Sentencia Penal 214/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 448/2024 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia cuestionando la descripción de los hechos probados en cuanto a que niega que la causa del accidente sea la desatención en la circulación por el acusado, haciendo mención a una infracción de tráfico de la conductora del vehículo que salía del garaje, que fue la que invadió el carril preferente por el que circulaba el acusado; por error en la fijación del grado de alcohol en aire expirado en la segunda prueba, que no fue de 0Ž75 sino de 0Ž47; invoca asimismo la infracción del derecho de defensa y el de utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa con infracción de la presunción de inocencia al no haberse practicado la prueba de contraste que interesase el acusado; todo ello anudado a un invocado error en la valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia.

Hemos de comenzar señalando que el error valorativo requiere que se consignen conclusiones de ese tipo que no resulten conforme con el contenido de la prueba practicada, en tanto que la presunción de inocencia, como ha señalado una reiterada doctrina de la Sala Segunda -entre otras, sentencia 97/2012, de 24 de febrero-, impone que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

En el presente caso, ya adelantamos como punto de partida como en efecto hay una errata que más que un error de valoración probatoria es un error material que no afecta a la idea sustancial que trata de trasladar la defensa en función de los aspectos sustanciales en torno a los cuáles hace girar su alegato de absolución, y es el relacionado con el resultado de la segunda prueba de detección de alcohol en aire expirado, pues si bien en los hechos probados se consignase que fue de 0Ž75, en realidad fue de 0Ž47 tal y como lo expone la misma Juez de instancia al exponer luego su razonamiento sobre la prueba al final de la página 4 de la sentencia, siendo así que la condena se sustenta no en la determinación objetiva del grado de impregnación al que alude el art. 379.2 segundo inciso del CP, sino por la tipificación de la influencia del inciso primero, de modo que si el sostén del recurso sería esta errata, más allá de su corrección ninguna incidencia tendría en la modificación de la condena.

He aquí sin embargo, que aprecia esta Sala ciertas irregularidades en la conformación de la prueba de alcoholemia, que correlacionada con la declaración de los funcionarios policiales en el acto de la vista nos llevar a considerar la prueba de cargo insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en torno a un elemento normativo sustancial para justificar el título de imputación cuál es el de la influencia del alcohol en la conducción, irregularidad que se proyecta asimismo en la fiabilidad de la diligencia de signos aparentes que por su enorme relativismo en relación a las mismas circunstancias objetivas de la colisión acontecida y el también irregular proceder de los funcionarios policiales, determinan que no pueda darse por probada fuera de toda duda razonable que el acusado en efecto condujere el día de los hechos bajo la influencia del alcohol, más allá de la conclusión más o menos objetiva de que había consumido alcohol ese día.

Nos movemos pues en el terreno no tanto de la validez probatoria como el de su eficacia, pues creemos que el defecto denunciado constituye más una irregularidad que un vicio que la invalida. Recuerda la jurisprudencia - STS 201/2022, de 3 de marzo, entre otras muchas-, como "la interpretación que del art. 11.1 LOPJ ha hecho tanto el TC como esta Sala, permite sostener en nuestro ordenamiento un concepto de prueba ilícita referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, de manera que por definición se concibe otra suerte de ilicitud probatoria, simplemente ordinaria, que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no podrían ser parejos a la anterior por mor del derecho fundamental a la prueba ( art. 24.2 CE) ( STS 6/2010, de 27-1).

Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal, no son sin embargo apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo de la indefensión provocada ( art. 238.1 LOPJ) .

La diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular, por tanto, habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que las derivadas de las pruebas ilícitas se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación -la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado ("the tainted fruti") o genéricamente, doctrina de los "frutos del árbol envenenado (the fruti o the poisonons tree doctrine") mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia, por lo dispuesto en el art. 242 LOPJ, y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia.

Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación del material probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante su conversión en algún otro tipo de prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de prueba ilícita.

En este sentido la STS 999/2004, de 19-9, ya señaló que si las infracciones cometidas tuvieran un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan solo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas. No trascienden de la concreción de meras infracciones procesales, con el efecto y alcance ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan solo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa, al no ser sometida a la necesaria contradicción."

SEGUNDO.- Desde otro punto de vista, recordar que el delito del art. 379.2 del CP es un tipo penal de peligro abstracto que no requiere ninguna puesta en peligro concreto de otros usuarios del mismo vehículo, de la vía o de peatones - STS (Pleno) 390/2017, de 30 de mayo; STS 513/2017, de 6 de julio-, al margen de señalarse que aunque no concurra el elemento normativo del grado de impregnación que prevé el segundo inciso no impedirá la condena si la constatación del grado de impregnación con otros elementos probatorios permite concluir que existió influencia en la conducción, esto es, que la ingesta alcohólica se ha erigido con nexo causal en la constatación de una conducción irregular o desatenta, con independencia de que no se haya puesto en concreto peligro la vida o integridad de otras personas - STS (Pleno) 794/2017, de 11 de diciembre; STS 292/2020, de 10 de junio-

Recordemos también que para la apreciación de ese tipo especial introducido por la reforma de 2007 del segundo inciso del art. 379.2 párrafo 2º, es absolutamente indispensable la práctica de las pruebas de detección de alcohol y/o drogas en los términos señalados por la normativa legal y reglamentaria. Y en este ámbito, y con proyección exclusiva a esta modalidad, la jurisprudencia exige necesariamente dos pruebas de detección que arrojen, una vez asumido el coeficiente de error en el calibrado del 7Ž5 %, un resultado superior al fijado como elemento normativo por el tipo penal, por lo que ahora interesa, 0,60 miligramos por litro en aire espirado. Y así se viene estableciendo con insistente reiteración desde la STS (Pleno) 210/2017, de 28 de marzo, reiterada por las SsTS 531/2017, de 11 de julio; 163/2018, de 6 de abril; 652/2019, de 8 de enero y 291/2022, de 23 de marzo; todas ellas a cuenta de la compatibilidad entre el delito del art. 379 y la negativa a someterse al control del art. 383, concluyendo respecto de ésta última que la realización positiva de la primera prueba no atribuye al sometida a ella el derecho a someterse a la segunda, sino que constituye un deber cuyo incumplimiento motiva necesariamente la condena por desobediencia. La STS 788/2023, de 25 de octubre contempla además un redondeo resultado de aplicar el porcentaje de error del 7Ž5 % en función de la cifra del tercer decimal en beneficio del reo, al no contemplar el tipo penal un cifra decimal por encima de la segunda, de modo que impone que se redondee el resultado del porcentaje de error en beneficio del reo pero en función de la cifra del tercer decimal. Lo explica así: "el redondeo hay que hacerlo desde el tercer decimal que de el resultante de aplicar el margen de error, para, de ahí, situarnos en la cifra numérica al segundo decimal, o si el tercer decimal con el cuarto no está en la mitad superior acudir a la cifra inmediatamente inferior del segundo decimal.

De esta manera, con 0,0451 con el margen de error nos iríamos al redondeo a 0,5 (redondeo hacia arriba) y con 0,0450 o 0,0449, nos iríamos a 0,4 (redondeo a la baja) y de esta manera, con detecciones de 0,65 en el primer caso y con el mismo margen de error aplicado al caso concreto del 7,5% nos quedaríamos en 0,60, aplicando el referido porcentaje de error y no sería delito y en el segundo caso nos quedaríamos en 0,61 y sí sería delito del art. 379 CP. "

El art. 24 del Reglamento General de Circulación dispone que "Si el resultado de la segunda prueba practicada por el Agente, o el de los análisis efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujere un vehículo de motor presentara síntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el Agente de la Autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá:

1. Describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado de las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de alcoholemia, haciendo constar, en su caso, los datos necesarios para la identificación del instrumento o instrumentos de detección empleados, cuyas características genéricas también detallará.

2. Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis adecuados, acreditándose en las diligencias las pruebas o análisis practicados en el Centro sanitario al que fue trasladado el interesado.

3. Conducir al sometido a examen, o al que se negare a someterse a las pruebas de detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al Juzgado correspondiente a los efectos que proceda."

TERCERO.- Sentado cuanto antecede, obviando la objetividad del resultado de la impregnación alcohólica que consta a folio 9, en todo caso inferior a 0Ž60 en los dos resultados, el acusado señala que él pidió la prueba de contraste en la medida en que le hicieron una prueba previa de rastreo que arrojó un resultado de 0Ž85, reconocido por uno de los funcionarios policiales, que no le informaron del resultado de la primera reglamentaria que arrojase el resultado de 0,55, y sí de la segunda que arrojase un resultado de 0,47, indicando que él entendía que no era normal una bajada de más de 0,40 entre la de rastreo y la segunda reglamentaria. Pero es que con independencia de tal alegación, en efecto consta en la diligencia relativa a la realización de la prueba de alcoholemia (folio 8) que el acusado manifestó expresamente que deseaba contrastar dichos resultados, más no consta que se practicase. Los funcionarios policiales en el plenario mostraron cierta extrañeza atribuyendo tal expresión a una simple errata, más el primero de los policías introduce una manifestación que parece ir en sentido contrario a la tesis del simple error material, pues señala expresamente que "aconsejaron al acusado" que no se hiciese la prueba de contraste porque si ratificaba el positivo debía asumir su coste y además debían estar varias horas en el centro sanitario. Cierto que luego intenta matizar tal manifestación con que "explicaron" lo relativo a la prueba de contraste, más volvieron a incidir en la misma expresión de que aconsejaran su no práctica, aspecto en el que el letrado de la defensa incidió muy hábilmente en el interrogatorio de los policías pese a las dificultades por las continuas interrupciones de la Juez de instancia, e insiste en ello puntillosamente si se nos permite la expresión en su recurso, y añadimos nosotros de forma certera. Rotundamente: no corresponde a los funcionarios de la policía local "aconsejar" la no práctica de una prueba de contraste con alusión a que debe pagarla o que van a estar varias horas en un centro sanitario. Su función debe quedar limitada en exclusiva a informar de la existencia de esa prueba de contraste, pero no aconsejar su no práctica por razones económicas o de comodidad, parece que más para los policías que para el encartado.

Sea como fuere, tal alusión relacionada con lo que consignaron en la diligencia de que el encartado interesó una prueba de contraste que sin embargo no consta practicada, insistiendo también el acusado que la pidió, introduce una circunstancia que relativiza enormemente la valoración probatoria en torno a la declaración de los funcionarios policiales, equidistante de toda presunción de veracidad absolutamente incompatible con la presunción de inocencia. Es más, cuando advierten un error lo corrigen inmediatamente, como así fue a tenor de la diligencia que consta a folio 28, luego no se explica que si se tratase de una simple errata no lo corrigiesen de forma inmediata haciendo constar acto seguido la firma (o que no quiere firmar) del encartado.

Desde luego que denostamos presunciones de irregularidad policial. Más desde el mismo momento que se constate una irregularidad de tal naturaleza en la confección de una prueba que tiene el carácter de preconstituída y de indudable importancia en el delito que analizamos, se debe ser especialmente riguroso en la valoración probatoria del testimonio de los funcionarios policiales para desvirtuar la presunción de inocencia.

No llegamos con ello a considerar que la prueba de alcoholemia haya quedado invalidada pese a las dudas que nos suscita la entidad de la omisión que es en realidad una garantía esencial para los derechos del encartado. Y es que se practicaron las dos pruebas reglamentariamente exigidas, se informó de sus derechos al acusado, y éste en ningún caso ha negado que bebiese alcohol, por más que niegue la influencia, y el resultado no alcanza el mínimo normativamente previsto en el CP para ser delito con independencia de la influencia. Ahora bien, la falta de una prueba de contraste que interesó el acusado por circunstancias atribuibles a la irregularidad policial, cuando además no nos movemos en ese ámbito de la tipificación del inciso segundo relacionado con la superación de un determinado grado sino el de la influencia, impone relativizar considerablemente la fuerza convictiva de las manifestaciones policiales, que desde luego debe ir más allá de la simpleza de considerarlos creíbles porque sean funcionarios públicos aparentemente imparciales y objetivos.

Más a más cuando el análisis de las circunstancias relacionadas con la colisión, siendo la existencia de ésta la que se erige como el elemento fundamental para concluir que hubo influencia en la conducción por la previa ingesta de alcohol, parecen evidenciar sin necesidad de ser un experto en la materia aplicando simplemente el sentido común correspondiendo de forma exclusiva y excluyente tal valoración al Tribunal ( art. 741 LECRIM) , que no puede concluirse ni mucho menos que el motivo del mismo sea ni una excesiva velocidad del acusado, ni desde luego la supuesta desatención a las circunstancias de la circulación, como de forma demasiado ligera sin un análisis racional de los vestigios efectúan los funcionarios policiales. De nuevo la defensa es hábil y certera en sus razonamientos. Quién se incorpora a una vía en que tenía preferencia quién viniese circulando por ella fue la usuaria del otro vehículo contra el que colisionó el acusado, que era quién circulaba por la vía preferente, siendo por tanto la primera la que debía cerciorarse que no venía ningún vehículo ( art. 28 del RDL 6/2015, art. 72.2 del RGC).

Basta con examinar las fotografías para ver que era una vía larga con perfecta visibilidad a esa hora del día y del año (folio 17), siendo los daños ocasionados de muy escasa consideración en ambos vehículos (folios 19 y 22), sin ningún vestigio objetivo que apunte a la excesiva velocidad más allá de la manifestación testifical de la usuaria del vehículo que salía del garaje, que obviamente está interesada en sostener esa versión ante la obviedad de que quién se incorpora a una vía preferente es ella, de suerte que sin esa velocidad excesiva o la tesis de la desatención por alcohol, resulta insostenible atribuir la responsabilidad del siniestro al acusado. Es más, se reserva las acciones civiles ante la obviedad de que con una sentencia de condena por alcoholemia contra el acusado, ni siquiera sería necesario acudir a la vía civil para reclamar esos daños. Ni siquiera los funcionarios policiales entendieron necesario realizar un análisis pericial del accidente más allá de considerar (folios 29 y 30) que la causa del mismo es la desatención por el resultado de la prueba de alcoholemia, despreciando, pues nada analizaron al respecto, las circunstancias objetivas en las que se produjo el accidente. Y tal es así que en el plenario, de forma mucho más explícita señalan que "imaginan" que la causa fue la ingesta alcohólica, manifestación completamente equidistante de una apreciación razonada y razonable de carácter pericial.

En casos como éste se debe acudir a un juicio hipotético valorando los deberes de cuidado y las exigencias reglamentarias para cada usuario, de suerte que nos preguntemos si obviando la conducta negligente de alguno de ellos el siniestro hubiere acontecido con una probabilidad rayana en la certeza. La aplicación de ese juicio hipotético al caso concreto evidencia que admitiendo a los efectos meramente dialécticos que el acusado conducía bajo la influencia del alcohol, e incluso a velocidad excesiva, lo evidente es que si la usuaria que salía del garaje hubiere respetado la preferencia de paso cerciorándose como era su deber que no venía ningún vehículo por la vía preferente, la colisión no se habría producido con esa probabilidad rayana en la certeza, lo que permite situar en su justo contexto el nexo causal.

Con tales antecedentes fácticos, llegamos como única base pretendidamente objetiva de la influencia a la diligencia de signos externos que obra a folio 11, que aunque hace mención a rostro pálido, cara sudorosa, mirada hemorrágica (¿?) con los ojos humedecidos, con un comportamiento alegre, habla titubeante repitiendo frases, se concluye con la alusión a que su expresión verbal es normal. Se trata por tanto de una exposición dotada no solo de un enorme relativismo y subjetivismo, sino incluso contradictoria, emitida además por dos funcionarios policiales que pese a encontrarse con una colisión entre dos vehículos que a priori parecía apuntar a que la culpa fuere del que salía del garaje por no prestar la atención debida sin respetar la prioridad del vehículo que circulaba por vía preferente, deciden hacerle la prueba de alcoholemia solo a uno de ellos porque olía a alcohol, desechando la práctica de la prueba de la otra implicada, y desechando un análisis riguroso y pericial acerca del motivo de la colisión.

Llegados a este punto se ha de destacar el papel del órgano de la alzada. La STS 431/2020, de 9 de septiembre recuerda que si bien la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba, sí que debe revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, "y si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

Conclusión de todo lo expuesto es que no puede concluirse con la pretendida rotundidad que se expone en la sentencia y que exige la presunción de inocencia, que el acusado condujere su vehículo bajo los efectos del alcohol. A lo más, es factible concluir que había ingerido alcohol en cantidades que no superaban el rango penalmente relevante, pero no que se haya practicado prueba de cargo de suficiente solidez que enerve su presunción de inocencia en relación al esencial elemento normativo de la influencia. El aspecto valorativo de la prueba en la que incide la presunción de inocencia, en esa doble vertiente de la validez y la eficacia - STS 627/2023, de 19 de julio- resulta por ello insuficiente, sin perjuicio de anudar en el aspecto más subjetivo de la conformación de la convicción íntima del Tribunal de instancia que se correlaciona con el principio in dubio pro reo, de señalar que la Juez de instancia debió dudar acerca de la influencia dado el contenido de la prueba, acuñándose lo que una consistente línea jurisprudencial denomina como "incertidumbre objetiva" que convertiría en insuficiente la certeza subjetiva del juzgador - SsTS 584/2014, de 17 de junio; STS 991/2014, de 4 de junio-, con la consecutiva admisión de la relevancia de este principio en la alzada.

Por todo lo expuesto procede la revocación de la sentencia de instancia y la libre absolución del apelante.

CUARTO.- En materia de costas procesales, siendo estimada las apelación procede declararlas de oficio ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC) .

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente