Última revisión
17/06/2025
Sentencia Penal 379/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 939/2024 de 02 de octubre del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 02 de Octubre de 2024
Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 1
Ponente: SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA
Nº de sentencia: 379/2024
Núm. Cendoj: 35016370012024100375
Núm. Ecli: ES:APGC:2024:3016
Núm. Roj: SAP GC 3016:2024
Encabezamiento
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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencias procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000939/2024
NIG: 3500443220220003920
Resolución:Sentencia 000379/2024
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000140/2023-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Arrecife
Investigado: Justo; Abogado: Victor Manuel Carrazoni Masipica; Procurador: David Cañada Ortega
Denunciante: María Esther
Denunciante: Colegio de Procuradores de Las Palmas de G.C.; Abogado: Ilustre Colegio de Procuradores de Las Palmas
Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.; Abogado: Beatriz Moya Torres; Procurador: Jose Ignacio Hernandez Berrocal
Apelante: Sergio; Abogado: Vicente Rafael Leon Gopar; Procurador: Jose Angel Rodriguez Gil
Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de octubre de 2024.
Vistos en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas los recursos de apelación interpuestos por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. José Ángel Rodríguez Gil, actuando en nombre y representación de D. Sergio, defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Vicente Rafael Leon Gopar; contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2024 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Arrecife, Procedimiento Abreviado nº 140/2023, que ha dado lugar al Rollo de Sala 939/2024; en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "DEBO CONDENAR Y CONDENO a Justo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del art. 248.2 a) del Código Penal, a la pena de 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.
DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sergio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del art. 248.2 a) del Código Penal, a la pena de 9 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.
Justo deberá indemnizar a la entidad bancaria BBVA en la cantidad de 722,18 euros por los perjuicios económicos causados; todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Sergio deberá indemnizar a la entidad bancaria BBVA en la cantidad de 1.133, 73 euros por los agravios económicos ocasionados; todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. "
SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado-condenado D. Sergio, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.
TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 15 de julio de 2024, en la que tuvieron entrada el día 19, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 22, designándose ponente en virtud de diligencia del día 24 conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia del 1 de octubre se fijó el 2 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.
Hechos
ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que constan de la siguiente forma: " Justo, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 2.002, con D.N.I. nº NUM001, condenado ejecutoriamente en sentencia firme de fecha 27 de Diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Navalcarnero, por un delito leve de hurto, a la pena de 15 días de multa, no computable a los efectos de reincidencia en la presente causa; y contra Sergio, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM002 de 1.999, con N.I.E. nº NUM003, natural de Gambia, sin antecedentes penales.
Los acusados Justo y Sergio, puestos previo y de común acuerdo, en hora indeterminada pero en todo caso el día 21 de Abril de 2022, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial injusto, recibieron, mediante algún artificio informático, desde la cuenta bancaria con nº de IBAN: NUM004 de la entidad financiera "BBVA", titularidad de María Esther, cuatro transferencias bancarias, en concreto:
- una primera por importe de 722,18 euros, realizada a la cuenta bancaria con nº de IBAN: NUM005 de la entidad financiera "BBVA", titularidad del acusado Justo;
- una segunda por importe de 399,17 euros, realizada a la cuenta2 bancaria con nº de IBAN: NUM006 de la entidad financiera "Banco Santander", titularidad del acusado Sergio;
- una tercera por importe de 356,28 euros, realizada a la cuenta1 bancaria con nº de IBAN: NUM006 de la entidad financiera "Banco Santander", titularidad del acusado Sergio; y
- una cuarta por importe de 378,28 euros, realizada a la cuenta bancaria con nº de IBAN: NUM006 de la entidad financiera "Banco Santander", titularidad del acusado Sergio;
quienes, admitiendo la posibilidad de que dicho dinero procediera de una actividad fraudulenta y hubiera sido transmitido sin el consentimiento de su propietario, incorporaron tal suma a su patrimonio, ocasionado con ello el consiguiente agravio económico a María Esther.."
Fundamentos
PRIMERO.- Cuestiona la defensa del acusado-condenado D. Sergio su condena por entender que los hechos probados no encajan en el apreciado delito de estafa. El debido entendimiento de dicha alegación impugnatoria pasa indefectiblemente por lo declarado como probado, pues el encaje normativo es una cuestión de derecho, a diferencia de la delimitación fáctica de los hechos que habría de girar en torno al cuestionamiento de la valoración probatoria, sea en el sentido de que se haya incurrido en erróneas apreciaciones de la prueba practicada, esto es, que su contenido no coincide con el valorado; o que se haya infringido la presunción de inocencia, en el sentido de que la prueba practicada sea insuficiente para sustentar la condena.
Dicho esto, el Juzgador de instancia llega a la conclusión de que este apelante, al igual que el otro acusado-condenado no recurrente, se pusieron de acuerdo con un tercero desconocido para recibir unas transferencias de dinero con un origen que para ellos era muy probablemente ilícito, y que efectivamente se consta que tuvo su génesis en algún artificio informático desplegado por terceros de identidad desconocida, que lograron las claves de la perjudicada para operar desde su cuenta bancaria efectuando unas trasferencias con destino a cuentas de los dos acusados, quiénes luego extrajeron ese dinero y lo entregaron a esos terceros se supone que a cambio de un porcentaje, cuestión esta última que no desdibujaría en ningún caso el ánimo de lucro, pues lo sustancial es que la ganancia ilícita se incorpore al patrimonio de alguno de los autores gracias a la contribución causal y eficiente de todos, por más que a los efectos meramente dialécticos se acredite que alguno de ellos no obtiene ganancia, e incluso que hubiere actuado con un mal entendido ánimo de liberalidad o de bienhechor.
Desde luego que no es cuestionable la primera parte de ese aserto, pues la perjudicada mantiene que no hizo las transferencias, que se acreditan realizadas por terceros desconocidos utilizando fraudulentamente sus claves. Aparece pues clara la comisión del delito de estafa informática del entonces en vigor art. 248.2.a) del CP, anterior a la reforma operada en el mismo por la LO 14/2022, de 22 de diciembre, en vigor desde el 12 de enero de 2023, atribuible a esos terceros desconocidos.
A partir de aquí, la intervención del acusado ahora apelante se inserta en un instante anterior al desplazamiento patrimonial ilícito que consuma la estafa, de lo cuál se colige, desde el punto de vista del principio de culpabilidad, que haya tenido algún tipo de intervención en el desarrollo de esos hechos, siendo como punto de partida un dato objetivo e indiscutido, que facilitó su cuenta corriente para recepcionar esas cantidades.
Más justamente aplicando el principio culpabilidad se precisa, con independencia luego de analizar su encuadre normativo, que el acusado tuviese conocimiento de esa previa actuación delictiva que desplegaba un tercero, o al menos que sin tener un conocimiento cierto, se le representase una altísima probabilidad (dolo eventual) de que el dinero que recibía en su cuenta procedía de una actividad ilícita, colaborando pese a hecho (cooperación necesaria) con su recepción, y con la conducta posterior de hacer que el dinero, o al menos gran parte de él, llegase a esos terceros
Y en la plasmación de esta consideración valorativa, entendemos que el Juez de instancia ni incurre en erróneas de apreciación de la prueba, ni infringe la presunción de inocencia. Desde luego que puede ser viable la alternativa fáctica que suscita el apelante, más en el escenario de los hechos ya acreditados, se ha de ponderar si los mismos justifican la implicación del recurrente en los hechos en consonancia con la prueba o no prueba que proporcione el acusado que invoca una alternativa fáctica razonable que desnaturalice la considerada conclusión de esa implicación.
En este aspecto, la STS 431/2020, de 9 de septiembre recuerda que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."
A su vez, viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).
Recordemos también - STS 561/2018, de 15 de noviembre-, como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".
Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, "La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos"
La STS 730/2021, de 29 de septiembre, por otra parte, señala que la prueba indirecta o indiciaria resulta apta para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, identificando los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria, que son:
1º) Desde el punto de vista formal:
a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia;
b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de5 los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren:
A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.
A) En cuanto a los indicios es necesario:
a) Que estén plenamente acreditados;
b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;
c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;
d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.
B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".
Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, de modo que sólo se consideraría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre; 111/2008, de 22 de septiembre; 109/2009, de 11 de mayo; 70/2010, de 18 de octubre; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio").
Por tanto, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:
1º) En el razonamiento se aprecian saltos ilógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión),
2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),
3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).
En todo caso se hace preciso resaltar "que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios."
Con todo, el juicio de certeza exigible para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sobre todo en aquellos supuestos en que la implicación de un acusado de un hecho delictivo no se deriva de prueba directa sino de un razonamiento deductivo, no puede conducir a exigir la plenitud racional de la conclusión alcanzada como si se tratase de una operación matemática. No puede reconducirse ese juicio de certeza ni a probabilidades, que la harían colisionar con la presunción de inocencia, ni a la fiabilidad absoluta de la conclusión alcanzada que la hagan equiparar a la derivada de la prueba directa pues en tal caso el silogismo en el que descansa la prueba indiciaria habría de ser siempre insuficiente. Lo exigible es que los diversos elementos perfectamente constatados posibiliten un engarce lógico que descarten la duda razonable y objetiva, de suerte que condujeren la convicción acerca de la implicación del acusado a supravalorar la mínima entidad de la incertidumbre subjetiva. Dicho de otro modo, la convicción de culpabilidad no puede asentarse en un silogismo matemático que conduzca al 100 % de posibilidades, debiendo admitirse por ello un cierto margen de incertidumbre objetiva que sin embargo sea absolutamente intrascendente respecto de la racional consideración de la implicación.
Desde esta perspectiva, qué duda cabe que desde el punto de vista del condenado, sustancialmente lastrado por el enorme subjetivismo que atesora a quién se ve ante una petición de condena, todo silogismo que conduzca a atribuirle el hecho delictivo habría de ser necesariamente inconsistente. Más sin caer tampoco en el exceso de hacer depender ese silogismo de la visión propia de quién ostenta el interés en la condena, lo exigible en vía de apelación, en que partimos de un juicio razonado realizado por un tribunal sustancialmente imparcial y objetivo, en cuanto no ostenta ningún interés en la condena más allá del derivado del propio de la función jurisdiccional de realización del principio de justicia pero con respecto a las normas del proceso y los principios que lo configuran, esencialmente la presunción de inocencia, la labor de la alzada se ha de circunscribir a dos cuestiones: la acreditación de los hechos base de los que se han de derivar luego el juicio de inferencia; y de otro lado que este último se ajuste a las reglas del criterio de razonamiento humano en términos de que sea objetivamente asumible, sin caer en esos excesos señalados de admitir la mera probabilidad o de exigir la certeza propia de las operaciones matemáticas, de modo que quede en todo caso descartada la alternativa plausible a la de atribuir al acusado el delito, y que necesariamente habría de favorecer su tesis de la absolución por mor de la presunción de inocencia.
Como ya se dijo antes - STS 730/2021, de 29 de septiembre- "cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios."
Y dicho esto, partiendo de la incuestionable perspectiva de que un tercero, valiéndose de algún artificio o manipulación informática, obtiene las claves de la cuenta de la perjudicada que le permitiesen operar online para efectuar una serie de transferencias inconsentidas que acaban en las cuentas de los acusados-condenados, que además, lejos de denunciar esos ingresos no disponiendo de esos fondos, los extraen con destino desconocido, razonablemente todo ello conduce a una implicación culpable de estos acusados-condenados, salvo que aleguen y prueben conforme a esa división de la carga probatoria, pues nos movemos en el ámbito de un hecho negativo, un motivo suficientemente verosímil que desactive tal razonable consideración.
Y dicho esto, frente al silencio de la fase instructora, en el juicio oral alega sin prueba alguna, que todo lo hizo para hacerle un favor a un amigo, al que no identifica, porque supuestamente el mismo tenía bloqueada su cuenta (no explica porqué) y no podría recibir dinero. Partiendo del silogismo que conduce razonablemente a la directa implicación del apelante en esa actividad delictiva, la alegación exnovo hecha en el mismo juicio oral requería no solo una explicación alternativa plausible sino mínimamente verificada, que de no darse permitiría hallar en ese estratégico y singular punto de vista un elemento de corroboración de lo ya probado como admite la jurisprudencia - SsTS 1.030/2009, de 22 de octubre 463/2012, de 6 de junio 10/2022, de 12 de enero; ATS 422/2021, de 9 de junio-.
Dicho de otro modo, si acreditada la actuación ilícita de base, e igualmente que el acusado recibe el dinero fruto de esa ilícita actividad que acto seguido hace desaparecer, y la alegación defensiva pasa por hacer mención a un amigo que ni siquiera identifica y a quién supuestamente haría un favor, supondría elevar la natural negativa de todo acusado a la implicación en el hecho que se le imputa a un acto o dogma de fe incompatible con los postulados del sentido común y el natural reparto de roles en la carga probatoria, convirtiendo la presunción de inocencia en una presunción iure et iure, una vez que todo acusado hace lo que legítimamente suele hacer, que es negar el delito.
SEGUNDO.- Y llegado también a este punto, es importante hacer mención a este tipo de dinámicas comisivas, su encuadre típico, y las exigencias jurisprudenciales en torno al principio de culpabilidad respecto de quiénes sin participar en el núcleo duro de la actividad criminal desplegada, colaboran de alguna forma en el desarrollo de la mecánica comisiva.
En tal sentido, se han suscitado en la jurisprudencia dudas acerca de la correcta tipicidad en función del momento de la intervención del tercero colaborador y del grado de conocimiento que le resultaba exigible, de tal forma que si presta una colaboración necesaria para el acto dispositivo fruto del engaño, si además la prueba practicada conduce al conocimiento de la existencia de ese engaño antecedente, esa dinámica comisiva formaría parte de la misma estafa y se calificaría como tal a título de cooperación necesaria - SsTS 834/2012, de 25 de octubre; 845/2014, de 2 de diciembre-, consumándose el delito con la recepción posterior de lo obtenido ilícitamente, perteneciendo a la fase de agotamiento su posterior indisponibilidad o la existencia de otras conductas encaminadas a poner a buen recaudo lo ilícitamente obtenido, pudiendo encontrarnos por ello en esas colaboraciones posteriores con otro tipo de conductas penalmente reprobables al margen de la estafa ya consumada, como el delito de receptación o el delito de blanqueo, cuyas diferencias la jurisprudencia ha tratado de aclarar ante lo que ella misma denomina como intento del legislativo por fagocitar la receptación -caso de la STS 335/2020, de 19 de julio-, pero que serían irrelevantes al tratarse de figuras homogéneas.
Con todo, si no es posible situar el grado de conocimiento del sujeto activo en la dinámica propia de la estafa, de tal forma que a lo más que se llega es a situarlo con un grado de conocimiento acerca de que su actuación estaría dando cobertura a actuaciones delictivas, debiendo saber -ignorancia deliberada/dolo eventual- que los fondos que luego maneja tienen una procedencia ilícita, o cuanto menos que dada su implicación le era exigible una determinada diligencia para alcanzar un cierto grado de conocimiento acerca de si se da o no ese origen -imprudencia grave-, tal delimitación fáctica nos habría de llevar al delito de receptación, o al blanqueo doloso o por imprudencia grave - SsTS 412/2014, de 20 de mayo; 506/2015, de 27 de julio; 556/2015, de 2 de octubre-, por más que alguna sentencia -así, STS 987/2012, de 3 de diciembre- se incline siempre por el delito de blanqueo descartando la estafa respecto de quién recibe el dinero y luego lo transfiere si no se acredita de algún modo su conocimiento acerca del artificio antecedente, calificando el blanqueo de doloso o por imprudencia grave en función del grado de conocimiento atribuible respecto del posible origen ilícito del dinero - STS 158/2023, de 8 de marzo-, sin descartar en última instancia la modalidad especial de apropiación indebida del art. 254 del CP, que si bien era descrito con mayor precisión antes de la reforma operada en el CP por la LO 1/2015, de 30 de marzo dentro de la figura del cobro de lo indebido o por error, la jurisprudencia posterior ha venido interpretando como subsistente en la nueva figura del art. 254 - SsTS 944/2016, de 15 de diciembre; 222/2018, de 10 de mayo-.
Generalmente, los tipos de comportamiento analizados por la jurisprudencia vienen referidos a una modalidad de estafa informática denominada "phising", que proceden de la traducción anglosajona de técnicas de pescar datos bancarios (normalmente numeraciones e identidades de tarjetas bancarias, o claves de cuentas para operar online), que obtenidos por algún método ilegal (o no), son luego utilizados a través de redes de pagos online para hacer cargos o abonos ilícitos sobre las cuentas corrientes bancarias asociadas a esas tarjetas o claves, que para salvar los sistemas de seguridad bancarios precisan de la "colaboración" de personas en territorio español que se presten, normalmente a cambio de una remuneración que suele ser un porcentaje de esas transferencias revestidas en torno a un contrato aparentemente mercantil de comisión, a abrir cuentas corrientes a donde van a parar esos fondos, que luego transfieren a las cuentas de destino, normalmente situadas en el extranjero, o pagos por Bizum asociados a móviles que también operan desde terceros países, camufladas como pagos de intermediación por servicios inexistentes.
El problema que siempre suscitan estas dinámicas criminales es la de clarificar el comportamiento del "colaborador", que como se ha expuesto suscita debates no solo en cuanto a su concreta tipificación, sino en torno al grado de conocimiento exigible en torno al alcance de esa colaboración prestada. El delito de blanqueo por imprudencia grave podría dar una mejor respuesta a la vista del principio de culpabilidad y de su mejor inserción normativa en el comportamiento descrito, pues tal y como se infiere del art. 301 del CP, la conducta del "inconsciente colaborador" no precisa necesariamente la previa consumación de una actividad ilícita como sí lo exige la receptación del 298.1, de modo que la conducta del blanqueador (de "poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes") puede ser paralela al tipo delictivo del que proceden las ganancias que tratan luego de ocultarse en cuanto a su origen ilícito, o ("realizando cualquier otro acto") para ocultar quién es la persona que ha cometido ese delito.
Añadamos a lo anterior, que como recuerda la STS 849/2023, de 20 de noviembre, la doctrina de la (mal) llamada ignorancia deliberada debe ser objeto de interpretación cautelosa para evitar la objetivación de la responsabilidad penal o inversiones probatorias que no sean respetuosas con la presunción de inocencia. Señala así que ciertamente "este Tribunal Supremo en alguna de nuestras resoluciones particularmente, se ha mostrado refractario a la aplicación de la denominada "ignorancia deliberada". Ejemplo de ello lo constituye, sin duda y entre otras, nuestra sentencia número 830/2016, de 3 de noviembre. En ella se expresa, primeramente, que se trata de un concepto o sintagma, "ignorancia deliberada", que produce un cierto rechazo semántico, en la medida en que si algo se ignora de manera voluntaria y consciente, deliberada, forzosamente ha de ser o bien porque se conoce con un cierto grado de certeza, aunque no fuera en todos sus detalles, en los que no quiere profundizarse, en cuyo caso no podríamos hablar en puridad de ignorancia; o bien, debido a que realmente se desconoce en sustancia, lo que parecería refractario a la idea de una deliberada intención de ignorar algo que (cualquier cosa que) realmente se desconoce.
En cualquier caso, más relevante que el debate puramente semántico, nos parece la advertencia que la resolución comentada, y otras, contienen acerca de los peligros que el empleo indiscriminado de esta figura pudiera proyectar sobre el derecho a la presunción de inocencia. Dice así: "Y hemos de hacerlo reiterando una doctrina de esta Sala que ya proclamaba serias advertencias sobre la difícil compatibilidad de tal método con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 68/2011 de 15 de febrero dijimos: En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la "ignorancia deliberada", como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP ) o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).
Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7-2006- pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual ", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.
Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo". Riesgos éstos a los que nuestra sentencia número 415/2016, de 17 de mayo, añadía que: "tampoco cabe impugnar la aplicación del principio "in dubio pro reo" realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto "principio" de la ignorancia deliberada". Esta última resolución, reconduce metódicamente la cuestión hacia la figura del dolo eventual, en la que pudieran o no incluirse los casos controvertidos, para señalar: "Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias (del caso) estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba".
Es verdad que la expresión "ignorancia deliberada" ha continuado después siendo empleada en no pocas resoluciones de este Tribunal Supremo, acaso como consecuencia de la generalización de su uso en el foro e incluso en el ámbito estrictamente académico. Pero siempre en el recto sentido que acaba de ser expuesto. Así, por ejemplo, nuestra sentencia número 383/2019, de 23 de julio, con relación a un delito de blanqueo de capitales, deja sentado que el dolo de esta figura delictiva se concreta en la intención del sujeto de realizar la acción típica consistente en la adquisición, conversión o transmisión de bienes procedentes de hechos delictivos, con la finalidad de encubrir su origen, para dejar sentado después que: "[E]l conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes empleados en la adquisición, es un elemento subjetivo del delito que normalmente puede fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte lógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia...no se exige un dolo directo, bastando el eventual o, incluso, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar". Para inmediatamente después precisar: "En todo caso, el no querer saber, no puede ser utilizado para eludir la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual, ni para invertir la carga de la prueba sobre este extremo".
En el mismo sentido, nuestra más reciente sentencia número 204/2021, de 4 de marzo, aunque emplea también el controvertido sintagma, precisa: "Existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error.
La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo".
4.- Prescindiendo así de cuestiones relativas al acierto o equivocidad de la expresión "ignorancia deliberada", lo cierto es que el debate debe reconducirse a las exigencias propias del dolo eventual. Para que pueda predicarse, con razón, la existencia de dolo (eventual) no basta, desde luego, con que el sujeto activo del delito pudiera albergar alguna duda, más o menos difusa, respecto de extremos sustantivos con relación a la conducta que realiza. Ello podría, a lo más y según las particulares circunstancias del caso, provocar una imputación por imprudencia (cuyos efectos resultan equiparables, no por casualidad, a los propios del error vencible de tipo). Al contrario, el dolo eventual requiere que, aun cuando pudiera desconocerse determinados aspectos fácticos integrantes de la tipicidad relativos a extremos no sustanciales, aparezca acreditado de forma cumplida que el sujeto activo, conociendo lo esencial de su comportamiento, prescindió voluntariamente de imponerse de otros detalles, sopesando, disponiendo de elementos sobrados para hacerlo, la alta probabilidad de que la conducta resultara llanamente delictiva, pese a lo cual resolvió implementarla."
En el caso presente, no se aprecian dudas singulares en torno al grado de conocimiento exigible al ahora recurrente, pues aflora a la vista de la dinámica comisiva que se despliega y la conducta que desplegase el recurrente, que era plenamente conocedor de que prestaba su cuenta corriente para recibir dinero procedente de una ilícita transferencia, colaborando activamente de esta forma con la comisión de un delito de estafa ejecutado en gran parte por el tercero autor de ese hecho, al que luego le hace llegar el dinero ilícitamente obtenido, situándose su más que relevante comportamiento en la fase no de agotamiento sino de consumación, pues el delito se consuma desde que recibe el dinero en la cuenta que presta para ello, perteneciendo luego a la fase de agotamiento la entrega del mismo al tercero.
Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, el Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).
Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación.
TERCERO.- En materia de costas procesales, siendo desestimado el recurso de apelación procede imponerlas al apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC) .
Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sergio contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2024 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Arrecife, SE CONFIRMA LA MISMA, con imposición al apelante de las costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes.
MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.
Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
