Sentencia Penal 297/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 914/2025 de 19 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia se ha interpuesto recurso de apelación por Bartolomé que, como primer motivo, aduce error en la valoración de la prueba, que habría producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, por ausencia de prueba de cargo suficiente que permita la condena, ya que en el caso de autos solo habría existido un incumplimiento contractual que debería tener alcance en el procedimiento civil correspondiente. Como segundo motivo, de forma subsidiaria la parte impugna la individualización de la pena impuesta, y solicita que se fije en su límite inferior, e insta la estimación de la agravante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.-Es oportuno comenzar exponiendo la doctrina aplicable sobre el alcance de la revisión de la sentencia de instancia por el órgano de apelación, cuando concurre, como en el caso de autos, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. La STSJ Extremadura, Sección 1ª, de 03/05/2018 (recurso 7/2018), recuerda la doctrina sentada en STS de 15/03/2018, con cita de la STS 28/2016, de 28 de enero, que fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite al Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba,

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el íter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, avalan una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho reconocido internacionalmente a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior (cf. artículo 14. 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Como ha declarado de forma repetida la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación (y con mayor motivo -como añade la STSJ Extremadura- en un recurso de apelación) en lo que concierne a su estructura racional, o lo que es igual, dicho de otra manera, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Y, de igual modo, es reiterada doctrina, como especifica la STS de 15/03/2018, que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad en sus razonamientos, sobre todo, el cauce casacional -aunque, como precisa la STSJ Extremadura, en el recurso de apelación nos hallaríamos ante un supuesto distinto, ya que al tratarse de una verdadera segunda instancia la competencia en cuanto al conocimiento por parte del Tribunal ad quemse ve ampliada)- no está destinado a suplantar la valoración llevada a cabo por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

La conclusión es que a la Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad.

A este respecto, es oportuna la cita de la reciente STC 80/2024, de 3 de junio, que estimó el recurso de amparo interpuesto contra la STS 555/2019, de 13 de noviembre. Esta última resolución había casado y anulado la STSJ Extremadura de 03/05/2018 que hemos citado ut supra.El Tribunal Constitucional concluyó que el proceder de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo -cuando argumentó que la falta de contacto directo del Tribunal Superior de Justicia con las fuentes de prueba de naturaleza personal constituía un impedimento para que pudiera modificar el relato de hechos probados que había sido fijado en la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Provincial-, estableció de forma incorrecta un límite a la función revisora de la condena que compete a los tribunales de apelación: esa limitación había sido expresamente desautorizada por la STC 184/2013, de 4 de noviembre -que reconoce pleno efecto devolutivo al recurso de apelación contra una sentencia condenatoria-. Adicionalmente, la fijación de ese límite subvierte los genuinos fundamentos constitucionales del principio de inmediación: este principio se configura por el TC como garantía del derecho del acusado a defenderse eficazmente y a ser presumido inocente, y no del acierto en la valoración de la prueba ( STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 4, y ATC 467/2006, de 20 de diciembre, FJ 3).

La citada STC 80/2024 concluye que el modo de argumentar de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo expandía desproporcionadamente el derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones ( art. 24.1 CE) en detrimento del derecho del penado a obtener la revisión de su condena ( art. 24.2 CE) . Por el contrario, concluye que la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura no excedió el ámbito de sus facultades de revisión de la condena, dado que en su resolución justificaba y razonaba los motivos que le llevaban a concluir que la prueba practicada en el acto de juicio oral, aunque era válida y, en principio, de signo incriminatorio, no había proporcionado la certeza necesaria sobre cuál fue el curso real de los acontecimientos.

2. En lo que respecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia, debe recordarse la doctrina que sienta, entre otras, la STS 23/01/2017:

[...] una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

TERCERO.-En esencia, los motivos del recurso de Bartolomé se centran primeramente en denunciar los errores en que habría incurrido la valoración de la prueba por la Magistrada de instancia, que determinó finalmente la condena del recurrente.

Atendidas las funciones de revisión que competen a esta segunda instancia, conviene referir primero cuáles sean los fundamentos que determinan, según la sentencia del Juzgado de lo Penal, que haya quedado desvirtuada la presunción de inocencia del recurrente, y probada su participación en la artimaña delictiva descrita en el relato de hechos probados, ardid que en el Fundamento segundo de la sentencia se narra de este modo:

[...] En definitiva, del resultado de las pruebas practicadas se concluye que el acusado ofreció la venta de un avance de caravana y una cocina a través de la página web de una empresa de la que es administrador único, lo que generó confianza en la denunciante que, interesada en tales productos, y confiada en la legalidad de la operación, ingresó, a petición del anunciante y aquí acusado, la cantidad de 600 euros que éste le dijo que ingresara en concepto de señal y anticipo en la cuenta que le indicó (que resulta ser de su exclusiva titularidad), haciendo suyo inmediatamente dicho importe mediante retirada en cajero el mismo día, no procediendo a enviar el pedido a la compradora, sin ofrecer explicaciones, y sin llegar a devolver el dinero abonado por ésta.

Existe por tanto un engaño precedente por parte del acusado y un engaño bastante pues el contacto comienza a través de una página web empresarial en el que se facilitan unos números de contacto telefónico para contactar personalmente, lo que generó confianza a la denunciante ante la aparente legalidad de la operación. Valiéndose de ello el acusado consiguió que la denunciante le adelantase 600 euros mediante

ingreso en la cuenta bancaria facilitada a tal fin, cantidad dineraria ésta que el acusado hizo suya tan pronto como recibió el ingreso en su cuenta bancaria, no entregando sin embargo el pedido ni devolviéndole el dinero a la compradora, redundando ello en un lucro para el acusado como había ideado y pretendido. Y es que resulta evidente que el acusado actuó desde un primer momento de forma engañosa, sin intención alguna de cumplir lo acordado con la compradora, lo que se infiere del hecho de haberse colocado ilocalizable tan pronto como recibió el dinero, llegando a bloquear en el teléfono a la denunciante, del hecho de haber retirado de la cuenta el dinero recibido tan pronto le fue ingresado por ésta, y la circunstancia de que, habiendo transcurrido ya casi 7 años desde que ocurrieron los hechos, el acusado ya no solo no le haya devuelto el dinero a la perjudicada, sino que ni tan siquiera consta que se haya puesto en contacto con ella para ofrecerle una mínima explicación, explicación que tampoco ha ofrecido en sede judicial, acogiéndose a su derecho a no declarar en sede de instrucción y dejando de comparecer posteriormente al acto del plenario. Tales circunstancias no pueden sino poner de manifiesto el ánimo defraudatorio que ha guiado la conducta del acusado.

1. La parte discute el alcance penal de la conducta de Bartolomé y la residencia en un incumplimiento del contrato suscrito con la denunciante.

1.1.Sobre el delito de estafa nos recuerda la STS, Penal sección 1, núm. 202/2023, de 22 de marzo:

Conforme el artículo 248.1 del Código Penal , cometen estafa los que con ánimo de lucro utilizan el engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio ajeno. De esta definición resultan los distintos elementos que exige el tipo penal de estafa, esto es, el engaño; el error debido al engaño; el acto de disposición motivado por el error; el prejuicio propio o de terceros derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro y la relación de imputación que debe mediar entre los elementos anteriormente destacados. Todo ello presidido por un dolo, que supone el conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal, esto es, de utilizar un engaño bastante para producir error en otro, consiguiendo de este la realización de un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de un tercero, dolo que debe abarcar todos y cada uno de los elementos del tipo y, entre ellos, el engaño por lo que debe ser anterior o, al menos, coetáneo a este. Consiguientemente, el dolo subsiguiente, el que aparece con posterioridad al engaño, no puede integrar la estafa, pues el engaño no ha sido determinante del acto de disposición.

La jurisprudencia de esta Sala es clara para afirmar estos elementos. La Sentencia 1185/ 2015, de 10 de diciembre señalamos que los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marca la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1.- la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico(primer juicio de imputación objetiva); la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o interacción del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualiza la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2.- el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3.- debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4.- la conducta engañosa de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5.- de ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Destacamos entre los elementos, señalados, la concurrencia de un engaño que debe ser causal al acto de disposición patrimonial realizado, por el que se concreta la acechanza al patrimonio ajeno, que es típico del delito de defraudación.

Como dice la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo núm. 394/2022, de 21 de abril:

(...) El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del CP califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o, dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que, con ello, en un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

Sobre el engaño señala la STS 539/2015, de 1 de octubre:

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4.2.2001 ).

1.2. Finalmente, de forma más específica, y en cuanto al denominado contrato criminalizado,la jurisprudencia ha fijado con claridad determinados parámetros que resultan de especial aplicación. La STS 104/2012, de 23 de febrero, ya determina lo siguiente (el subrayado es nuestro):

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genere un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala [...] considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 indica que: "en la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." [...]

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece [...] cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo [...].

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse [...].

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño,pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente.Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

1.3. Analizados los argumentos expuestos por el recurrente, la motivación de la sentencia de instancia y el resultado de las diligencias practicadas en juicio -después de visionar la grabación-, no podemos concluir que la inferencia realizada por la Juez de la instancia sea ilógica o irracional, cuando entiende probado que Bartolomé, como perceptor en su cuenta bancaria del importe transferido por Milagrosa como parte del pago del producto adquirido (un avance para caravana y una cocina), generó la confianza necesaria en la denunciante para conseguir el referido ingreso, ocultando que no tenía intención de cumplir el encargo que aquella le había efectuado.

Efectivamente, como apunta el recurrente, lo concertado entre las partes fue un contrato de compraventa, sometido claro está a las previsiones del Código Civil. Sin embargo, los elementos de prueba aportados en juicio avalan la conclusión de que Bartolomé, cuando contrató con Milagrosa de forma que consiguió que le hiciera el ingreso en la cuenta de su titularidad, no desveló que no tenía la voluntad de llevar a cumplimiento lo concertado. Consta en la causa que la empresa EUROAVANCES 2013, S.L. de la que el recurrente es administrador, contaba con página web que ofrecía los servicios que contrató Milagrosa, pero este recurso de internet no determina por sí la intención del acusado de llevar a cabo el encargo por el que recibió parte del precio. Lo cierto es que los elementos de prueba aportados conducen con facilidad a concluir que el perceptor de la cantidad pagada por la denunciante conocía antes de dicho cobro que no iba a cumplir lo contratado, y que, ocultando dicha voluntad obstativa, consiguió enriquecerse con el ingreso:

(i) La denunciante ratificó que después de contactar con la empresa del acusado y realizar un ingreso por 600 euros en la cuenta de este, como parte del pago, no recibió efecto alguno, a pesar de que se le indicó por el acusado que en siete días le enviaría los productos. En su denuncia policial refirió Milagrosa que, ante el retraso en la recepción, contactó por teléfono con el vendedor, que le dijo que le enviaría los productos días después, envío que no se produjo. En su declaración judicial (f.60) refirió cómo recibió dos mensajes de Whatsapp el 1 y el 4 de abril de 2016, en los que se le indicaba que le iban a devolver el dinero, y que a finales de mayo de 2016 le llamó por teléfono una persona llamada Cristobal, que le informó que le enviarían una cocina para la caravana y cuatro palos de avance, y que así quedarían en paz, pero luego no supo nada más de esta persona, ni recibió producto alguno. La denunciante insistió en juicio que le ha resultado imposible contactar con el vendedor, y que llegó a bloquearla en su teléfono móvil.

(ii) El mismo día del ingreso de los 600 euros por Milagrosa (01/03/2016) fueron reintegrados de la cuenta por su titular Bartolomé (f.57), sin que conste en autos documentación alguna de la contratación.

(iii) La versión de los hechos del acusado no ha debutado en juicio. Si bien en su declaración en sede policial (ff.29-30) mencionó problemas económicos y de personal para poder realizar el encargo que le había realizado Milagrosa, no fue ratificada esta primerísima versión, ya que Bartolomé se acogió a su derecho a no declarar en fase sumarial, y no concurrió a la vista señalada. No se encontró por tanto en posición hábil para combatir eficazmente la prueba de cargo desplegada en el plenario, que apunta inevitablemente a la ausencia de intención alguna de ejecutar lo acordado. Como ya refirió la STS 751/2003, de 28 de noviembre:

Como señaló el Tribunal Europeo de derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existente pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

En igual sentido, la STS 703/2016, de 14 de septiembre, añade que no es que se rechace el derecho del acusado a no decir la verdad o a mantener silencio, ni que se le sancione por ello ( STS 918/1999, de 8 de febrero). Las reglas Murray han sido recepcionadas por nuestro TC ( STC 26/2010, de 27 de abril). En la STC 155/2002, de 22 de julio se expone lo siguiente:

[...] nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998 , dijimos que "so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes"; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que "según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria ...".

Por último, la STS 820/22, de 17 de octubre, expone:

[...] una vez constatada la existencia de prueba de cargo, la valoración de descargo no puede consistir simplemente en negar la prueba sin discutir la base probatoria y la racionalidad expresada. No basta con negar los hechos, es preciso que plantee una argumentación sobre la prueba para cuestionar la prueba de cargo practicada en el juicio que, como se ha señalado, es suficiente, ha sido obtenida lícitamente, se ha practicado en condiciones de regularidad y el tribunal ha obtenido una convicción derivada del sentido razonable de cargo que la prueba practicada presenta.

(iv) No consta ejecución de acción alguna por el acusado que permita colegir la intención de dar cumplimiento al encargo asumido, por el que se recibió parte del importe total (1150 euros).

1.4. Consideramos que no nos hallamos ante un mero cumplimiento defectuoso del contrato que suscribieron la denunciante y el acusado, que obligue a este a una sola indemnización por el perjuicio producido. En el supuesto de Bartolomé se ha probado que concurrió el dolo típico de la estafa, previo o coetáneo al pacto de compraventa, de forma que Milagrosa solo efectuó el ingreso de 600 euros por la ocultación del acusado de su falta de voluntad de cumplimiento, maniobra con la que obtuvo un beneficio económico.

CUARTO.-La parte, de modo subsidiario, impugna la individualización de la pena impuesta, de un año y seis meses de prisión, e interesa la sanción mínima de seis meses de prisión.

1. Resulta oportuno invocar la doctrina sentada por, entre otras, la STS de 20/10/2001 - que cita las sentencias de 17/2 y 14/12/1986, 14/06/1988, 5/12/1989, 10/1 y 5/12/1991-, cuando señala que "no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias".Este pronunciamiento resulta, indudablemente, aplicable al recurso de apelación.

2. Para justificar la extensión de la pena impuesta, la sentencia a quose remite a los siguientes parámetros:

Pues bien, teniendo en cuenta que no concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, teniendo en cuenta igualmente la suma defraudada a la denunciante, y la propia conducta del acusado, que amén de no haber devuelto a la denunciante la cantidad abonada por ésta pese a haber transcurrido ya casi 7 años, ha mostrado un claro desinterés dejando de comparecer al acto del plenario, se estima ajustada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de 1 año y 6 meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

3. La determinación de la extensión de pena que efectúa la sentencia de instancia es perfectamente ajustada al tenor del art. 66.1.6ª CP, que prevé: "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

La horquilla imponible conforme al art. 249 CP, párrafo primero, según redacción vigente a fecha de los hechos -dada por LO 1/2015, de 30 de marzo- era de seis meses a tres años de prisión. Esta penalidad se mantiene en el actual 248 CP, párrafo segundo. Tanto en una como en otra redacción se fijan con precisión los parámetros para la fijación de la pena: "el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción".

La Juez de la instancia toma en consideración dos criterios -la suma defraudada a la denunciante y la propia conducta del acusado, que no acudió a juicio-, para fijar una pena de un año y seis meses de prisión que, si bien se sitúa en la mitad inferior del arco imponible, excede notablemente del límite mínimo de seis meses de prisión.

Debemos atender en este punto el recurso del acusado. Los criterios fijados en el tipo penal para la fijación de la pena se refieren singularmente a la valoración de la "gravedad de la infracción". Esta gravedad no puede tasarse a partir de la mayor o menor colaboración del acusado en la averiguación de los hechos o en la devolución de la cantidad recibida, y deberá ponderarse con elementos más objetivos, según cita el mismo artículo: el importe defraudado, el perjuicio producido o las relaciones entre las partes. Debemos descartar por tanto como criterio válido la actitud pasiva de Bartolomé, por lo que solo nos resta el que se refiere a la suma defraudada. Esta asciende a 600 euros. Si consideramos que (i) la calificación de la acción como delito leve se cifra en un importe de la cantidad objeto de la estafa no superior a 400 euros, y que (ii) la agravación del art. 250.1.5º CP se refiere a cuantías superiores a 50.000 euros, y prevé una pena de entre uno y seis años de prisión, hemos de concluir que resulta excesiva la pena impuesta de un año y seis meses. Consideramos adecuada una pena de prisión de seis meses.

QUINTO.-Interesa la parte que se estime la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, dado el transcurso de siete años de tramitación de la causa.

1. El ATS, Penal, sección 1ª, de 12/05/2022 facilita, con remisión a la STS 328/2019, de 24 de junio, nuevas pautas para la consideración de esta circunstancia modificativa:

[...] al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal .

2. Atendidos los argumentos del escrito de recurso, el estado de las actuaciones recibidas y la doctrina jurisprudencial expuesta, concluimos que el lapso temporal producido entre la incoación de la causa (21/03/2016) y la celebración de juicio el 03/02/2023 no indica una dilación irrazonable y extraordinaria que permita o dé fundamento a la atenuación que se pretende por el apelante. La declaración del investigado solo se tomó en fecha 27/02/2018, después de haberse decretado su búsqueda y detención por falta de localización en auto de 31/08/2016. El auto de incoación de procedimiento abreviado fue dictado el 02/04/2018 y solo pudo cumplimentarse el subsiguiente trámite de notificación y requerimiento con Bartolomé en fecha 29/10/2020 después de una nueva búsqueda y detención por su incomparecencia. Remitida la causa al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento en fecha 11/01/2021, fue dictado auto de admisión de prueba el 05/11/2021.

No nos hallamos por tanto ante un retraso indebido y no ordinario en la tramitación, que no fuera imputable al acusado. La realidad es que su falta de disposición al juzgado determinó la paralización de la causa durante un total de cuatro años. En suma, el periodo empleado en la tramitación desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento en primera instancia no ha alcanzado el umbral de lo extraordinario, de forma que carezca de explicación justificada. Por otro lado, aun en el caso de que procediera estimar la atenuante, su aplicación solo determinaría la imposición de la pena prevista para el delito en su mitad inferior ( art. 66.1.1ª CP) , rango que en todo caso ya ha sido atendido con la fijación de la pena mínima, según hemos explicado ut supra.

SEXTO.-Las costas de esta alzada se declararán de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,