Sentencia Penal 350/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 883/2023 de 20 de septiembre del 2024

PRIMERO.- De los delitos de apropiación indebida y estafa objeto de acusación.

Tanto el ministerio fiscal con ocasión del trámite de informe -incluyendo la calificación alternativa de estafa- como la acusación particular en su escrito de calificación, reputan los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida o de un delito de estafa. La jurisprudencia ha sido unánime al considerar que los delitos de estafa y de apropiación indebida son heterogéneos ( SSTS 119/2021, de once de Febrero ; y 287/2021, de siete de Abril ), de manera que se infringiría el principio acusatorio si ejerciéndose una acusación por estafa, se produjera una condena por apropiación indebida o a la inversa circunstancia ésta que como hemos expuesto no concurre en el caso enjuiciado. Cierto es que estafa y apropiación indebida son delitos diversos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.

Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( SSTS. 918/2005 de 11.7 y STS 817/2017, 13 diciembre).

Los hechos aquí enjuiciados tienen lugar en el período de tiempo comprendido entre los años 2019 y 2020 siendo de aplicación por tanto la redacción de los artículos 248, 249 y 253 del Código Penal operada Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo.

El art. 253 CP tipifica el delito de apropiación indebida y castiga a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el delito de apropiación indebida se caracteriza, como se expone en la STS 338/2018, de 5 de julio, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos.

En el iter criminisse distinguen dos momentos, el inicial, cuando se produce la recepción válida, y el subsiguiente, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido.

Como se menciona en la sentencia citada, las SSTS núm. 244/2016, de 30 de marzo, y núm. 216/2016, de 15 de marzo, señalan que, así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea y exteriorizadora del "ánimus rem sibi habendi",en la infracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno", que distingue el mero uso indebido, situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio.

En cuanto al ánimo de lucro, en el delito de apropiación indebida no aparece como elemento del tipo, si bien se puede considerar implícito en esa definición legal, sobre todo si se interpreta en un sentido amplio que comprende cualquier tipo de beneficio, incluso no patrimonial; habiendo declarado también el Alto Tribunal que el elemento anímico del delito se entiende concurrente con un comportamiento material de apropiación, gozando de la cosa o disponiendo de ella ( ATS 9-5-2013, nº 986/2013).

En idéntico sentido, nos enseña la STS Sala 2ª Secc. 1ª, núm. 103/2020, de 10 de marzo (el subrayado es nuestro):

"De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007, de 19 de junio ; 228/2012, de 28 de marzo ; 664/2012, de 12 de julio ; 370/2014, de 9 de mayo ; 588/2014, de 25 de julio ; 761/2014, de 12 de noviembre , 894/2014, de 22 de diciembre ; 41/2015, de 27 de enero o 125/2015, de 21 de mayo ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción,dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013, de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición.Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (...)".

En una abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que condensa la ya citada STS 163/2016, de 2 de marzo , y otras posteriores como las SSTS 244/2016, de 30 de marzo , 332/2016, de 20 de abril o 683/2016, de 26 de julio , siguen manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero".

En cuanto al delito de estafa propuesto de forma alternativa y/o subsidiaria por las acusaciones los art.248 y 249 del Código penal en redacción de ley orgánica 5/2010 y 1/2015 establecen:

"1.Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2.También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:

a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas en este artículo.

c) Los que utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Los reos de estafa (artículo 249) serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción..."

Los elementos que caracterizan el delito de estafa son: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

Expuesto lo anterior podemos ya afirmar que el uso fraudulento de una tarjeta crédito/debito sin autorización de su titular es una modalidad defraudatoria característica tipificada en el art. 248.2c) del Código Penal .

Sirvan las consideraciones anteriores para afirmar que, los hechos aquí enjuiciados en caso de considerarse probados deben ser calificados como delito de estafa y no de apropiación indebida puesto que conforme a la prueba que examinaremos seguidamente y con relación a aquellas operaciones que se concretarán, no apreciamos que la acusada dispusiera de las cantidades económicas objeto de denuncia y de las que pudiera haberse lucrado, en virtud de ninguno de los títulos reconocidos por el artículo 253 del código penal, sino que antes al contrario pudo aprovechar el conocimiento que tenía de los datos de la cuenta bancaria titularidad del finado y la disponibilidad de su tarjeta de crédito, para realizar determinadas operaciones.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba

Consideramos que existen pruebas irrefutables para afirmar que Mónica es autora, conforme al artículo 28 del Código Penal, de un delito continuado de estafa del art. 248, 249 y 74.1, todos del Código Penal, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos acontecidos después del fallecimiento de Avelino en fecha 12/09/19.

La convicción de este Tribunal sobre los hechos transcritos en el relato de esta sentencia es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada en el plenario ( art. 741 LECRIM) .

La acusación particular atribuye también a la acusada haber distraído dinero de la cuenta titularidad de Avelino desde meses antes de su fallecimiento y así, en concreto, sostiene que durante el mes de mayo del 2019 aprovechando la situación de incapacidad que pudiera afectar al señor Avelino aquejado de una enfermedad terminal, accedió presuntamente a sus datos bancarios para ordenar cuatro transferencias a su cuenta los días 13 de mayo -por importe de 3.000 €-, 20 de mayo realizando sendas transferencias por importe de 5.000 € la primera y 20.000 € la segunda; y el día 21 de mayo con una transferencia por importe de 30.000 €. Decimos que este es el relato que sostiene la acusación particular puesto que no podemos dar por cierto, en aras de las garantías inherentes al principio de presunción de inocencia que tales transferencias no fueran ordenadas de forma directa y voluntaria por el propio titular de la cuenta, y a este respecto, no podemos desconocer puesto que es un hecho admitido tanto por los denunciantes, como por la denunciada Mónica, como por los testigos que han depuesto a instancia de todas las partes que existía una convivencia prolongada durante varios años entre Avelino y Mónica y, sin entrar a ponerle nombre a dicha relación no podemos sino deducir que se generara un sentimiento de afecto indudable entre las partes, más aún cuando durante el último año Mónica se encargó cada día de cuidar a Avelino y realizarle a diario curas que una enfermera profesional "bragada" en la materia -testimonio de Aida- no dudó en calificar de una tarea penosa y difícil; al igual que confirmó que Mónica era la cuidadora principal y que Avelino estaba plenamente consciente, salvo en aquellos casos en los que se le habían suministrado unos niveles altos de morfina; a este respecto, y aún cuando el cuidado de las enfermeras en el domicilio se desarrollase durante los últimos ocho meses de vida de Avelino resulta también esclarecedor atender a la fecha en la que se realizan las transferencias en vida de Avelino y que son objeto de denuncia, ya que tienen lugar todas ellas durante el mes de mayo, mientras que el fallecimiento de Avelino no se produjo sino hasta septiembre del 2019 (cuatro meses después) no consta por tanto que tuviera mermadas sus facultades mentales en esa fecha .

En el mismo sentido, la declaración de la también sanitaria, Adriana confirma que trataba directamente con Avelino cuando acudía a atenderlo, era su interlocutor al llegar al domicilio, lo que confirma que el mismo se encontraba consciente durante sus últimos meses de vida, aunque tuviera dificultades para hablar por la presencia de una herida muy grande en la zona de la mandíbula

En suma, no apreciamos prueba de cargo para presumir que tales transferencias no fueran un acto consciente y voluntario donandi causade Avelino a favor de quién era su cuidadora y había sido su compañera de vida de los últimos años, más aún teniendo en cuenta que según reconocen sus propios hijos: Lucas, Nemesio y Mariola en su declaración, la relación de los tres con su progenitor había sido mala y era prácticamente inexistente, extremo éste que también confirma en su declaración la cuñada de Avelino y tía de los denunciantes, Aurelia, que se hizo cargo del cuidado de los mismos a raíz del fallecimiento de su madre, Rosa. Y en el mismo sentido, se pronuncia la hermana de Avelino Serafina, afirmando que "su hermano tenía la cabeza bien".

No podemos, en cambio, emitir un pronunciamiento absolutorio por lo que se refiere a los pagos y extracciones de metálico efectuadas después del fallecimiento de Avelino en fecha 12/09/19.

Pese a que la acusada haya negado los hechos, entendemos acreditado que, guiada por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, y aprovechando que disponía de la tarjeta de crédito de Avelino -es más que probable que el mismo en vida se la cediese y le proporcionase el pin- siendo ella su cuidadora y la persona encargada de los suministros al domicilio o de la compra de medicinas y conociendo, asimismo, los datos de la cuenta corriente de su titularidad , aprovechando que la cuenta no fue cancelada, ni bloqueada después del fallecimiento del señor Avelino, sino hasta meses después en concreto en junio del 2020, aprovechó tales circunstancias para acudir al cajero y realizar hasta 14 extracciones de efectivo, cada una de ellas, por importe de 600 € entre los días 14 de septiembre de 2019 y 8 de junio de 2020, hasta sumar un total de 8.400 €. Utilizó la misma tarjeta para efectuar cuatro compras por importe de 89,73 €. Y, cargó en la cuenta del finado Avelino, en la entidad Banco Santander, sus propios recibos de Sevillana Endesa y de su línea telefónica contratada con la entidad Jazztel.

La defensa, niega que la acusada dispusiera de la tarjeta bancaria, realizara las extracciones con la misma y los pagos y cargos en la cuenta del fallecido. Sin embargo, tras valorar la prueba practicada estas afirmaciones exculpatorias no se sostienen.

Así en su declaración la acusada Mónica afirma que, las transferencias en vida las realizó Avelino, habiendo sido pareja del mismo durante 17 años, y que después de fallecido niega haber hecho disposiciones con la tarjeta, rechaza disponer de la misma y afirma que fue un amigo íntimo de Avelino al que éste le dio la tarjeta; añadiendo que la relación con sus hijos era pésima con enfrentamientos en algún juicio, incluso. Tales alegaciones no se sostienen en cuanto al tercero autor de las extracciones, no habiéndose traído al procedimiento por la defensa, ni el más mínimo dato o indicio sobre esa otra persona distinta a Mónica y que hubiera tenido siquiera la ocasión de hacerse con la tarjeta de crédito y el pin o clave de la misma, y menos aún realizar las distintas operaciones que se describen en la declaración de hechos probados.

TERCERO.- De la prueba indiciaria

Conforme a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional (por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989 de 16 de octubre y otras, tales como las sentencias TC 174/1985, 175/1985 y 24/1997; e igualmente, de nuestro Tribunal Supremo, sentencias 406/2007, de 4 de mayo; 269/2009, de 10 de marzo; 812/2016, de 28 de octubre; 286/2016, de 7 de abril; y 615/2016, de 8 de julio), el derecho a la presunción de inocencia, por otro lado, no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pues ésta constituye un medio apto para fundar una condena siempre y cuando cumpla determinados requisitos que se han ido perfilando en dicha jurisprudencia con la finalidad última de hacer compatible tal medio probatorio con las garantías derivadas del derecho a la presunción de inocencia del acusado, habiéndose considerado como tales requisitos imprescindibles de dicho medio probatorio los siguientes: (i) que los indicios estén plenamente acreditados; (ii) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; (iii) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y (iv) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, añadiendo en cuanto a la inducción o inferencia que es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

En cuanto a este último requisito, en la STC 229/2003 se decía que "El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa)".

También ha advertido de forma reiterada el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, o bien en los casos en que a partir del hecho base acreditado no se infiera de modo inequívoco la conclusión a la que se llega ( SSTC 189/1998, 220/1998, 124/2001 y 137/2002).

La STS núm. 532/2019, de 4 de noviembre, fijó una serie de reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria, pues como dice "Y ello se admite por esta Sala, porque somos conscientes de que en muchos supuestos no existe prueba directa, pero sí una realidad de la suma de varios indicios que determinan que la única forma de entender el hecho es por la autoría del acusado, cuya presunción de inocencia queda enervada, no por una o varias pruebas directas, sino por varios indicios con entidad y peso suficiente como para concluir la convicción de la autoría".

Ahora bien, para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se le debe exigir una «probabilidad prevaleciente» con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

Así, desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Y desde un punto material, deben existir varios indicios plenamente evidenciados o bien uno sólo de singular potencia acreditativa, de tal modo que por sí sólo ostente una naturaleza inequívocamente incriminatoria y siempre y cuando no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS 1085/2000, de 26-6; 1364/2000, de 8-9; 24/2001, de 18-1; 813/2008, de 2-12; 19/2009, de 7-1; y 139/2009, de 24-2).

Conforme a la STS 812/2016, de 28 de octubre, "En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que sólo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003, de 6 de junio ; 70/2007, de 16 de abril )".

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, la Sala considera que existen indicios de suficiente solidez y certidumbre para, a través de un proceso lógico de inferencia, deducir racionalmente la autoría de la acusada con relación a las extracciones de efectivo realizadas desde el cajero y los pagos apuntados a la cuenta bancaria del finado Avelino.

En efecto, sobre la base (i) de las declaraciones testificales que hemos analizado era Mónica la "cuidadora de Avelino" y ni uno solo de los testigos cita a ninguna otra persona que pudiera estar presente o con acceso al domicilio para hacerse con la tarjeta y los datos bancarios precisos, (ii) el reconocimiento de una convivencia prolongada por la propia acusada y (iii) del análisis de los movimientos de la cuenta bancaria, cuenta número NUM002 de la entidad Banco Santander S.A. de la que había sido titular el fallecido Avelino, podemos elevar a la categoría de indicios, base como medio acreditativo de la autoría, los siguientes:

Primero:En el desenvolvimiento cotidiano en vida de Avelino era Mónica la que se encargaba de atenderlo, siendo evidente que tuviera también que realizar todas las compras necesarias en los últimos meses de enfermedad, en los que las circunstancias de salud del señor Avelino le impedían, a todas luces, encargarse de esas tareas.

Entendemos que la afirmación anterior queda acreditada a través de la prueba testifical practicada. Y es que como ya hemos expuesto anteriormente las dos enfermeras que depusieron en el plenario ( Aida y Adriana) que acudieron regularmente al domicilio sito en DIRECCION000 de Sevilla a dispensar cuidados paliativos al Avelino en sus últimos meses de vida confirman que, era Mónica la cuidadora principal y quien se encontraba en el domicilio normalmente cuando acudían y la referencia Mónica su pareja consta, igualmente, en el amplio historial médico de Avelino incorporado las actuaciones; a sensu contrario, los tres hijos del señor Avelino admiten no haber tenido relación alguna con su progenitor desde tiempo atrás, y sí en cambio haberse registrado algún altercado con el mismo. La hermana de Avelino admite haberlo visitado en alguna ocasión y ser conocedora de la larga relación mantenida con Mónica. Conjuntamente valoradas, permiten alcanzar nuestra conclusión de que sólo Mónica -quien como admitió en instrucción había hecho uso de la tarjeta en vida de Avelino para compras en la farmacia u otras- pudo seguir disponiendo de la tarjeta de Avelino al conocer ya el pin o clave de seguridad de la misma, por habérselo proporcionado el titular.

Segundo:Obran incorporados al proceso (ff.106-122) la relación completa de la cuenta número NUM002 de la entidad Banco Santander S.A. de la que había sido titular el fallecido Avelino, donde constan debidamente documentadas catorce extracciones de cajeros automáticos todas ellas por importe de 600 euros en las siguientes fechas: (i) 14/09/19 ( la primera, dos días después del fallecimiento de Avelino); (ii) 18/09/19;(iii)19/09/19;(iv) 15/10/19; (v) 17/10/19; (vi) 22/10/19; (vii) 19/01/20;(viii) 30/01/20; (ix) 14/02/20;(x)25/05/20; (xi) 25/05/20; (xii) el 26/05/20; (xiii) 29/05/20; y (xiv)el 08/06/20.

Tercero:En la misma relación de movimientos de la cuenta número NUM002 de la entidad Banco Santander S.A.(ff.106-122) comprobamos también los sucesivos cargos después del fallecimiento del Sr. Avelino de múltiples recibos de Jazztel, correspondientes a la línea telefónica de la que desde luego no podía hacer uso ya el difunto, ni se niega por la defensa que fuera utilizada por Mónica; se trata, en concreto, de 13 recibos que se cargan en la cuenta entre el 13 de Septiembre del 2019 y el 15 de Septiembre del 2020, que suman un importe total de 805,08 euros , pudiendo también comprobarse que los dos últimos ( por importes de 57,20 y 14,99) son devueltos de ahí la discrepancia que se observa en la suma total de este concepto, entre el escrito de acusación e informe del Ministerio Fiscal que no resta los recibos devueltos y reintegrados a la cuenta y, el de la acusación particular que reputamos más correcto en cuanto al cálculo de la responsabilidad civil .

Cuarto:En la información suministrada por la entidad Banco Santander S.A.(ff.106-122) comprobamos asimismo que se abonaron varios recibos, en concreto, cuatro a la entidad Sevillana-Endesa después del fallecimiento del Sr. Avelino; en concreto recibos de 14 de noviembre de 2019 por importe de 113,47 €, recibo de 14 de enero de 2020 por importe de 84,20, recibos de 12 de marzo de 2020 por importe de 124,55 € y recibo de 14 de mayo de 2020 por importe de 101,91. Todos ellos referidos a unas fechas en las que el titular de la cuenta ya no vivía y, habiendo en cambio reconocido la acusada Mónica - que incluso aportó en su declaración en el Juzgado de Instrucción, folio 144, una nota manuscrita de Avelino autorizándola a vivir allí- que permaneció en la casa hasta verse obligada a abandonarla por los denunciantes.

Quinto:En la relación de movimientos ya citada y con cargo a la cuenta número NUM002 de la entidad Banco Santander S.A.(ff.106-122) se realizan cuatro operaciones de compra por importe de 89,73. En concreto: primero, compra de Amazon Prime por importe de 36 €, el 11 de febrero de 2020; sendas compras, en Autoservicio Ro, los días 21 y 23 de Abril del 2020 por importes de 19,82 y 11,85 euros; y compra en el establecimiento Giraldez González, el 28 de Abril del 2020, por la cantidad de 22,06 euros.

En suma, consideramos acreditado que la acusada aprovechando la circunstancia de disponer de los datos bancarios e incluso la tarjeta física del señor Avelino, no descartamos incluso que se considerase con autoridad moral para hacerlo por haber sido su pareja y encargarse de sus cuidados, y propiciado ello por el hecho de que sus hijos no habían cancelado la cuenta bancaria, utilizó este ardid para lucrarse de los sucesivos desplazamientos patrimoniales por los mecanismos que se han descrito, efectuados desde la cuenta de la entidad Banco Santander, y a cargo de unos fondos que eran titularidad de la herencia yacente, en definitiva de los hijos del fallecido.

CUARTO.- De los hechos punibles de las conclusiones definitivas de la acusación.

Todo ello sentado, visto el relato de las conclusiones definitivas de la acusación, pasamos a identificar cuáles serían los concretos hechos atribuidos a la acusada que tendrían repercusión penal.

Sabido es que, partiendo del contenido, función y alcance del auto de incoación de procedimiento abreviado, tanto en su vertiente objetiva (hechos imputables) como subjetiva (personas encausadas), la conformación del definitivo objeto del enjuiciamiento depende de la acusación. Una sentencia debe ser congruente con los términos de las acusaciones en sus conclusiones definitivas, lo que implica un triple límite a la actuación del Tribunal: (i) no puede condenar por hechos distintos a los que son objeto de la pretensión incriminatoria de las acusaciones; (ii) ni por delito diferente al atribuido a los acusados en las conclusiones definitivas; (iii) ni tampoco a penas superiores a las pedidas por las acusaciones.

Por tanto, este Tribunal está sujeto a los concretos términos de las conclusiones definitivas tanto del ministerio fiscal -que incluyó la alternativa del delito de estafa-como de la acusación particular que califica los hechos como delito de apropiación indebida o subsidiariamente de estafa y por los razonamientos que ya se expusieron ut supraentiende que la conducta de la acusada Mónica reúne todos los elementos propios del delito de estafa continuada, de los artículos 248 y 74 del Código Penal, con relación a las extracciones, pago de compras y recibos cargados después del fallecimiento de Avelino, pues como también se puso de manifiesto anteriormente, no consideramos acreditados los extremos por los que solicita la condena la acusación particular, con relación a las cuatro transferencias efectuadas desde la cuenta de Avelino y a favor de Mónica, en vida del primero y durante el mes de mayo del 2019.

QUINTO.- Examen de la concurrencia de las modalidades agravadas del número 2 º, 4º 5º y 6º del art. 250.1 CP objeto de acusación.

Efectivamente la acusación particular interesa la condena de la acusada a una pena de cuatro años y dos meses de prisión con aplicación del subtipo agravado del artículo 250 en sus numerales 2º, 4º 5º y 6º, que procedemos a examinar debiendo poner de manifiesto evidentes déficits descriptivos, expositivos y en el terreno de la prueba a la hora de definir y acreditar los elementos que configuran aquellos tipos agravados cuya aplicación solicita sin que resulte admisible en palabras de la STS 2011/2020 convertir a este tribunal " en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas(...)".

5.1. Con relación al primero de los tipos planteados contempla el artículo 250.1.2º que la estafa se perpetre abusando de firma de otro o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. Sobre esta figura recuerda la STS 192/2019, 9 abril que,

(...) una lectura literal y lógica del texto exige, para apreciar tal agravante específica, que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó. Se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco, que confiadamente se entrega a otra persona y que, desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido". [...]

Existe firma en blanco al decir de la doctrina cuando se produce un aprovechamiento de la firma puesta al pie de un documento que el sujeto activo va a dotar, en perjuicio del otorgante o tercero, de un contenido diverso del que motivó la firma en blanco, en suma el acto de confianza [...].

Señala la doctrina al respecto que con este subtipo agravado se penaliza juntamente con la estafa, el posible abuso de confianza respecto a la persona que firma un documento, ya en blanco, ya redactado. Se ha ampliado así la antigua fórmula de "abuso de firma en blanco", pues abarca, a la vez, dos supuestos de hecho distintos:

a) Puede darse el caso de que se rellene un documento ya firmado en blanco con contenido distinto al estipulado, apartándolo de su destino propio y creando una apariencia documental distinta a aquella para la que la firma fue destinada. Es el caso de la STS, Sala 2.ª, núm. 904/2001, de 16 de mayo (Rec. 3494, 1999), en el que el acusado, director de sucursal, mediante astucias y uso de firma en blanco, consiguió que determinados clientes de la Caja Laboral Popular le entregaran la disponibilidad de sumas importantes de dinero para determinadas operaciones bancarias que no realizó. También se castigó como estafa agravada [ STS, Sala 2.ª, núm. 108/2002, de 1 de febrero (Rec. 964/2000 )] la conducta de la acusada que logró la firma del perjudicado en un papel en blanco con el fin de rellenarlo y cobrar una cantidad de dinero.

b) O también, puede producirse la alteración o adición de un documento ya terminado y firmado tras su redacción esto es, abusando de la firma estampada en un documento completo, o que al firmar se entiende ya cerrado en su contenido, cambiando su finalidad y alterando los términos o naturaleza del mismo. En este sentido, la STS, Sala 2.ª, núm. 850/2003, de 11 de junio (Rec. 56/2002 ), consideró como abuso de firma de otro la apertura de una cuenta corriente a nombre de la sociedad el mismo día del cese como administrador y la disposición a su favor del importe del IVA, pues simular que se tiene el carácter de administrador cuando ya se ha cesado en ese cargo y cuando para ello se firma un documento, es abusar de la firma de otro.

Se insiste doctrinalmente en que es importante a estos efectos la forma en que el documento debe llegar a manos del autor del delito, para que se cumpla el elemento especializante de este subtipo agravado, que radica en el término "abuso", y en este caso se ha caracterizado por esa relación propia de la que abusa para presentar la firma al socio. Por ello, tanto si el documento es entregado al sujeto pasivo en blanco, total o parcialmente, para ser completado ulteriormente en la forma previamente pactada o conforme a instrucciones impartidas, como si es depositado para su custodia al autor del acto típico pero sin autorizar su modificación, habrá un abuso de la situación creada y una quiebra de la confianza depositada y de las expectativas del titular o firmante de aquél, puesto que la acción del agente vulnera dicha confianza y expectativas y aprovecha ilícitamente la situación, abusa de ella".

Sentado lo anterior, es claro que ninguno de los elementos que caracterizan el subtipo agravado de abuso de la firma de otro, concurren en el caso enjuiciado, por lo que debe rechazarse de plano su apreciación.

5.2-En cuanto al subtipo agravado del número 4º del artículo 250.1 se refiere a que la estafa revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

Podemos ya avanzar que no concurren tampoco los presupuestos que exige el tipo penal agravado a efectos de su apreciación habiendo sido nula la aportación probatoria y las alegaciones efectuadas con relación a los perjuicios ocasionados a los perjudicados últimos por este delito, que no serían otros que los tres hijos del señor Avelino que fueron declarados herederos tras su fallecimiento, y que recibieron un caudal mermado por las operaciones económicas que son objeto de enjuiciamiento, recordando que solo se consideran integradoras del delito de estafa las efectuadas tras el fallecimiento de don Avelino, alcanzando un importe total de 9.646,77 € ( tras detraer los dos últimos recibos telefónicos que fueron devueltos). A este respecto, recuerda la Sentencia núm. 512/2022 de fecha 26/05/2022 sobre esta agravante que,

(...) Conforme al referido precepto es circunstancia de agravación, cuando el delito, en este caso, de apropiación indebida "revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

En relación con esta específica circunstancia de agravación, en STS 822/2021 de 28 de octubre de 2012,decía lo siguiente:

"En cuanto al tipo agravado previsto en el art. 250.1.4 CP , entiende la doctrina que la especial gravedad de la estafa debe valorarse teniendo en cuenta de modo conjunto la entidad del perjuicio y la situación económica en la que deje a la víctima o a su familia. La entidad del perjuicio es un criterio objetivo que varía en función de la evolución de los índices y costos de la vida, mientras que la situación económica en la que se deja a la víctima o a su familia es un criterio subjetivo, que deberá valorarse desde una perspectiva relativa y personal. No es necesario para apreciar este tipo que se deje a la víctima o a su familia en una situación de indigencia o de absoluta penuria. Basta con que se cause un estado patrimonial difícil o preocupante".

Pero ninguno de estos datos han sido siquiera de forma indirecta referidos o traídos a colación, ni en el debate, ni en la prueba desarrollada sobre las alegaciones de las partes, por lo que igualmente procede denegar su apreciación.

5.3-El número quinto se refiere al valor de lo defraudado exigiendo que el importe supere los 50.000 € o afecte a un elevado número de personas. Y de esta forma, nos remitimos de nuevo a los argumentos que se han venido exponiendo en el sentido de atribuir a la acusada Mónica, la autoría sólo de las operaciones económicas (extracciones en metálico, cargo de recibos y pagos) efectuadas con posterioridad al fallecimiento de Avelino, sumando un importe de 9.646,77 € que no alcanza ni de lejos el límite de los 50.000 euros, a efectos de aplicación del subtipo agravado del artículo 250 del código penal.

5.4- Y el apartado sexto del citado precepto se refiere a la estafa cometida con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Sobre esta modalidad agravada nos enseña la reciente STS 2ª Secc. 1 núm. 487/2024, de 29 de mayo (el subrayado es nuestro):

"Como hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 195/2023 de 17 Mar. 2023, Rec. 3752/2021 : "Recuerda la STS 919/2022, de 24 de noviembre , con cita de la 132/2021, de 15 de febrero y las que allí se mencionan que jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento deconfianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio , y 370/2010, de 29 de abril ): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente;en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril , "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva,reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito".

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor( STS 295/2013, de 1 de marzo ).

Doctrina que la jurisprudencia proyecta tanto sobre la agravante específica del art. 250, como de la genérica establecida en el art. 22.6ª; cuando efectivamente concurra (una "especial relación de confianza") y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P ( STS 371/2008, de 19 de junio )".

En nuestro caso, si acudimos al relato de las conclusiones definitivas de la acusación, la única afirmación fáctica que pudiera conectarse con ese supuesto abuso la encontramos en las referencias que se hacen, a la merma de facultades que pudiera haber afectado a la pareja de la acusada, Avelino, durante sus últimos meses de vida, pero ningún dato nos consta sobre algún tipo de relación de confianza o afinidad -antes al contrario pudieron coincidir en procedimientos judiciales-entre la acusada y los hijos de Avelino que fueron quienes sufrieron el quebranto patrimonial ,por lo que no apreciamos justificada la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.6º.

SEXTO.- De la continuidad delictiva

Conforme a lo previsto en el art. 74 CP, nos encontramos claramente ante un delito continuado de estafa.

Para que pueda apreciarse la continuidad delictiva es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; y f) homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio; de 2 octubre 1998, de 1 marzo y 6 noviembre de 1995, y 1749/2002, de 21 de octubre).

En el presente caso, la conducta de la acusada no se redujo a una sola actuación, sino a una multiplicidad de actos lucrativos realizados con una idéntica dinámica comisiva , así en el caso de las 14 extracciones de metálico se realizan todas ellas por el mismo importe de 600 €. En el caso de los recibos abonados en la cuenta del finado, se repiten igualmente los pagos tanto a la operadora de telefonía Jazztel, como a la suministradora de energía eléctrica Sevillana Endesa. En la dinámica comisiva utilizada existe una homogeneidad en el proceder de la acusada actuó de forma similar en todos los casos, respondiendo a un único fin lucrativo la repetición en diferentes momentos temporales de las operaciones económicas descritas en el relato de hechos y que sólo cesaron con el bloqueo de la cuenta. Por tanto, concurren los elementos de la continuidad delictiva del art. 74 CP.

SÉPTIMO.- De las circunstancias modificativas

No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- Individualización de la pena

La pena señalada para el delito de estafa ( art. 248 y 249 CP) abarca una extensión de prisión de seis meses a tres años, debiendo tenerse en cuenta para la fijación de la pena "el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción".

Al tratarse de una infracción contra el patrimonio, la continuidad delictiva no determinará necesariamente la aplicación de la pena en su mitad superior ( art. 74.1 CP) , pues se impondrá la pena "teniendo en cuenta el perjuicio total causado"( art. 74.2 CP) .

De otro lado, nos podemos mover en todo el arco punitivo al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66.1, 6ª CP) .

La sistemática del Código Penal es clara cuando a una cuantía defraudada entre 400 y 50.000 euros le atribuye la penalidad del art. 248 (tres meses a tres años de prisión), y a una cuantía defraudada superior a 50.000 euros le atribuye la penalidad del art. 250.1 (de uno a seis años de prisión y multa).

Considerando que el perjuicio económico, en nuestro caso, queda establecido en 9.646,77 euros, cantidad situada en una quinta parte de la cuantía que castiga el art. 248 -hasta los 49.999 €, consideramos proporcionada, equitativa y justa para el delito continuado de estafa que castigamos, en función de la envergadura del perjuicio y de las propias características de la conducta antijurídica (número de actos de distracción y su extensión en el tiempo) una pena de prisión de un año, en torno a una tercera parte del arco punitivo aún sin alcanzarlo.

NOVENO.- Responsabilidad civil

Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, por lo que la acusada deberá indemnizar a Lucas, Nemesio y Mariola, por el perjuicio causado por importe de 9.646,77 euros.

DÉCIMO.- Costas procesales

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito a tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Traemos a colación la STS, Penal sección 1, núm. 208/2017, de 28 de marzo:

"Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, abandonando el criterio de la relevancia, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición.

De otro lado, esta Sala tiene declarado que «es necesario que haya mediado solicitud expresa relativa a la condena en las costas de la acusación particular, pues las costas no tienen carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, por lo que -de procederse de otro modo- el Tribunal incurriría en un exceso respecto de lo solicitado; señalando además que una condena en las costas de la acusación particular, sin haber sido peticionada, produciría una imposibilidad de defensa de la parte condenada, por no haber tenido oportunidad de conocer esa pretensión y, por ende, de alegar contra ella lo que a su derecho conviniera ( STS 560/02, de 27-3 ; 744/02, de 23-4 ; 1571/03, de 25-11 ; 911/06, de 2-10 ; 135/11, 15-3 o 774/12, de 25-10 , entre muchas otras). En todo caso, hemos declarado además que se aprecia la petición de parte cuando la acusación -como aquí ocurre- solicita del Tribunal una condena genérica en las costas del proceso ( STS 560/02, de 27-3 o 1351/02, de 19-7 ), sin que la falta de argumentación suponga otra cosa que la pérdida de la oportunidad de la parte de hacer llegar al Tribunal las razones jurídicas en las que hace descansar su pretensión y, con ello, malograr la mejor coyuntura para convencer de la bondad de su razón de pedir», ( STS nº 1000/2016, de 17 de enero de 2017 )".

En nuestro caso, la condena en costas incluirá las de la acusación particular al haber sido expresamente solicitadas y haber protagonizado una actuación procesal decisiva para el enjuiciamiento de los hechos .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación