Sentencia Penal 398/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 1, Rec. 102/2020 de 21 de octubre del 2024

PREVIA.-En el acto del juicio, la defensa del acusado Jesús Manuel planteó como cuestión previa la prescripción del delito pues la denuncia formulada por la Agencia Tributaria es de 26 de noviembre de 2018, siendo exigible la deuda desde 2007, pues es el año que se comienza a regularizar el Impuesto de Sociedades de 2007 a 2009 y el Impuesto sobre el valor añadido de 2007 y 2008, a través de unas actuaciones de inspección que comenzaron a realizarse el 17 de junio de 2011; alega la defensa que si se consideran colmadas las exigencias del tipo en el año 2007, el delito de frustración de la ejecución habría prescrito por el transcurso de más de diez años desde la fecha a priori de los hechos.

Pues bien, la Sala no puede compartir en modo alguno el criterio de la defensa, en cuanto al cómputo de la prescripción, tal como parece indicar; no nos encontramos ante un delito contra la hacienda pública del artículo 305, sino ante un delito de insolvencia punible, frustración de ejecución, frente a la Hacienda Pública, y el cómputo para la prescripción comenzará en el momento que se llevan a cabo los actos tendentes a vaciar, esconder, gravar, el patrimonio del deudor, en el caso concreto, gravar el único bien que constituía su patrimonio, la finca registral NUM005, para imposibilitar, impedir o dificultar la ejecución de la deuda que mantenía el acusado con la Agencia Tributaria.

No se trata de la venta de la vivienda en 2007, y del impago posterior de los impuestos por tal venta, sino de la despatrimonialización posterior, gravando la propiedad con dos cargas hipotecarias, una vez que la vivienda vendida había vuelto a ser de su propiedad, realizando las operaciones recogidas en los hechos probados, el 11 de octubre de 2011, conociendo perfectamente, al menos desde 2009 que la Agencia Tributaria estaba requiriéndole para el pago de los impuestos, y llevando a cabo actuaciones ejecutivas, ya en el 2010, iniciando la regularización de los impuestos de IVA y Sociedades en junio de 2011; el propio acusado realizó la declaración del IVA del segundo trimestre de 2009, reconociendo la deuda que mantenía con Hacienda, aunque nunca llegó a pagarla. Así el plazo de prescripción del delito, comenzaría el 11 de octubre de 2011, y evidentemente no transcurrieron diez años hasta el momento en que la Agencia Tributaria interpuso la denuncia.

La defensa de Iberandaluz SL plantea como cuestión previa la falta de competencia territorial del Juzgado de Instrucción de Málaga, siendo competente el Juzgado de Instrucción de Marbella.

Pues bien, la cuestión previa ha de ser desestimada, pues en primer lugar la sociedad de que se trata no ha sido objeto de acusación, ya que con carácter previo al juicio, las acusaciones la retiraron, y en cualquier caso resulta totalmente extemporánea, tendría que haber sido alegada en su momento, durante la fase de instrucción, siendo en todo caso competente territorialmente para el enjuiciamiento del presente procedimiento, la Audiencia Provincial de Málaga.

La Defensa del acusado Joaquín planteó, vía informe de conclusiones, la prescripción del delito respecto de su defendido, en los términos de la acusación del Abogado del Estado (el Ministerio Fiscal retiró la acusación respecto del mismo); no se entiende porqué la defensa hace tal distinción, ya que tanto el Abogado del Estado como el MF califican los hechos de la misma forma, si bien es cierto que en el escrito de acusación del Abogado del Estado aparece el art. 257.1.2º y no el párrafo 3º que sí aparece en la del Ministerio Fiscal, es evidente que se trata de una omisión involuntaria, pues el párrafo tercero del mencionado artículo se refiere a la agravación especial cuando la insolvencia punible, frustración de la ejecución, se realiza frente a la Hacienda Pública o la Seguridad Social, razón por la cual se eleva la pena prevista en el tipo básico, razón igualmente de que sea competencia de la Audiencia Provincial, y no de un Juzgado de lo Penal.

En cualquier caso, y como ya se ha dicho, el plazo de prescripción empezaría a contar desde octubre de 2011, y sería de 10 años, y no de cinco, como mantiene la defensa del acusado.

PRIMERO.-A la conclusión de que el relato de hechos probados son los realmente ocurridos, hemos llegado tras una valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto del plenario, en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales, en virtud de la libre valoración de la prueba, conforme establece el artículo 741 de la L.E.Crim.

En base a tales hechos, declarados probados, considera la Sala que el acusado, Jesús Manuel, es autor de un delito de insolvencia punible (frustración de ejecución) previsto en el artículo 257.1.1ºy 2º y 257.3 del CP por cuanto que el acusado mediante las operaciones realizadas el 11 de octubre de 2011, consiguió despatrimonializarse por completo; al gravar con dos hipotecas el único bien con el que contaba, la finca registral NUM004, valorada y vendida por 5.500.000 euros, en junio de 2007, recuperándola primero, y gravándola a continuación a sabiendas y con el conocimiento pleno de la deuda que mantenía con la AEAT, simulando unas deudas y unos créditos contra el mismo que no existían; con estas importantes cargas se imposibilitaba de facto cualquier embargo que pudiera trabarse sobre la finca, concretamente los que pudiera llevar a efecto la Hacienda pública, en ejecución de la deuda tributaria, ya que la finca en cuestión quedó comprometida en un 51,32 % de su valor inicial, en 2007.

La conducta prevista en el artículo 257 del CP castiga al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, provocando la propia insolvencia para perjudicar a los acreedores, retirar maliciosamente, de cualquier manera los bienes del alcance del acreedor; al que dispone del propio patrimonio o contrae obligaciones para dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o procedimiento ejecutivo o de apremio ya iniciado o esperado; el que dispone del patrimonio, o contrae obligaciones que lo disminuyen u ocultan sobre los que podría hacerse efectiva la ejecución; la pena prevista es de 1 a 4 años de prisión y multa de 12 a 24 meses, pero en el caso de que se trate de deudas con la hacienda pública, la pena será de 1 a 6 años de prisión y la misma multa.

Concurren todos y cada uno de los elementos del tipo previsto en el artículo 257 del CP, en primer lugar la existencia previa de un crédito contra el sujeto activo, ya sea vencido, líquido y exigible, como a las actuaciones previas a dicha situación; la destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos, incluso la firma de un crédito hipotecario que disminuye el valor del patrimonio; el resultado de insolvencia o de disminución del patrimonio que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que se les debe y por último el ánimo específico de defraudar las expectativas de los acreedores, al hacer desaparecer y disminuir el patrimonio, dificultando la efectividad del derecho de cobro del acreedor; en nuestro caso, además, concurre la circunstancia de agravación cuando tales conductas se llevan a cabo para defraudar a la Hacienda Pública, en el ámbito de un procedimiento de ejecución de la deuda tributaria.

SEGUNDO.-En cuanto a la valoración de la prueba realizada en el plenario, con todas las garantías, hemos de comenzar señalando que es la prueba documental aportada en las actuaciones por la Agencia Tributaria (Expediente administrativo digital que consta en las actuaciones, especialmente la subcarpeta denominada Vaciamiento patrimonial, y folios 18 al 81 de las actuaciones), la que viene a acreditar el contenido de los hechos probados, no habiéndose impugnado por las partes y siendo reconocido su contenido por el acusado, el cual admitió en su declaración que no había pagado los impuestos a Hacienda porque carecía de liquidez; la vivienda era suya y se la vendió a Juan Antonio (Esparray) tras el divorcio, en aquel momento tenía fondos y obligaciones y ganancias, más de un millon y medio, pero empezó la crisis inmobiliaria y el comprador desde el principio le pagaba mal, hasta que dejó de pagarle, conociendo que la sociedad de Juan Antonio no tenía nada y por eso optaron por resolver el contrato de compraventa, aunque él no tenía dinero para devolver lo establecido en el contrato, (el 55 % de lo entregado por el comprador); admite que en el 2010 empieza ya la actuación de Hacienda, y también el requerimiento de Hacienda en ese mismo año a Esparray para embargar los créditos que tenía frente al mismo; que el no podía pagar porque tenía otras deudas y le amenazaban de muerte, pero no podía porque Esparray no le pagaba a él, y le debía más de 3.000.000 de euros; En 2011 mediante escritura pública ante Notario, rescinden el contrato, pero como no tiene efectivo, su amigo Joaquín le presta 500.000 euros y firma un pagaré por el resto a favor de Juan Antonio, de esta forma vuelve a ser el propietario de la finca y la idea era venderla de nuevo para así poder cobrar todos, y si no hubiera habido la situación de crisis que había, no habría habido problemas; la casa se vendió en 5.500.000 más IVA pero fue devaluándose, al final fue subastada en dos millones y medio y así pudo pagar su deuda a su amigo Joaquín, no habiendo remanente; el único patrimonio que él tenía era la casa; su amigo Joaquín le había prestado dinero anteriormente, unos 650.000 euros, además de los 500.000 que pagó cuando se rescindió el contrato y 45.000 euros más; por eso se constituyeron las dos hipotecas, para garantizar las deudas con Juan Antonio y con Joaquín, que ascendían a unos dos millones, pero la casa no pudo venderse por la crisis; Esparray no cumplió con el pago, el comprador tenía que pagar el impuesto de transmisiones patrimoniales, él tenía que pagar el IVA pero no pudo porque Esparray no le pagaba a él.

En definitiva, en su propia declaración admite sin ambages que sabía que tener pagar a Hacienda, pero no podía, no tenía liquidez, tenía otras deudas y le amenazaban de muerte si no pagaba, etc., admite que realizó las operaciones mencionadas pero era para que todos pudieran cobrar las deudas, en ningún momento se plantea pagar a Hacienda, dice que por la casa solo recibió 700.000 euros, sin embargo, ha resultado acreditado que Juan Antonio llegó a abonarle, entre 2007 y 2010, unos dos millones de euros, cantidad que hubiera bastado sin duda para abonar la deuda que mantenía con Hacienda, y sin que pueda obviarse que tampoco la entidad Tren del Sur recibió ni un solo euro de esta cantidad, pese a ser también propietaria (aunque el propio acusado era el socio mayoritario de la misma),

Admite como hemos dicho, las cargas que constituye contra la vivienda, una vez recuperada, con la intención de venderla y recuperar todo, pero no se refiere al hecho de que con tal actuación, hacía casi imposible y frustraba sin lugar a dudas la ejecución de las deudas tributarias, pues realmente éste era el fin último de las operaciones llevadas a cabo, simulando o aumentando las deudas que tenía; es decir, el acusado, que había recibido casi dos millones del comprador, admitía o hacía ver con las mencionadas operaciones que no tenía dinero ni para devolver el 55 % que debía abonar al rescindir el contrato y además se endeudaba con un tercero, su amigo Joaquín, que le prestaba así mismo 500.000 euros para pagar una parte de lo que él debía devolver, de tal forma, que quedaba en una situación de práctica insolvencia frente a la Hacienda Pública No ha quedado acreditado de otro lado que los préstamos de Joaquín fueran reales, más allá de la entrega del cheque de 500.000 euros, resultando difícil creer que a una persona que ya te debe más de 650.000 euros, vuelvas a prestarle cinco o seis años después, sin que te haya pagado nada, otros 500.000 euros, y de otro lado, el acusado en el plazo que se había estipulado para pagar las obligaciones contraídas con los dos acreedores no pagó absolutamente nada, ni tampoco éstos se lo exigieron, ya que el único fin que se pretendía se había conseguido, que Hacienda no pudiera cobrar la deuda tributaria.

Respecto a la declaración de Joaquín, viene a corroborar lo mantenido por el otro acusado, manifestando que le había prestado durante los cuatro años anteriores, 2002 a 2005, 650.000 euros, mediante cheques y operaciones bancarias, para su uso personal, 46.700 por cheque bancario en 2011 y que luego le dio el cheque de 500.000 euros, y que la única forma que él tenía de recuperar su dinero era garantizando la deuda con la constitución de una hipoteca sobre la finca, único patrimonio con que contaba su amigo, por esa misma razón adquirió el crédito, la hipoteca a favor de Juan Antonio, ascendiendo al final la deuda a unos 2.500.000 euros que fue el importe por el que se adjudicó finalmente la vivienda, vendiéndola posteriormente por 3.000.000, manifestando que fue "lo comido por lo servido", porque la casa estaba en mal estado y tuvo que hacer obras de reparación, pagar comunidad, el IBI, etc.

Las inspectoras de Hacienda, Dña. Frida y Dña. Eloisa ratificaron sus informes, señalando claramente la situación de insolvencia en que se encontraba la sociedad del acusado, se iniciaron las actuaciones en 2010 y 2011, pero no se pudo cobrar nada, porque las cuentas estaban vacías (previamente tenían un saldo de 2.000.000); en 2010 Esparray tenía las cuentas en negativo; no hay crédito porque se ha resuelto el contrato y la casa ha vuelto a ser propiedad del acusado, pero las grava con dos hipotecas que frustran la ejecución; las deudas que alega el acusado no han resultado acreditadas; el acusado no pagó, ni intentó pagar el IVA y el IS.

Por su parte, D. Pelayo, representante de Tren del Sur, declara en el juicio que Esparray no tenía patrimonio, y por lo tanto, no tenía nada que hacer en los tribunales, no había más opción que rescindir el contrato de compraventa; las hipotecas no eran simuladas, la casa se vendió en uno 5 millones, el Sr. Jesús Manuel tenía solvencia y dinero, era abogado.

TERCERO.-En definitiva, la prueba practicada no viene sino a acreditar los hechos que se han declarado probados, habiéndose discutido esencialmente el elemento subjetivo del tipo, que no el elemento objetivo que nadie ha contradicho.

En cuanto al acusado Jesús Manuel se refiere, resulta más que evidente y absolutamente acreditada su voluntad de frustar la ejecución de Hacienda, primero no pagando los impuestos debidos y posteriormente, cuando ya estaba en marcha el procedimiento administrativo, conociendo perfectamente tal situación, orquestó las operaciones que se han recogido en los hechos probados con el único fin de obstaculizar y finalmente impedir la ejecución, concurren sin duda el dolo y la voluntad que constituyen el elemento subjetivo del tipo; como ya se ha dicho, si el acusado hubiese optado por cualquiera de las soluciones previstas en el contrato, podría sin duda haber hecho frente a sus obligaciones, incluida evidentemente la contraída con la Hacienda Pública, así, resolviendo el contrato (sin intervención judicial), podría devolver al comprador (el 55 % de lo entregado) pues había recibido más de dos millones de euros del comprador y al mismo tiempo, teniendo de nuevo la propiedad de su vivienda, sin cargas, podría venderla, como manifestó que era su intención, y pagar sobradamente su deuda tributaria, incluso vendiendo la casa por mucho menos de lo que en primer lugar la había vendido, cuando aún no había crisis; y en el caso de que hubiese optado por acudir a los tribunales para exigir el cumplimiento del resto del pago por parte del comprador, tendría en su patrimonio lo entregado por aquél y el resto podría perfectamente cobrarlo con cargo a la finca que aún era propiedad de Esparray y que como decíamos estaba libre de cargas, de esta forma, igualmente habría podido hacer frente al pago de su deuda tributaria, pero evidentemente no era esta su intención, sino que más allá de intentar la mejor solución para cumplir con sus obligaciones, constituyó una hipoteca sobre la finca, que ya era suya, para obstruir y dificultar la ejecución de Hacienda que ya estaba en marcha, y que, como se ha dicho, conocía perfectamente, y más aún, como aún la finca podía ser embargada, por Hacienda, pues la hipoteca constituida no cubría el valor completo de la misma, constituyó una segunda hipoteca, a favor de su amigo Joaquín, que ciertamente le había prestado algún dinero, y que en el momento de hacer las tan citadas operaciones volvió a prestarle 500.000 euros, consiguiendo de esta forma, frustrar definitivamente la ejecución tributaria que era lo que pretendía desde el primer momento; pagar algunas deudas, cierto, pero en modo alguno pagar a Hacienda los impuestos debidos.

Por último, llama la atención del Tribunal, en cuanto a la clara voluntad del acusado de incumplir sus obligaciones y frustrar la ejecución, no intentando siquiera parcialmente el pago de la deuda, el hecho de que resuelto el contrato de compraventa, el Sr. Juan Antonio, sigue ocupando la vivienda, hasta 2014 (desde 2008), sin contraprestación alguna, pese a que la propiedad ya era del acusado, el cual podría perfectamente haber alquilado la finca y de esta forma poder pagar a Hacienda parte de lo que debía, circunstancia que viene a corroborar de forma clara que las operaciones llevadas a cabo por el acusado, y, en este caso, con Juan Antonio (que sí conocía el procedimiento ejecutivo que se seguía contra el anterior, porque él mismo había sido requerido por Hacienda, para embargar los pagos que éste debía hacerle al vendedor) no tenían otro fin que burlar la ejecución de las deudas contraídas a raíz de la operación de compraventa de la finca.

CUARTO.-En cuanto al acusado, Joaquín, la Sala alberga serias dudas en cuanto a la concurrencia del dolo, de la voluntad de frustrar la ejecución que Hacienda pretendía frente al acusado Jesús Manuel, que en su caso sería en calidad de cooperador necesario, tal como mantuvo el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, habiendo retirado la acusación en el juicio oral, en sus conclusiones definitivas.

La Agencia Tributaria en ningún momento dirigió contra el mismo ninguna reclamación, expediente o apremio, hasta la interposición de la denuncia, salvo requerirle para que acreditase o justificase los préstamos que supuestamente le había ido haciendo a Jesús Manuel a lo largo de varios años, habiendo justificado de forma clara únicamente los 500.000 euros mediante cheque bancario que le dio en la operación realizada para rescindir el contrato con Esparray.

El acusado manifestó ser amigo de Jesús Manuel y que le estuvo prestando distintas cantidades a lo largo de los cuatro años anteriores, para uso personal, y que posteriormente, viendo que no le pagaba y que las relaciones se habían ido deteriorando, vio en la mencionada operación la única posibilidad para cobrar, razón por la cual, prefirió prestarle una vez más lo que necesitaba, a cambio de constituir la hipoteca sobre la finca, único bien que tenía su amigo y así recuperar todos el dinero prestado, pero en modo alguno, llevó a cabo esta operación para frustrar o cooperar en la frustración del crédito de Hacienda que al parecer su amigo estaba llevando a cabo.

Lo cierto es que la Sala no puede considerar acreditado, ni ha llegado a la certeza en cuanto que efectivamente el acusado Joaquín pretendió únicamente cobrar lo debido, después de transcurridos los años sin que el que fuese su amigo le devolviese un solo euro, o si por el contrario, como mantiene la Abogacía del Estado, se coordinó y puso de acuerdo con el mismo, fingiendo unas deudas, o aumentando las mismas, para conseguir así frustrar la ejecución de Hacienda, ni siquiera se puede asegurar que el mismo conociese el procedimiento de ejecución que se estaba llevando a cabo contra su amigo, y por ello, ante tales dudas, la Sala considera que ha de aplicarse el principio in dubio pro reo, y proceder a la absolución del mismo.

QUINTO.-En definitiva, y de acuerdo con cuanto antecede, ha de concluirse que a la vista del bagaje probatorio de cargo y la inexistencia de prueba de descargo, ha de concluirse, sin lugar a dudas, que han quedado suficientemente acreditados los hechos que se han declarado probados, existiendo prueba suficiente, apta y hábil para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que amparaba al acusado Jesús Manuel.

Del delito de insolvencia punible, frustración de ejecución, previsto en el artículo 257.1.1º.2º y 257.3 es responsable en concepto de autor el acusado al haber realizado los hechos típicos, material, directa y voluntariamente, conforme los artículos 27 y 28 del Código Penal, y ello en base a la prueba practicada en el plenario y las reproducidas en el mismo, a la que ya nos hemos referido, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

La pena a imponer en el artículo 257.3 del CP tiene una horquilla de 1 a 6 años de prisión y multa de 12 a 24 meses; las penas solicitadas por el MF y Abogado del Estado son de 3 años y 6 meses de prisión y 3 años de prisión, que la Sala considera algo desproporcionadas, teniendo en cuenta que no concurren ni atenuantes ni agravantes, y que el acusado carece de antecedentes, no es necesario exacerbar la pena y considera más adecuado imponerla en su mitad inferior, sin que proceda su imposición en el grado mínimo, teniendo en cuenta el monto de la deuda tributaria, así se impone la pena de 2 años de prisión y una multa de 18 meses a razón de un cuota diaria de 20 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 1/3 de las costas procesales.

SEXTO.-Así mismo, y de acuerdo con los artículos 109 y 116 del CP, que disponen que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar los daños por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la perjudicada, AEAT en la cantidad de 1.503.773,62 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la L.E.Civil .

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación