta línea jurisprudencial la encontramos en las SSTS 1511/2005, de 27 de diciembre , y 947/2007, de 12 de noviembre .

Sin embargo, el posicionamiento del Tribunal Constitucional, afirmando que los juicios de inferencia o la constatación de los elementos subjetivos del injusto podían dar lugar a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, originó que la doctrina de esta Sala diera un giro en un doble sentido: Por un lado, se estableció que "lo coherente y razonable es incluir en el relato fáctico los hechos psíquicos o internos", como por ejemplo, la intención de matar o de lesionar ( STS 1215/2011, de 15 de noviembre ).

Por otro lado, que el cauce casacional para combatir la discrepancia con el relato fáctico había de ser la presunción de inocencia o, más ampliamente, el camino habilitado por el artículo 852 de la LECrim . Un buen exponente de este nuevo enfoque lo encontramos en la ya lejana STS 218/2014, de 13 de marzo y en otras más recientes. Así, en la STS 163/2019, de 26 de marzo , declaramos que "(...) la concurrencia de tales elementos típicos ha de ponerse en relación con el relato fáctico, dada la intangibilidad del mismo (...) "; en la STS 138/2019, de 13 de marzo , también dijimos que la prueba de esos hechos de naturaleza subjetiva, atañe al derecho a la presunción de inocencia y en la STS 755/2018, de 12 de marzo , de forma diáfana se afirma lo siguiente:

"[...] Ahora bien, en lo que en concreto afecta a los elementos subjetivos, el criterio de esta Sala se ha ido modulando. Tales elementos pertenecen a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, por lo que su acreditación ha de resultar de la deducción de unos indicios declarados probados. Los juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a esa esfera interna del sujeto, salvo el limitado valor de la confesión del acusado al respecto, solo pueden ser perceptibles mediante juicio deductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

Si bien tradicionalmente se entendió que la consignación de esas inferencias judiciales incumbían a la fundamentación jurídica, se ha ido consolidando la idea de que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia con arreglo a las cuales emerge la inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el artículo 849.1 LECRIM ; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado (entre otras la SSTS 1022/2013 de 11 de diciembre ; 691/2015, de 3 de noviembre o 22/2018 de 17 de enero ) [...]".

Por tanto, la sentencia de instancia ha incluido en el juicio histórico el elemento subjetivo del tipo con toda corrección y para censurar la sentencia por el cauce de la infracción de ley es obligado el escrupuloso respeto al relato fáctico, exigencia que en este caso no se ha respetado.

5. Ahora bien, atendiendo a la voluntad impugnativa, tampoco mediante el filtro que posibilita la presunción de inocencia ( artículo 852 LECrim ) consideramos que el motivo resulte viable, ya que la sentencia ha valorado correctamente la prueba.

La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios y no excluyentes, para determinar en cada caso si concurre el ánimo de matar o cualquier otro distinto como el ánimo de lesionar.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar. El dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado ( STS 16/06/2004 ). En efecto, estima que también obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la producción del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

Para determinar si el agente ha actuado dolosamente, como la intención pertenece a la esfera interna del sujeto, a salvo de supuestos de reconocimiento, debe acudirse a juicios de inferencia a partir de los datos conocidos y probados. Según reiterada jurisprudencia, podemos señalar como criterios de inferencia, sin que ello suponga una relación exhaustiva o cerrada, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida ( STS. 57/2004 de 22 de enero ).

6 . En este caso el tribunal de instancia dedujo la existencia de dolo homicida de varios hechos acreditados: La verbalización de la acción que se proponía realizar el acusado, ya que con el cuchillo en la mano dijo a su víctima que la iba a matar; el súbito y reiterado apuñalamiento de la mujer; la utilización de un instrumento adecuado para causar la muerte; el ataque en zonas vitales; la realización del ataque en posición dominante, sobre la víctima; la contumacia en la acción, ya que el autor se hizo con el cuchillo después de haberlo perdido en uno de los ataques y continuó porfiando y la violencia del ataque, que se deduce de las heridas causadas a la hija cuando intentó defender a la madre y del hecho de que el autor llegó a romper el cuchillo al impactar en el suelo cuando intentaba clavarlo en el cuerpo de la mujer.

Todos estos datos fueron valorados por la sentencia de apelación que dio debida contestación a los alegatos de la defensa. Así el tribunal de apelación argumentó que el simple hecho de que las heridas causadas no fueran muy profundas no excluye la voluntad de matar ya que la acción se vio interrumpida por la defensa de la hija. Tampoco admitió el alegato de que si verdaderamente hubiera querido matar el autor, debido a su complexión, lo hubiera conseguido, ya que también puede ocurrir que la acción no se complete por la intervención de terceros o por la falta de pericia y no por falta de voluntad. Señala el tribunal de segunda instancia, en contestación a la defensa, que el hecho de la inexistencia de señales defensivas tampoco es un dato que excluya el ánimo homicida, dado que ese tipo de señales o vestigios no son necesarios para acreditar ese ánimo.

Por tanto, la inferencia del dolo homicida se ha establecido a partir de un conjunto de datos objetivos que permitan afirmar su existencia con la necesaria solidez.

7. Al margen de todo lo que se acaba de exponer la defensa considera que el autor desistió de su acción y debe aplicársele la exención del artículo 16.2 CP respecto del delito de tentativa de homicidio, sin perjuicio de castigar el hecho como delito de lesiones.

El citado precepto exime de responsabilidad penal en el delito intentado a " quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

En la reciente sentencia de esta Sala 418/2021 , con cita de la STS 77/2017 de 9 Feb. 2017 , recordábamos que "(...) Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega de forma distinta de la tentativa acabada, antigua frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado (...)".

Se trata de una excusa absolutoria cuyo fundamento es múltiple. Las teorías político-criminales fundamentan la impunidad del desistimiento como un estímulo (puente de oro) para que el delincuente que ha iniciado la ejecución retroceda en su propósito; las teorías normativas encuentran el fundamento en la falta de algún elemento del delito. Algunos ven en el desistimiento un premio para quien desiste y otros una respuesta proporcionada frente a la disminución de la intensidad de la voluntad criminal. Por último, no falta quien afirma que la respuesta penal no es procedente para quien abandona voluntariamente la acción iniciada, ni atendiendo a razones de prevención general ni por razones de prevención especial.

Entendemos que todos los fundamentos aludidos no son excluyentes y confluyen en la exigencia de que el abandono de la acción ya iniciada sea voluntario. En efecto, la doctrina de esta Sala se ha pronunciado en esa dirección en múltiples sentencias. Así, en la STS 218/2019, de 26 de abril , dijimos que "(...) el desistimiento sólo excluye la pena cuando es voluntario y esta voluntariedad solo debe ser apreciada cuando no es producto de la imposibilidad de continuar con la acción delictiva cuya ejecución se ha comenzado. En este punto coincide tanto la doctrina como la jurisprudencia en forma unánime. La razón es clara. El fundamento de la exclusión de la pena en el desistimiento es el "voluntario retorno del autor al orden jurídico", es decir el reconocimiento de la norma. Cuando el abandono de la ejecución es consecuencia de las dificultades que encuentra el autor para la consumación, es evidente que no estamos en presencia de un desistimiento voluntario, sino de la imposibilidad de continuación de la acción delictiva. Estos casos, por lo tanto, están excluidos del ámbito de aplicación del art. 16.2 CP (...)".

La voluntariedad exige que el sujeto tenga libertad de decisión, por lo que no habrá voluntariedad cuando, a pesar de querer actuar, no puede hacerlo por una causa independiente de su voluntad. Así, no habrá voluntariedad cuando la interrupción de la acción criminal se debe a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan trazado por el autor yo cuando la renuncia tenga como causa un incremento relevante de las dificultades para proseguir con la acción.

En la STS 1096/2007, de 19 de noviembre , como exponente de muchas otras resoluciones de esta Sala, se proclamó este criterio afirmando que "(...) el art. 16.2 del Código Penal vigente contempla dos supuestos de desistimiento del delito intentado: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el simple abandono de la acción cuyo comienzo de ejecución ya tuvo lugar y el denominado arrepentimiento activo, que se caracteriza porque el autor -que realizó cuanto debía hacer para la producción del delito- impide activamente que se produzca el resultado penalmente previsto (consiguientemente, únicamente será posible en aquellos tipos penales que requieren un resultado). Mas, para que el desistimiento sea jurídicamente eficaz ha de ser voluntario, es decir, ha de obedecer a una libre decisión del autor por medio del cual abandona la senda del delito, sin que, por lo demás, sea necesaria una determinada motivación de dicho abandono. En cuanto se refiere al desistimiento propiamente dicho, el mismo dejará de ser libre y voluntario en todos aquellos casos en los que el abandono de la acción comenzada haya sido debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan. A este respecto, es bien conocida en la doctrina la fórmula de Frank, según la cual el desistimiento o arrepentimiento será voluntario si el autor puede decirse a sí mismo "no quiero llegar a la meta, aun cuando puedo alcanzarla" y no lo será si sólo puede decirse "no puedo llegar a la meta, aun cuando quisiera (...)".

8 . En este caso, el autor estaba ejecutando su plan criminal y no lo concluyó debido a dos factores concurrentes: la interposición de su hija y el desmayo posterior, al ver la sangre que ésta tenía por consecuencia del corte de su mano con el cuchillo. La interrupción del curso causal no tuvo su origen en un acto voluntario del autor. A tenor de lo que consta en el juicio histórico, el hoy recurrente no continuó con su acción por unas circunstancias sobrevenidas, ajenas a su voluntad. El autor no realizó acto alguno dirigido a desistir de la acción ya iniciada. La interrupción de la acción se produjo por causas ajenas a su voluntad. No hubo, por tanto, desistimiento que merezca la exención punitiva que se postula."

En el supuesto planteado no cabe inferir en que mediara deistimiento voluntario proactivo y eficaz por parte del sujeto activo del delito : asestó una última puñalada a la victima a la altura del corazón ,el medio empleado para acometer la acción era vocacionalmente homicida (cuchillo de cocina ) y se dirigió repetidamente contra zonas vitales y el fallecimiento se hubiera podido producir de no haber sido obstaculizada la útima puñalada ,al interponer la víctima su mano en la trayectoria del arma blanca.

Por demás fueron avisados los servicios de urgencias (061) por la vecina Verónica al apercibirse del carácter sumamente violento de la agresión.

Y el procesado ,cuando llamó a urgencias lo hizo para ser asistido el mismo y condicionó la llamada a que la víctima le prometiera no denunciarlo.

Las propias expresiones empleadas en el curso de al acción avalan el propósito potencialmente homicida:"si no eres mía no serás de nadie" .

Las acusaciones alegaron que el ataque homicida fue alevoso, lo que cualificaría el tipo como asesinato en grado de tentativa.

De acuerdo con nuestra jurisprudencia, por todas STS 59/2006, de 23 de enero, la circunstancia de alevosíaen su definición contenida en el art. 22.1 del Código penal consiste en "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

De esta definición resulta que, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre)".

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan solo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse.

Como señalaba la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa.

En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto.Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SSTS de 24 de noviembre de 1995, 8 de octubre de 1997 y 24 de septiembre de 1999).

Así pues, una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS núm. 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Y, también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación ( STS núm. 178/2001, de 13 de febrero, ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho (Cfr. 24-9-2003, núm. 1214/2003).

En el caso presente el ataque a la víctima fue causado por el acusado de forma sorpresiva y sin que aquélla tuviera capacidad de defenderse .

En definitiva, el ataque fue inesperado, fulgurante y el acusado no presenta lesiones que pudieran provenir de un acto de defensa de la víctima y aunque hubiera habido una previa discusión entre las partes como consecuencia de los celos , el TS, en Sentencia de 27 de noviembre de 2017 que analiza un supuesto de alevosía sorpresiva, dispone que la existencia de una previa discusión o disputa verbal entre los protagonistas no excluye la alevosía: "... hay que insistir en que un enfrentamiento verbal no es telón de fondo que permitiese prever, imaginar o augurar un ataque homicida (alevoso) como el que se produjo", según establece literalmente la citada sentencia.

A mayor abundamiento ,la sorpresiva accion homicida se relizó mediante el apuñalamiento reiterado con destino en regiones vitales de la victima (rostro cuello y tórax),revcibiendo un total de 35 puñaladas.

Amén de lo anterior ,concurre alevosía doméstica o convivencial derivada del ataque en un entorno seguro:el hogar familiar por quien debía proteger a la víctima.

Por consiguiente, media alevosia sorpresiva y convivencial cualificadora de delito de asesinato , en este caso intentado a los efectos previstos en los artículos 62 , 138 y 139.1.1º del CP .

No ha sido planteada por las acusaciones la posible concurrencia de la circunstancia específica de asesinato de ensañamiento del artículo 139.1.3º pero el Ministerio Fiscal ,en su informe final ,solicitó que se tuviera en cuanta como factor agravatorio al individualizar las penas correspondientes.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, la agravante de ensañamiento, definida como "... aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". Su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes sino con lo que, en gráfica expresión, se ha llamado la acción con maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona ( STS 600/2010, 16 de junio). Así en la STS 589/2004, de 6 de mayo, declaramos procedente la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, "... alarga innecesariamente su sufrimiento". También en la STS 1232/2006, 5 de diciembre, en la que se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, como forma de ejecutar el delito de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que producen el desenlace final agónico. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación. De alguna manera se anuncia, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico.

En el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal, al haberse propinado a la víctima 35 puñaladas, siendo de todo punto innecesarias, se deduce la intención de causar más sufrimiento a la denunciante.

Siendo así,y aún cuando pudieran concurrir los elementos propios de la circunstancia de agravación objeto de análisis,a esta Sala no le es dable entrar a considerar la apreciación del ensañamiento que no ha sido invocado por ninguna de las acusaciones ,sin perjuicio de tener en cuenta tal dato al individualizar laa penas .

En el escrito de calificación formulado por la acusación particular se conidera que los hechos son tambien constitutivos de un delito continuado de violencia de género.

Empero ,no se solicitó inicialmente la imposicion de pena algunapor dicha figura delictiva ,por la que no fue procesado el acusado ,pretension penel que se ejercitó tardiamente por escrito presentadoen fecha inmediatamente anterior a la prevista para la celebración del juicio oral.

Consecuentemente ,tanto por imperativo del principio acusatorio ,como porque no se han acreditado hechos reiterados incardinables en el tipo de violencia de género habitual ,no cabe acoger dicha pretensión punitiva.

TERCERO.-AUTORÍA De los dos delitos antes definidos es autor penalmente responsable el procesado al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( art. 27 y 28 del C.P.) , habiendo quedado acreditada la indicada autoría por las pruebas practicadas en la presente causa cuyo resultado ha sido analizado en el fundamento jurídico anterior.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

Concurren las circunstancias agravantes de parentesco, artículo 23 CP , y por razón de género, artículo 22.4ª.

La primera tiene un carácter objetivo: la relación de afectividad y de pareja que mantenían ambos protagonistas, de la que había nacido una hija ,de cinco años de edad a la fecha de ocurrencia de los hechos y que se aplica aun cuando hubiera terminado dicha relación.

Sobre esta cuestión no parece plantearse especial problemática. La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre modificó el referido precepto penal para incluir dentro de su ámbito los supuestos en los que haya cesado ya el matrimonio o la análoga relación de afectividad. Precisamente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2.005, analiza la aplicación de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , tras la aludida modificación, señalando que : "La jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador, siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos".

Concurre también la circunstancia agravante de género a la que hay que conceder un especial fundamento de agravación, en cuanto exponente de un entendimiento de la pareja como una relación de dominio y poder, pauta de convivencia inaceptable en una sociedad democrática, STS de 16 de enero de 2018.

El artículo 22.4.ª del Código Penal, en la redacción dada al mismo por la LO 1/2015, de 30 de marzo, dispone que es circunstancia agravante: "Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad."

El apartado XXII de la Exposición de Motivos de la expresada ley justifica la incorporación del género como motivo de discriminación en la circunstancia agravante 4ª del artículo 22 en la necesidad de reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito, concretamente que : "La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como «los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres», puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo".

Nos encontramos, por tanto, ante una circunstancia agravante subjetiva, cuya mayor reprochabilidad deriva de la concurrencia de un móvil especialmente abyecto del autor, el mayor desvalor, que supone, en el caso contemplado, que el autor atente contra la vida de la víctima como expresión de su idea de dominación sobre la víctima, tal como se desprende de lo señalado en la STS 314/2015, de 4 de mayo, en la que se aplicó la agravante por motivos racistas, si bien sus razonamientos pueden servir de orientación para interpretar la nueva agravante de actuar por motivos de género, y, conforme a la citada sentencia, entiende el Tribunal Supremo que la mayor sanción del hecho se justifica porque el delito cometido por motivos discriminatorios supone la materialización mediante hechos delictivos de ideas contrarias a un valor constitucional esencial, el principio de igualdad o, lo que es lo mismo, la prohibición del trato discriminatorio, por lo que se lesiona el bien jurídico protegido por el delito concreto y, además, el principio constitucional de igualdad.

Del examen de las sentencias ya dictadas en diferentes Audiencias Provinciales en las que se ha analizado la circunstancia agravante que nos ocupa, (AP de Castellón, de 2 de octubre de 2017, AP de A Coruña, Sección 1º, núm. 198/2017, de 2/05, de Lleida, Sección 1ª, núm. 56/2017, de 7/02; y de Valencia, Sección 2ª, núm. 145/2017, de 3/03 ), se aprecia un criterio uniforme, al entender, del propio modo, que "En cuanto a la agravante de género, introducida por la L.O. 1/15, la misma se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que por tal circunstancia natural le debe la víctima, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros".

Asimismo que "La citada agravante, según criterio doctrinal, debe tratarse con prudencia por cuanto no todo delito en el que la víctima sea la esposa, o mujer unida al autor por una relación análoga a la matrimonial, puede llevar objetivamente a su aplicación, dado que la mayor culpabilidad trae causa de la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa su acción delictiva, siendo, por ello necesario, que la motivación de actuar por razones de género sea la determinante para cometer el delito. La agravante tiene como finalidad evitar toda conducta que entrañe una discriminación de la mujer que sea, o haya sido la esposa o la compañera sentimental del autor, lo que nos lleva a entender que la circunstancia es de carácter eminentemente subjetivo. Por ello, ha de considerarse que debe practicarse en el juicio prueba relativa a la intencionalidad de aquél, o lo que es lo mismo, que debe quedar fehacientemente acreditado que el autor no sólo quiso acabar con la vida de su compañera sentimental, sino también que cometió el ilícito por razones de género, o en otras palabras, que la acción criminal fue el reflejo de un ánimo gravemente discriminatorio hacia aquélla por el hecho de ser su esposa o compañera sentimental. Lo anterior significa que deberán imputarse por las acusaciones, y probarse por ellas, una serie de hechos circunstanciales de los que se infiera, sin duda alguna, que el autor actuó por ese motivo discriminatorio, ya que el art. 22.4ª C.P ., claramente hace referencia a que debe existir ese motivo para la comisión del concreto delito de que se trate". Del propio modo que la circunstancia que ahora se examina resulta compatible con la circunstancia agravante de parentesco que se ha analiza en el fundamento jurídico precedente y que opera su mayor reproche penal teniendo en cuenta la naturaleza de la relación que habían mantenido el acusado y la víctima, y la vinculación aún persistente entre ellos y para con su hija menor común .

Siguiendo los criterios enunciados en la referida "jurisprudencia menor", se estima que nos encontramos ante dos circunstancias de agravación plenamente compatibles. Hemos de tener en cuenta que la ratio de la circunstancia agravante de parentesco y la de discriminación por razón de género, es bien distinta y su configuración también, puesto que mientras que la agravante del párrafo 4º del art. 22 CP , se basa en la discriminación a la mujer por razón de género, exista o no una relación de pareja entre víctima y victimario, la circunstancia agravante de parentesco, tiene por fundamento el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares ( STS 840/12 de 31 de octubre ) o de afectividad, presentes o pretéritas.

La primera adquiere, así, un matiz subjetivo, frente al carácter objetivo de la segunda. La relación de parentesco, matrimonio o análoga de afectividad requerida en el art. 23, concurriría objetivamente; la discriminación por razón de género, sin embargo, exigiría, en principio, la concurrencia de una elemento objetivo- que la víctima sea mujer- y otro subjetivo- el ánimo del autor, el cual, como enseguida analizaremos, está perfectamente acreditado .

Efectivamente, en el caso presente estamos indudablemente en presencia de un crimen machista, de violencia de género acreditándose esta intencionalidad a través de muchos datos ,antecedentes ,consecuentes y coetaneos a los hechos: la víctima estaba sometida al control del ahora acusado que era extremadamente celoso y se molestaba con cualquier contacto verbal o visual que aquella tuviera con terceras personas.

Quería impedir ,a toda costa ,que María Teresa abandonara el domicilio familiar y que rompiera la relacion ,llegando a decirle que "si no iba a ser de él ,no sería de nadie".

No hay duda, pues, de la concurrencia de dicha agravante de género.

En cuanto a la posible concurrencia de circunstancias atenuatorias de la responsabilidad Criminal, la defensa ha apuntado en sus conclusiones definitivas la situación de embriaguez plena y fortuita que padecía su patrocinado en el momento de los hechos al haber ingerido algunas bebidas alcoholicas previamente y en concreto tres tercios de cerveza y uno o dos chupitos de bebida de alta graduacion en un lapso de entre tres y cuatro horas.

Este Tribunal analizará la posible afección que la hipotética ingesta de alcohol pudiera representar para la imputabilidad del sujeto activo del delito.

La Sentencia de nuestro Alto Tribunal de fecha 2 de Julio de 2014 , ilustrativa en esta materia, viene a indicar:

"Respecto a la embriaguez, como hemos dicho en SSTS. 632/2011 de 28.6 y 6/2010 de 27.1 ,debemos distinguir entre alcoholismo y embriaguez en cuanto que el primero implica una intoxicación plena -que en caso de alcoholismo crónico es una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente incompleta de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingestión reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( SS7S. 261/2005 de 28.2 , 1424/2005 de 5.12 , 6/2010 de 27.1 ),y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la detención la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

En efecto, aunque el Código derogado solo se refería a la embriaguez entre las circunstancias, exigiendo que fuera "no habitual siempre que no se haya producido con propósito de delinquir", ello no impedirá que pudiese ser tratada como eximente y trastorno mental transitorio, como eximente incompleta, como atenuante e incluso como atenuante analógica.

La regulación actual regula como eximente la intoxicación plena, ya proceda del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, condicionándola con la misma formula prevista en el número anterior respecto a! trastorno mental transitorio y aludiendo el síndrome de abstinencia, utilizando, al igual que el número precedente, una formula psiquiátrico-psicológica. Asimismo en el art. 21.2 se regula como atenuante "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el Número 2 del articulo anterior" (entre ellas bebidas alcohólicas), esto es se exige una relación entre e! delito cometido y aquella adicción, de modo que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa de aquella".

En cuanto a la ingestión de bebidas alcohólicas conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar:

a) Eximente completa. Cuando es plena y fortuitapor la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión, equiparándose entonces a un trastorno mental transitorio y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que esta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clasificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa.

b) Eximente incompleta: cuando la embriaguez es fortuita pero no plenasiempre que las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución del hecho, no impida, pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa compresión, quedando excluida la eximente, aún como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta del trastorno mental transitorio.

c) Atenuante: cuando no siendo habitual ni provocadacon el propósito de delinquir, pudiendo llegar a apreciarse como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) Atenuante analógica: cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve,cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, de manera que siendo voluntaria e incluso culposa, nunca buscada con propósito de delinquir -produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización ( SSTS. 625/2010 de 6.7 , 753/2008 de 19.11 , 750/2008 de 12.11 , 713/2008 de 13.11 , 1424/2005 de 5.12 , 1353/2005 de 16.11 , 357/2005 de 22.3 , 631/2004 de 13.5 , 886/2002 de 17.5 , 60/2002 de 28.1 , 126/2000 de 22.3 ).

Las SSTS. 632/2011 de 28.6 y 625/2010 con cita SS. 21.9.2000 y 10.4.2009 ,matizan estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P .,atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía con el CP. 1973 que solo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena, con base al art. 21.2 CP .la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto."

El informe médico-forense que obra al acontecimiento 162del expediente digital del sumario viene a concluir :

1º-Que las bases psicopatológicas de la imputabilidad del procesado no se hayan afectadas.

2º- Que ,si bien se ha producido algun intento autolítico ,no se ha determinado un diagnóstico de trastorno mental estructurado.

3º-Que el explorado refiere haber consumido tres tercios de cerveza y uno o dos chupitos en un intervalo de tres o cuatro horas previas a los hechos ,así como que en los informes de atencion medica prestada en esa madrugada no constan descritos signos/síntomas relevantes de intoxicación etílica ,salvo la apreciación subjetiva de fetor enólico y que le fueron administrados complejos vitamínicos ( B1-B6)por lo que vienen a colegir los forenses informantes en que no resultan congruentes los datos expuestos con un estado de intoxicación plena òr consumo de alcohol ,que anulara o mermara significativamente su cognición y/o voluntad.

Todo ello ,sin perjuicio de que el explorado presente rasgos disfuncionales de personalidad que ,asociados a un consumo de alcohol ,pudieran haber incidido en sus capacidades de adecuacion conductual ,lo que no ha quedado evidenciado dado que tampoco se produjo una ingesta excesiva de alcohol.

Tampoco ha quedado acreditado que el procesado consumiera sustancias estupefacientes.

Ha sido también invocada la circunstancia de confesión ,si bien escasamenta desarrollada.

La STS 505/2016 ,de 9 de junio,,Ponente Berdugo Gomez de la Torre indica sobre este particular lo siguiente:

"Como hemos dicho en SSTS. 1126/2011 de 2.11 , 708/2014 de 6.11 , en relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras en SSTS. 246/2011 de 14.4 , 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.12 , ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.7, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal , dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 )."

Requisito éste que no concurre en el caso presente puesto que el hecho de que el acusado reconociera una vez detenido y parcialmente los hechos no constituye dicha circunstancia, cuando del tenor del relato la manifestación del procesado es meramente exculpatoria y no se tradujo en unn auxilio en la investigacion ,que tuvo que seguir su curso.

A mayor abundamiento,el ahora acusado ha seguido negando los hechos en su escrito de calificacion provisional ,en ejericio ,claro está de su legítimo derecho de defensa.

Por último ,no concurre ninguno de los elementos que permitirian apreciar la circunstancia atenuante de reparación del daño ,genericamente invocada sin que conozcamos en base a qué.

CUARTO.-En el art. 139.1 del Código Penal se castiga en abstracto el delito de asesinato en grado de consumación con la pena de prisión de 15 a 25 años.

El art. 62 de dicho Código establece que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En el presente supuesto se rebajará en un grado la pena a imponer atendiendo al peligro evidente del intento, vista el arma blanca empleada y a la brutalidad y reiteración de la accion homicida .

Consecuentemente, la pena en abstracto, al degradarse una vez, oscilaría entre prisión de 7 años y 6 meses y 14 años ,11 meses y 29 días que concretaremos , al concurrir dos circunstancias agravantes (artículo 66.1.3ª), en 12 años de prisión.

Debiéndose imponer, como pena accesoria, la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena,ya que en el art. 55 del Código Penal se dispone dicha pena como accesoria a las penas de prision superiores a diez años.

Prohibición de aproximarse a María Teresa a una distancia de 200 metros de donde se encuentre, de su domicilio y del centro donde éste trabajare. Prohibición de comunicarse con ellapor cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por un periodo superior en diez años a la pena de prision impuesta.

Imponemos al procesado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor común , Concepción, durante el tiempo de la condena.

Imponemos al acusado la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

De conformidad con los arts. 109 y 116 del Código Penal, la ejecución de un delito obliga a indemnizar los daños y perjuicios por él causados, siendo el responsable civil de dicha obligación de indemnizar el que sea responsable penal del indicado delito. Por lo que el procesado viene obligado a indemnizar a la agredida por los daños y perjuicios derivados de la agresión.

En estos casos los tribunales de justicia ordinariamente realizan una aplicación orientativa del Baremo del hecho circulatorio, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, y por todas la STS Sala 2ª de: 04/11/2003 , cuando señala después de recordar el deber de motivación de la cuantía indemnizatoria por parte del órgano judicial, que la Ley 30/1995 incorporó a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Sus reglas no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa, como va a ocurrir en el caso presente.

El artículo 110.3º del Código Penal señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP (responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito o falta) comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales, mientras que el art. 113 del CP establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros. El daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS. 22 de mayo 1995 [ RJ 1995, 4089], 19 octubre 1996 [ RJ 1996, 7508], 24 septiembre 1999 [RJ 1999, 7272]). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 [RJ 1990, 6457]), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 [RJ 1990, 5780]), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 [RJ 1998, 551]), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770])." Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93).

Siendo así y vista la gravísima entidad de las lesiones ,secuelas y perjuicios estéticos causados a la víctima ,consideramos adecuada la fijacion de una suma que ,por todos los concptos ,ascienda a 50.000 euros.

Dicha cantidades devengará el interés legal previsto en el artículo 576 LEC.

SEXTO.-En aplicación del artículo 123 del C.P. se imponen las costas procesales al procesado ,incluyendo las ocasionadas por la acusación particular al haber realizado una aportación relevante.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.