Sentencia Penal 12/2025 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 1522/2024 de 20 de enero del 2025

PRIMERO.- La primera de las cuestiones que plantea el apelante viene referida a un error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Sostiene la parte apelante que las pruebas practicadas no revisten la suficiente fuerza o certidumbre para sustentar el pronunciamiento condenatorio alcanzado por la magistrada a quo, ya que el denunciante D. Damaso no pudo decir en juicio cuál fue el número de teléfono al que realizó el pago mediante la aplicación Bizum y en cualquier caso, ese número de teléfono no pertenecía al acusado, no pudiendo estimarse acreditada su participación en el delito por el hecho de que la cuenta en la que se recibió el dinero transmitido por el denunciante estuviera a su nombre.

Por su parte el Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso planteado, por cuanto la conclusión condenatoria alcanzada en la sentencia de instancia resultaba plenamente conforme con el resultado de las pruebas practicadas en el juicio, sin que pueda achacarse error, incorrección, arbitrariedad o falta de lógica en el proceso valorativo de dichas pruebas que se consignó en la sentencia, a pesar de la discrepante valoración de las pruebas que sostiene la defensa del acusado.

Conforme a dicho planteamiento ha de recordarse, como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, que "la presunción de inocencia en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

Por tanto, como regla general solo puede constituir prueba de cargo la que se practique en el juicio oral con pleno sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, como así ha sido en el caso concreto en que toda la prueba en la que se basa la condena se ajusta a tales presupuestos.

En relación a la supuesta errónea valoración de la prueba, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración, en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

SEGUNDO.- En el presente caso la Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de la prueba, llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. No señala el apelante en qué medida la Juez de instancia haya tenido en cuenta aspectos de la prueba distintos de los que se evidenciaron en el juicio oral y que han sustentado la condena, ni en qué medida la juzgadora ha efectuado una valoración de esa prueba absolutamente irracional o absurda, o arbitraria, luego no podemos apreciar en modo alguno ese vicio que denuncia. La magistrada encargada del enjuiciamiento no solo toma en cuenta la declaración del perjudicado, sino también las manifestaciones del acusado, quien reconoció en juicio que en la época de los hechos mantenía una relación sentimental con Montserrat, quien según la información recabada por la Guardia Civil de la empresa prestadora del servicio de telefonía "Masmóvil", era titular del número de teléfono que aparecía en el anuncio publicado en la página web, por el que se ofrecía en venta una consola "Playstation 5", al que llamó D. Damaso, manteniendo diversas conversaciones en las que negoció con su interlocutor el precio y demás condiciones de la venta del vehículo, y al que realizó el pago mediante la aplicación Bizum. Por otra parte, la cuenta bancaria en la que se recibieron los dos pagos hechos por el denunciante, con la cual estaba vinculada el mencionado número de teléfono, aparecía abierta en la entidad Caixabank a nombre de D. Sabino, según la información facilitada por dicha entidad financiera, que obra al folio 50, en la cual aparecen el número de DNI y la misma dirección que encontraron los agentes de la Guardia Civil encargados de la investigación en la base de datos policiales. El Sr. Sabino se limitó en juicio a negar que fuera titular de la referida cuenta bancaria, pero no ofreció explicación plausible alguna que permitiera considerar la posibilidad de que otra u otras personas utilizaron sus datos personales para abrir la cuenta bancaria que se utilizó en la comisión del delito.

En este punto debemos recordar la doctrina jurisprudencial sobre el valor de la declaración en juicio del acusado. La STS 367/2014, de 13 de mayo indicó a este respecto: "Como acabamos de señalar, por ejemplo en la STS núm 359/2014 de 30 de abril, el acusado no está obligado a declarar, y en el supuesto de que lo haga, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo. Cuestión distinta es que existiendo prueba de cargo indiciaria de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, la escasa verosimilitud de sus afirmaciones no permita tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo. Y así otra sentencia de esta Sala núm. 679/13, de 25 de julio , ya se dice que "El mero hecho de que el acusado incurra en contradicciones o mentiras en sus declaraciones, no constituye prueba de cargo de la realización del delito. (...) Esta valoración de las declaraciones de los acusados viene justificada por la necesidad, para respetar en profundidad el principio de presunción de inocencia, de valorar las explicaciones o versiones alternativas que proporciona la defensa, con el fin de constatar si su verosimilitud y razonabilidad desvirtúan la eficacia probatoria de las pruebas de cargo".

El más reciente ATS 422/2021, de 9 de junio, en esta misma línea, continúa recordando como "La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001)."

Pudiendo destacarse, respecto de la carga de la prueba en delitos contra la libertad sexual, como sentencias recientes las SSTs 23/2023 de 20 de enero (Ponente: D. Julián Sánchez Melgar); de 20 de marzo de 2023 (Ponente: D. Javier Hernández) y 625/2024 (Ponente: D. Vicente Magro) y habiéndose consolidado la jurisprudencia sobre la posibilidad de la valoración de las manifestaciones del investigado ante la policía: SSTS 655/2020, 119/2019, 779/2018.

Es decir que el silencio, la falta de credibilidad o la demostración de la falsedad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir las únicas pruebas de cargo. Solo pueden tomarse en consideración cuando exista prueba de cargo de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, para constatar que la ausencia, la escasa verosimilitud, o la manifiesta falsedad de sus afirmaciones, no permite tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

Una vez sentado lo anterior, no pueden compartirse las afirmaciones del recurrente, en cuanto a insuficiencia probatoria de los hechos enjuiciados. La STS de 16 de octubre de 2007, que marca las características en las que se produce el engaño en las estafas que denominamos negocios criminalizados:

":La STS. 17.11.97 , indica que:"la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 y 2.11.2000, entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 2.6.99 , 27.5.03 )."

Es esto lo que sucede en el caso de autos en que el acusado sabe, y así se expone, de forma razonada, en la resolución impugnada, que no llevará a cabo el negocio en cuestión, solicitando la entrega de dinero, amparándose para ello en la confianza que la víctima del engaño deposita en él, lo que se distancia, notablemente, de un incumplimiento contractual, cuando el acusado no aporta prueba alguna que acredite, en modo alguno, que tuviera intención de entregar al denunciante la consola "Playstation 5" que ofreció en venta y cuyo precio recibió por anticipado del mismo. Es más, el acusado facilita al comprador un nombre, Aurelio, que es sólo parcialmente coincidente con el suyo. El Sr. Damaso sólo puede advertir la discrepancia entre los apellidos que le había facilitado la persona que se comunicó con él por whatsapp y los del individuo a cuyo favor hizo el pago mediante la aplicación Bizum, cuando recibió el justificante de la operación, lo cual le hizo sospechar que podía haber sido víctima de un fraude, confirmando sus sospechas cuando no recibió la cosa comprada ni pudo volver a ponerse en contacto con el vendedor.

Todo ello confirma la conclusión a la que llega la Juez a quo, compartida por la Sala, de apreciar en base a la prueba testifical y documental obrante en autos, la concurrencia en la conducta del acusado de los elementos que configuran el delito de estafa, esto es, el engaño, consistente en la publicación de un anuncio de venta de un dispositivo electrónico con un precio muy ventajoso, facilitando incluso fotografías del mismo al comprador pero sin que tuviera intención alguna de entregarlo, produciendo con ello la creencia errónea en el denunciante de que recibiría la cosa comprada, con lo cual dio lugar a que este último pagara el precio pactado, con arreglo al acuerdo que les unía, cantidad que se declara probada en sentencia, lo que supone, como se ha expuesto, la concurrencia de los elementos del delito de estafa por el que ha sido condenado.

En definitiva, las alegaciones realizadas por la defensa del condenado en su escrito de recurso no desvirtúan el sustrato probatorio en el que se apoyó la sentencia apelada para concluir que resultaba acreditada la participación del acusado en el delito de estafa, tipificado en los artículos 248.1 y 249 del CP, los cuales establecen la pena de seis meses a tres años de prisión - la cual se graduará en atención al importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción - para los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno. Concurren inequívocamente en la conducta del acusado los elementos integradores del delito de estafa, tal y como han sido configurados por la jurisprudencia: 1) el engaño precedente o concurrente, además de suficiente y proporcional a las circunstancias del caso y de los intervinientes en el hecho, para estimular el traspaso patrimonial, siendo éste el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 3) el acto de disposición patrimonial; 4) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 5) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Ninguna objeción se hace en el escrito de recurso, ni ha de hacerla tampoco este Tribunal, sobre el proceso lógico de subsunción de los hechos probados en los elementos del tipo penal objeto de enjuiciamiento que se acaban de exponer. Lo que en definitiva pretende la parte apelante es sustituir la valoración imparcial, razonada y razonable de las pruebas realizada por la juzgadora de instancia por su propia valoración, que legítimamente defiende los intereses del condenado pero que no puede sustituir a aquella, ya que la parte apelante no pone de relieve que en la sentencia se haya realizado una interpretación probatoria manifiestamente errónea, arbitraria o absurda, por lo que debe concluirse que la presunción de inocencia de la que gozaba el acusado por mandato del artículo 24 de la Constitución Española quedó desvirtuada con pleno respeto a las garantías que rigen el mecanismo de valoración de las pruebas en el proceso penal y con base en parámetros objetivamente aceptables. En atención a lo expuesto, procede desestima el recurso planteado.

TERCERO.- Semejante respuesta desestimatoria debe merecer la pretensión de la parte apelante de que, en caso de mantenerse en segunda instancia la condena de su patrocinado, se reduzca la pena a imponer, por aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Dispone el artículo 21.6ª del CP que constituye una circunstancia de atenuación de la pena la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. El derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas se traduce en la expectativa de la persona sometida al mismo de que causa sea oída en un plazo razonable . El Tribunal Constitucional, siguiendo de cerca al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha desarrollado una consolidada doctrina sobre el mismo, a partir de la que debe interpretarse la regulación legal establecida en CP art.21.6 (TS 29-2-12,). Ha afirmado que el citado derecho -próximo pero autónomo al del derecho a la tutela judicial efectiva- se refiere a la necesaria existencia de un equilibrio entre la realización de toda la actividad indispensable para la Administración de justicia -y para la garantía de los derechos procesales de las partes- y el tiempo que la misma requiere, que debe ser el más breve posible. Así, por proceso sin dilaciones indebidas -derecho que no se identifica con la duración global de la causa , ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales ( STCo 100/1996)-, debe entenderse el «proceso que se desenvuelve en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción» ( SSTCo 43/1985; 324/1994).

El Tribunal Supremo ha venido fundando la atenuación de pena en una disminución de la culpabilidad de quien, como encausado en el proceso penal, sufre las dilaciones indebidas. Esa línea jurisprudencial se ha basado en la idea de que, primero, la culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos posteriores al delito que pueden modificar su significación originaria respecto de la pena aplicable. Y, segundo, que dado que la pena es, por sí misma, una reducción del estatus del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye un adelanto de la pena que no puede operar contra el encausado y que, por tanto, debe serle compensada. Si se negara esta compensación de la pérdida de derechos -afirma el Tribunal Supremo- se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con dicha pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta. Si ello es así con la privación de derechos sufrida legítimamente (p.e. la prisión provisional, que ha de abonarse a la pena finalmente impuesta, CP art.58), con mayor motivo deberá compensarse una pérdida de derechos ilegítima como son las dilaciones indebidas ( SSTS 8-6-99,; 22-5-03, 14-2-07).

Alega la defensa que el presunto delito fue cometido el día 22 de diciembre de 2020, que las diligencias previas fueron incoadas el 17 de septiembre de 2021, que el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado recayó el 20 de diciembre de 2023 y que el juicio oral tuvo lugar finalmente el 14 de octubre de 2024, con lo cual transcurrieron casi cuatro años desde la comisión del supuesto delito hasta su enjuiciamiento, no correspondiéndose tan dilatada extensión temporal con la complejidad de la investigación de los hechos, que fue muy reducida, ni pudiendo ser atribuida a la actitud del propio investigado, pues si bien es cierto que se decretó su detención durante el periodo de instrucción, el Sr. Sabino siempre ha tenido domicilio conocido y ha estado a disposición del Juzgado cuando ha sido requerido para ello.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que el periodo temporal a considerar y que delimitaría los márgenes mínimo y máximo de la tramitación del procedimiento comprende desde que la persona adquiere la condición de investigado hasta el dictado de la sentencia firme que acuerde o confirme la sanción penal. No se establece, a diferencia de la prescripción, desde la realización de los hechos delictivos -porque de lo contrario se correría el riesgo, afirma el Tribunal Supremo, de convertir el derecho de todo investigado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud ( SSTS 18-9-08, ; 4-2-09, 10-9-09, ; 22-5-18,)-. Más concretamente, ha afirmado el Tribunal Supremo que deben excluirse del concepto de dilación los casos referidos al tardío comienzo o incoación de la causa, incluso al borde de la prescripción, o el período más o menos largo en que se ha desarrollado temporalmente el delito continuado, que debe entenderse perfeccionado con el último de los hechos delictivos.

El momento de inicio del periodo es el de la imputación, criterio que no debe entenderse en sentido formal ni equipararse, por tanto, con la fecha del auto de procesamiento, sino en un sentido material: según ha manifestado el TEDH y recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, empezará desde el momento en que una persona se encuentra formalmente investigada, pero también cuando las sospechas de las que es objeto tengan repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas tomadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH 28-10-03, núm 61133/00; SSTS 30-10-06, ; 26-11-08, ; 30-9-11,). Así, por ejemplo, una orden de detención o la aplicación de una prisión provisional pueden constituir ya el inicio del cómputo de la tramitación del procedimiento.

Por otro lado, resulta plenamente coherente con el efecto atenuatorio de la circunstancia que no resulte aplicable cuando la dilación se pueda atribuir a la acción del propio investigado ( SSTS 31-3-15,; 4-7-24,). Así, por ejemplo, pueden constituir supuestos de atribución al actor de la dilación la incomparecencia al llamamiento judicial y la situación en rebeldía ( STS 29-9-05,) o, en sentido similar, las dilaciones derivadas de la realización de diversas diligencias de localización y citación del encausado ( STS 14-11-05,).

En este caso, el delito fue cometido el 22 de diciembre de 2020, pero la denuncia se presentó el 2 de enero de 2021 y la Guardia Civil no remitió el atestado al Juzgado hasta el día 3 de agosto de 2021, pues estuvo realizando diversas comprobaciones de los hechos expuestos por el denunciante. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Moguer, que recibió la denuncia, dictó auto de incoación de diligencias previas el 17 de septiembre de 2021, pero se inhibió a favor de los Juzgados de Las Palmas de Gran Canaria por auto dictado el día 27 del mismo mes. El Juzgado de Instrucción n.º 4 de esta ciudad dictó auto de incoación de las diligencias previas el 1 de noviembre de 2021. En dicha resolución se acuerda citar al Sr. Sabino para recibirle declaración como investigado, pero como no pudo ser localizado, ni en el domicilio que figuraba en la base de datos policial ni en el que apareció en la averiguación de paradero realizada por el propio Juzgado, ya que según informó la policía, la persona en cuestión no residía en ninguna de esas direcciones desde hacía tiempo, y de hecho estaba siendo buscada por cinco juzgados de instrucción de distintas localidades españolas - folio 81 -, hubo de decretarse su detención y presentación por auto de 19 de mayo de 2022, por lo que hasta el 19 de diciembre de 2023, el Sr. Sabino no pasó a disposición judicial y pudo ser formalmente imputado respecto del delito objeto de denuncia. Si comparamos ese día inicial del periodo a considerar con la fecha de celebración del juicio, 22 de octubre de 2024, debemos rechazar cualquier tipo de consideración sobre el retraso anormal o extraordinario en la tramitación de la causa. Ni el domicilio del apelante era conocido por las autoridades durante la fase de instrucción - de hecho el mismo declaró ante el Juzgado de Instrucción que vivía en una casa "de okupas" -, ni el interesado había prestado hasta ese momento colaboración alguna en su localización. Por lo tanto, la demora en su interrogatorio sólo puede ser atribuida al propio investigado.

En definitiva, no nos encontramos en este caso con un retraso extraordinario en la tramitación del procedimiento, que justifique la aplicación de esta circunstancia atenuante, por lo que no resulta procedente la atenuación de la pena con base en esta circunstancia.

CUARTO.- En materia de costas procesales, siendo desestimados el recurso de apelación interpuesto, procede imponerlas a la parte apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC) .

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente