Sentencia Penal 138/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 1, Rec. 1122/2022 de 19 de abril del 2024

PRIMERO.-Los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual tipificado en los artículos 178, 179 y 180 pº 2 apartado 5 del código penal en su redacción establecida por la LO 10/2022, al ser más beneficioso para el reo que el código penal vigente cuando ocurrieron los hechos., debido a la especial vulnerabilidad de la víctima, habiéndose prevalido el acusado de ser el tío por afinidad, marido de la hermana de la madre de la víctima.

El acusado una de las veces que iba de viaje en su camión con su sobrina Hortensia, teniendo que hacer noche, penetró vaginalmente a su sobrina con ánimo libidinoso, sin el consentimiento de ella

Los requisitos que se exigen para considerar cometido el delito por el que se acusa son:

a) Un requisito objetivo de acción proyectada por una persona sobre el cuerpo de una persona ajena existiendo penetración vaginal.

b) Un elemento intencional o psicológico representado por la finalidad lubrica o deshonesta sobre personas de uno u otro sexo usando fuerza real o presunta, tanto por el empleo de la fuerza o la intimidación.

c) Se trata de un delito de tendencia en el cual el elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la conducta está constituida por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual.

Esta figura delictiva es el mayor atentado a la libertad individual y sexual del individuo, por cuanto ataca al libre albedrío o la libre voluntad sexual del sujeto pasivo del delito y requiere el empleo de fuerza física o de intimidación con la finalidad de superar la resistencia de la víctima a la ejecución por el autor de un acto de contenido sexual que atenta a su libertad de autodeterminación o a su indemnidad en ese ámbito. No es precisa una resistencia hasta el extremo de poner en riesgo la integridad física, aunque sí lo es que la negativa de la víctima sea manifiesta, de manera que pueda ser percibida por el autor, y que sea proporcionada a las circunstancias ( Sentencia del Tribunal Supremo 143/2009, de 17 de Febrero ).Así, basta con la negativa a mantener una relación sexual, para que, si se emplea la fuerza o la intimidación contra el que se ha negado, se cometa este hecho delictivo. La forma comitiva de estos delitos, no sólo supone el empleo de una vis física o fuerza brutal reductora del sujeto pasivo, sino también el empleo de la intimidación. Esta debe ser suficiente como para que la situación disminuya la capacidad de reacción de la víctima, que se sienta doblegada e incapaz, por la angustia, terror o miedo, de oponerse a ese ataque contra su libertad. Basta con que la situación esté dominada por el acusado para que sea apreciable esa violencia o intimidación que precisa esta figura delictiva de la violación.

SEGUNDO.-Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, tal como se relata en el fundamento jurídico anterior.

Los hechos han quedado acreditados por las declaraciones de la víctima Hortensia en las actuaciones y en el acto de la vista oral, en el sentido de que su tío, en uno de los viajes que hizo con él, en su camión, tuvieron que hacer noche, y la penetró vaginalmente, sin su consentimiento, teniendo relaciones sexuales completas, dándose todos los requisitos establecidos en la jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, teniendo en cuenta que de ninguna forma existen motivos espurios, lo que ha quedado acreditado, ya que su tío ayudó a la perjudicada y a sus padres económicamente, y cuando tenía 12 años vivió con su tío y su familia durante un año de forma ininterrumpida, su madre estaba enferma y su padre en la cárcel, y cuando este salió, también fue con la madre de la menor a vivir con su tío.

Por otra parte esta declaración está ratificada por el reconocimiento del propio acusado de que efectivamente en una ocasión tuvo relaciones sexuales con su sobrina, si bien dijo que había sido consentido por su sobrina, que como entonces tenía ya 16 años el hecho era atípico, pero hay que tener en cuenta que dicho reconocimiento lo hizo una vez supo que Hortensia había sido madre de una niña, por si pudiera demostrarse que el declarante era el padre, cuestión que no ha podido ser acreditada porque Hortensia no efectuó la prueba de ADN para saber la paternidad de su hija.

TERCERO.-No Concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Así de conformidad con el articulo 66 pº 6 del código penal, se fija la pena de prisión en el límite de la mitad inferior, es decir en 7 años de prisión, de conformidad con los artículos 178, 179, y 180 pº 2 apartado 5 del código penal, al haberse prevalido el acusado de ser tío de la víctima por afinidad, es decir marido de la hermana de su madre, siendo la legislación de 10/2022 más beneficiosa para el reo, que la vigente cuando ocurrieron los hechos.

Asimismo, se le impondrá al acusado las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a Hortensia a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de 8 años.

CUARTO.-Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente ( artículo 116 del Código Penal ),y habiéndose producido una infracción criminal grave debe analizarse si procede la concesión de indemnización civil por daños morales.

La jurisprudencia del TS ha señalado que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio).

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Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico para fijarla, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima ( SSTS núm. 957/1998, de 16 de mayo y núm. 1159/1999, de 29 de mayo, entre otras). El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico ( SSTS 915/2010).

La cantidad fijada en las diversas sentencias de nuestra jurisprudencia es fluctuante, así según establece la STS Sala 2ª de 2 marzo de 2018 se fija la indemnización por daño moral en 6000 €, para una perjudicada, en 10.000 € para otra, en 1495 € para otra y en 20.000 € para la última.

Asimismo, constan informes periciales, ratificados en el acto de la vista oral de fecha 4/10/2022 de las Psicólogas Juana y Elvira. Dice la primera que entrevistó a Hortensia en dos ocasiones, le aplicó tres pruebas para la valoración psicológica, no tiene rasgos psicóticos, no tiene estrés postraumático, pero sí presenta síntomas de desconfianza, reacción de resentimiento, malestar a las relaciones sexuales, todo ello compatible con los hechos denunciados.

En nuestro caso fijaremos la indemnización en la cantidad de 6000 euros, más intereses legales del artículo 576 de la L.E.C.

Asimismo, el acusado será condenado al pago de la 1/2 de las costas procesales completas.

QUINTO.-Asimismo respecto de la acusación por los tocamientos, y penetración con uno o dos dedos en la vagina, de los que acusa la acusación particular y el Ministerio Fiscal, cuando Hortensia tenía 12 y 13 años., que son calificados como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, tipificado en el artículo 181 nº 3 y nº 4, y 74 del Código Penal en su redacción establecida por la LO 10/2022, y las agresiones sexuales acaecidas en el camión de su tío, cuando Hortensia tenía 16 años, a excepción de una de ellas, y que constituyen un delito continuado de agresión sexual tipificado en los artículos 179 y 180.1 del código penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, en redacción establecida por la LO 10/2022, procede la absolución, y a continuación argumentaremos los motivos para ello.

En lo que a la prueba de cargo se refiere, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha establecido que el convencimiento del Juez o Tribunal sentenciador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima ( ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6- 10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98 y; TC. 28-2-94). La declaración de la víctima tiene valor de prueba testifical siempre que se practique con las debidas garantías y también que es hábil, por sí sola, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en aquellos delitos en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de testigos. Ahora bien, como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencias 10.3.2000 y 249.4.97, la declaración de la víctima, cuando es única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino constatando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECrim) ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia.

Por ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, según la doctrina reiterada de la Sala 2ª TS, son las siguientes:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

2.- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim) , puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En nuestro caso la denunciante Hortensia, manifestó en el acto de la vista oral que, el acusado es su tío, que presentó denuncia en la policía, que la primera vez que contó las agresiones sexuales de su tío fue con una compañera de piso de los servicios sociales, ya que le inspiró confianza, ya que esta última había sufrido algo parecido, que los hechos comenzaron cuando tenía 12 años, en casa del acusado, que éste aprovechaba la ocasión en que se quedaban solos para comenzar a efectuar tocamientos por debajo de la ropa en el pecho, ella le decía que no lo hiciera, pero él le respondía que era normal entre tío y sobrina, y la amenazaba con que pegaría a sus primas si se enteraban de algo, que estos hechos ocurrieron más de tres veces, que su padre estaba en la cárcel, y su madre no la podía mantener, por lo que o se iba a un centro de menores o con sus tíos, y estuvo viviendo en su casa durante un año, y ayudó a sus padres a tener una casa, y ella le tuvo gratitud durante los tres primeros meses, que no le contó nada a su padre, porque no sabía cuál iba a ser su reacción, y tampoco quería que pegase a sus prima.

Que su prima Pedro se quedaba a dormir a veces con ella en su casa, pero le dijeron que también ella tenía que dormir en casa de Pedro, por ello un día fue a su casa, pero los demás no estaban, su tía y otro de sus primos estaban en el hospital, y el acusado envió a Pedro a comprar, y la declarante se quedó en casa porque llovía y no tenía paraguas, y se quedó sola con el acusado y este la agarró de las muñecas, y le introdujo uno o más dedos en la vagina, y su tío se masturbó, que en ese momento lo supo por el movimiento, y le dijo que no lo contara a nadie o pegaría a sus primas y sería peor.

Después, cuando tuvo 16 años y estaba viviendo en Zaragoza con sus padres, ya que con anterioridad se habían ido a vivir a Valencia, se fue de viaje con su tío en el camión, que le dijo que no se negara, o haría daño a sus primas, y se imaginaba lo que iba a pasar, pero lo hizo para que a sus primas no les pasara nada, que era la primera vez que tuvo relaciones sexuales, que ella le dijo a su padre que se quería ir de viaje en el camión, que en el primer viaje no pasó nada porque fue durante el día, pero en el segundo viaje tuvieron que hacer noche, y en la cabina había dos literas, y la empujó a la que estaba abajo, la agarró de las muñeca, y forcejearon, que le quiso quitar la ropa, que ella le dio una patada para quitárselo de encima, pero él le dio un puñetazo en el costado, y al final le quitó la ropa, y hubo una relación sexual completa, le dolió, y sangró, y después el acusado se subió a la litera de arriba, tuvo que decir al volver que estuvo viendo paisajes, que estos hechos se repitieron unas diez veces, que ella se oponía en todas, le daba asco, pero la amenazaba, ella oponía resistencia, no le gustaba que la tocara, no se lo contó a nadie, que la última vez fue un poco antes de quedarse embarazada, nunca estuvo con nadie más, a su madre se lo dijo a última hora, nunca fue consentido, que su padre se enteró una semana antes de denunciar, que a raíz de la denuncia las personas del Centro la apoyaron, que cuando fueron a tomar algo a un bar con el acusado, su padre no lo sabía, que le pusieron en el Centro de Menores una psicóloga y después decidió denunciar, que a ella Pedro le dijo que alguna vez le había pegado su padre.

El acusado negó que se quedara solo con Hortensia y le efectuara tocamientos, que estuvo viviendo en su casa durante un año, después vivía con sus padres, que no le introdujo los dedos en la vagina, que el declarante estuvo con el padre de Hortensia en bares y con ella dos días antes de interponer la denuncia, que sí llevó a esta de viaje en su camión durante la pandemia, que en una ocasión tuvo una relación consentida con Hortensia cuando esta tenía 17 años, en el camión, que fue con el declarante unas ocho veces, que en una de esas ocasiones, ella le dijo que se podía meter en la cama con él, y aquel día tuvieron relaciones, que el declarante no ha pegado nunca a nadie, si ella está segura que su hija es del declarante que pida la prueba de paternidad, que cuando estaban de viaje y tenían que hacer noche descansaban en gasolineras, que el declarante trabajaba de domingo a viernes, que sigue viviendo con su mujer, que tienen siete hijos, que nunca ha golpeado a su hija, que Hortensia quería viajar con el declarante en el camión, que nunca le dijo que no quería la relación.

La mujer del acusado, Rosana, declaró en el acto de la vista oral que cuando supo que Hortensia había tenido una niña, ya había pasado un tiempo, que antes de la denuncia le dijo que había tenido una relación consentida con su marido, y que creía que era el padre, que su hermana le dijo que no sabía quién era el padre de la niña, que Hortensia nunca se ha quedado sola con su marido, cuando se iba a comprar, se llevaba a su sobrina y a sus hijas, su marido no estaba en casa, ya que trabajaba con el camión, y solo estaba el sábado en casa, y se iba a jugar a la pelota, que durante los años 2015 y 2016, no tuvo ningún pariente enfermo en el hospital, que no sabía que su sobrina se iba con su tío en el camión, que su marido nunca las ha agredido, ni a ella, ni a sus hijas, que su marido le dijo que una vez había estado con Hortensia.

Asimismo, también declaró como testigo Pedro, manifestando que es prima de Hortensia, que durante un tiempo, en el año 2015, vivió en su casa, que después también vivieron sus padres durante un tiempo, que ellas siempre estaban juntas, que en esa casa era imposible quedarse solas, que si iba a comprar, se iban juntas, y había mucha gente en casa, que nunca fue agredida por su padre, ni sus hermanas ni ella, que no recuerda que estuviera en aquella época ningún primo enfermo en el hospital, que se contaban todas las cosas personales durante el instituto, que Hortensia ha tenido dos o tres novios estando con ella, que cuando se enteró de la denuncia, cortó toda relación con ella, que nunca le contó Hortensia que se fuera de viaje con su padre, que cuando fue a verla había un bebé, y pensaba que era de su tía, que decía que no sabía quién era el padre.

Asimismo, también declaró Simón, padre de Hortensia, manifestando que su hija quedó con el declarante y le dijo que había tenido relaciones sexuales no consentidas con su tía, que le dijo que hacía tiempo que comenzaron cuando el declarante estaba en la cárcel, que le hacía tocamientos, y le decía que no podía decir nada, que su hija y Pedro se llevaban bien, que unas veces una dormía en casa de la otra, que siempre se ha llevado bien con su cuñado, que la última vez que quedaron no sabía todavía lo de las relaciones, que Hortensia viajó en el camión de su tío, porque ella decía que quería ir con él, se lo decía el día de antes o el mismo día, a veces la iba a buscar a la vuelta y otras veces no, no sospechó nada, que se enteró del embarazo el día que su hija dio a luz, que no decía quién era el padre del niño, que no le vio a su hija ningún tipo de hematoma, ni sospechó, que nunca presenció ningún tipo de agresión del acusado a su familiar, que ahora Hortensia tiene un novio y se están conociendo.

Asimismo, constan informes periciales, ratificados en el acto de la vista oral de las Psicólogas Juana y Elvira; dice la primera que entrevistó a Hortensia en dos ocasiones, le aplicó tres pruebas para la valoración psicológica, no tiene rasgos psicóticos, no tiene estrés postraumático, sí presenta síntomas de desconfianza, reacción de resentimiento, malestar a las relaciones sexuales, todo ello compatible con los hechos denunciados caso de ser hallados ciertos.

Las declaraciones de la denunciante sí tienen los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, pero no son totalmente verosímiles, y además no están ratificadas ni por pruebas médicas, ni por pruebas testificales, siendo las versiones contradictorias con el acusado, a excepción de una ocasión que este último ha reconocido haber mantenido relaciones sexuales con su sobrina, y por ello ha quedado acreditado un delito de agresión sexual porque la denunciante de ninguna forma ha manifestado haber consentido en dicha relación.

No obstante, existen en este Tribunal muchas dudas para condenar por estos delitos, ya que el acusado se iba a trabajar durante toda la semana, a excepción del sábado, en la casa vivían muchas personas, y en el caso de que le hubiera efectuado tocamientos a la menor en una ocasión, ésta no lo comunicó ni a sus padres, ni a su prima, ni a nadie, pero cuando volvió a vivir con sus padres, al año siguiente, y se fue un día a dormir a casa de Pedro, si en las otras ocasiones su tío había efectuado tocamientos respecto de ella, no tiene ningún sentido que pasara la noche allí, dejando aparte el hecho de que su prima se fue a comprar, y la dejó sola con su tío, porque no tenía paraguas, y mucho menos tiene sentido que cuando tenía 16 años, a pesar de todo lo anterior, se fuera en diez ocasiones con su tío de viaje en el camión, teniendo que hacer noche, habiendo dicho Hortensia en el acto de la vista oral que se imaginaba lo que iba a pasar, pero lo hizo para que a sus primas no les pasara nada, pero si sus primas, una de ellas era muy pequeña, y Pedro y su tía, dijeron en la vista que nunca les había pegado, y aunque así fuera, no se lo dijo ni siquiera a su padre, que la iba a buscar al camión, a la vuelta, y que declaró que su hija quería ir con su tío de viaje, y cuando tuvo la niña, aunque dice que no se enteró de que estaba embarazada hasta el día del parto, al principio decía a su familia, que no sabía quién era el padre, ahora dice que es el acusado, pero no ha hecho una prueba de ADN.

Asimismo, dice la denunciante que cuando la agredía sexualmente en el camión, la golpeaba, así que la primera vez ella le dio una patada para quitárselo, y él le dio un puñetazo en las costillas, y no ha quedado acreditado en forma alguna la existencia de hematomas o arañazos como consecuencia de dichos golpes.

Así de conformidad con los argumentos esgrimidos anteriormente procede la absolución por los referidos delitos, con declaración de oficio de 1/2 costas totales.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente: