Sentencia Penal 282/2025 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 1, Rec. 361/2024 de 23 de octubre del 2025

PRIMERO. - Del principio de presunción de inocencia, de la calificación jurídica de los hechos objeto de acusación y del código penal a aplicar.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango de derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución Española, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); y que para destruir tal presunción, es preciso que se haya practicado una mínima aunque suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a las acusaciones, permitiendo establecer la realidad de los hechos y la participación del acusado más allá de cualquier duda que pueda considerarse razonable.

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, se asienta sobre dos pilares esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución Española ; y, de otro, que la Sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado. Requisitos que resume claramente el Tribunal Constitucional (Sentencia 138/92 ): "La presunción de inocencia comporta, en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3) de dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; 4) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejercerá libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

Sobre que Código Penal a aplicar, es de aplicación el vigente artículo 181 del CP que "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor...5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima...",por cuanto el mismo entró en vigor el 07 de octubre de 2022, siendo los hechos enjuiciados de 17 de octubre de 2022.

Pues bien, tras la prueba practicada, que a continuación se va a analizar, esta presunción ha sido destruida en todos sus extremos ya que, como se desprende del anterior apartado de hechos probados, ha quedado acreditada la comisión, cuando menos, del primero de los delitos imputados.

SEGUNDO. - Medios de prueba practicados.

En el acto del juicio, junto a la documental por reproducida se han practicado los siguientes medios de prueba:

Saturnino, acusado, previa información de sus derechos, narró que estaba cerca de su casa cuando se le acercaron dos jóvenes que le pidieron un cargador; que subió a casa de su hermana donde él vivía y bajó y se lo dejó y ellas se fueron, no sabe a dónde. Hablaron con un traductor del móvil. Las chicas le dijeron que volverían en un rato a devolverle el cargador. Él estuvo esperando mientras ataba la bici que le había dejado un amigo. Ellas volvieron y le dijeron que no habían encontrado ningún enchufe, le pidieron de subir a su casa, a lo que él se negó porque estaba su hermana. Las chicas le dijeron que tenían problemas con sus padres y que no podían volver a su casa, por eso entraron con él al portal para que no se quedaran fuera toda la noche ya que hacía bastante frio. Una vez dentro del portal, él no se sentó con ellas en el rellano, ni se acercó a Catalina, ni le dio besos en la cara, ni le toco los pechos. Tampoco es cierto que antes fueran a una zona cercana al DIRECCION003 con ellas. No se fue con ellas ni con un amigo y su bici a un jardín. El amigo, que era quien le había dejado la bici, volvió, pero a coger la bici que él había dejado atada, pero no le llegó a ver. Que él no sabía la edad de las chicas, ni estas se lo dijeron por el traductor, solo les ayudó con el cargador y nada más. Negó que en la zona ajardinada agarrara a Catalina, le bajara el pantalón y la penetrara analmente. No toco a Catalina ni se fumó con Joaquina un porro que el mismo lio. No las conocía de nada a ninguna de las dos.

Señala que la hora en que las vio sería sobre las 23.00 horas ya que es la hora en que acababa el futbol que había estado viendo con unos amigos antes de volver a su casa. Que él sobre las 24.00 se subió a su casa a dormir. Preguntado sobre porque en instrucción dijo que regresó a casa sobre las 02.30 horas en cuando volvió, señala no fue así; Que su novia le llamó por el móvil, pero él no cogió la llamada y ya en casa estuvo hablando por mensajes con su novia.

A preguntas de su defensa puntualizó que ese día hacia frio y llovía; que en casa de su hermana vivía su hermana, un hermano, un hijo y un cuñado y que en declarante no tenía coche.

Catalina, testigo-perjudicada, previo juramento de decir verdad relató que el día de autos iba con Joaquina con la intención de escaparse de casa, porque le hacían bullying en el colegio; que contacto con Joaquina por Instagram. Iban caminado por una zona cerca del rio y un chico les hizo señales con la luz del móvil; entonces Joaquina le dijo de acercarse. Empezaron a hablar con el chico, usando el traductor del móvil; él les hacía preguntas, como los años, y ella le dijo que tenía 13. Hablaron un rato y él les dijo de ir hacia el rio. Joaquina estaba de acuerdo y a ella le daba miedo, pero Joaquina le dijo que no pasaría nada. No se fue, porque Joaquina estaba empeñada en ir y ella no quería dejarla sola. Una vez en el rio estuvieron ahí hablando y luego Joaquina le dio una calada a algo como un cigarro y se echó en el césped tumbada, mientras ella se sentó a su lado. Ahí pasó eso. Joaquina estaba como echada de lado, como dormida. Él le agarró del pantalón; ella le dijo que "qué coño hacia"y él le soltó el botón, le quito el pantalón, le bajó las bragas, le sujeto fuerte y, aunque primero ella se resistió, luego se quedó como en blanco, en shock y entonces le hizo "esto por detrás",le metió el pene por detrás. Ella tenía mucho miedo, sentía muchas cosas a la vez y de repente dejo de sentir todo, dejo de sentir. No sabe cuánto tiempo duró. Al final se despertó Joaquina, ella se apartó, se subió los pantalones y Joaquina empezó a hablar; Que ella sintió dolor. Salieron corriendo las dos cuando apareció otro chico, pero este no tuvo nada que ver que ella sepa. Salieron corriendo y él luego llegó con algo, no recuerda si corriendo o con patinete. Relata que hay cosas que no recuerda por la medicación que toma para estar más tranquila. Fue Joaquina la que dijo de ir a casa del acusado, ella no quería, se fueron andando los dos y ella se quedó sola y les siguió por miedo de que a Joaquina le pasara lo mismo que a ella. Fueron a las escaleras de la casa del chico, pero no recuerda lo que pasó. No recuerda si ahí le toco o le hizo algo más. No ha vuelto a estar con Joaquina porque sentía que ella le había llevado a eso, que le había traicionado. Una chica le contó que Joaquina a ella le había hecho lo mismo. Que, si la primera vez no contó todo, fue porque le daba mucha vergüenza y por eso no lo contó, tenía miedo de que pensaran mal de ella su familia. Luego ya pudo contarlo.

Relata que cuando le metía el pene, ella le decía que parase que le estaba haciendo daño. Que le dijo con el traductor que tenía 13 años. Joaquina tiempo después le propuso ir a DIRECCION007 a lo mismo a un piso con unos chicos. Que después de los hechos sangraba por la zona del ano al ir al baño. Que tiró la ropa interior y todo después de los hechos. Como consecuencia de esto siente que no puede hacer una vida normal, a veces siente que no puede seguir viviendo con esto, ingresa cada vez que tiene una declaración, ha engordado mucho.

Con Joaquina habló por Instagram ya que no tenía amigos con quien hablar de cómo se sentía. Sabía que se había fugado de centros. En urgencias no quiso que la exploraran por vergüenza

Joaquina, no comparece. La sala, a la vista de su paradero desconocido y siendo que ya se suspendió la vista en una ocasión por igual motivo, acuerda la continuación de la vista. La defensa formula protesta.

AGENTE NUM002, testigo, relató que el día de autos estaba en la oficina de denuncias cuando llegaron los agentes con las dos jóvenes y sus familias. A Catalina la estaban ya buscando por la calle. Las menores les dijeron que habían estado con un chico marroquí y que a una de ellas le había follado en el parque y, a la otra, luego le había tocado. Joaquina estaba como somnolienta. Serias las 04.00 o 05.00 de la mañana. Ella recogió lo que las dos menores le relataron. Catalina en un momento dado se empezó a encontrar mal, le describieron al autor de forma coincidente y le dieron detalles de lo ocurrido.

AGENTE NUM003 y AGENTE NUM004, testigos, se renuncia.

AGENTE NUM005, testigo, relató que les llamaron porque había desaparecido una menor; un varón, muy afectado, les dijo que estaba buscando a la niña que sufría bullying y temían que se autolesionase. Subieron al padre al coche y en la DIRECCION008 ya vieron a mas familia que les dijeron que podían estar con una tal Joaquina. La localizaron y quedaron con ella en un punto. Fueron hasta allí con la familia y Catalina le dijo a su madre que les habían retenido y, preguntadas dijeron que vieron a dos varones magrebís que les ofrecieron un cigarrillo, que solo fumo Joaquina, que podía ser hachís. Que Catalina le dijo que en un momento se despertó con un varón acariciándoles en sus piernas y que le decía que se durmiera, que le había dado besos en la cara y se sentía adormecida. Luego les dijo que las querían llevar a casa y ellas no querían. Joaquina les dijo que el chico le había tocado el pecho por debajo de la ropa. Los chicos eran dos varones, uno se había ido antes de lo sucedido en el portal. Le describieron las características físicas de los dos hombres. Solo contaron lo que había ocurrido en el portal. No recuerda si ellas le contaron que les habían dicho su edad a los hombres.

Teresa, testigo, madre de Catalina. Relata que Catalina era muy puntual y si llegaba tarde avisaba. Que al encontrar a Catalina estaba con la cara desencajada, como perdida, no hablaba, noto que algo le había pasado, le dijo "mamá mamá pensaba que no te iba a volver a ver nunca más",le contó que la había retenido y que le había hecho tocamiento y besos en el portal de la casa de Saturnino. La agresión anterior se la contó después. Tomo mucha medicación, hubo que ingresarla y ahí ya fue cuando le contó que le había penetrado por detrás. Tiene asperger, es muy cerrada, le cuesta contar las cosas y es incapaz de inventarse algo así. Se ha vuelto muy dependiente, no puede salir sola de casa, siempre quiere estar acompañada, no estudia y no hace vida normal. Entra en pánico y tiene disociaciones y cada vez que tiene que venir al juzgado termina ingresada.

PERICIAL FORENSES Luisa y Coral (doc.109) cuyas conclusiones señalan que "1. En la menor Catalina se detecta un patrón de personalidad donde se combinan aspectos de los prototipos Introvertido e Inhibido. Esta diagnosticada de DIRECCION005. 2. Su Testimonio sobre conducta de agresión sexual sufrida por un varón desconocido se valora psicológicamente como Altamente Creíble. 3. Como consecuencia de los hechos denunciados se detecta un DIRECCION006. Se orienta que continúe recibiendo apoyo psicológico para evitar la cronificación de la sintomatología. 4. No se puede evaluar las secuelas de la conducta de agresión sexual sufrida por la menor Catalina hasta que haya transcurrido aproximadamente unos dos años desde que ocurrió dicha conducta".

Ratifican sus informes, donde es de destacar que "En cuanto a los Criterios de Validez se considera que el lenguaje y el conocimiento de la menor sobre las supuestas conductas de contenido sexual que alega son adecuados a su edad y capacidad intelectual. Se encuentra afectada emocionalmente cuando relata los hechos denunciados. No tiende a exagerar las supuestas conductas sexuales, más bien las minimiza por sentimiento de vergüenza. No es susceptible a la sugestión en general. La menor ha contado las conductas sexuales a otras personas como a psiquiatra y a su madre. No se ha encontrado motivos para denunciar en falso ni ganancia secundaria a la denuncia. La denuncia es interpuesta por decisión de la propia madre ante el aspecto (estado de shock, no expresión habitual de cara, apenas se movía) que tiene su hija cuando le encuentre en la situación de fuga. Por otro lado, en la exploración psicopatológica y en los resultados de las pruebas psicológicas administradas se detecta en graves índices malestar emocional en la menor que se manifiesta en: estado de ansiedad, problemas para dormir y pesadillas, recuerdos recurrentes sobre los hechos que le generan intenso malestar psicológico, irritabilidad, cambios de humos, miedo a que le ocurra otro episodio similar, súper vacía, somatizaciones, disociación, auto agresiones para rebajar su nivel de ansiedad e intento autolítico".

Interrogadas sobre el porqué en la primera declaración esta fue parcial y si esto lo hace menos creíble, señalan que, por su personalidad aun no diagnosticada, sentía vergüenza; tras la prueba preconstituida tuvo un intento autilitico y fue entonces cuando se lo pudo contar a la psiquiatra. Desde la preconstituida hasta la valoración, pasó el ingreso psiquiátrico y fue entonces cuando, de forma espontánea, hizo el segundo testimonio, donde ya pudo relatar la agresión con penetración. Relatan como la menor no era capaz de verbalizar lo sucedido y le pidió escribirlo y es en esa forma y momento cuando relata la penetración anal. Se hizo por ello una segunda prueba preconstituida, posterior al informe psicológico, donde ya fue capaz de relatarlo. Su testimonio es altamente creíble, se pudo valorar con los criterios de credibilidad pues era retraída y no había tenido previas experiencias sexuales. Todo el testimonio es igual, no existen variaciones relevantes salvo que en el primer momento eliminó de su narración de forma completa lo sucedido en el rio. Su síndrome le afecta la hora de transmitir emociones. Se juntan en ella varios factores para no verbalizar inicialmente lo sucedido, como es el miedo a la reacción de su padre y su síndrome. Las dos versiones, por lo dicho, no le restan credibilidad. Esta causa le ha producido perjuicios en su salud mental, ha tenido ingresos psiquiátricos cuando ha tenido que volver al juzgado.

PSICOLOGO CLINICA DIRECCION009 DRA. Juliana, se renuncia a su declaración en el plenario. Consta informe de fecha 14.04.2023 (doc. 107 instrucción), donde se hace constar como Catalina relato la agresión en la zona del rio ("la agarró y la tumbó en el suelo boca abajo, mientras le bajaba los pantalones penetrándola de forma anal y agarrándole muy fuerte de las muñecas". Señala el informe que "a lo largo del relato se advierte dificultad en la expresión de algunas partes del relato, con bloqueo ante determinadas palabras y mirada al vacío. Expresa sentimientos de culpa por si podría haber hecho algo distinto y evitar lo sucedido, así como por no haber podido relatar de forma completa el acontecimiento traumático")

Eva DEL SERVICIO DEL HOSPITAL DE DIRECCION010, se renuncia a su declaración. Consta informe de 25.06.2024 (doc. 16 rollo de sala), donde tras describir su relación con el servicio de salud mental, se señala que Catalina se muestra reacia a hablar y que ante cualquier situación que le conecta con lo vivido "ha tenido que escaparse, consumir tóxicos para evadirse, despersonalizarse/desrealizarse, sentí intensa angustia, síntomas disociativos y psicóticos";señalando que observan en ella un DIRECCION006, presentado un alto riesgo de desarrollo de un trastorno mental grave.

TERCERO. - De la valoración de la prueba.

Entiende la sala que, como se va a analizar a continuación, contamos con prueba de cargo licita y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y, a su vez, descartar cualquier duda sobre la realidad y autoría de los hechos que nos determine a aplicar el principio "in dubio pro reo"; por lo que la sentencia debe ser condenatoria en relación al primero de los hechos objeto de acusación, no así por los segundos (los tocamientos en las escaleras del descansillo).

Sobre la principal prueba de cargo, la declaración de Catalina, cabe recordar que, en este tipo de delitos, que tienen lugar en la intimidad, la declaración de la víctima adquiere especial relevancia y a menudo es la prueba fundamental de la acusación. Es cierto que en esta ocasión Catalina estaba acompañada por Joaquina, pero la misma no ha podido ser localizada, sin que ninguna de las partes haya interesado la reproducción en el acto del juicio de su declaración en sede de instrucción. En todo caso, siendo que la misma afirmó haberse quedado dormida en el momento de la agresión, poco o nada aportaría al delito objeto de acusación.

Sobre el testimonio de la víctima, como principal o única prueba de cargo está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004, dos aspectos subjetivos relevantes: Por un lado, las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener la edad de la menor. Por otro, la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto, si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, y siguiendo las pautas de la citada Sentencia de 23 de septiembre de 2004, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone, en primer lugar, que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. En segundo término, que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim. ), puesto que, como señala la Sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone que concurran varios requisitos: es imprescindible la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones"( Sentencia de 18 de junio de 1998). Debe aparecer también la concreción en la declaración, es decir con ausencia de ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Y por último resulta necesaria la coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso, los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable. Por ello la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

En este sentido, habla el TS del llamado "TRIPLE TEST", en su STS 71//2022 de 23.02.2022, ponente Ángel Luis Hurtado, cuando afirma que "En esta línea se muestra una abundante jurisprudencia de esta Sala, que viene considerando que la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible, si bien habrá de ser valorada con cautela, de ahí la necesidad de someterla a criterios de máxima objetivación, por lo que, en orden al valor que quepa dar a dicha prueba, siguiendo doctrina de esta Sala, acudimos a la Sentencia 597/2021, de 6 de julio de 2021 , en la que decíamos lo siguiente: "Un axioma básico que es pertinente consignar aquí es el recordatorio de la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima pueda desactivar la presunción de inocencia. La vieja máxima de raíces judeo-cristianas "testis unus testis nullus" ha sido abandonada en el moderno proceso penal. Ello no puede degenerar en una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del "in dubio". Esa deriva es fruto de la inconveniencia de condicionar la valoración probatoria por rígidos moldes legales diferentes a las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del repudio del arcaico sistema de prueba legal. La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto de fe ciego, de una intuición, o de un "pálpito" bendecido irracionalmente con la invocación a una etérea inmediación, como coartada de la orfandad motivadora. En los casos de "declaración contra declaración" (aunque normalmente no aparecen supuestos en ese estado puro y desnudo, sin otros elementos concomitantes), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una testifical ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Sus exigencias se acrecientan". Y más adelante continuaba la Sentencia: "La testifical de la víctima, ciertamente, puede ser prueba suficiente para condenar; pero es imprescindible una motivación fáctica reforzada que vaya mucho más lejos de un desnudo "es creíble", "me ha convencido", "la creo". En ese contexto encaja bien el triple test antes mencionado establecido por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores (verosimilitud), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley (prueba legal negativa) -o de la doctrina legal en este caso- se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible no conferir capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla; y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique de forma convincente y racionalmente compartible por qué, a pesar de ellos, no tiene dudas sobre la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

Ahora bien, es el propio TS quien, recientemente, ha venido a señalar la necesidad de dar un paso adelante en la valoración de la prueba, pasando de apoyar la misma en lo creíble, para hacerlo en lo fiable. Así Señala el TS en sentencia 215/2022 de 8.03.2022, ponente Javier Hernández García que "Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por un testigo que afirma haber sido víctima del delito -como acontece en este caso- lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad a aquel, sino en una valoración que justifica de forma cognitivamente adecuada que la información suministrada por este es fiable. Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella"-vid. STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011.

Desde las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia resulta mucho más consecuente poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal- STC 75/2013, de 8 de abril -. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menor carga cognitiva. De ahí, que la valoración de la prueba en serio, comprometida con el valor de justicia, deba realizarse mediante la exposición analítica y completa de las razones que permitan justificar la atribución de valor. Justificar no es otra cosa que justificarse, dar razones compartibles en términos sociales, comunicativos y epistémicos. Y, en este sentido, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada pero que en modo alguno la agota. De ahí, también, que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de elementos de impersistencia o de incoherencia o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola, no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Llegados a este punto, como principal prueba de cargo contamos con la testifical de Catalina.

La sala no aprecia en Catalina ningún móvil espurio pues no conocía de nada al acusado y ningún beneficio obtiene de la denuncia. Afirma la defensa que la misma pudo inventarse la agresión para minimizar ante sus padres el posible castigo por su huida de casa; pues bien, dicha hipótesis queda descartada pues, del testimonio de su madre y del policía actuante, quedó claro la honda preocupación de la familia por el bienestar de Catalina, como a las pocas horas de faltar de su domicilio todos la estaba buscando, siendo su integridad física y psíquica su principal preocupación, dados los problemas que la niña estaba sufriendo en el colegio. Pero si bien pudiera plantearse como hipótesis que la denuncia tuviera como pretensión una llamada de atención, la obtención de un falso protagonismo, lo cierto es que la niña hubiera narrado desde un principio la totalidad de los hechos, incluyendo la penetración anal. La forma de revelar los hechos, pasado un tiempo y ante la psicóloga clínica, descartan cualquier posible invención determinado por un móvil espurio.

Sobre la persistencia de su testimonio, si bien es cierto que el mismo varió, como bien señalo la Psicóloga forense, Sra. Luisa, la realidad es que, si se profundiza en su relato, no existió tal variación, sino que Catalina, por su propia condición y estado, sustrajo de su relato una de las agresiones, la más grave, por su incapacidad de verbalizarla nada más suceder los hechos que minimizó, describiendo tan solo una parte de ellos, la más leve. Fue tras el tratamiento especializado con psicólogos cuando pudo revelar lo sucedido en su totalidad, por lo que se llevó a cabo una segunda prueba preconstituida. No se aprecia por ello la concurrencia de varios relatos, sino de un solo que, por las peculiares circunstancias de la menor, se fue revelando de forma progresiva, llegando a narrar la penetración anal y detallando incluso en el plenario que, días después de los hechos, sangraba cuando iba al baño y se limpiaba tras hacer sus deposiciones. Precisamente por ello, si retomamos la idea de cuadro de prueba, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados, podemos extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo que nos permiten descartar fabulación o mentira pese a las modificaciones del testimonio que, en realidad no son tales. No existen varios relatos incompatibles, sino un relato revelado de forma progresiva, habiendo sustraído del mismo en un momento inicial aquella parte que, por dolorosa, era incapaz de reproducir.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva y más allá de toda duda razonable la hipótesis acusatoria. Ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vengan afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o, a la luz de las otras pruebas, resulte fenomenológicamente imposible o poco probable. En este caso, la documentación medica obrante en autos, junto con las explicaciones de las psicólogas forenses, no determina a, sobre dicho cuadro probatorio, estimar coherente y, finalmente, mantenido (una vez revelado en su totalidad), el testimonio de la víctima.

Sobre la credibilidad, al margen del sentir de la sala, el mismo vine apoyado por las diversas pruebas psicológicas practicadas por la psicóloga forense que, atendiendo a su edad (13 años) y a su falta de experiencia sexual previa, determinan el testimonio como altamente creíble.

En conclusión, fue el sentir unánime de los miembros de este Tribunal que Catalina dijo la verdad, en una declaración emotiva, mostrándose tímida y vergonzosa, con actitudes y matices propios de su edad, mostrando dificultad y rechazo al tener que concretar hechos pasados que le desagradaban. Ninguna sombra de duda empaña la franca credibilidad de cuanto la menor declaró en el plenario. No percibimos asomo ni atisbo alguno de invención, de exageración ni de fabulación, sino una declaración firme, compacta, sin fisuras en el relato de la experiencia sufrida pudo finalmente relatar tras la ayuda psicológica y que, tras la revelación total, se ha mantenido en el tiempo, tanto ante la Dra. Juliana, en la segunda preconstituida, ante las psicólogas y en el plenario ante esta sala.

Es de destacar que Catalina relató de forma sincera cuanto recordaba, señalando expresamente que no recordaba lo ocurrido en las escaleras; y ello, si bien dota de mayor credibilidad a su testimonio, ya que no afirma lo que no recuerda, va a determinar, precisamente que la sala, sobre el segundo de los delitos objeto de acusación, no pueda entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

Pero, es más, como ya hemos señalado, lo declarado por Catalina viene rodeado de corroboraciones periféricas, mediante pruebas objetivas, tanto testificales, como documentales, como periciales psicológicas., siendo que la menor presenta una sintomatología en la actualidad compatible con los hechos narrados y destacando que las dos psicólogas forenses concluyeron que el relato de la menor era "altamente creíble".

En cuanto a la prueba de descargo, niega los hechos el denunciado, alegando que se limitó a dejarles un cargador, que luego ellas volvieron a devolvérselo, que le dejo entrar en el portal para poder cargarlo y que él se subió a su casa a "chatear"con su novia. Señala su defensa y es cierto que no le corresponde probar la inocencia del acusado, pero no puede desconocer que, quien introduce una tesis alternativa, esto es, que no fue al rio ni se quedó con ellas en el portal, debe probarla mínimamente. Lo cierto es que dice que vivía con su hermana y más familia, pero ninguno de ellos ha venido al plenario a testifical sobre la hora de llegada del acusado ni tampoco sobre su arraigo; de igual forma, ni la novia ha comparecido a declarar sobre si estuvieron hablando ni se ha aportado el chat, que determinaría al menos las horas en las que el acusado estuvo, como dijo, chateando con su novia y no con la denunciante. Finalmente, si como dice no se alejó con las jóvenes hasta la zona del rio y se quedó esperando al amigo que le había dejado la bici, bien pudo haberle citado a fin de aclarar si llegaron a coincidir los 4, como se afirmó en el atestado por la denunciante, o ni siquiera se vieron, como dijo el acusado. Es cierto que la menor se dejó explorar, pero también lo es que la decisión forense de no hacerlo era coherente con los hechos inicialmente narrados donde se denunciaban tan solo unos tocamientos.

Dicho todo lo cual y, como ya hemos anticipado, la sala no tiene ninguna duda de que se produjeron los hechos recogidos en el apartado de hechos probados, no estando sin embargo suficientemente probado que posteriormente, ya en el portal de la vivienda, le tocara los pechos y la besara.

CUARTO. - De la calificación jurídica de los hechos probados.

No estando acreditado el segundo de los delitos atribuidos al acusado, procede para ellos el dictado de una sentencia absolutoria.

Por el contrario, para los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años del art.181.4 y 5 y 192 del CP del CP.

Sobre la edad de la menor y si el acusado pudo saber que tenía tan solo 13 años de edad, entendemos que tal circunstancia ha quedado probada pues Catalina declaró de forma clara que, usando el traductor del móvil se lo dijo, siendo además evidente por su aspecto fisico que la misma no tenía 16 años (véase la primera de las pruebas preconstituidas).

Entiende la sala que procede aplicar el subtipo agravado que interesa la acusación particular del art.181.5 c) del CP ("los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años").La razón de considerar esta agravación se establece por la descripción de una situación de indefensión, que consiste en la especial disminución o anulación de las capacidades de defensa y resistencia de las personas enfermas, discapacitadas, menores o mayores de edad o en situación especial; ya que el sujeto activo merma su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual y se aprovecha de esa situación de debilitamiento que padece la víctima. Este agravante puede apreciarse como una especificación del concepto genérico de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario de la agresión sexual, por lo que habría que desechar su empleo cuando ya haya sido tenido en cuenta en relación con la existencia de violencia o intimidación por parte del sujeto activo.

Pues bien, el lugar oculto, oscuro y alejado en que producen los hechos, unido a la edad de la menor de tan solo 13 años y su situación de vulnerabilidad, se había escapado de casa, nos determina a declarar probada la concurrencia del referido subtipo agravado.

Cabe al respecto traer a colación la STS 1397/2009, de 29 de diciembre de 2009 , FJ.5, "El concepto de situación de vulnerabilidad atañe al conjunto de circunstancias de hechos presentes en el momento de la acción que con carácter duradero o transitorio, provocadas o aprovechadas por el sujeto, coloquen a la víctima en indefensión suficientemente relevante como para incrementar el desvalor de la acción" y, muy especialmente la STS 727/2018, de 30 de enero de 2019 , FJ.4, "En el caso, la edad de trece años ha de tomarse como una franja de la edad a la que se refiere el legislador que dota a la menor Florinda de especial vulnerabilidad. Es decir, esta circunstancia por sí misma, a esa edad (de 13 años), una persona del sexo femenino tiene la consideración de niña, y, por tanto, especialmente vulnerable ante el ataque de un adulto, como lo era el acusado, de 32 años de edad, de manera que tal agravación está perfectamente aplicada"

QUINTO. - Autoría y participación.

Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Saturnino, por su participación directa y material en los hechos, de conformidad con el art.27 del CP.

SEXTO. - De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la comisión de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO. - De la pena a imponer.

Señala el artículo 181.1 y 4 señala que "Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1"(ya aclararon en sala las acusaciones que, pese a su relato de hechos, no aplicaban el apartado 2). Por su parte, el art.181.5 señala que dicha pena se aplicara en su mitad superior. Esto nos sitúa en una horquilla legal de 10 años y 1 día a 12 años de prisión.

La sala, teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo que las circunstancias en la ejecución de los hechos y de la propia Catalina ya han sido tenidas en consideración para aplicar el subtipo agravado, fija le pena en 10 años y 1 día de prisión.

Se impone igualmente junto con la pena de prisión, la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de dicha condena, en aplicación del art.55 del CP.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1 y 2 y 48.2 del CP, se impone a Saturnino la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Catalina, su domicilio, su lugar de trabajo o estudios, o de cualquier otro lugar en el que aquélla se encuentre (tanto si se encuentra en él como si no), o frecuente durante 10 años. Asimismo, se impone al penado la prohibición de comunicarse con la víctima, así como de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual (incluido el contacto a través de terceras personas) durante 10 años. Igualmente, se le impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 10 años

Es procedente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 192.1 del Código Penal, la imposición al ahora condenado de la medida de libertad vigilada por un período de 10 años, debiéndose cumplir la referida medida de libertad vigilada con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, momento en que se fijará su contenido. Ha de tenerse en cuenta a tal efecto lo establecido en el art. 192 del Cp que señala "1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor...Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada."

OCTAVO. -De la responsabilidad civil. Según el art.116 del CP, toda persona responsable de un delito lo es también de los daños y perjuicios por el causados.

El Ministerio Fiscal y la acusación han solicitado que, en concepto de responsabilidad civil, por daños morales, el acusado indemnice a la perjudicada, en la cantidad de 30.000 euros el MF y 80.000 euros la acusación particular, por el daño moral sufrido.

No es tarea fácil, desde luego, la determinación cuantitativa del daño moral sufrido, y su fijación no puede ser el resultado de una pura decisión voluntarista, ajena al significado de la ofensa padecida por la víctima del delito. Respecto al daño moral, la jurisprudencia del TS, STS106/2018, de 2 de marzo, ha señalado que, "el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado. Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima. El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico. La traducción de los criterios jurisprudenciales en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionado",o dicho en palabra de la STS 752/2007, de 2 de octubre, "no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, por lo que el control casacional vendrá únicamente referido a la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada. Juicio obviamente negativo en cuanto a desproporción alguna, pues resulta adecuado a la entidad de la gravedad del supuesto de autos si se valora la edad de la menor, la relación del autor de los hechos con ella, y el alcance de los actos ilícitos realizados, además de la posible afectación futura que no ha de quedar descartada".

Sentado cuanto antecede, señalan las psicólogas del INML que como consecuencia de los hechos denunciados se detecta un DIRECCION006. Se orienta que continúe recibiendo apoyo psicológico para evitar la cronificación de la sintomatología. De la documentación medica se objetiva su delicada situación, los intentos autolíticos, siendo relevante que continua en tratamiento y que, según relatan los informes médicos, a consecuencia de lo vivido ha tenido que escaparse, consumir tóxicos para evadirse, despersonalizarse/desrealizarse, siente intensa angustia, síntomas disociativos y psicóticos; señalando que observan en ella un DIRECCION006, presentado un alto riesgo de desarrollo de un trastorno mental grave.

Partiendo por ello de la acreditación de dicho tratamiento psicológico, debemos decir que en este tipo de delitos el daño moral fluye de manera directa y natural del hecho delictivo que se ha declarado probado y no requiere un especifico establecimiento de bases para su cuantificación, pues la indemnización que deba señalarse no puede ser calculada con criterios objetivos sino únicamente a través de un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, reiteración y contexto en el que se desarrolla ( STS núm. 856/2016, de 11 de noviembre)

Por ello, en el supuesto enjuiciado, las circunstancias de la víctima, la gravedad del hecho, y el nivel de percepción del sufrimiento que le supusieron los hechos, visualizado por el Tribunal, y su extensa duración durante una edad tan relevante como el fin de la infancia e inicio de la preadoslecencia, determina que fijemos en 60.000 euros el "quantum resarcitorio" en el concepto, ya examinado, de daño moral.

Cantidad que devengará los intereses contemplados en el art. 576 de la LEC.

NOVENO. -De la expulsión.

Art.89.2. CP "Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito."En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

De la lectura del precepto resulta evidente que la norma discrimina supuestos en función de la duración concreta de la pena impuesta en sentencia y jerarquiza tres tramos: Así, hasta un año de prisión (sin sumar las impuestas y dudándose de si cabe cuando se imponen a la vez una pena superior a un año y otra u otras inferiores, decantándose la Circular 7/2015 de la FGE por la negativa). Más de un año hasta cinco,( la sustitución de la pena por expulsión será como regla general completa, si bien excepcionalmente el juez o tribunal podrá acordar el cumplimiento de la prisión "cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito",de modo que la pena se cumplirá en la parte que determine el órgano judicial, que no podrá ser superior a los dos tercios de su extensión total, cumplida la cual se producirá la expulsión del penado del territorio nacional en sustitución del resto de la pena. La sustitución también se hará efectiva "cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional",si ello adviene durante el cumplimiento de la parte de pena determinada por el juez o tribunal en su resolución ex Circular 7/2015 FGE). Más de cinco años (la norma otorga una amplia discrecionalidad judicial en la determinación de la parte de pena a cumplir, pues no fija un periodo mínimo de tiempo de permanencia en prisión. Igual que en el caso anterior, la sustitución se hará igualmente efectiva cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.).

Nada se alegado durante el juicio por la defensa en relación al arraigo del mismo, más allá de las afirmaciones de que vive con su hermana.

Es por ello que la sala debe tener en consideración la gravedad del delito cometido, la falta total y absoluta de acreditación de arraigo en España del penado demostrada entre otros elementos por su total desconocimiento del idioma, la falta de trabajo, bienes o propiedades y su situación irregular. Y en relación con lo expuesto, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos objeto de condena, entendemos que del examen individualizado del caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto, y por tanto con una motivación individualizada, a la vista de las circunstancias concurrentes, apreciamos razones que justifican el cumplimiento íntegro de la condena y su no sustitución parcial por la expulsión, por estimarlo necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito pues la pena principal impuesta, su importancia, la gravedad del delito y cuanto queda dicho en orden a su participación en los hechos probados de la sentencia.

Y ello sin perjuicio de que, cuando el penado cumpla la pena de 10 años de prisión impuesta o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, se proceda a su expulsión; lo que estimamos permite que no se menoscabe gravemente la función preventiva del general del Derecho Penal, evitando la sensación social de impunidad, se restablezca la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito y se encuentre un equilibrio igualmente evitando una acumulación sucesiva sancionatoria si al cumplimiento total, procederá la referida expulsión con una prohibición de retorno a España conforme a lo previsto en el art 89.5 CP de años ocho años, contados desde la fecha de la expulsión atendida la gravedad de la pena impuesta y la ausencia de arraigo en España del sujeto condenado.

DECIMO. - De las costas.

En aplicación de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Condenado el acusado por todos los delitos de los que venía siendo acusado, procede su condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,