Sentencia Penal 179/2024 Audiencia Provincial Penal de Lleida nº 1, Rec. 45/2023 de 02 de julio del 2024

PRIMERO.-Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, conviene abordar el examen de la cuestión previa alegada por la defensa de los acusados Santos y Luis al inicio del acto del juicio, a la que se unieron después las defensas del resto de acusados, a través de la cual se impugnó el proceso de cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida, ante la inexistencia del acta correspondiente, impugnándose también el muestreo de la misma, ello con oposición del Ministerio Fiscal, quien alegó que se trataba de una cuestión que podía ser introducida en el plenario a través de la testifical de los agentes actuantes para su posterior valoración por parte del Tribunal.

Tal y como viene a señalar la reciente STS 48/24, de 17 de enero, "El problema que plantea la cadena de custodia, hemos dicho con reiteración, SSTS 6/2010, de 27-1; 776/2011, de 26-7; 347/2012, de 25-4; 773/2013, de 22-10; 1/2014, de 21-1; 714/2016, de 26-9, que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados".

Como ya señalaba la STS 587/2014, de 18 de julio, la cadena de custodia "Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis"

En igual sentido la STS 174/2023, de 9-3, mantiene que:"La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba"...

Pues bien, en el presente caso lo primero que se constata es que la denuncia que formulan las defensas en relación con la cadena de custodia no deja de ser una mera alegación, sin aportar a la causa un mínimo fundamento de las sospechas de cambio o modificación de la sustancia finalmente analizada. Pero es que, además, a través de lo traído al procedimiento, ninguna duda alberga la Sala de que las sustancias analizadas por el Laboratorio de Química Forense de Policía Científica se corresponden con las que fueron incautadas por los agentes del cuerpo de MMEE en la entrada y registro efectuada en el inmueble ubicado en el DIRECCION000 de la localidad de Torregrosa (Lleida), tal y como viene a resultar acreditado a través de la documental obrante en autos, debidamente ratificada en el acto del plenario por los agentes actuantes.

Destaca a tal efecto en primer lugar el acta de entrada y registro (fol 62 y ss), en la que, bajo la fe de la letrada de la Administración de Justicia, se deja constancia de la naturaleza y cantidad de las sustancias intervenidas, las cuales se corresponden con las que se han reflejado en el relato fáctico de la presente resolución, ello en consonancia con el contenido del reportaje fotográfico unido al informe policial que obra a los folios 136 y ss del procedimiento, debidamente ratificado en el acto del plenario por el agente con tip NUM011, siendo varios los agentes comparecientes que vinieron asimismo a ratificar el hallazgo de las sustancias estupefacientes, entre ellos, los agentes participantes en el registro, con tips NUM012, NUM013 y NUM014. Por otro lado, en los folios 79 y ss del atestado policial se deja expresa constancia de los indicios obtenidos en relación con la sustancia estupefaciente intervenida, siendo los siguientes: Indicio 5: bolsa con polvo prensado al vacío de peso 106,98 gramos que reacciona a cocaína; indicio 6: dos bolsas con lo que parece ser cogollos de marihuana; indicio 9: 37 plantas de marihuana (de las que se extraen como indicio 9.1 un total de 18 plantas como muestra representativa) e indicio 15:cogollos de lo que parece ser marihuana que se encuentra en secaderos (de la que se extraen como indicio 15,1 20 gramos de muestra representativa), siendo también ello ratificado en el plenario por el agente NUM011, explicando el mismo que encontraron un envoltorio con sustancia prensada que arrojó resultado de cocaína al drogotest, hallando también las 37 plantas en estado de floración y varios cogollos de marihuana secos, añadiendo que el muestreo de la marihuana se realizó de forma aleatoria ante la letrada del Juzgado, recortando los 20 cms superiores de las plantas, trasladando la sustancia a las dependencias de comisaría, donde quedaron hasta que se remitieron a través de valija al laboratorio de policía científica de Sabadell. A ello debe añadirse el contenido de los dos informes elaborados por el laboratorio de química forense unidos a los folios 280 y ss (ratificado por el agente con tip NUM015) y NUM016 y ss del procedimiento. En el primero de ellos se procede al análisis de 3 de las muestras, concretamente las correspondientes con los indicios 5, 6 y 15.1, y en el segundo al análisis de la restante, concretamente la correspondiente al indicio 9.1, ello en plena correspondencia con las referencias obrantes en el atestado policial.

A la vista de tal resultado, no se detecta la existencia de defecto alguno en la cadena de custodia, resultando a tales efectos irrelevante que no conste en la causa un "acta" de la misma, pues ello únicamente supondría reunir en un documento los pasos que, como se ha expuesto, constan ya documentados y acreditados a través de las testificales policiales referidas, por lo que su omisión no permite dudar en este caso de que la droga intervenida fue la misma que resultó finalmente analizada, debiendo hacer hincapié en la doctrina jurisprudencial ya mencionada, a través de la cual resulta meridianamente claro que la "mismidad" de lo recogido y analizado puede garantizarse a través de otras vías distintas al acta de cadena de custodia, como ha ocurrido en el presente supuesto, estableciéndolo así claramente la STS 214/2018, de 8 de mayo al señalar que: " Es doctrina de esta Sala la que indica que la mera irregularidad en el modo de documentar las actuaciones de mera recepción de efectos no puede acarrear, como se pretende, la inexistencia de los mismos. La acreditación de la realidad de la entrega puede ser acreditada por otros medios, como las testificales de los funcionarios que efectivamente realizaron la entrega, sin perjuicio de la irregularidad de la documentación, residenciando en un funcionario, el Secretario del atestado, la efectiva intervención en la recepción".

Por todo ello, la cuestión previa ha de decaer.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, y entrando ya en el fondo del asunto, la Sala entiende que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal, de un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1.2º del CP y de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter b) del CP.

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Comenzando por el delito contra la salud pública, cabe recordar que tal tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00)

Todos estos elementos concurren en el presente supuesto, en que el relato fáctico de los hechos se estima adecuadamente acreditado, en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

El acusado Santos lo único que reconoció en el plenario fue que su cometido en el inmueble en que se halló la sustancia estupefaciente era el de regar la plantación a cambio de vivir allí, cuyo propietario era un holandés del que desconocía su nombre, el cual iba de vez en cuando. En cuanto al hallazgo de cocaína en una mochila de su propiedad que había en su habitación, manifestó que no era suya, sino del holandés, que él no consume y que desconocía su existencia, que su habitación estaba abierta. Añadió que su hermano Luis no sabía nada de la plantación, que tenía alquilado el inmueble como almacén para fiestas y reparación de coches que traía de Alemania, pero que finalmente se la alquiló al holandés, que era quien pagaba el alquiler.

Los acusados Luis, Jose Carlos, alias Casposo y Juan María negaron todos ellos cualquier participación en los hechos, manifestando Luis que él había alquilado el inmueble, pero que lo utilizaba únicamente para hacer fiestas y arreglar coches, los cuales traída de Alemania, desconociendo que en el mismo se estuviera llevando a cabo alguna actividad relacionada con la droga, pues tan sólo acudía a la DIRECCION001, en la que se encuentra el garaje y un gimnasio. Jose Carlos sostuvo que llegó a Lleida con la finalidad de trabajar en el campo y que cuando fue sorprendido por la policía en el inmueble, tan sólo llevaba en el mismo 10 días, donde le habían dejado quedarse a dormir sin pagar nada a cambio, pensando que se trataba de una casa ocupada, añadiendo que en su habitación no había droga y que él no entraba en las otras habitaciones, afirmando que no vio ninguna plantación, que no sabía nada de la droga y que a Santos lo conoció de vista esos días, pero que apenas sabía decir hola en castellano. Por su parte, Juan María declaró que tan sólo hacía dos semanas que había llegado a la vivienda, tras conocer unos meses antes a Luis y Santos, los cuales traían coches desde Alemania, que también conoció "al holandés" y que fueron los tres quienes le ofrecieron la vivienda, añadiendo que él dormía abajo en el sótano, sin haber ido en ningún momento a la primera planta.

Las versiones exculpatorias de los acusados, aun del todo lógicas desde un legítimo afán exculpatorio, no se corresponden, la mayoría de ellas, con el resultado de la investigación y vigilancias policiales recogido en el atestado, el cual fue debidamente ratificado en el plenario por los agentes actuantes, cuyas declaraciones no sólo resultaron del todo coincidentes entre sí sino que, además, fueron prestadas ante el Tribunal de forma clara, coherente y sin atisbo de duda alguna por todos ellos.

La investigación policial tiene en este caso su origen en la Orden Europea de Investigación recibida el 27 de junio de 2022 por la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional, peticionada por las Autoridades Judiciales alemanas, para el seguimiento del acusado Constantino( también Santos) y un tal Valeriano, ciudadano holandés, seguimiento que fue llevado a cabo a través de la coordinación de la Unitat Central d'Estupefaents de l'Ârea Central del Crim Organitzat y la Unitat Territorial d'Investigació de l'Ârea d'Investigació Criminal de Ponent del cuerpo de Mossos d'Esquadra.

Tal y como se desprende del contenido del atestado policial, debidamente ratificado en el acto del juicio por los agentes actuantes, las autoridades alemanas informaron sobre la detención de Valeriano el 11 de junio de 2022 en Francia cuando transportaba 60 quilogramos de marihuana en un camión con remolque, hallándose ingresado en un centro penitenciario de Perpiñán (Francia) (fol 2), a raíz de lo cual las autoridades alemanas interceptaron una llamada entre Santos y un número de teléfono español cuyo ususario afirmó que él mismo se encargaría de realizar todos los trabajos que Valeriano llevaba a cabo antes de su detención, detectando los Servicios de Información Policial del Cuerpo de Mossos d'Esquadra que aquél número de teléfono español estaba relacionado con el hermano de Santos, el también acusado Luis.

Fruto de las gestiones policiales practicadas, se constató también que Santos llegó al aeropuerto de Barcelona en mayo de 2022, donde le fue a recoger el holandés y se localizó un domicilio donde podría haber una plantación de marihuana, el cual se encontraba ubicado en el DIRECCION000 de la localidad de Torregrossa (Lleida), iniciándose las vigilancias policiales del mismo.

A todo ello se refirió en el acto del plenario el agente con tip NUM017, el cual manifestó que la policía de Hamburgo investigaba a un holandés vinculado con dos hermanos berlineses, los acusados Santos y Luis, los cuales ya habían sido detenidos en 2018 por temas de salud pública, añadiendo que en 2019 una fuente les había informado que se dedicaban al cultivo "indoor" de marihuana, sin poder concretar en qué lugar, hasta que el referido seguimiento policial les condujo a la nave de Torregrossa. El agente confirmó que el holandés fue a recoger a Santos al aeropuerto de Barcelona en el mes de mayo, lo cual fue corroborado por los agentes con tip NUM018, NUM019, NUM020, NUM021 y NUM022, quienes, ratificando el informe obrante a los folios 12 y ss de la causa, explicaron que ello se pudo comprobar en la vigilancia efectuada el día 14 de mayo de 2023, en que vieron llegar al aeropuerto a Valeriano a bordo de un Nissan Almera, en el que después se dirigió junto a Santos a cenar a la ciudad de Lleida, desde donde marcharon a la localidad de Torregrossa. En los mismos términos se manifestó el agente con tip NUM023.

A partir de ese momento, la investigación policial condujo hasta el inmueble ubicado en la DIRECCION000 de Torregrosa, conexo a un almacén con acceso por la DIRECCION002 de la misma localidad, constando ambos como un única finca catastral, iniciándose las vigilancias del mismo, el cual había sido alquilado por el acusado Luis a las señoras Esmeralda y Purificacion en el año 2015 con opción a compra, pasando en 2018 a transformarse en un mero contrato de alquiler por imposibilidad de pago, tal y como vino a manifestar la Sra. Purificacion en el acto del juicio, obrando unido a los folios 124 y ss dicho contrato de arrendamiento.

Las primeras de ellas se produjeron los días 1, 2 y 3 del julio de 2022, sin constatarse en las mismas hechos destacables, más allá de identificar un vehículo Volkswagen Touareg estacionado delante del inmueble en la DIRECCION002 que después aparecería en posteriores vigilancias (f. 16 y ss), desprendiéndose del informe policial que se podía escuchar un sonido constante similar al de un aparato extractor o de aire acondicionado, ruido al que hizo referencia en el plenario el agente con tip NUM012.

En la vigilancia del día 5 de julio de 2022 se comprobó como una persona descargaba varios sacos de tierra de una furgoneta Partner y los introducía en el inmueble, detectando de nuevo el Volkswagen Touareg, obrando el informe sobre la misma a los folios 21 y ss del procedimiento, el cual fue ratificado en el acto del plenario por el agente con tip NUM024.

Los días 7 y 8 de julio de 2022 se comprobó cómo los hermanos Santos Luis entraban y salían del inmueble, así como tres personas desconocidas, tal y como consta en los informes obrantes a los folios 26 y ss de la causa, ratificado en el plenario por los agentes con tip NUM025, NUM026, NUM027, NUM028 y NUM029.

El día 11 de julio de 2022 , se constató como dos desconocidos accedían y salían del inmueble, desprendiéndose así del informe unido a los folios 35 y ss, ratificado por los agentes con tip NUM018, NUM024 y NUM029.

La última vigilancia tuvo lugar el 14 de julio de 2022, en la que se vio a Luis en la terraza de una brasería de Lleida acompañado de dos individuos, uno de ellos la persona que regentaba el mismo (informe obrante a los folios 40 y ss, ratificado por el agente con tip NUM030).

Como consecuencia de todo ello, se solicitó autorización judicial para realizar una entrada y registro en el citado inmueble, la cual fue concedida por el Juzgado a través de auto dictado el 19 de julio de 2022, practicándose la diligencia el 21 de julio de 2022 (f. 62 y ss).

Según se desprende del atestado policial ( fol 79), el inmueble contaba con una primera planta con dos entradas por la DIRECCION000, en la que había un recibidor, un pasillo, dos habitaciones, un baño, un habitáculo con lavadoras y un gimnasio, contando dicha planta con una salida a un patio posterior, estando unida a la planta superior por una escalera. En la parte superior se encontraban tres habitaciones, un baño, una cocina y una sala de estar desde donde se accedía a través de unas escaleras al patio posterior. El inmueble estaba comunicado interiormente con un almacén-parking ubicado en le DIRECCION003, tal y como también se desprende de las manifestaciones del agente con tip NUM017.

A.- En la primera planta de la zona de vivienda, dos bolsas con cogollos de marihuana y una bolsa conteniendo cocaína, hallando esta última dentro de una mochila en la habitación ocupada por el acusado Santos.

B.- En la segunda planta de la vivienda:37 plantas de marihuana, 8 lámparas con pantalla, 3 ventiladores, 1 filtro, dos bidones con agua, uno de ellos con bomba de agua, tubo de extracción de aire conectado a aparato extractor, cuadros eléctricos,14 garrafas de fertilizantes, 6 botellas de fertilizante, 10 lámparas sin montar, 4 termómetros/termostatos, 25 sacos de sustrato de unos 20 Kg cada uno, maceteros, semilleros tiestos de plantación, recipientes de semillero, bombillas sin montar, lotes de plástico para envasado al vacío, 1 aparato de aire acondicionado.

C.- En el parquing: 69 lámparas con pantalla sin bombillas, 120 bombillas y 12 transformadores, cogollos de marihuana en secaderos.

D.- En el espacio dedicado a plantación: 108 tiestos, 8 lámparas con transformados y bombillas, 2 ventiladores, un aparato de aire acondicionado, dos depósitos de agua , 4 garrafas de fertilizante líquido, un centrifugador, 3 básculas de precisión, tubos de extracción de humos y 10 bolsas para envasar al vacío.

E.- En habitación anexa; 10 lámparas con transformador incorporado, 4 ventiladores , un filtro de aire y un aire acondicionado.

F.- En la habitación de arriba; dos máquinas de aire acondicionado, 4 filtros sueltos, 4 bidones vacíos, cajas con restos de lámparas rotas, macetas, 1 ventilador, 200 macetas y restos de cables.

G.- En la parte de abajo: 42 bolsas con restos de plantas.

H.- En el inmueble registrado también se halló una pistola de aire comprimido, una defensa extensible y distinta documentación, entre la que se encontraba la relativa al alquiler del mismo y varias placas de matrículas de vehículos.

G.- También fueron recogidos por los agentes actuantes los siguientes dispositivos electrónicos: un teléfono móvil marca Xiaomi con funda negra, un teléfono móvil iphone con imei NUM008, un teléfono móvil ZTE con imei NUM009, una tableta Juawei con imei NUM010 y seis memorias USB.

Todo ello se constata a través del contenido del informe fotográfico que obra unido a los folios 135 y ss del procedimiento, compareciendo al acto del plenario los agentes que participaron en la diligencia de entrada y registro, ratificando todos ellos su resultado, explicando el agente con tip NUM017 que, además de la sustancia y objetos intervenidos, localizaron en el interior del inmueble al acusado Jose Carlos ( de origen albanokosovar y con documentación falsa) y al acusado Juan María, añadiendo que constataron la acometida ilegal de luz y que el inmueble olía a marihuana. El agente con tip NUM012 explicó también que el acceso por la DIRECCION002 daba a un parking que parecía un taller de coches, en el que hallaron material para la plantación ilegal, añadiendo que, al entrar, varias personas saltaron a los patios colindantes, siendo localizado el acusado Santos. También declaró el agente con tip NUM013, quien sostuvo que el inmueble contaba con una instalación para que las plantas tuvieran un crecimiento óptimo y que se olía a marihuana en la parte que estaban las plantas y en el patio, confirmando que dos de los acusados fueron hallados dentro del inmueble y uno en el inmueble vecino. Declaró también el agente con tip NUM031, el cual ratificó que sorprendieron a Santos saltando a la finca colindante. Contamos asimismo con la declaración del agente con tip NUM014, el cual manifestó que la cocaína la hallaron en el interior de una mochila que se encontraba encima de la cama de la habitación ocupada por el acusado Santos, añadiendo que en el garaje también había bolsas con cogollos en secaderos y que en la zona de la escalera había sacos de tierra con restos de materia.

Por lo que se refiere al resultado del análisis de la extracción de datos de los teléfonos móviles, tableta y memorias USB intervenidas, al mismo hicieron referencia los agentes con tip NUM012 y NUM013, explicando que no pudieron extraer información concluyente del contenido de los teléfonos y que de la tableta perteneciente al acusado Juan María extrajeron conversaciones relacionadas con el tráfico de drogas y de su relación con un procedimiento por blanqueo de capitales en Andorra, aunque sin hallar nexo concreto con el cultivo de la localidad de Torregrosa, ello en sintonía con las conclusiones del informe policial que consta en la Pieza Separada I del procedimiento, en el que se hace constar de forma expresa que Juan María era una persona que se encontraba en el domicilio objeto de la entrada y registro, pero que no tenía una participación activa en los actos de cultivo de marihuana detectados y que, aun cuando el mismo podría ser partícipe o integrante de una organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes a nivel transnacional, no se habían podido encontrar elementos de conexión con el caso instruido.

En cuanto a la naturaleza y características de la sustancia estupefaciente intervenida, la misma se desprende del contenido de los informes toxicológicos elaborados por los técnicos del Laboratorio de Química Forense de la Comissaría General d'Investigació Criminal, Divisió de Policía Científica, obrantes a los folios 283 y ss y 468 y ss, a los que ya se ha hecho referencia al resolver la cuestión previa, a cuya argumentación nos remitimos, tratándose las sustancias intervenidas de cocaína y marihuana, las cuales están incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, teniendo la cocaína la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Por lo que se refiere al peso neto de la sustancia intervenida, el mismo asciende a 101,18 gramos de cocaína, según el informe toxicológico obrante a los folios 283 y ss del procedimiento, y a 4.335 gramos netos de marihuana seca, peso este último que se obtiene a partir del peso neto arrojado por las muestras remitidas al Laboratorio (ítems 6, 15.1 y 9.1) según los informes obrantes a los folios 283 y ss y 468 u ss del procedimiento, aplicando a los mismos las correspondientes reglas de 3 proporcionales sobre los pesos brutos obtenidos inicialmente.

Partiendo de tales pesos y de las listas que la Unidad de Drogas y Crimen Organizado elabora anualmente sobre el valor de las sustancias estupefacientes en el mercado ilícito, el valor que cabe atribuir a la cocaína intervenida es de 6.099 euros, mientras que el de la marihuana se sitúa en 8.318 euros.

Por otro lado, visto el peso y la riqueza de las sustancias intervenidas, resulta evidente que superan la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 50 mg para la cocaína y en 10 miligramos (vía oral), 5 mg/m2 de superficie para el cannabis (acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04, 28.10.04 y 4.12.09).

La valoración conjunta de todo ello permite concluir, sin duda alguna, que nos encontramos ante la creación de una infraestructura clandestina perfectamente equipada y preparada para el cultivo "indoor" de marihuana para su posterior comercialización, como se evidencia a través del hallazgo de las sustancias estupefacientes intervenidas, en diferentes estadios del proceso de cultivo, y del distinto material relacionado con el mismo, con utilización fraudulenta de la gran cantidad de energía eléctrica que precisa un cultivo de tal naturaleza y entidad, la cual se obtenía mediante una acometida ilegal. En dicho ilícito cultivo participaban tanto los hermanos Santos y Luis como el también acusado Jose Carlos, siendo los dos primeros quienes ostentaban un papel más importante y primordial en el grupo, tal y como se desprende del resultado de la investigación policial, de la que resulta que ambos ya habían sido detenidos en 2018 por temas de salud pública, constando también su relación directa con el tal Valeriano, el ciudadano holandés que en junio de 2022 fue detenido en Francia a bordo de un vehículo en que transportaba 60 Kgs. de marihuana, habiendo sido vistos los dos hermanos entrar y salir del inmueble en que fue hallada la plantación clandestina a través de las distintas vigilancias y seguimientos policiales, siendo Luis la persona que lo alquiló y habiendo reconocido el propio Santos su relación con dicha plantación, cuando manifestó que se encargaba de "regar las plantas", resultando especialmente reveladora la conducta mantenida por el mismo en el momento de la entrada y registro, en que intentó huir ante la presencia policial, hallándonos por todo ello ante un claro resultado probatorio de cargo que no puede ser enervado por las alegaciones exculpatorias formuladas por la defensa de Luis, a través de las cuales se afirmó que él únicamente acudía al inmueble investigado para dedicarse a arreglar coches que traía de Alemania y venderlos posteriormente, pretensión que está abocada al fracaso ante las evidencias obtenidas, habiendo manifestado el agente con tip NUM014 que en aquel garaje difícilmente se podía trabajar reparando coches, no habiendo suficiente espacio para ello, no desprendiéndose tampoco del resultado de la entrada y registro que el mismo contara con las instalaciones precisas para ello, resultando por otro lado del todo ingenuo sostener que el acusado nada sabía de una instalación que era evidente a la vista de las sustancias estupefacientes y los instrumentos de cultivo hallados en las distintas dependencias del inmueble, el cual desprendía además el característico olor a marihuana, según vinieron a manifestar varios de los agentes actuantes.

Acreditada la predominancia de los hermanos Santos Luis en la gestión del referido cultivo ilícito, resulta evidente también la participación en el cuidado y vigilancia del mismo del acusado Jose Carlos, un ciudadano albanokosovar a quien no se le conocen medios de vida lícitos, el cual reconoció que estaba residiendo en el inmueble, facilitando además una identidad falsa cuando fue sorprendido en el interior de la vivienda por la policía, ante quien se identificó como Casposo, obrando unido a los folios 354 y siguientes del procedimiento el informe elaborado por la Unitat Territorial de Policía Científica de Ponent en el que se concluye la falsedad del permiso de conducir y de la carta de identidad intervenidas a nombre de Casposo, lo que dio lugar a la deducción del oportuno testimonio de actuaciones al objeto de incoar el correspondiente procedimiento para su investigación.

La Sala considera, sin embargo, que el resultado probatorio obtenido no ha aportado al procedimiento las evidencias ni la información necesarias para implicar al acusado Juan María en el cultivo ilícito llevado a cabo en el inmueble referido, pues, pese a hallarse el mismo presente en el momento de la entrada y registro, lo cierto es que, tal y como ya se ha expuesto, la investigación policial llevó a concluir que dicho acusado no tenía una participación activa en los actos de cultivo de marihuana detectados y que, aun cuando podría ser partícipe o integrante de una organización dedicada al tráfico de sustancia estupefacientes a nivel transaccional, no se habían podido encontrar elementos de conexión con el caso instruido.

Finalmente, la prueba practicada conduce también a tener por acreditada la participación del acusado Santos en un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concretamente cocaína, habiendo sido hallada en el interior de una mochila encontrada en la habitación ocupada por el mismo una importante cantidad de cocaína, concretamente 101, 18 gramos, con un elevado valor en el mercado ilícito de 6.099 euros, sin que conste su condición de consumidor de dicha sustancia y teniendo en cuenta su dedicación acreditada al tráfico de otras sustancias estupefacientes. La participación en dicho ilícito penal no puede extenderse, sin embargo, al resto de acusados, no contando la Sala con un mínimo sustento probatorio que sirva para justificar la relación de los mismos con la cocaína incautada no en zonas comunes del inmueble, sino en el interior de una mochila que se encontraba ubicada, como hemos señalado, en la habitación del acusado Santos.

TERCERO.-DELITO DE DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO

El resultado probatorio obtenido sirve asimismo para acreditar la concurrencia de los presupuestos del delito de defraudación de fluido eléctrico previsto y penado en el art. 255.1.2º del CP por el que también se ha formulado acusación, en el que se castiga la defraudación por utilización de energía eléctrica alterando maliciosamente los aparatos contadores, habiendo resultado probado que los acusados Santos, Luis y Jose Carlos utilizaron una acometida ilegal de luz para abastecer de energía eléctrica la plantación de marihuana de forma fraudulenta, tal y como se desprende de la investigación policial, comprobándose la existencia de tal ilícita manipulación al momento de la entrada y registro, como declaró el agente con tip NUM017, obrando en autos el informe elaborado por la compañía eléctrica E-Distribución, en el que se hace constar que se detectó una instalación clandestina que no disponía del correspondiente boletín eléctrico, con una derivación no prevista en el suministro destinado a una plantación de marihuana, ascendiendo el importe defraudado a 25.090,67 euros, constando anexadas a dicho informe las fotografías de la ilícita manipulación, siendo dicho informe debidamente ratificado en el acto del juicio por los operarios de la compañía eléctrica con identificación profesional NUM032 y NUM033, compareciendo a su vez el legal representante de la compañía, formulando reclamación por el importe defraudado.

CUARTO.-DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL

Finalmente, los hechos resultan asimismo constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter del CP, pero no del apartado b) como interesa el Ministerio Público, sino del apartado c) por ser la finalidad el grupo la de cometer un delito menos grave, dado que el delito contra la salud pública por sustancias que causan grave daño a la salud únicamente puede atribuirse al acusado Santos.

Tras la reforma operada por LO 5/2010, el Código Penal contempla la organización criminal y el grupo criminal como figuras delictivas diferenciadas.

El artículo 570 bis 1, in fine define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos"

Por su parte el artículo 570 ter 1 in fine, describe el grupo criminal como" La unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos"

Como es de ver, ambas figuras delictivas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución y funcionamiento por tiempo indefinido, así como que sus integrantes se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

En esta materia resulta aplicable la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York, de 15 de noviembre de 2000, firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, que constituye derecho vigente en nuestro país, estableciendo la misma en el apartado c) de su artículo 2 que se entiende por grupo criminal "un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada".

Finalmente, conviene distinguir el grupo criminal de la mera delincuencia, señalando al respecto la STS 316/2024, de 16 de abril que "... interpretando la norma del Código Penal en relación con el contenido de la Convención de Palermo, la codelincuencia es apreciable en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas o, cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. Por el contrario, el grupo criminal, además de exigir el concierto de más de dos personas, debe presentar una cierta estabilidad para seguir cometiendo delitos, sin que se excluya cuando la formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que éste presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares ( STS 39/2018, de 24 de enero )".

Pues bien, del resultado probatorio obtenido resulta obvio que nos hallamos ante un grupo de más de dos personas, formado por los hermanos Santos Luis y Jose Carlos, cuya finalidad era la comisión de un delito contra salud pública, tratándose de una unión que excede de la mera codelincuencia, no habiéndose formado de manera puramente fortuita para la comisión inmediata de un delito, sino previo concierto para ello, presentando una cierta estabilidad temporal y contando con una instalación profesionalizada que hubiera permitido la continuidad en el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes de no haber sido desmantelada.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del CP, el acusado Santos responde como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud ( cocaína y marihuana), de un delito de defraudación de fluido eléctrico y de un delito de pertenencia a grupo criminal.

Los acusados Luis Y Jose Carlos, alias Casposo, responden en concepto de autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud (marihuana), de un delito de defraudación de fluido eléctrico y de un delito de pertenencia a grupo criminal.

En cuanto al acusado Juan María, a través de la prueba practicada no se ha obtenido material de cargo suficiente para acreditar su participación en los hechos denunciados, no habiendo sido por tanto destruida la presunción de inocencia que le favorecía, por lo que procede su absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.-No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.-En cuanto a la individualización de las penas, partiendo del marco punitivo establecido en los artículos 368.1, 255.1.2º y 570 ter c) del Código Penal, de la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de la naturaleza, cantidad y valor de la sustancia estupefaciente intervenida, del grado de profesionalización del cultivo ilícito detectado, así como del grado de participación en los hechos de cada uno de los acusados (de menor relevancia y entidad en el acusado Jose Carlos, tal y como ha quedado expuesto), así como del resto de circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, la Sala considera adecuado y proporcionado imponer a los acusados las siguientes penas:

A Santos:

* Por el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y de sustancias que no causan grave daño a la salud (a penar por el delito más grave, conforme al art. 8.4 del CP) , las penas de cuatro años de prisión y Multa de 15.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago.

* Por el delito de defraudación de fluido eléctrico, la pena de 7 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros.

* Por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de 7 meses de prisión.

Las anteriores penas llevarán aparejada la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ex art. 56 del CP.

A Luis:

* Por el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, las penas de 2 años de prisión y multa de 7000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

* Por el delito de defraudación de fluido eléctrico, la pena de 7 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros.

* Por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de 7 meses de prisión.

Las anteriores penas llevarán aparejada la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ex art. 56 del CP.

A Jose Carlos, alias Casposo

* Por el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, las penas de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 5000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago

* Por el delito de defraudación de fluido eléctrico, la pena de 5 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros.

* Por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de 5 meses de prisión.

Las anteriores penas llevarán aparejada la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ex art. 56 del CP.

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en el art.b374 del CP, procede acordar el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

NOVENO.-En materia de responsabilidad civil, dispone el art. 116 del CP, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente supuesto ha resultado debidamente acreditado que los acusados se sirvieron para el cultivo ilícito de sustancias estupefacientes de una instalación clandestina que no disponía del correspondiente boletín eléctrico, con una derivación no prevista en el suministro, como consecuencia de lo cual consta acreditado un perjuicio para la compañía ENDESA por importe de 25.090,67, por lo que procede condenar a los acusados Santos, Luis y Jose Carlos, alias Casposo, a que, de forma conjunta y solidaria, indemnicen a dicha compañía eléctrica en la cantidad referida, en los términos interesados por el Ministerio Fiscal.

Dicha indemnización devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el art. 576 de la LECivil.

DÉCIMO.-En cuanto a las costas del procedimiento, de conformidad con lo establecido en el art. 123 del CP, se imponen de la siguiente manera:

Se condena a Santos al pago de 1/4 parte de las mismas.

Se condena a Luis al pago de 1/4 parte de las mismas.

Se condena a Jose Carlos, alias Casposo, al pago de 1/4 parte de las mismas.

Se declaran de oficio 1/4 parte de las misma.

En atención a todo lo argumentado