Sentencia Penal 410/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 101/2025 de 23 de diciembre del 2025

PRIMERO. -Como cuestión previa por el Letrado de la Defensa invocó la nulidad de la prueba de ADN al vulnerar el derecho a todas las garantías, interesando que se decrete la nulidad de la primera prueba de ADN que se llevó a cabo en el año 2009 por cuanto fue obtenido el consentimiento sin asistencia de Letrado, y el procedimiento de obtención de la muestra se obtuvo antes que el consentimiento prestado, como se evidencia de los datos que consta en el oficio remitido por la Guardia Civil de La Rinconada cuando aparece que se obtiene el brotis bucal al procesado a las 11:30 horas y el consentimiento se indica que se llevó a cabo a las 11:40 horas, y finalmente, dicha muestra no procede a su utilización porque en el procedimiento para el que se obtiene se ha dictado sentencia absolutoria, por lo que concluye, que no puede subsanarse la nulidad de la primera prueba de ADN que sirvió para la detención de su patrocinado, que trae causa del resultado de una prueba ilícita conforme al art. 11.1 de la LOPJ, por lo cual debe desterrarse todas aquellas pruebas vinculadas a la misma, como es la segunda prueba de ADN y la improcedencia de la prueba pericial realizada, dado que esta segunda prueba llevada a cabo por orden judicial a instancia del Ministerio Fiscal, en la que su defendido no se negó a realizarla dado que se indicaba en la resolución judicial que para el caso de que se negase se emplearían los medios necesarios coactivos prudenciales y proporcionados para llevarla a cabo conforme al art. 520.6.c) de la LECrim. , por lo cual considera que no puede subsanar una prueba nula con la anterior; y, en consecuencia, no puede tenerse en cuenta dicha prueba inicial por considerarla nula y al haberse obtenido la detención de su procesado solo por esa prueba nula debe llevar a no tener en cuenta la segunda prueba, que deben quedar desterrada del procedimiento al igual que práctica de la prueba pericial de aquellos peritos que emitieron el informe.

En el plenario este Tribual difirió la resolución de la cuestión planteada a la sentencia y se denegó la no práctica de la pericial solicitadas por las acusaciones que emitieron los informes.

1.1.-Planteada la cuestión en esos términos, antes de resolverla, debemos de comenzar indicando con la STS 734/2014, de 11 de noviembre ,que "...la incorporación de los avances de la tecnobiología al campo de la prueba penal, en concreto, del representado por la determinación y el examen del ADN a partir de los restos del material biológico eventualmente dejados por el autor o autores del delito en la víctima o en el escenario del mismo, ha supuesto un cambio de trascendencia ciertamente revolucionaria en los procedimientos de investigación, suscitando, a la vez, interrogantes jurídicos de no pequeño calado.

De un lado, porque, en virtud de esas técnicas, el imputado se convierte en objeto pasivo de la averiguación probatoria, llevada a cabo ahora con medios extraordinariamente incisivos en su esfera más personal, en la medida en que están dotados de una capacidad de hacer hablaral cuerpo humano, en su materialidad, con una locuacidadinédita y en términos de una extraordinaria fertilidad informativa, que podría ser eficazmente de cargo.

De otro lado porque, precisamente por esto, tales medios y procedimientos inciden con la misma extraordinaria capacidad, en la esfera jurídica del sujeto, y podrían hacerlo prescindiendo incluso de su colaboración. Siendo así, es claro, comprometen sensiblemente la libertad personal, en todas sus implicaciones.

En el caso de las técnicas de investigación relacionadas con el ADN, concurre la circunstancia de que, al ser idéntico y único el de todas las células del organismo de cada individuo, y bastar una mínima cantidad de estas (en torno a diecisiete) para llevar a cabo una determinación, además, susceptibles de obtenerse por procedimientos no particularmente invasivos, puede incurrirse en una cierta banalización del alcance jurídico de las correspondientes intervenciones, desde el punto de vista de los derechos de la persona concernida.

Esto es algo que, cabe decir, sucede con frecuencia, tratándose del ADN no codificante, el utilizado con fines puramente identificativos. Y es lo que ha llevado en ocasiones a una cierta equiparación de su obtención con el recurso a la técnica lofoscópica con la misma finalidad. Pero este es un modo de argumentar ciertamente reductivo, ya que no toma en consideración la real trascendencia de las aportaciones de la genética de que se trata, su verdadero alcance...".

Asimismo, la reciente STS 172/2025, de 27 de febrero ,resalta que: "...El valor probatorio de la identificación del delincuente mediante marcadores genéticos ha supuesto una verdadera revolución en el ámbito de la investigación penal. La recogida de restos biológicos durante la práctica de una inspección ocular permite ahora el archivo y registro automatizado de los datos precisos para la identificación de un portador. Se trata tan solo, de esperar a tener la posibilidad de contrastar estos restos dubitados con las muestras obtenidas de otra persona perfectamente identificada. La experiencia indica el alto valor que la existencia de ese registro de ADN ha tenido para el esclarecimiento de hechos delictivos de gravedad e impacto mediático.

Pero su eficacia ha de ser paralela a la adopción de importantes medidas de control que impidan que la intimidad genética se ponga al servicio de investigaciones prospectivas incompatibles con nuestro sistema de garantías.

La Disposición Adicional 3ª LO 10/2007, de 8-10, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, señala que pueden darse los siguientes supuestos -como precisa la STS 685/2010, de 7-7-:

a) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

b) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras.

En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

c) En aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados.

De lo anterior se deduce que cuando las muestras se obtienen con el consentimiento del investigado y en presencia de letrado, si está detenido, como es el caso, no es necesaria la autorización judicial. Solo en aquellos casos en que la policía no cuenta con la colaboración del acusado o este niegue su consentimiento para los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resultan precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial...".

Esta misma Sentencia, añade"...el importante significado incriminatorio que tiene esa diligencia de identificación y la necesidad de que la versión exculpatoria guarde coherencia con el resultado de la toma de muestras. En el ámbito de los delitos contra la libertad sexual, no faltan casos en los que en la declaración inicial el detenido niega todo contacto con la persona agredida y el resultado pericial de la identificación biológica de restos seminales acredita justo lo contrario, la prueba de ADN supone un cuadro probatorio de especial valor incriminatorio...".[...] Fuera consciente o no el acusado, como decimos, una vez que se ha reconocido que la prueba se practicó con asistencia de letrado, difícilmente puede prosperar esta alegación. Pues precisamente la intervención de letrado tiene por finalidad asegurar que el consentimiento que preste el detenido sea un consentimiento libre e informado y esta informacióncomprende la de la necesidad de obtención del material por tratarse de un delito grave y la del uso en procedimientos pasados o futuros. Y esta es la conclusión que debemos obtener del hecho de que el letrado ninguna objeción puso a la toma de muestras de ADN, que como es sabido, únicamente tiene valor identificativo...".

1.2.-La prueba pericial de ADN, con significativa utilidad en la determinación de la autoría en muchos procesos penales, a los efectos de obtener una prueba indubitada, ha carecido de regulación específica en nuestras leyes procesales hasta la LO 15/2003 que en su disposición final primera modificó, entre otros artículos de la LECrim, el art. 326 y art. 363, añadiéndoles sendos párrafos. Consiste, lo mismo que en otras pruebas de semejante naturaleza y finalidad (dictámenes caligráficos o sobre huellas dactilares), en la comparación entre una muestra dubitada-aquella que en principio no se sabe a qué sujeto pertenece-y otra indubitada-obtenida de la persona sospechosa-. Si ambas coinciden en sus resultados, este medio probatorio puede servir al referido objeto de acreditación de la intervención de alguien en el hecho criminal investigado.

A dicha normativa, se le sumó el actual artículo 129 bis del Código Penal, introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para finalizar con el art. 520.6 c) de la LECrim, en la redacción dada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica («6. La asistencia del abogado consistirá en: c) Informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten. Si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad».).

Sin que todavía se haya llevado a cabo una reforma integral reguladora de la prueba de ADN.

Ahora bien, esta prueba, como cualesquiera otras, han de haber sido obtenidas y aportadas al proceso con todas garantías exigidas por nuestra normativa comunitaria, constitucional y nuestras leyes procesales, de oficio, al afectar a derechos fundamentales, o ya cuando han sido invocadas, como en el presente caso.

1.2.1.-Las instituciones comunitarias venían reclamando la adopción de medidas jurídicas, así como la creación de bases de datos que permitieran intercambiar la información entre los Estados miembros, lo que expuso reiteradamente a través de sendas Resoluciones del Consejo relativas al intercambio de resultados de análisis de ADN.

Así, en primer lugar, la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 9 de junio de 1997, relativa al intercambio de resultados de los análisis de ADN.

1.2.2.-De nuestra legislación actual se desprende no sólo la recogida de material biológico externo que pudiera contribuir a clarificar los hechos, y, además, el art. 326.2 de la LECRim, obtener muestras indubitadas de ADN: «Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad ».

Esta recogida de muestras internas requerirá el consentimiento voluntario del sujeto o la autorización judicial.

1.2.3.-Bases de datos que se crea para su utilización no solo en el marco de una investigación penal concreta, sino para las futuras, con la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, desarrollada por el R.D. 1977/2008 de 28 de noviembre, que tiene como objetivo fundamental la creación de una base de datos centralizada en la que se integren los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en los que se almacenan los datos identificativos obtenidos a partir de los análisis de ADN que se hayan realizado en el marco de una investigación criminal (o sea, en el marco de la investigación y averiguación de los delitos que determina), -entre los que se encuentra delitos graves como el presente-, así como en los procedimientos de identificación de cadáveres o de averiguación de personas desaparecidas ( art. 1 de la L.O. 10/2007).

Los datos que acceden a la base de datos policiales, de conformidad con el art. 3 de la L.O. 10/2007, son, por un lado, las muestras que en el marco de una investigación criminal hubieren sido «halladas», se supone que en la escena del crimen o en el cuerpo de la víctima o en el arma o en ropas, y cuyo autor se desconoce, pero cuyo conocimiento supondría un elemento básico para la investigación, y, por otro lado, aquellos perfiles indubitados que se obtienen de «sospechosos, detenidos o imputados»de determinados delitos -con cuyo ADN serán comparadas por el sistema informático de la base aquellas muestras sin esclarecer o dubitadas-.

Esta regulación contiene una salvaguarda muy especial, que resulta fundamental para eliminar toda vulneración del derecho a la intimidad, derecho protegido en el artículo 18.1 de la Constitución española ( en adelante C.E.), puesto que sólo podrán ser inscritos aquellos perfiles de ADN que sean reveladores, exclusivamente, de la identidad del sujeto -la misma que ofrece una huella dactilar- y del sexo, pero, en ningún caso, los de naturaleza codificante que permitan revelar cualquier otro dato o característica genética.

El art. 363 de la LECrim, no especifica en su redacción los sujetos pasivos que podían ser objeto de la medida de obtención de muestras biológicas para la determinación de su perfil de ADN, pues habla de "sospechoso", y no ofrece una solución explicita en los supuestos en los que el sospechoso/imputado - investigado-, rehúse someterse a la misma. Sin embargo, se ha venido a concluir en la práctica que el sujeto pasivo de la intervención corporal para llevar a cabo una toma de muestras biológicas indubitadas será no sólo el investigado sino también la víctima o terceros sujetos ( art. 3.2 LO 10/2007).

Posteriormente, el artículo 3.1 a) de la Ley Orgánica 10/2007 amplía la medida de obtención de muestras biológicas para la determinación de su perfil de ADN al indicar:

«Se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos: a) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado»cuando se trate de delitos que dicha L.O. indica. Y, en el artículo 3.1, párrafo 2º, añade que «La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado».

Por lo que nuestro legislador, ha optado por un sistema amplio en cuanto al perfil genético de las personas que pueden acceder a la base de datos policial, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) que considera que la conservación indefinida de muestras biológicas y perfiles de ADN de personas sospechosas pero no condenadas es desproporcionada y constituye una vulneración tanto del artículo 8 como del art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en los que se reconoce el derecho de toda persona a la vida privada y familiar, que sólo admite la injerencia en el ejercicio de esos derechos en los casos que señala, y prohíbe la discriminación).

Esta doctrina se refiere en la sentencia de 4 de diciembre de 2008, en el asunto S. and Marper v. UK, que conoce la cuestión en la que dos personas sospechosas y que luego no fueron condenadas, a las que se le había tomado muestras de ADN e incorporadas en archivos policiales, solicitan su eliminación de los mismos, lo que se le desestima, reclamando los demandantes el control judicial de esa decisión del órgano administrativo que se lo denegó, y es contra la decisión adoptada por el tribunal de apelación que confirma la decisión del órgano administrativo contra la que se resuelve el asunto.

En la resolución del TEDH viene a decir que una vez que el sospechoso ha sido absuelto o su proceso se archiva por sobreseimiento, los datos no pueden permanecer en la base de datos policial, tomando como fundamento la Recomendación Núm. 1 (1992) del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, sobre la utilización del análisis de ácido desoxirribonucleico (ADN) dentro del marco de la administración de justicia penal, donde en el Principio y Recomendación 8 establece que «podrán conservarse los resultados del análisis de ADN y la información derivada del mismo cuando la persona interesada haya sido condenada por delito grave contra la vida, la integridad o la seguridad de la persona».

Es la policía actuante quien, instruyendo un caso que reputa delito de los incluidos en el artículo 3, solicita del sujeto el consentimiento para la toma de la muestra, y si accede a dar la muestra, la remite a la base. Y son los gestores de la base quienes efectúan un segundo filtro para incluir en la base sólo las muestras que procedan de uno de los delitos del artículo 3. Y, como veremos, los que están obligados a eliminar de las bases de datos perfiles genéticos de oficio cuando se ha archivado el asunto contra el sospechoso.

La intervención judicial sólo está prevista cuando el sujeto se niega a prestar consentimiento, y en estos casos la policía habrá de interesar del Juez autorización motivada, por auto, en el que se ordene la toma de la muestra y su inclusión en la base. Con relación a la necesidad de autorización judicial en estos casos, ya venían indicándolo, las sentencias del Tribunal Constitucional 110/1984, 114/1984 y 37/1989 que consideran que son posibles las intervenciones corporales si son ordenadas por el Juez en resolución motivada, y conforme al principio de proporcionalidad.

1.2.4.-A fin de evitar lo sucedido con el asunto S y Marperdel Tribunal europeo nuestra L.O. 10/2007, determina que la conservación de los identificadores obtenidos a partir del ADN en la base de datos objeto de esa Ley no será ilimitada, regulando en su art. 9 el tiempo máximo en que los perfiles de ADN permanecerán en la base, momento en que habrán de cancelarse de oficio por la persona responsable del fichero o a instancia de quien ejercite el derecho de cancelación.

Como dice la STS 773/2021, de 14 de octubre ,el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concede una extraordinaria importancia a la cuestión de los plazos de conservación de los perfiles de ADN que accedan a las bases de datos. Como se destaca en la sentencia, caso Aycaguer c. Francia, de 12 de junio de 2017, "(...) La protección de los datos personales desempeña un papel fundamental en el ejercicio del derecho a la intimidad consagrado en el artículo 8 del Convenio.

Por lo tanto, la legislación nacional debe establecer las salvaguardias adecuadas para evitar cualquier uso de los datos personales que no sea conforme a las garantías previstas en este artículo. La necesidad de estas salvaguardias es aún más acuciante cuando se trata de la protección de datos personales sometidos a tratamiento automatizado, en particular cuando dichos datos se utilizan con fines policiales. De tal modo, el derecho interno debe garantizar que dichos datos sean necesarios y no excesivos en relación con los fines para los que se registran, y que se conserven de forma que permitan la identificación de los interesados durante un tiempo no superior al necesario para los fines para los que se registran. El derecho interno también debe contener salvaguardias para garantizar que los datos personales almacenados estén efectivamente protegidos contra el uso indebido y el abuso, así como proporcionar una posibilidad concreta de solicitar la supresión de los datos almacenados". Lo que se traduce, como obligación positiva para los Estados, en la necesidad de fijar claros, precisos y racionales plazos máximos de conservación -vid. Recomendación nº R (92) 1 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la utilización de análisis de ADN en el marco del sistema de justicia penal-.

De tal modo, una ausencia de plazos de cancelación o una duración excesiva y desproporcionada que no se justifique por los propios fines de protección constituye una fuente de grave lesión del derecho del artículo 8 CEDH a la vida privada y familiar -vid. STEDH, caso S. y Marper c. Reino Unido, de 4 de diciembre de 2008 y DEC., caso Peruzzo y Martens c. Alemania, de 4 de junio de 2013-. La propia Decisión Marco 2008/615 - que extiende las obligaciones contenidas en el Tratado de Prüm a todos los Estados miembros de la Unión

Europea- previene, en su artículo 28, la obligación positiva del Estado transmisor de controlar de oficio los plazos de cancelación de los asientos. La no cancelabilidad del dato por no haber superado el plazo máximo de conservación fijado por el derecho nacional del Estado miembro transmisor deviene en presupuesto de orden público de su propia transmisión y, con ello, de su utilización con fines probatorios en el Estado receptor.

Hasta el punto de establecerse en el artículo 28.1 in fine,como cláusula de salvaguarda, que el Estado receptor " cuando tenga motivos para creer que los datos transmitidos son inexactos o deben cancelarse, informará inmediatamente de ello al servicio transmisor".

Sobre esta cuestión, el legislador de la Unión Europea, haciéndose eco de la doctrina del TEDH y mediante la DIRECTIVA (UE) 2016/680 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos,ha establecido específicos mandatos de actualización y de fijación de plazos de conservación de los datos almacenados, objeto de tratamiento en bases policiales -vid. artículo 5-, respetuosos con los principios de proporcionalidad y de presunción de inocencia -vid. artículo 8 y considerando 31-, así como deberes específicos para las autoridades responsables de transmisión de datos actualizados -vid. artículo 7.2-. Principios de tratamiento de los datos personales y de conservación que han sido objeto de precisa regulación en la Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penalesque traspone la referida Directiva 216/680 -vid. en particular, artículo 8-.

La Reciente STJUE en la C-57/2023 de 20 de noviembre de 2025 ,ha resuelto la Cuestión prejudicial planteada por las autoridades judiciales checas, concluyendo que: "Los artículos 8 y 10 de la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que por lo que respecta a la recogida, conservación y supresión de datos biométricos y genéticos, el concepto de «Derecho del Estado miembro», en el sentido de dichos artículos, debe entenderse referido a una norma de alcance general que establezca los requisitos mínimos de recogida, conservación y supresión de esos datos, tal como la interprete la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales nacionales, siempre que dicha jurisprudencia sea accesible y suficientemente previsible.

Los artículos 6 y 4, apartado 1, letra c), de la Directiva 2016/680 , en relación con el artículo 10 de dicha Directiva, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que permita, indistintamente, la recogida de datos biométricos y genéticos de cualquier persona objeto de un proceso penal por la comisión de un delito doloso o sospechosa de haber cometido tal delito, siempre que, por una parte, los fines de esa recogida no impongan que se establezca una distinción entre estas dos categorías de personas y que, por otra parte, los responsables del tratamiento estén obligados, con arreglo al Derecho nacional, incluida la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales nacionales, a respetar todos los principios y requisitos específicos enunciados en los artículos 4y 10 de la mencionada Directiva.

El artículo 4, apartado 1, letra e), de la Directiva 2016/680 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la necesidad de mantener la conservación de datos biométricos y genéticos es evaluada por las autoridades policiales sobre la base de reglas internas, sin que la referida normativa prevea un período máximo de conservación, siempre que tal normativa fije plazos apropiados de revisión periódica de la necesidad de conservar esos datos y que, con ocasión de dicha revisión, se evalúe la estricta necesidad de prolongar su conservación."

Nuestro art. 9 de la mencionada Ley, sobre cancelación, rectificación y acceso a los datos, establece:

"1. La conservación de los identificadores obtenidos a partir del ADN en la base de datos objeto de esta Ley no superará:

El tiempo señalado en la ley para la prescripción del delito.

El tiempo señalado en la ley para la cancelación de antecedentes penales, si se hubiese dictado sentencia condenatoria firme, o absolutoria por la concurrencia de causas eximentes por falta de imputabilidad o culpabilidad, salvo resolución judicial en contrario.

En todo caso se procederá a su cancelación cuando se hubiese dictado auto de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria por causas distintas de las mencionadas en el epígrafe anterior, una vez que sean firmes dichas resoluciones. En el caso de sospechosos no imputados, la cancelación de los identificadores inscritos se producirá transcurrido el tiempo señalado en la Ley para la prescripción del delito.

En los supuestos en que en la base de datos existiesen diversas inscripciones de una misma persona, correspondientes a diversos delitos, los datos y patrones identificativos inscritos se mantendrán hasta que finalice el plazo de cancelación más amplio.

2. Los datos pertenecientes a personas fallecidas se cancelarán una vez el encargado de la base de datos tenga conocimiento del fallecimiento. En los supuestos contemplados en el artículo 3.1 b), los datos inscritos no se cancelarán mientras sean necesarios para la finalización de los correspondientes procedimientos.

3. El ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación en relación con la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN se podrá efectuar en los términos establecidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en su normativa de desarrollo.

4. Los identificadores obtenidos a partir del ADN respecto de los que se desconozca la identidad de la persona a la que corresponden, permanecerán inscritos en tanto se mantenga dicho anonimato. Una vez identificados, se aplicará lo dispuesto en este artículo a efectos de su cancelación".

Es por ello, que el uso probatorio de un dato cancelable o cancelado supone una grave lesión del derecho a la intimidad, en los términos precisados por el TEDH, por lo que, pretendida por la defensa la determinación de las condiciones temporales de conservación, la acusación tiene la carga de acreditarlas. Como se llevó a cabo en este caso, que una vez puesto en evidencia las toma, consentimiento y asistencia de letrado de las muestras del año 2009, no se opuso a que se trajera la documentación que acreditara la regularidad de la toma de muestras, y además pidió una segunda prueba.

1.2.5.-El consentimiento del sospechoso o detenido para la extracción de la muestra biológica debe ser un "consentimiento informado", es decir, que ha de ser un consentimiento que haya sido precedido de la información al sujeto de la finalidad de la extracción de la muestra y de las consecuencias de la prestación o denegación del consentimiento para la práctica de esta. En concreto, el detenido o sospechoso debe ser informado por los funcionarios de la Policía Judicial actuantes, y la información deberá comprender la naturaleza de la intervención que van a llevar a cabo (frotis bucal), la finalidad perseguida de obtención de ADN a efectos identificativos, que su perfil de ADN va a ser inscrito en el registro policial (la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN), y que tiene derecho a solicitar la cancelación de esos datos conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Protección de Datos 3/2018, de 5 de diciembre.

En el caso del detenido, además de la información anterior, es necesaria la asistencia letrada, lo que quiere decir que el consentimiento para la extracción de la muestra sea prestado con el previo asesoramiento y la asistencia de un Abogado.

Cuando la obtención de la muestra biológica del sospechoso por la Policía Judicial sin autorización judicial no ha respetado las garantías dichas, o sea, consentimiento informado y asistencia letrada, estaremos ante una fuente de prueba ilícitamente obtenida y no podrá ser utilizada en el proceso penal, pudiendo el sujeto pasivo de esa injerencia solicitar la cancelación de los datos inscritos en la base de datos policial.

La propia Disposición Adicional Tercera de la LO 10/2007, indica que para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Comisión Nacional para uso forense de ADN ha establecido un modelo de consentimiento informado muy completo con expresa advertencia de los anteriores derechos de la Ley de Protección de datos.

1.3.-Tal como refirió el Letrado del procesado el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014, establece unas premisas. Recordemos que este Acuerdo nace con motivo del dictado de la STS 734/2014 de 11 de noviembre, que conoce del recurso de casación contra la sentencia absolutoria dictada por la sección 4ª de esta Audiencia Provincial de fecha 13 de diciembre de 2013, acordando retroceder las actuaciones a fin de que se dicte otra sentencia en el que incluya en el cuadro probatorio la prueba genética relativa a ambos acusados.

En dicho acuerdo como único punto, decide:

PRIMERO: El consentimiento para la toma de muestras biológicas encaminadas a la obtención de ADN no codificante de una persona detenida cuando no esté orientada a la práctica de una prueba pertinente para el esclarecimiento del hecho que justificó la detención, sino a los efectos de su inclusión en la base de datos policiales sobre identificadores obtenidos a parte del ADN, no requiere la asistencia letrada.

SEGUNDO: No obstante, la falta de asistencia letrada permitirá al afectado ejercer, conforme a la legislación reguladora del derecho de protección de datos, los derechos de información, acceso y cancelación del asiento practicado.

TERCERO: Los datos que obren en el Registro y no hayan sido objeto de cancelación podrán ser utilizados con fines de identificación en procesos penales ulteriores en los que la determinación del perfil genético del imputado resulte indispensable, sin perjuicio del derecho del investigado a su impugnación o interesar una prueba pericial contradictoria.

Quedando plasmado el ACUERDO del siguiente tenor literal:

"La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial. Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción."

Cada día la casuística ha llevado al Tribunal Supremo y al Constitucional a pronunciarse sobre la prueba de ADN.

A modo de ejemplo, la STS 12 de abril de 2018 (Rc 10603/2017) ECLI:ES:TS 2018:1287 determina que será válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción- lo que no sucede en nuestro caso-.

Igualmente, la STS 16 de marzo de 2018 (Rc 10625/2017) ECLI:ES:TS:2018:869 recuerda la doctrina sobre la impugnación de la validez de la prueba de ADN y se pronuncia sobre una serie de garantías que han de respetarse en la toma de muestras. En concreto, las siguientes:

1) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

2) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

3) En aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados.

En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías."

La STS 542/2020, de 23 de octubre (Rc 3422/2020 - ECLI: ES:TS:2020:3422), que conoce del recurso de casación contra sentencia en que se impugna por la defensa del condenado la regularidad de la toma de muestra tomada al imputado en otro procedimiento y que sirvió de comparación con los vestigios indubitados de la causa, invocando la vulneración de derechos a modo similar a que se hace en la presente causa, si bien, en esa causa concurría una denuncia de vulneración tardía. En el Fundamento jurídico primero, aborda los presupuestos formales para la válida recogida de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal. En estos casos, la Policía Judicial habrá de contar con el consentimiento del investigado que, de hallarse detenido, deberá ser asistido por Letrado para ello. Para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras y no sean consentidos por la persona investigada, será indispensable la autorización judicial.

1.4.-Es indudable la extraordinaria utilidad que la prueba de ADN ha adquirido en la investigación e identificación del sujeto activo de un hecho delictivo, convirtiéndose en una de las herramientas más útiles en la determinación de la autoría de los diversos hechos, por lo que, como tal prueba esencial, debe estar revestida de todas las garantías legales para que no sea tachada de ilícita dentro de la prueba que se practique en el proceso penal.

Resulta incuestionable que la obtención del perfil genético con intromisión corporal del sujeto investigado alcanza plena relevancia en supuestos de cotejo con muestras o vestigios hallados en el lugar de los hechos o en el cuerpo de la víctima, pero siempre, se precisará de las garantías que deben respetarse para la incorporación al proceso de esas fuentes de prueba.

No sólo para el caso de datos obtenidos en nuestro territorio nacional sino de aquellos datos identificativos genéticos obtenidos fuera del territorio en cuyo caso se deben activar controles nacionales sobre la concurrencia de las condiciones conectadas con la protección del derecho fundamental del afectado derivadas de la Convención, de la Carta de Derechos Fundamentales y de nuestra Constitución, considerando que en supuestos de OEI, el principio de no indagacióndeberá modularse en atención a las imperiosas exigencias de protección iusconstitucional que resulten de cada uno de los distintos escenarios probatorios ( STS 773/2021, de 14 de octubre).

La relevancia jurídica del perfil genético deriva de la calidad, sensibilidad y potencial trascendencia del caudal de datos, por ello no puede abordarse sólo bajo el aspecto del grado de afectación corporal, y como pone énfasis la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH Amann contra Suiza 2000/87), la cantidad de información personal contenida en las muestras conduce a considerar que su conservación constituye en sí misma una lesión del derecho a la vida privada. ( STS 777/13, de 7 de octubre, 734/14, de 11 de noviembre). Como también la incorporación de perfiles a una base de datos policiales conlleva una genérica condición de sospechoso, sobre todo, cuando alguien está identificado plenamente en la causa en la que se toma la muestra biológica para la determinación del ADN no codificante. La obtención de muestras involuntarias debe ponerse en relación necesariamente con la investigación criminal, y así lo determina en base al principio de proporcionalidad el art. 363 de la LECRim..-

No puede abstraerse la obtención del perfil genético de la causa en la que ha de surtir sus efectos. Por lo que debemos examinar el caso sometido a nuestra consideración.

1.5.-Por la Brigada Provincial de la Policía científica de esta Ciudad después de recibir las muestras del Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, para su análisis se emite en fecha 10 de junio de 2024, el informe NUM018 (Nº Orden 24-S1-0737) dimanante del atestado NUM008 de la UFAM, recepcionado en el Juzgado en fecha de 21/06/2024, (obrante a los folios 147 a 158 y 260 al 272), en el que se obtiene el perfil genético del análisis de los espermatozoides evidenciados a partir del subvestigio de la muestra NUM019 (fracción espermática bastoncillo vaginal) presentan alelos descritos y el subvestigio NUM020 (fracción espermática, lavado vaginal) el subvestigio NUM021 (bastoncillo vaginal interno, en que se detectan semen y presencia del antígeno específico prostático o PSA y observado espermatozoides al microscópico y de la segunda lisis (fracción espermática, NUM022) se obtuvo ADN nuclear, así como otros perfiles genéticos obtenidos de las distintas muestras. Se obtuvo un perfil genético de varón a partir de los espermatozoides evidenciados a partir de los subvestigios 8.1M y 9.1M, y consultado ese perfil genético obtenido en la Base de datos Policiales sobre identificadores obtenidos a partir del ADN de la LO 10/07, resultó coincidente con el perfil genético del Departamento de Biología de la Guardia Civil con nº de identificación NUM023 obtenido por una requisitoria del Equipo de Policía Judicial de La Rinconada obtenida la muestra indubitada el 09/01/2009 a Sixto .

No ha sido objeto de discusión en esta causa la cadena de custodia cuya regularidad de se observa a los folios 230 a 232.

El estudio del informe de ADN de las muestras biológicas obtenidas a la denunciante se llevó a cabo el 27/05/2024 y finalizó el estudio el 06/06/2024.

Informe que fue ratificado por los agentes que lo elaboraron con carnet profesional nº NUM014 y nº NUM015. Del interrogatorio efectuado por la Defensa del procesado, los agentes consideraron que el informe genético indubitado obrante en la base de datos provenía de la detención del procesado en esta causa cuando fue detenido (lo que desde luego como se verá era lógica la respuesta pues los agentes realizan la segunda prueba de ADN en que aparece como detenido). Sin embargo, la única muestra indubitada obtenida a Sixto y que se encontraba en la Bases de Datos de la Policía se correspondía a la detención con motivo de otras diligencias distintas a las de esta causa.

De hecho, a instancia de la Defensa se recabó su unión a la causa el atestado que dio origen a la obtención de la muestra indubitada de enero de 2009.

Así constan unida a la presente causa las Diligencias 9/2009 de la Guardia Civil a los folios 618 al 627, abiertas con motivo de la requisitoria de búsqueda y detención y personación emitida por el Juzgado de Instrucción n º 2 de Valladolid, en virtud de las D.Previas 3606-07 y detenido el 09/01/2009 por la Policía Local de Alcalá del Río, y puesto a disposición judicial del Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla (obrando la fotocopia del pasaporte rumano del procesado al folio 627).

Al folio 645 de autos consta la DIOR dictada por el LAJ del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid que conoció de las DP 3606/07 que dio origen al Procedimiento Abreviado 294/2010 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid. La LAJ de este Juzgado de lo Penal certifica que se dictó sentencia absolutoria en fecha 18/07/2012 respecto del acusado Sixto seguido por un presunto delito de robo con fuerza en grado de tentativa de fecha 15/08/2007, y adquirió firmeza por auto de 26/09/2012, tal como consta al folio 692-701.

El consentimiento informado de reseña genética de Sixto con motivo de la toma de muestra de ADN de 09/01/2009 efectuado a las 11:40 horas de este día, tal como consta al folio 550 de autos lo prestó voluntariamente la obtención de la muestra biológica a efectos de investigación policial e informándosele que serán usadas para la obtención del perfil genético a los meros efectos de identificación, y el mismo será introducido en el Fichero de ADN de interés criminal (ASNIC). La toma de muestras se realiza a las 11:30 horas y la recepción de la evidencia el 02/03/2009.

La toma de muestra se lleva a cabo con motivo de su detención sin que conste esté asistido de Letrado cuando se lleva a cabo la información previa al consentimiento, el propio consentimiento y la toma de muestras.

El cuestionamiento de la validez de estas actuaciones de la policía, por parte de la defensa en esta causa, tal como se indicaba en el Acuerdo del Pleno, se produjeron durante la instrucción de Valladolid, y de hecho su falta de validez en este sumario fue puesta en contradicción, y como consecuencia de ello, se pidió por el Ministerio Fiscal la práctica de una nueva pericial nueva sobre el ADN del procesado cotejado con el perfil genético obtenido de las muestras de la denunciante.

Resulta innegable que conforme a lo establecido en el art. 9 de la LO 10/2007 la muestra del perfil genético existente en la base de datos del mes de enero de 2009 no debía estar incorporada a la base de datos, pues es una muestra que se obtuvo en un procedimiento en el que se dictó sentencia absolutoria respecto de Sixto, y además, fue firme la misma en el año 2012; y, aún sin haberse dictado sentencia firme, habría transcurrido el plazo de tres años de prescripción del delito que el delito de robo con fuerza en las cosas tenía a la fecha de los hechos, por lo que el periodo de conservación de la muestra excede del periodo fijado en el art. 9 de la LO 10/07, además, de obtenerlo una vez que está detenido sin asistencia de Letrado.

Es por lo que la identificación a que se llega con el primer informe pericial nº NUM018 no resulta válida ni puede ser tenida en cuenta al no encontrarse otro perfil genético indubitado con el que sea coincidente el obtenido del análisis de las muestras biológicas analizadas. Por lo que debe quedar excluido el primer informe en cuanto a la conclusión de la comparativa del perfil genético del año 2009 al haberse vulnerado el derecho a la intimidad del procesado al conservar la muestra más del tiempo que se permite y, además, se vulneró su derecho a la asistencia letrada para informarle de las consecuencias de esa obtención.

1.6.-Llegados a este punto, el que no sea admitido ese cotejo o comparativa de este informe pericial por las razones expuestas, no supone que la prueba pericial ordenada por el Magistrado instructor, a instancia del Ministerio Fiscal, en cuanto se llevara a cabo una prueba de ADN, tomando muestras al procesado con un frotis bucal para luego, obtener su perfil genético y cotejar esta muestra indubitada con el perfil genético de varón obtenida del estudio pericial de ADN de las muestras biológicas de la señora, carezca de validez.

No nos encontramos con una carencia de indicios u otro tipo de pruebas que lleven a la identificación del sujeto. Previamente a acordar esta prueba pericial, en la causa se contaba, con un reconocimiento fotográfico por parte de la denunciante, de su amiga, la determinación del vehículo y que ese vehículo era usado por el procesado al ser parado por la Policía el 10/04/2024 conduciendo, y además, se estudiaron las cámaras de seguridad de la calle donde cogió el taxi la denunciante en que se aprecia a la el vehículo en que finalmente se monta, la matricula, la corpulencia del conductor que coincide con el procesado y la descripción ofrecida por la denunciante. Datos todos ellos de un aporte incriminatorio suficiente para considerar que no se estaba ante un perfil genético anónimo, sino más que probable que se correspondiera con el del procesado, pues previamente había sido identificado, y no por el perfil genético antiguo, razón por la que, la realización de una prueba genética de ADN del procesado, contando con esos datos, revestida de todas las garantías legales como la de llevarse a cabo, en primer lugar de forma voluntaria, informado de todas sus consecuencia y asistido de su Letrado, y caso de no hacerlo de forma involuntaria, se podría utilizar la mínima fuerza para obtener el frotis bucal, concurriendo autorización judicial.

El que se obtuviera la prueba de ADN por resolución judicial, convirtió la segunda prueba en lícita, al ser obtenida con todas las garantías legales, pues estas se cumplieron y así se tomaron las muestras al procesado con el consentimiento informado en la investigación criminal por un presunto delito de violación con empleo de violencia, asistido de su Letrado (obrantes a los folios 599-600). Muestras que fueron analizadas y cotejadas en el marco de la presente investigación judicial, por lo que es acorde con el marco legislativo examinado.

No se trata la realización de esta segunda prueba de ADN de una subsanación de la primera prueba ilícita, pues la segunda prueba no trae causa de la anterior, y, la repetición de la prueba de ADN, lo será tantas veces como sea preciso dentro del marco de la investigación, pues, por el mero hecho, de que se ha utilizado un perfil de la Base de datos que no procedía y así ha sido detectado por la Policía, o por el Juzgado, o por parte de la Defensa, llevará a remediarlo, si así lo pide la acusación, como en este caso, con la realización de una nueva prueba previa toma de muestras al procesado, tal como sucedió. Pues, caso contrario, de no haber indicado nada la Defensa respecto las muestras prescritas de otra causa que además se obtuvieron sin estar asistido el detenido de Letrado, que han servido de contraste la muestra obtenida en la causa con los datos obrantes en la base policial procedente de una causa distinta, aun cuando la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando la Defensa en la segunda causa no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en la fase de instrucción, no podría haber tachado de nulidad esa primera prueba en la fase de cuestiones previas, pues en esa fase no le hubiera dado tiempo a la acusación para contradecir esa manifestación con otros medios alternativos de prueba, como sería, y ha sido en nuestro caso, la práctica de una prueba de ADN en esta causa durante la instrucción del procedimiento.

Segunda prueba de ADN que se ha llevado a cabo con todas las garantías, pues si bien indica la Defensa que el consentimiento se prestó no de forma voluntaria sino coartado el procesado a la vista de lo que se acordó en el auto, sin embargo, consta la firma y el consentimiento voluntario de éste y su Letrado, y si no prestaba voluntariamente el consentimiento lo hubiera manifestado, cosa que no hizo; pero, en todo caso, la resolución judicial que lo acordaba para el caso de que se negase ordenaba que se procediera conforme a lo establecido en el art. 520.6 c) de la LECrim.

El consentimiento prestado quedó documentado de tal forma que aleja todo tipo de confusión a la hora de prestarlo, ni consta una protesta o negativa del procesado a prestarlo de la forma que lo hizo, sin que ahora pueda la parte decir lo contrario, no obstante, siempre se contó con un auto que autorizaba la realización de la prueba.

A este respecto, debemos recordar lo indicado en la STC 135/2014, de 8 de septiembre: "...Hemos afirmado que para que el consentimiento pueda calificarse de eficaz debe ser libre y voluntario ( STC 211/1996, de 7 de marzo), y además, como pre-condición de validez, para que el consentimiento pueda ser considerado como libre y voluntario, debe tratarse de un consentimiento informado ( STC 37/2011, de 28 de marzo, FJ 5). Según se desprende de las actuaciones, en el caso que nos ocupa, el carácter informado del consentimiento es una consecuencia que derivaría de la finalidad de la propia diligencia de investigación: la obtención de una muestra biológica para el posterior análisis pericial de ADN es una diligencia de investigación criminal. Su fin es obtener información (perfiles identificadores) que permita el esclarecimiento de hechos delictivos, pasados o incluso futuros (mediante la conservación de los mismos en una base de datos). Esto es, precisamente, lo que sucedió en el presente caso. La obtención de la muestra se llevó a cabo en el marco de una investigación criminal con el fin de determinar la eventual participación del recurrente en los hechos objeto de imputación...".

Consecuentemente, se ha infringido lo dispuesto en Ley Orgánica 10/2007, pues se acredita que la conservación del identificador obtenido a partir del ADN en la base de datos superó los tiempos señalados en el art. 9 que hemos transcrito, y, en consecuencia, la primera prueba pericial no fue válidamente practicada, en cuanto al cotejo llevado a cabo, en lo demás, tiene su plena virtualidad respecto al perfil genético obtenido y que será tenido como anónimo. Hasta, como veremos, llegó la segunda pericial, que determina la coincidencia de la muestra del procesado obtenida el día 29 de noviembre de 2024 con los restos biológicos de la denunciante.

Es por ello, que si bien la primera prueba de ADN del año 2009 no debe ser tenida en cuenta el perfil genético arrojado y su indebida permanencia en la Base de datos, no elimina, que apreciada la ilicitud de esta prueba, el Ministerio Fiscal haya pedido y el Juzgado de instrucción accedido por auto motivado la realización de una prueba pericial de ADN a los efectos de cotejar la muestra que se obtenga del procesado con las muestras biológicas de la denunciante a fin de determinar si el resultado es positivo o negativo.

En definitiva, estimamos parcialmente la cuestión en la medida que consideramos ilícita la primera prueba al estar prescrito el perfil genético indubitado por lo cual no podía servir para el cotejo de las muestras de la denunciante, pero, desestimamos la petición de nulidad de la segunda prueba que será objeto de valoración probatoria y de la práctica de la pericial.

SEGUNDO.-Se imputa al procesado Sixto un delito de violación con empleo de violencia agravada al ser esta extrema, previsto en el art. 179.1 y 2 del CP en relación con el art. 180.1, 2ª del Código Penal en vigor por LO 4/2023, de 27 de abril, que castiga:

"1. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años".

2. Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años."

Conforme al art. 180.1.2ª del Código Penal, las anteriores conductas de apartado anterior se castigarán con las penas de prisión de [...]doce a quince años para las del art. 179.2, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: "2ª. Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio".

El Bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual.

Las agresiones sexuales, que son los ataques efectuados por una persona a la libertad sexual de otra, contra la voluntad de ésta, mediante violencia o intimidación, en los que la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes:

1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal (Acuerdo del Pleno 25-5-05, STS 27-10-11 (rec 641/10), la STS 9-2-11 (RC 1378/10 en el F.J.2º indica que "el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de las más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento").

Ahora bien, se contempla un tipo agravado de agresión sexual cunado el acceso carnal no consentido se lleva a cabo por vía vaginal, anal o bucal, o con introducción de miembros corporales u objetos por algunas de la vía vaginal o anal, y en este caso, el propio legislador, manteniendo la anterior dicción, denomina que se trata de una "violación".

2) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. ( STS 909/05 de 9 de julio, 575/10 de 10 de mayo).

3) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. Aun cuando no se exige dicho ánimo que se deba sumar al dolo.

La legislación aplicable al caso es la vigente a la fecha de los hechos, en concreto, la LO 4/2023, de 27 de abril, que entró en vigor el 29 de abril de 2023.

La agresión sexual no consentida, puede llevarse a cabo sin empleo de violencia o intimidación, pero, en el caso de que, en nuestro caso, una violencia sea cometida empleando violencia o intimidación, nos encontraremos con el tipo agravado del art. 179.2 del Código con el consiguiente incremento punitivo.

Estos conceptos de "violencia o intimidación" hay que entenderlos, conforme al sentido propio de tales palabras, el primero como una violencia física, ejercida sobre la persona de la víctima, que no tiene que ser irresistible, sino sólo la suficiente y eficaz, teniendo en cuenta las circunstancias de toda índole que concurran, para vencer su resistencia; el segundo como una fuerza moral o intimidación también razonablemente bastante para infundir el temor de sufrir un mal grave si no se accede a las pretensiones del agente.

En efecto por fuerza ha de entenderse la utilización de vis absoluta, vis psíquica, es decir, de medios violentos dirigidos a vencer y doblegar por el ejercicio de una fuerza física la oposición y resistencia de la víctima. La fuerza física, equiparable a acometimiento, coacción o imposición material, implica una agresión real más o menos violenta, por medio de golpe, porrazos, empujones, desgarros, o sea, una fuerza eficaz suficiente para vencer la voluntad o la resistencia de la víctima.

La "intimidación" puede ser definida como vis compulsiva o vis psíquica caracterizada por el empleo de cualquier forma de coacción, amenaza o amedrentamiento, que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente y grave, racional y fundado, capaz de provocar la anulación o contraprestación de los resortes defensivos del sujeto pasivo perturbando seriamente su facultad volitiva.

Lo determinante es el comportamiento del sujeto activo, la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la victima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, además de no conducir a ningún resultado positivo , podrán derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la victima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o actitud de aquél, no la de ésta. ( STS 688/2012, de 7 de septiembre).

En todo caso la utilización de la fuerza o de la intimidación debe de preceder inmediatamente a los actos atentatorios a la libertad sexual, y encaminarse a conseguirlo. E incluso, una combinación de métodos físicos o intimidativos encaminados a vencer la voluntad contraria al acto sexual, manifestada por la víctima e, idóneos para impedir a ésta actuar según su propia autodeterminación en el ámbito sexual.

Según la STS 76/2005, de 28 de enero, que diferencia entre la violencia y la intimidación, indicándonos que: "... la violencia consiste en la que se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo en defensa del bien jurídico bajo su ámbito de dominio, en tanto que la intimidación es aquella que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien que se pretende agredir...".

No se precisa la presencia de lesiones para apreciar el delito de agresión sexual en el supuesto de violencia, pues la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos no empecé para la existencia del delito "...la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia o intimidación lleven consigo lesiones ( STS 754/2012, de 11 de octubre)...".

TERCERO.-De forma reiterada la jurisprudencia del TS ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia la declaración testifical de las víctimas de los delitos como el que enjuiciamos, y en concreto, da validez a las declaraciones de las víctimas de agresiones sexuales de cualquier índole precisamente porque, por la naturaleza misma de dichos ataques, suelen efectuarse en un ambiente de clandestinidad e intimidad lejos de la presencia de otras personas que los agresores y los agredidos SsTS 23 febrero 1995, 14 de septiembre, 25 de abril y 29 de marzo de 1994, 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, 104/2017, de 1 de marzo, 676/2018, de 19 de febrero; 31/2019 de 29 de enero de 2019, entre otras muchísimas).

Pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento hacia la persona a quien se imputa el hecho delictivo, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes a narrar verazmente la ocurrencia de un hecho. En otras palabras, en un sistema de valoración probatoria de nuestra legislación procesal penal presidido por la libre valoración de la prueba, es plenamente admisible como prueba de cargo la declaración de testigos, independientemente que se trate de uno sólo o varios. Pero, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de nuestro sistema constitucional ( art. 24.2 de nuestra Carta Magna), tal como indica la STS 149/2019, de 19 de marzo.

El Tribunal Supremo viene afirmando de forma reiterada que para valorar y justificar la racionalidad del proceso valorativo de la declaración de una víctima y, en general, de todo testigo, deben utilizarse tres parámetros o criterios de análisis: La credibilidad subjetiva, la credibilidad objetiva y la persistencia en la incriminación. a) La credibilidad subjetiva precisa analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); b) La credibilidad objetiva o verosimilitud obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones y c) La persistencia en la incriminación obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio.

No se trata de presupuestos o requisitos que deban concurrir de forma completa para validar el testimonio sino de parámetros de valoración que deben ser tomados en consideración para justificar si se otorga credibilidad al testimonio.La STS 833/2017 de 18 de diciembre, afirma que "[...] no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas[...]".

Por ese motivo se requiere también de la aportación de otros datos o hechos periféricos, debidamente acreditados, que corroboren la veracidad del testimonio, especialmente cuando la declaración de la víctima sea la única prueba de cargo.

Partiendo del previo análisis de estos presupuestos la prueba debe ser además sometida al canon de valoración que suministra la lógica y la experiencia de forma que pueda afirmarse que la conclusión probatoria es coherente al margen de la subjetividad del juzgador. Se llega así a una certeza objetiva...". ( STS 31/2019, de 29 de enero).

Como se indica en la STS 669/2017, de 1 de marzo: "...Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta sala viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración,pues la lógica, la ciencia y la experiencia, nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre [...] Es claro que estos módulosde valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar,desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunciónde inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-2; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras)...".

Añade la sentencia del Alto Tribunal que :"...No obstante, también tiene advertido este tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tiene un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio.Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4) ...".

No es preciso recordar que, conforme a una pacífica, abundante y conocida jurisprudencia, el testimonio exclusivo de la víctima de delitos de cualquier naturaleza, pero especialmente de los de índole sexual, por su habitual comisión en circunstancias de clandestinidad, puede constituir una actividad probatoria hábil para enervar la presunción constitucional de inocencia.

Reiterada jurisprudencia viene admitiendo como prueba valida las manifestaciones del testigo víctima de agresiones sexuales y la posibilidad de que sea el testigo único de los hechos porque, generalmente, son actos que se realizan fuera de la vista de otras personas que puedan luego dar noticia de ellos, quedando como solo testigo excepcional la persona que los sufre y es víctima.

Como se refiere en la STS 1.346/2.002 de 18 de julio "... la declaración de la víctima no es prueba indiciaria, sino prueba directa. Ha sido admitida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la de esta Sala (Entre otras muchas SSTC 201/89, 173/90, y 229/91 y SSTS 706/2000 y 313/2002).

No solo los delitos contra la libertad sexual, sino otros muchos, se cometen en circunstancias de clandestinidad en las que el único testigo con el que puede contar el Tribunal es precisamente el de la víctima. Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba...".

Como pautas útiles o reglas de experiencia para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba se ha exigido la ausencia de incredibilidad subjetiva del denunciante derivada de las relaciones acusador/acusado ( en este sentido la STS 480/2016, de 2 de junio, refiere que "...la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental o edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de la relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para genera certidumbre)..."; verosimilitud del testimonio, es decir la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse y persistencia en la incriminación, que supone ausencia de modificaciones esenciales, concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, y coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes ( SSTS, 15/04/2004,23/09/2004, 20/07/2006 y 10/07/2007 entre otras).

Si bien es cierto que nadie "... debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad..." ( STS 419/2.005, de 4 de abril), también lo es que el testimonio del denunciante víctima, insistimos que apto por sí sólo para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/00, 104/02 y 470/03, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94 y 16/00, entre otras muchas), debe gozar de las suficientes garantías de verosimilitud que permitan al Tribunal obtener del mismo la certeza precisa para dictar un pronunciamiento de condena.

Es sin duda un supuesto de valoración complejo y difícil, que deberemos resolver apreciando las manifestaciones de la víctima en cada caso, lo que ha dicho y como lo ha dicho, sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas en su declaración, contrastándolas con las anteriormente depuestas en su caso, y lo constatado por otros medios de prueba.

Pues bien, hemos presenciado en el acto del plenario la declaración del procesado y la de la denunciante, así como, lo referido por la persona que le auxilió, su amiga, y los agentes que acuden a la llamada de emergencia, y especialmente, el agente que llevó a cabo el estudio de las cámaras de seguridad y efectuaron las averiguaciones del persona del conductor del vehículo, y los peritos propuestos y practicada, de forma conjunta, sobre la identificación del perfil genético de las muestras extraídas indubitadas de la denunciante, sometidos a contradicción, que nos llevado al convencimiento de que se produjo por parte del procesado la realización sobre la denunciante de los actos de agresión sexual con violencia, y las lesiones, sin que la hipótesis alternativa a la imputación no resulta razonable, sin que tengamos duda alta de certeza objetiva, y descartamos en este caso el deber de dudar como garantía de la presunción de inocencia ( STS 67/2018, de 7 de febrero).

CUATRO. -En orden a la valoración de la prueba practicada en el plenario, bajo los principios de inmediación, contradicción, y defensa, hemos oído lo manifestado por el procesado, quien asegura que lleva dieciocho años en España, trabaja en el campo y que no ha trabajado de taxista pirata, ni el día 18 de mayo de 2024 estaba como taxista en la calle Sociológica, ni menos ha utilizado el vehículo Volkswagen Passat NUM017. Sin que conociera a la denunciante. Y en su declaración de instrucción, sólo manifestó que vive en Peñaranda y tiene mujer y dos hijos en España, y se encontraba de vacaciones en Finlandia de donde se disponía a regresar el 30/09/1024, por lo demás se ha acogido a su derecho a no declarar.

Por otro lado, hemos contado con el testimonio de Melisa., el cual ha sido prestado, con la afectación emocional inherente al relatar de nuevo de lo sucedido, pero con serenidad, convincente, otorgando explicaciones a todo lo que se le preguntó, con lo que podía recordar, de forma rotunda y persistente, sin contradicciones con lo que ya había venido declarando, sin que atisbemos, datos de incredibilidad en su testimonio, no sólo, por verse corroborados con datos periféricos, como el parte de lesiones, el resultado del examen del Forense y el resultado de la analítica de las pruebas, que confirman la penetración vaginal sufrida en esa mañana del día 18 de mayo de 2024 en el cauce del canal del arroyo del Tamarguillo.

La víctima nos ha relatado el acto de imposición, de una relación sexual no consentida por ella, a la que fue sometida por el procesado, con un tipo de violencia, que habremos de calificar más adelante.

El modo de suceder los hechos, tal como se han dado por probados, se extraen, básicamente, del testimonio de la víctima Sra. Melisa., prestado en el juicio con todas las garantías y valorado, por tanto, como prueba de cargo.

Este testimonio ha sido claro, lógico, preciso, coherente y persistente a lo largo del proceso y no existía antes de lo sucedido, causa alguna que motive razones espurias para hacerlo, pues ni se conocían con anterioridad el procesado y la denunciante, careciendo esta de razones para faltar a la verdad en su relato. Y, si bien, la Defensa puso el énfasis en un posible relato distorsionado de la realidad por el estado de embriaguez que presentaba aquel día. La señora, efectivamente, no ha negado su consumo excesivo de alcohol previamente a ocurrir los hechos, y lo confirma la extracción de sangre llevada a cabo a la misma en el Hospital y analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, arrojó una tasa de 1,72g/l de alcohol en sangre, como consta al folio 689 bis. Pero dicha ingesta aún siendo significativa y apreciable a simple vista como indicó la amiga y admitió la propia denunciante, (o la PL de Santiponce que depuso, no así le llamó la atención el Sr. Florencio) no por ello, no sabía lo que hacía, lo que sucedía a su alrededor, para distorsionar la realidad. Las facultades no las tenía anuladas, ni limitadas para no saber dónde estaba y lo que le hacían terceros. De hecho, la persona que le auxilió, la agente de la Policía Local que se personaron al poco de ocurrir los hechos, no apreciaron que la denunciante estuviera tan embriagada como para no darse de cuenta de nada, todo lo contrario, como veremos.

Debemos atender a las declaraciones que prestó la señora ante la Policía en el hospital, luego en su domicilio relatando lo sucedido, pues la del Juzgado de Instrucción mantiene el relato en esencia de esas iniciales y amplias manifestaciones, y a las que se volvió a remitir en el acto del plenario, pues, la propia señora reconoció que en esos días tenía más frescos sus recuerdos.

4.1.-En el plenario, nos volvió a referir que saldría de la Discoteca, sobre las 6 o 7 de la mañana, que no lo sabe, pero estaba amaneciendo, y que, para irse a su casa, con su amiga Rafaela (a la que alude en otras ocasiones en las diligencias como María Inmaculada), decidieron coger al azar uno de los coches, que estaban estacionados frente a la Discoteca Sin Límite, pues el trayecto lo cobran más barato. Ellas se montan pensando que él era un taxi pirata. Su amiga al final se quedó fuera del taxi, y ella se quedó sola en el taxi, pero le dijo Rafaela al taxista que la llevara a su domicilio en la DIRECCION001. La amiga no se va con ella porque el sobrino estaba con una discusión por lo que se quedaba con él. Ella le dijo que la llevara a Los Pajaritos, el conductor no le dijo nada.

Se da cuenta que "la llevaba fuera de la Ciudad" y la "llevaba al campo", comenzó a decirle "para, para", gritando que parase, sin que el conductor le dijera nada, sólo aceleró el coche, a lo que ella intentó abrir la puerta del coche, pero no podía hacer nada, tenía mucho miedo. La lleva a un sitio que no conoce, para el coche, y muy agresivo con ella, la saca del coche por los pelos, arrastrándola a un canal con agua sucia; había un puente y fue casi debajo del puente dónde ocurrió. No puede recordar si cayó, pero sí que le metió la cabeza en el agua sucia, pues tenía el agua hasta la cintura; ella le pedía al hombre que no le hiciera daño, le había roto el pie, ya no podía sentir el pie, ya no podía defenderse, "pudo conmigo" y fue en el agua donde la violó, pero antes le dijo "o te quedas quietas, o te tranquilizas, o vienen seis más". En ese momento fue cuando ella ya no podía más, "me rindo" "yo ya no puedo", después, fue cuando la violó dentro del agua, añadiendo que hizo lo que tenía planeado, pues seguramente lo tenía planeado.

Nos dijo en el plenario que "siempre fue muy bruto conmigo" "me daba golpes en toda la cara". No sabe en qué momento le rompió el pie. Le piso el tobillo, no recordando bien cuando lo hizo, pero ella, cuando lo tenía encima suya, (el hombre) era muy grande, ella intentó ponerse de pie, pero ella no podía poner el pie, no sentía el pie.

Ella se rindió, ante las palabras que le dijo de que iban a venir seis más, y como no sentía el pie, ya no reaccionaba, e hizo todo lo que hizo el sujeto, estando en todo momento dentro del canal, no tumbada, sino apoyada, de pie, ella no sentía su pie, en el canal.

Recordó en el plenario que cuando se marcha de allí le indica "a ver como sales de esta".

No pudo especificar o recordar la señora si el procesado se marchó del lugar ante la presencia del hombre que le auxilió.

Especificando que, si bien ella había bebido y estaba un poco mareada, sí que recuerda todo.

En su relato ante este Tribunal la señora explicó cómo desde que ella se da cuenta, al levantar los ojos del móvil, que el taxista llevaba una dirección que no era la de su casa, dirección al campo, sintió miedo, pues no paraba el coche, pese a lo que le decía, e incrementaba la velocidad, por lo que ella, gritaba, pidiendo auxilio y ella intentó abrir la puerta y se agarró al reposacabezas, y no podía hacer nada, tenía miedo; si bien el matiz de que sacara medio cuerpo por la puerta del coche, no lo recordaba en el plenario, pero así lo indicó en sus primeras declaraciones. Las palabras, si las recordaba en el plenario que gritaba "socorro, me quiere matar,".

4.2.-En esencia este testimonio es reiterativo del que hizo ante la Policía y en el que se ratificó ante la autoridad judicial, y en el plenario se ratificó en sus anteriores declaraciones pues lo tenía todo más reciente.

Constan otro tipo de manifestaciones que se recogen en el atestado en los momentos iniciales, sin que realmente consten que fueran realizadas por la Sra. Melisa, por lo que sólo atendemos a la declaración en calidad de testigo prestada, previo apercibimiento del delito de falso testimonio, y que constan una primera en el Hospital el día 22 de mayo y una segunda el día 29 de mayo, que era referida a preguntas sobre la descripción del sujeto.

En fecha 22 de mayo de 2024se le tomó declaración a la Melisa en el Hospital (consta esta declaración en distintos folios de la causa, la fotocopia manuscrita, otras los originales, y otras la mecanografiada, obrante, entre otros, a los folios 82-88, 94-97, 176-182), llevada a cabo por la Policía Judicial del Grupo UFAM, a las 12:12 en el Hospital Universitario Virgen del Rocío. Esta primera declaración se realiza como valor de denuncia a los efectos del art. 191 del CP.

En esa declaración después de relatar donde estuvo de copas con su amiga, dice que salió de la Discoteca Sin Limite sobre las 06:00 horas del día 18/05/2024 ( aunque la señora no sabe bien la hora que era, y podía sr las siete), indicó que se montaron en los coches que aparcan habitualmente en la puerta, los cuales ejercen de taxi pirata cobrando 10 euros por el trayecto; que se montó en el primero que vio, correspondiendo a un turismo tipo monovolumen, viejo, gris, sin poder aportar más datos al respecto. Ella se puso a wasear en el móvil haciendo tiempo para que se subiera su amiga María Inmaculada -se refiere a la testigo Rafaela- , si bien al encontrarse un poco mareada por haber consumido alcohol en la Discoteca, no se dio cuenta que el conductor había emprendido la marcha, por lo que le indicó que parase el vehículo, haciendo caso omiso a las indicaciones. Aclara que al ver el trayecto que estaba cogiendo el conductor no era el de su domicilio, si bien no puede recordar cuál fue el utilizado desde la calle Sociología- en la que se ubica la Discoteca- comenzó a ponerse nerviosa y le indicó que parase, propinando patadas, puñetazos en las puertas, zarandeando el sillón del conductor, al encontrarse sentada detrás. Que ante esto el conductor comenzó a acelerar la velocidad, no parando en ningún momento por lo que no pudo saltar del vehículo.

Que a la altura de un puente paró el vehículo el conductor, salió rápidamente, abrió la puerta de atrás y la cogió a ella con gran violencia de los pelos arrastrándola hacia el exterior y tirándola al suelo hasta el Canal. Recuerda de ese lugar que había un pequeño puente cerca un canal, sin corriente, con un metro de agua aproximadamente.

Aseguró Melisa que tenía mucho miedo y creía que la iba a matar debido a la agresividad que utilizaba ese individuo.

Una vez dentro del canal se produjo un forcejeo entre ambos, en el cual, ella intentaba escapar, a lo que consiguió zafarse del individuo y nadar varios metros, si bien el individuo la alcanzó, la cogió de los pelos y le hundió la cabeza en tres ocasiones, intentándola ahogar. Acto seguido, la arrastró al exterior del canal por los pelos, recordando que casi no sentía las piernas debido al esfuerzo que estaba realizando para escaparse del mismo, pues tenía miedo por la situación, ya que creía que le iba a matar debido a la violencia que estaba ejerciendo sobre ella.

Una vez tirada en el suelo, el individuo la amenazó mientras le pisaba el tobillo "o te quedas quieta... porque ahora viene seis más",momento en que ella no sentía el pie, y realmente pensaba que la iba a matar y, decidió dejarse llevar y que pasara lo que fuese, la situación era agonizante.

Acto seguido, siguió relatando, que este individuo le quitó el pantalón corto que llevaba y la ropa interior, y la penetró por la vagina con su penetodo esto en el borde del canal con medio cuerpo dentro y medio cuerpo fuera del agua. Que mientras se daban estos actos sexuales ella no paraba de pedir auxilio y solicitar que no le hiciera daño.

Que en un momento dado una persona que pasaba por el lugar llamó la atención del denunciado, a lo que desistió en su actitud, salió del canal, y le propinó un fuerte golpe a ella en una de las heridas provocadas por el forcejeo en el hombro izquierdo, a la vez que le decía "a ver como sales de aquí",montándose acto seguido el individuo en el vehículo, quedándose ella dentro del canal, sin poder salir, debido al estado de ansiedad en el que se encontraba y las lesiones del tobillo y no tener fuerza debido al fuerte forcejeo mantenido con el denunciado.

"Que acto seguido se personó el hombre que llamó la atención al denunciado y la auxilió".

Esta declaración fue tomada por el agente de la PN de la UFAM NUM012 quien se ratificó en el plenario en su intervención.

La Sra. Melisa dio autorización a la policía para realizar un reportaje fotográfico de sus lesiones, y así constan su consentimiento, y las distintas lesiones provocadas por el autor, sin que la denunciante pudiera especificar cuando se produjeron cada una de ella debido a los nervios ya que lo único que pensaba era en escapar porque creía que la mataba.

4.3.-El estado en que aprecia a la denunciante, la persona que le auxilia, el Sr. Florencio, lo describe en su primera declaración (folio 107 ss.), asegurando que tras ver como vuelve el vehículo a toda la velocidad, momento en que pudo verle de frente y perfil que se trataba de un varón de unos 40 años, de complexión fuerte al tener el cuello ancho, con la cabeza con pelo muy corto color castaño claro, sin barba y tez clara, facciones con cara redonda, pudiendo ser europeo, alto y grueso.

Al ir a buscar donde pudiera estar la chica, pues no sabía, si se le llevaba de vuelta o seguía allí, al llegar a la parte de abajo y girar a la derecha dirección a la puerta de acceso al Club, al pasar por encima del puente del canal, hacia su izquierda observa en el centro del canal a la chica con el agua hasta la zona baja del pecho, gritando y haciendo aspavientos por lo que él deja su coche a dos metros de la cancela y se baja del coche, (siendo el lugar en que lo hace se aprecia en la foto del folio 111 de la causa).

La chica gritando le dijo "me han violado tres veces, me ha dicho que va a volver a por mí, quiero que venga la Policía". Tras bajarse del coche, al girar la vista hacia el puente, observa como hay dos zapatillas de deportivas dispersas por el puente, así como los calcetines, ubicándolos los efectos en la foto tercera del folio 111, que se tomó el día en que llevó a cabo la reconstrucción de los hechos de este testigo con la Policía.

El testigo procede a bajar a la zona del canal por la parte más cercana a la cancela, acercándose a la chica para calmarla y poder ayudarla a salir, a lo que se negaba diciendo "solo quiero que venga la Policía, que va a volver, que va a volver". Al cabo de unos minutos llegan los usuarios del Club y con la ayuda de una eslinga haciendo un lazo, que se lo pasa a la señora por las axilas, tira de ella y consiguen sacarla del agua, pudiendo observar que se encontraba desnuda de cintura para abajo, por lo que va a su coche y saca una manta y le tapan hasta llegar la Policía, quedando en la zona cementada del canal.

Uno de los agentes que acudieron al lugar refleja en el atestado que la persona tenía las rodillas y pies sangrando, a la vez que el pie derecho lo tenía en muy malas condiciones, muy inflamado, de color morado, sobre todo a la altura del tobillo, solicitando asistencia sanitaria. Lo que confirma la agente de la policía local de Santiponce que depuso en el plenario, que encuentran a Melisa., en el cauce, que este tiene una altura de unos dos metros (dijo que era de su altura), y hay que bajar por el puente al cauce; que la señora tenía el tobillo muy afectado, arañazos, sin ropa en la parte de abajo, decía que la habían violado, que la habían intentado ahogar; especificando que donde la hallaron era una zona poco accesible, la parte más complicada, y no es una zona habitual de paso.

Si a lo anterior se le suma las lesiones de las que inmediatamente es asistida en el Hospital con múltiples erosiones por todo el cuerpo, excoriaciones, abrasiones propias del arrastre, daños en el tobillo y más concretamente fractura del calcáneo de la que la tienen que operar.

Se ve corroborada la penetración vaginal, no sólo con la declaración de la denunciante, sino que contamos, con el análisis de las muestras biológicas que se le tomaron a la misma en el Hospital unas horas después de lo sucedido, por el Médico Forense, tanto de la zona vulvar, vaginal, anal, lavado vaginal, de la herida del costado izquierdo, de las uñas de las manos de la señora, resultando positivo el resultado de un perfil genético en los hisopos de la zona vaginal del que se observan en el microscopio espermatozoides, y que el resultado del perfil genético se corresponde con un varón. Como se extrae del informe pericial de la Brigada de Policía científica que depuso en el plenario.

4.4.-Con todo estas pruebas sólo se puede llegar a la conclusión de que la denunciante fue violada por el conductor que la llevó al canal del arroyo del Tamarguillo, y la violó, previamente a emplear intimidación más que suficiente, pues, desde que arrancó el vehículo, hasta que la señora detecta que se alejaban de la Ciudad y se dirigía al campo, y sabiendo que no era la dirección de su casa, se pone nerviosa, comenzando a gritarle que parase, comenzando el miedo de la señora más que justificado, pues, temió que la iba a matar, pues no paraba el vehículo, todo contrario, aceleraba, iba muy rápido. Tan rápido circulaba que no podía tirarse del coche, pese a que lo intentó en varias ocasiones, lo que se observa en las cámaras de seguridad de la SE-20 donde se aprecia el vehículo que había tomado en la puerta de la Discoteca Sin Límite, con una persona con medio cuerpo fuera con la puerta trasera izquierda abierta, y se observa ese vehículo circulando en varios tramos de esa guisa, la misma, que el Sr. Florencio observó cuando se introdujo el vehículo en la zona de servicio.

Coincidiendo las manifestaciones que refiere la señora, quien aseguró gritar desesperadamente, pidiendo socorro, socorro, que me matan, con las mismas frases que escuchó el Sr. Florencio cuando pasó a gran velocidad el vehículo con la puerta trasera izquierda abierta y con medio cuerpo fuera.

Estado, previo a la violación, que se llevó a cabo en un clima de extrema intimidación, hasta el punto, que la señora, siempre aseguró que la mataba, tenía mucho miedo, porque no decía nada, y pese a que le pedía que parase, no lo hacía, sino que aceleraba, y además, la llevaba a un sitio no habitado, al campo, no conocía de nada, era un hombre fuerte. Circunstancias todas ellas que explican que lógicamente estuviera con pánico, miedo, las que aprovechó para llevarla al puente del arroyo El Tamarguillo, bastando con ese previo actuar, para configurar el tipo penal del art. 179.2 del CP del que viene acusado imputado.

Además, a esa intimidación, consideramos que concurre la extrema violencia, antes de la violación, como exponemos a continuación.

QUINTO.-Las conductas previstas en los apartados anteriores, serán castigadas en el caso de 179.2 que se cometiere el acceso carnal empleando violencia o intimidación, se impondrá las penas de prisión de 12 a 15 años cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: art. 180.1.2ª CP según redacción LO 4/2023, de 27 de abril vigente a la fecha de los hechos, cuando la agresión sexual vaya precedidao acompañadade una violencia de extrema gravedad que se desvincula de las notas de particularmente degradante y vejatoria, una violencia caracterizada por su especial intensidad. Además, cuando los actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

La violencia extrema se incorporó a nuestro Código Penal con la LO 10/2022 y se ha mantenido con la actual reforma, pues anteriormente sólo se contemplaba el empleo de violencia o intimidación con carácter particularmente degradante o vejatorio, y ahora, además, se añade que la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia extrema.

Violenciaque puede calificarse, en términos normativos, de extremagravedad atendiendo tanto al modo de producción, a la cantidad de energía criminalempleada, como propinar multitud de patadas y puñetazos cuando la víctima se encuentra tumbada en el suelo después de haber sido empujada- como a la gravedad y pluralidad de las lesiones producidas y los riesgos específicos de que se hubieran producido resultados lesivos aún más graves.

El subtipo exige que la agresión sexual venga "precedida o acompañada" de una violenciade extremagravedad. La fórmula empleada desliga el fundamento de la agravación de todo elemento de idoneidad o funcionalidad comisiva. El mayor desvalor se funda en la identificación de una mayor crueldad, de un propósito de mayor lesión de los bienes jurídicos más personales que se ven comprometidos en el curso de una agresión sexual. Precisamente, el uso del participio "acompañada" permite, en su significado literal -2ªacepción de la RAE del verbo acompañar-, considerar concurrente dicha agravación cuando la violenciade extremagravedad se "agrega" al acto de agresión sexual.

Supuesto que se dará cuando se identifique un mismo contexto de producción en el que la violencia extrema se emplea contra la víctima sin solución de continuidad al acto de agresión sexual. El "continuum" entre los actos sexuales y el empleo agregado de una extremada violenciaaumenta significativamente el desvalor de la propia agresión sexual, conformándose así el hecho típico global. ( STS 709/2023, de 28 de septiembre).

Tampoco se exige que la violencia,si es de extremagravedad, reúna las notas de vejatoria o denigrante para su estimación.

No se puede castigar más de lo previsto en el tipo básico cuando la violenciaempleada es la estrictamente necesaria para cometer el atentado contra la libertad sexual. Un simple exceso cuantitativo en el empleo de la violencianecesaria no justifica la hiperagravación de la conducta, sin perjuicio de que dicho exceso no cualificante pueda proyectarse en el juicio de punibilidad.

Como indica la STS 61/2025, de 30 de enero ,"...Partiendo de lo declarado probado, y sin perjuicio de la violenciaempleada para empujar, asir, inmovilizar, voltear y penetrar reiteradamente a la Sra..., el recurrente empleó otra violencia desprovista de sentido, intensa, inusitada, idónea para generar un peligro concreto de causación de lesiones de particular gravedady, significativamente, desconectada de una evidente funcionalidad comisiva. Esta no puede hacerse depender exclusivamente del plan criminal del autor. La violenciano puede calificarse de necesaria porque el victimario decida prolongar o repetir indefinidamente ataques a la indemnidad sexual de la persona victimizada, con un efecto de cosificación extrema.En el exceso se produce también un punto de ruptura de la funcionalidad de la violenciaempleada que, desde ese momento, ha de computar para medir su gravedad a los efectos del subtipo del artículo 180.1.2º CP. ..".[...] Atendiendo no solo a la dinámica comisiva y a sus evidentes rasgos de exceso, sino también a la pluralidad de las lesiones producidas y, muy en particular, a los riesgos específicos de que se hubieran producido resultados lesivos mucho más graves. La extremagravedad de la violencia,como presupuesto de agravación, no exigeproducción de resultados extremadamentegraves, como parece sostener el recurrente en su motivo. Basta, entre otros indicadores, el peligro, como anticipábamos, de que se produzcan...".

Continúa indicando la mencionada Sentencia, que "...el exceso de violenciay su extremadagravedad se decantan en términos autoevidentes de la brutalidad con que se desarrolló la dinámica comisiva. No parece cuestionable que con el empleo de tanta violenciael recurrente no solo alcanzó el objetivo de lesionar la libertad sexual, sino que activó un mecanismo absolutamente idóneo para ahondar en la humillación. La experiencia de privar la disposición sobre el propio cuerpo mediante formas de violencia extremao especialmente cruel constituye el modo más profundo de negar el reconocimiento de la condición humana. Provoca un grado de humillación que, casi siempre, incide destructivamente en la propia autorreferencia, en la autoestima personal con más profundidad que cualquier otra forma de menosprecio...".

Este tipo penal de violaciones brutales en su forma y modo de ejecución que llegan hasta la agonía como expresó Melisa a la policía, no podían ser incluido en el tipo agravado de violencia vejatoria o denigrante, pues no siempre la extrema violencia se complementa con esos adjetivos. A la fecha de estos hechos si estaba vigente este tipo agravado para aquellas acciones previas o simultáneas a la violación brutales, salvajes y que exceden con mucho de la necesaria para llevar a cabo la violación.

Discuten las partes la aplicación de este tipo agravado, sin embargo, de las pruebas practicadas y que hemos examinado podemos asegurar que se aprecia en la conducta del procesado las características propias de esa extrema gravedad desplegada sobre la denunciante, pues, además de meterle el miedo por el cuerpo -exageradamente- por la forma de conducir, añade que, nada más llegar al puente, la sacó arrastrando del vehículo, de tal forma que perdió la señora sus zapatillas, sus calcetines, la lleva hasta un canal, casi dos metros más abajo, además de darle golpes por el cuerpo, la introduce en el canal, de dónde la señora trata de salir, pero la vuelve arrastrar, tirándole de los pelos, la golpea y le hunde la cabeza en tres ocasiones dentro del canal, que según refiere la denunciante la intenta ahogar, la saca por los pelos y la levanta o incorpora un poco, sin estar de pie, pisándole el tobillo, diciendo "o te quedas quieta, porque ahora vienen seis más", rindiéndose la señora al no sentir el pie, no quedándole fuerzas; y ante el miedo de que la iba a matar con esas amenazas, es cuando procede a quitarle el pantalón corto y las bragas, la penetra vaginalmente, eyaculando, todo ello sujetándola con medio cuerpo dentro del agua y con la parte superior fuera, para finalizar, antes de marchar, a golpearle en la herida abierta que le había producido en el hombro izquierdo, (que se observa en el reportaje fotográfico) diciéndole "a ver como sales de aquí".

La violencia empleada, así como la intimidación, superan con claridad los niveles propios de delito agravado básico, al caracterizase la acción del procesado de una conducta excesivamente brutal, salvaje, no necesaria para la ejecución de la violación, pues ni meterle la cabeza en el agua, ni arrastrarla por los pelos, que dada la envergadura del sujeto, la pudo llevar en brazos a donde quisiera, ni meterle miedo de que le iba a hacer daño después, ni pisarle el tobillo para quedarse quieta. De tal forma, que cuando se acercó el Sr. Florencio (a quien calificó de su ángel), la señora estaba con mucho miedo, con pánico, creyendo que iba a venir a matarla, y sólo quería que llamara a la Policía. Pero, además, después de la violación no precisó seguir utilizando violencia contra la señora, propinándole golpes al salir del canal en una de las heridas.

El exceso connatural a toda violación por parte del procesado fue extremo; la descripción fáctica permite apreciar que la denunciante fue sometida durante el tiempo que duró la agresión a una situación en la que la violencia e intimidación ejercidas no solo permitieron la agresión sexual en sí misma, sino que la excedieron mediante una serie de amenazas, intimidaciones, causación de lesiones, metiéndole la cabeza debajo del agua, arrastrándola de los pelos por un terreno abrupto, pisándole el cuerpo, que el autor lo realizaba simultánea y sucesivamente, antes y después de la penetración, colocándola por lo tanto bajo una violencia innecesaria que no puede ser calificada sino como especialmente de brutalidad, de extrema gravedad, superando así esa misma naturaleza que cualquier acto de violación ya lleva consigo.

En consecuencia, debemos incluir los hechos probados en el tipo superagravado del art. 180.1.2ª del Código Penal actual y vigente a la fecha de los hechos, tal como ha calificado la acusación particular.

SEXTO.-La participación del procesado en los hechos probados es negada, considerando la defensa que si no fuera por la Prueba de ADN ilícita se carecían de pruebas para llevar a cabo su detención y realizarle la toma de muestras.

Sin embargo, consideramos, que por parte del Juzgado de instrucción contó con pruebas suficientes para ordenar la detención del procesado aún sin contar con la prueba de ADN de 2009, partiendo de la testifical de la denunciante, los datos aportados por la persona que le auxilió, el examen de las cámaras de seguridad efectuado por la policía, que determina la matrícula y modelo del vehículo, que ha sido utilizado por el acusado, que ha sido reconocido en fotos por la denunciante, la declaración de ésta, y el resultado positivo del análisis de las muestras biológicas de la misma. Datos estos que bastarían para la detención del procesado, cursada ante la fuga emprendida por el mismo día después de los hechos, del territorio español, hasta que fue hallado en Finlandia, en virtud de la orden Europa de detención dictada en esta causa.

Lo intentaremos expresar a continuación con la mayor claridad posible.

6.1.-En primer lugar, contamos con el testimonio de la denunciante, que a lo largo de sus declaraciones fue preguntada por el autor de los hechos, manifestando que era la primera que lo veía y que si lo volviera a ver lo reconocería sin género de dudas y las características físicas eran: varón, de unos 1,85 cm de altura, de complexión normal pero barrigón, pelo canoso (pelos negro y blancos) con poco en el cuello y corto, barba canosa, arreglada y corta, cree que de nacionalidad marroquí, con la cara un poco gordita, vestía camiseta gris clara o rosa claray pantalón vaquero largo. Descripciónque antes de tomarle declaración oficial la Policía, ya había ofrecido a las distintas fuerzas actuantes.

En la segunda declaración policial llevada a cabo, el 29 de mayo de 2024,en la que se ratifica en el Juzgado, vuelve a mantener lo que indicó anteriormente, recordando que tenía barriga y se le notaba el ombligo sobresalido por la camiseta. Negando que se hubiera confundido con otra persona, lo que vuelve aclarar en el plenario, al mandar una foto a su amiga Rafaela, que había encontrado en redes sociales, que se parecía, pero que no era la persona, como tampoco, otra persona que vio en la calle al salir del hospital, pues se parecía al sujeto; ella tenía miedo de que le hiciera daño ya que le dio su dirección, persistiendo el miedo después de los hechos.

En el plenario, a preguntas del Letrado de la Defensa, insistió en que ella no se confundió con otra persona, que esa fue una conversación con su amiga, quien hizo mal en mostrarlo, sin que ella le dijera que ese individuo era el autor.

La señora Melisa cuando relata cómo la llevó al canal, y cómo la penetró vaginalmente, asegura que lo tuvo todo el tiempo encima de ella, que le vio la cara, se quedó con la cara. Lo que siempre ha indicado, desde el inicio de la investigación, e insistió en el plenario. Asegurando en todo momento que era un hombre grande, gordo, de pelo canoso, un poco de barbilla, canosa, de cuerpo grande.

Se llevó a cabo un reconocimiento fotográficoen la Policía en fecha 4 de junio de 2024 (folio 123 o folio 250), en la que la Sra. Melisa. reconoció sin género de dudas a Sixto, firmando en esa foto como el autor de los hechos.

Explicó en el plenario que la Policía le exhibió varias fotos, y ella indicó a la persona; ningún Policía le dijo que señalara una concreta foto, ni la Policía le dijo que era una foto concreta. Ella identificó nada más verlo a la persona estampado su firma, sin género de dudas, pues tuvo tiempo su cara delante suya mientras lo tuvo encima mientras la penetraba.

En el acto del juicio oral se ratificó en el reconocimiento fotográfico que hizo en la Policía.

Asimismo, la Policía le exhibió una foto que había obtenidode la cámara de seguridad de la Discoteca Amazonasque recogía lo que sucedía a la altura de la Discoteca SIN Límite, donde se situaron aquella noche unos vehículos, y en concreto, le exhibieron una foto de un hombre al lado de un coche gris, cuya envergadura física, la altura, lo grueso, y la camiseta que llevaba de color rosa, aseguró la señora que coincidía con el sujeto que la violó (folio 129 se encuentra el fotograma que le exhibe de la cámara de seguridad tomado a las 09:15 horas del 18/05/2024, si bien como diremos hay un desfase horario, igual foto en color al folio 259 con la firma original) .

La policía destaca que al ver la señora la composición y al identificado se le saltan las lágrimas, recordando algunos aspectos de los hechos ocurridos. Y, así lo confirma en el plenario el agente NUM024, que llevó a cabo esa diligencia de reconocimiento.

En el acto del juicio oral, se ratificó en el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial.

Posteriormente, efectuó una rueda de reconocimiento judicial enel Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, en fecha 6 de noviembre de 2024 que se hacía por videoconferencia con el Centro Penitenciario de Soto del Real, en el que se encontraba el procesado ingresado por esta causa, y que fue grabada en DVD unido a la causa al folio 561, que se aprecia unas imágenes nítidas, donde se aprecian los cinco componentes la rueda siendo el procesado el número NUM025 a quien la Sra. Melisa. no reconoció, sino al número NUM026 de la rueda.

6.2.-La amiga que acompañó a la denunciante de fiesta aquella noche, Rafaela, y que salió con ella a coger uno de los vehículos allí existentes, si vio al conductor que hacía de taxista, pero lo tuvo menos tiempo a la vista. Ofreció igualmente una descripción del sujeto como varón de 50 años, cara redonda, hundida por el cuello con papada, cuello ancho, alto, pero sin saber la altura al estar sentado, barrigón, gafas de vista, pelo gris moreno abundante, con canas con la parte frontal donde le falta y más denso en la parte trasera; barba de un centímetro morena con canas, moreno de piel, ancho de hombros, polo de manga corta color oscuro, azul o negro, con rasgos árabes. Aseguró que si lo volviera a ver lo reconocería.

También realiza un reconocimiento fotográfico en sede policial el día 5 de junio de 2024 (folio 130), donde reconoce al procesado como la persona que conducía el taxi ejerciendo de taxista pirata, recordando al enseñarle la foto que la camiseta del sujeto no era azul sino era clara, que por su estado de embriaguez y excitación por la disputa con lo de su sobrino, no se acordaba bien.

En el plenario manifestó que no lo reconocería, lo vio, pero no se fijó bien en la cara, y no recordaba el reconocimiento fotográfico en la Policía, no se acuerda de ese reconocimiento, descartando que la policía le hubiera inducido, le enseñaron varias fotos de varias personas, no recordando si en color o en negro. Si recuerda que el vehículo era gris, pero no marca, ni modelo, ni matricula. Tampoco se acuerda del reconocimiento en el Juzgado de instrucción, solo que no estaba segura, y señaló al que más se parecía, pero dijo que no estaba segura de que fuera él. Tampoco recordaba que fuera el coche de la foto 480-481 en el que se montó.

6.3.-La persona que acude en auxilio de Melisa., el Sr. Florencio, lo describe en su primera declaración (folio 107 ss.), asegurando que tras ver como vuelve el vehículo a toda la velocidad, pudo verle de frente y perfil, que se trataba de un varón de unos 40 años, de complexión fuerte al tener el cuello ancho, con la cabeza con pelo muy corto color castaño claro, sin barba y tez clara, facciones con cara redonda, pudiendo ser europeo, alto y grueso.

Sin que pudiera llegar a reconocer ninguna foto, pese a que se las enseñaron no llegó a reconocer a nadie al 100%.

En el plenario, aseguró que captó ciertas facciones cuando pasó derrapando. Preguntado en el juicio si reconocería al procesado, afirmó que la persona ha engordado bastante, ha cambiado, que no podía decir que era el mismo sujeto al cien por cien.

6.4.-Con estos reconocimientos fotográficos, se confirman que las características físicas que describieron las dos mujeres, unido a las facciones que recordaba el testigo, vienen a coincidir con las del procesado que tenía el día de los hechos, visto el fotograma del sujeto al lado del vehículo gris que reconoce la denunciante, por su complexión y vestimenta, si además, el aspecto físico del procesado que presentaba el día de los hechos, era similar al de la foto del archivo policial, y su aspecto físico que aparentaba era similar al de su pasaporte en el año 2009 cuya fotocopia se une por la Guardia civil el día de la detención en que le toman las muestras.

Asimismo, la denunciante, contó con tiempo suficiente, por lo menos más de media hora para quedarse con los rasgos del sujeto, de hecho, insiste que tuvo su cara delante y se quedó con ella. No escasos minutos como se dice por la Defensa, pues desde que se montó en el vehículo, por lo menos la parte de atrás y de perfil lo vio, por lo menos durante al menos 7 minuto (dura el trayecto desde la Discuta al puente), y desde la barrera en que pasa el vehículo hasta que regresa de nuevo en el coche, el Sr. Florencio indicó que sería unos 15 a 20 minutos. Tiempo suficiente para quedarse con una cara y no olvidarse de ella.

Es cierto, que en la rueda de reconocimiento judicial no llegó a identificarlo, siendo relevante que obedeciera al cambio de aspecto físico de forma notoria que ha llevado a cabo el procesado, pues si se observa el DVD del día de la rueda judicial, el procesado tenía el mismo aspecto que en el día del plenario, donde, apreciamos el cambio físico del procesado con respecto a las fotos de la policía, o la foto de su pasaporte a la fecha de 2009. Hoy carece de pelo, ni siquiera en las cejas, calvo, estando distorsionado su aspecto con un poco de barba y con canas, lo que lleva a un cambio de su aspecto físico que motiva la dificultad de su reconocimiento. Tampoco es contundente la foto de la puerta de la Discoteca, pues no se aprecian las facciones de la cara al portar una gorra el sujeto aun cuando la complexión física y la vestimenta es similar al sujeto activo.

La denunciante, en la rueda se decantó por la persona que aparentemente se parecía al sujeto que la violó, por lo grande, y era el que más se parecía a las fotos que ella reconoció, y tenía además un poco de barba. No era el único que tenía barba, también había otro sujeto, pero no era tan fuerte como el número NUM026.

La amiga, igualmente, de los cinco componentes reconoció al 3 por considerar que era el que más se parecía al autor.

El procesado trató en todo momento de cambiar su apariencia física e incluso llegó a la rueda con una gorra que le quitan.

Nadie que le enseñan la foto del procesado de esa rueda de reconocimiento y el actual, y el aspecto habitual anterior que tenía a la fecha de los hechos el mismo, puede llegar a identificarlo aun sabiendo que se trata de la misma persona.

Pero esto, no se ha probado por las acusaciones, ni se ha tratado de evidenciar el cambio físico del sujeto ahora con el que tenía el día de los hechos.

En definitiva, sólo contamos con un reconocimiento fotográfico ratificado en el plenario, y que sirvió de base para continuar la investigación policial contra el procesado.

6.4.1.-En cuanto a la aptitud de los reconocimientos fotográficos para desvirtuar la presunción de inocencia, en la STS 175/2018, de 12 de abril ,después de pronunciarse sobre la fiabilidad del reconocimiento visual y las cautelas que deben de adoptarse cuando la prueba de cargo consistiera exclusivamente en este medio de prueba, se hace constar que "...menor fiabilidad cuenta aún el reconocimiento fotográfico que es mera diligencia de investigación policial efectuada en los primeros momentos con objeto de encauzar las pesquisas para el esclarecimiento de los hechos, mediante la utilización de álbumes de fotografías de delincuentes habituales en la actividad criminal objeto de indagación; la cual, por sí misma carece de virtualidad probatoria, ya que va dirigida a obtener una identificación inicial de un sospechoso, quien tendrá que ser sometido a una rueda de reconocimiento judicial, con las garantías y formalidades establecidas en los arts. 369 y ss LECr ...".

Es cierto que el Tribunal Constitucionalen la sentencia 340/2005,de 20 de diciembre , otorgó al reconocimiento fotográfico en sede policial, introducido en el plenario a través de la ratificación del testigo, valor de elemento corroborador para otorgar eficacia a la otra prueba que con el mismo concurría, en ese caso la declaración de coimputado, si bien previamente señaló que "... el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso, judicial, por lo que, habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia.Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo, esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia "...".

En el sentido antes indicado también se pronunció la STS 28/2018, de 18 de enero al referir que "... de manera reiterada ha señalado esta Sala que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero solo alcanzan el nivel de prueba cuando el reconocimiento es realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos(por todas la STS 134/2017 de 2 de marzo y las que en ella se citan) ...".

En la STS 901/2014, de 30 de diciembre ,se indicaba que "como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador".

Asimismo, la STS 33/2025, de 23 de enero ,"...señalábamos en la sentencia núm. 51/2020, de 17 de febrero, con cita de la sentencia núm. 444/2016, de 25 de mayo, "los reconocimientos efectuados en sede policial o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, así como avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Los reconocimientos así obtenidos alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando se han realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien los ha realizado comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado." "...También explicábamos en la sentencia núm. 289/2020, de 5 de junio, que "El reconocimiento directo y sin ningún género de dudas ante el tribunal es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores."

Se indicaba también en la sentencia núm. 686/2018, de 20 de diciembre ,se decía que "El reconocimiento fotográfico en Comisaría, significa solamente una línea de investigación. La ley procesal penal permite, tras esa identificación, la práctica de una rueda de reconocimiento en fase de instrucción sumarial. Sin embargo, el reconocimiento en juicio es igualmente válido, conforme a doctrina reiterada de esta Sala Casacional, sin perjuicio de la conveniencia de la rueda de reconocimiento."

En la STS 708/2024, de 4 de julio ,que refiere la STS 314/2024, de 11 de abril, indica que: "En principio, conforme a la jurisprudencia constitucional y de esta Sala Segunda, el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso, judicial; pero de ser ratificado en el plenario y habiéndose realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación, existiría una verdadera actividad probatoria en el juicio oral; y sería suficiente para la vencer la presunción de inocencia ( STC 340/2005, de 20 de diciembre)", y en el motivo no se pone tacha alguna sobre cómo se llevó a cabo."

En definitiva, la víctima ratificó en el plenario los anteriores reconocimientos del condenado, de manera que, habiendo dotado el tribunal sentenciador de absoluta fiabilidad a su testimonio, ningún óbice cabe oponer a la valoración de estos como prueba.

6.4.2.-Indudablemente, el reconocimiento fotográfico sirvió de base para seguir con la investigación contra Sixto, y al ser ratificado en el plenario por la Sra. Melisa sin que se haya apreciado contaminación en la identificación de esa fotografía, puesto en plena contradicción de las partes, el testimonio de la víctima, al igual, que la forma de llevar a cabo la identificación del sujeto, teniendo Melisa tempo suficiente para haberse quedado con los rasgos de la persona procesada, pese a la situación de estrés emocional por la situación vida, recordaba muchos detalles, que descartan que su memoria se viera afectada por la previa ingesta de alcohol, ello, no quita, para que alguno detalles, no los recuerde, pero los que recuerda no apreciamos que se encuentre falseados o alterados en su realidad. La señora carece de motivos para faltar a la verdad, ni siquiera conocía al procesado, y siempre se ha reiterado en sus manifestaciones, por lo que careciendo su testimonio de tachas objetivos o subjetivas, consideramos más que fiable, y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia su testimonio reforzado con su reconocimiento fotográfico.

En definitiva, la víctima ratificó en el plenario los anteriores reconocimientos del condenado, de manera que, habiendo dotado el tribunal sentenciador de absoluta fiabilidad a su testimonio, ningún óbice cabe oponer a la valoración de estos como prueba.

SÉPTIMO.-Otro dato con el que se contó para la determinación de la identificación del procesado como el conductor del vehículo y autor de la violación, se extrae del testimonio del agente NUM013, quien se ratificó en el plenario sobre el visionado de las cámaras de seguridad de la DGT que llevó a cabo y que consta a los folios 453 y siguiente del atestado NUM008, así como el visionado de las cámaras de seguridad de la Discoteca Amazonas (sito en calle Sociología nº 12 ubicada en la misma calle del local SIN Límite), de las cámaras del Ayuntamiento de la Rinconada, unido a las averiguaciones del titular y usuario del vehículo.

Este agente también fue quien le tomó declaración a la Sra. Melisa en el Hospital, a los testigos, Sr. Florencio, Sra. Rafaela, reconstruye los hechos con el Sr. Florencio el 29 de mayo del 2024 con el consiguiente reportaje.

Todas estas diligencias llevadas a cabo y que constan reflejadas a los folios indicados, llevan a concluir, sin género de dudas, que el vehículo en el que se montó la denunciante para llevarla a su casa, se trataba del vehículo berlina de color gris, de la marca Volkswagen Passat con matrícula NUM017, y que se sitúa en el recorrido desde la puerta de la Discoteca en la que se aprecia cómo realiza el recorrido hasta que llega al lugar en que ocurren los hechos, coincidiendo con lo declarado por la denunciante y el testigo que la encontró. Este vehículo durante su recorrido se observa como la puerta trasera izquierda se encontraba abierta, y medio cuerpo fuera (en alguna secuencia se observa a una persona con más nitidez sin llegar a verse), en que el conductor habitual de dicho vehículo es Sixto, que fue identificado conduciendo por la Policía local de Sevilla el 10 de abril de 2024 y se le abrieron diligencias por un presunto delito contra la seguridad vial.

7.1.-El agente de la Policía nacional referido, tras recabar en fecha 23/05/2024, del Centro de Gestión de Tráfico de la DGT las cámaras ubicadas en la intersección de las vías SE-20 y A8009, comienza el visionado y seguimiento del vehículo -taxi pirata-, de color gris de la marca Volkswagen Passat tipo berlina, con matrícula NUM017, (f. 134) que refirió el testigo que le pasó a gran velocidad cuando acaba de levantar la barrera existente en el camino de acceso al puente del arroyo de El Tamarguillo, y llevaba la puerta trasera abierta con una mujer con medio cuerpo fuera gritando. De todo ello se obtienen fotogramas al folio 479 y ss.

Como hemos referido la denunciante aseguró que la persona que se encontraba cerca de ese vehículo en el fotograma que se le exhibieron se correspondía con el del sujeto que la violó, si bien hemos de añadir que la cara no se ve en esa foto por lo que sólo identifica lo que se puede apreciar.

Determinada la matrícula del vehículo al que se llega con la suma de las descripciones aportadas por la denunciante, su amiga, que coinciden en el color del vehículo, desconociendo el modelo y la matricula, uniéndose la del testigo que ayudó a la denunciante, que añade el modelo de vehículo, pero sin aportar la matricula, encontrándose, con el visionado de las cámaras de videovigilancia, un solo vehículo de ese color y marca en las inmediaciones del local a la hora en que cogió la denunciante el taxi pirata esa mañana que resultó ser por las cámaras de seguridad existentes el matrícula NUM017.

Utilizando las cámaras de la DGT, se hizo un seguimiento en la mañana del día 18 de mayo de 2024, desde que se supone que cogió el vehículo la denunciante y la hora de la llamada del testigo que detectó al vehículo circular a gran velocidad (08:27 horas),se llega a la conclusión que ese vehículo y no otro fue el que accedió a esa zona de servicio con una persona en el interior y que en su trayecto llevaba la puerta medio abierta con el cuerpo medio fuera. Siendo el trayecto entre la calle Sociología y el lugar de los hechos una distancia de 4,4 Km y unos 7 minutos de duración. Reflejándose los fotogramas de las cámaras de seguridad visionadas de la Discoteca desde la que se observa el estacionamiento del vehículo, como lo mueve, y finalmente, se sitúa esperando salir a clientes, en otra se observa a la denunciante y su amiga acercarse al vehículo, en otra el vehículo con las luces encendida de marcha atrás, en los fotogramas de los folios 481 y 482. El estudio del visionado de cámaras y la reconstrucción se encuentran a los folios 458 al 506.

? Así, a las 08:24:10 horasdel 18/05/24, se observa el Passat circulando por la Avda. Biología con la puerta trasera izquierda abierta,(saliendo poco antes de las 08:24:19 de la calle Sociología a esa hora ya no se observa ni el coche ni las personas como se observa en los fotogramas de las cámaras de seguridad de la Discoteca Amazonas)

? A las 08:24:24,en la Rotonda Costco Sevilla dirección a la SE-20, Estadio de la Cartuja, se observa la puerta trasera izquierda abiertay una persona con parte del cuerpo fuera del vehículo,lo que coincidiría con la declaración de la denunciante corroborada por el testigo que la encontró, que la observó de esa manera.

? En el siguiente minuto, 08:25:20,la cámara de la SE-20 dirección al Estadio de la Cartuja, dirección al lugar de los hechos, sigue el vehículo circulando con la puerta trasera izquierda abiertay sigue apreciándose parte del cuerpo en el exterior, con mayor claridad en esta ocasión (folio 458 vuelto primer fotograma).

? A las 08:44:01 horasdel mismo día, el vehículo se observa por la SE-20 dirección Aeropuerto, (vehículo que se marchaba del lugar, de hecho, lo vio el Sr. Florencio, a gran velocidad, regresar, lo que le alarma y sale en busca de la chica.

? A las 08:44:53 horas,el mismo vehículo accede a la rotonda del Costco, para continuar por la misma rotonda con dirección salida San José de la Rinconada un minuto después.

Igualmente, el agente de la PN NUM013 examina los lectores de matricula del Ayuntamiento de La Rinconada,y se aprecia, a las 08:50(si bien tiene otro huso horario) el mismo vehículo que se le había visto circular a las 08:44:53, en que se aprecia que se trata de un vehículo gris de la marca Volkswagen Passat tipo berlina, con matrícula NUM017. El mismo que se encontraba situado en la Discoteca y que cogió la Sra. Melisa y se observa al folio 134.

7.2.-En igual sentido se pronunció el instructor de la UFAM, quien después de ratificarse en todas las averiguaciones que llevaron a cabo tendentes a identificar al procesado y luego localizarlo solicita la OED del mismo, al haberse escapado del control llevado a cabo en la estación de Zaragoza, y además, tenía una orden de detención y presentación con motivo de la presunta conducción que detectó al procesado conduciendo el 10/04/2024 el vehículo utilizado el día de los presentes hechos.

Queda unido a la causa el atestado policial con motivo de la detención del procesado conduciendo este vehículo bajo los efectos del alcohol, en fecha de 10/04/2024; vehículo que en la DGT aparece a nombre de otro rumano, Teodulfo, pero el que lo conducía era el acusado. Si bien, no es prueba contundente de la habitualidad de la conducción el que lo hiciera ese día en que le detiene la Policía, pero eran avanzada la noche cuando llegó a ese lugar conduciendo el vehículo el procesado por lo que tenía confianza para usarlo, pues no era la primera vez que lo hacía.

7.3.-Finalmente queda identificado plenamente el procesado como el autor de los hechos probados con datos objetivos con la segunda prueba de ADN en la que se cotejaron las muestras indubitadas obtenidas a la Sra. Melisa, con las obtenidas al procesado en esta causa.

Así se emitió un segundo informe de ADN, obrante a los folios 704 a 709, con las muestras obtenidas a Sixto el 29/11/2024 cotejada con las muestras biológicas obtenida a la señora. Concluyendo que se ha obtenido el perfil genético de Sixto a partir del subvestigio NUM027 y este perfil obtenido indubitado es coincidente con el perfil genético de varón obtenido a partir de los subvestigios NUM019 (fracción espermática bastoncillo vaginal) y NUM022 (fracción espermática, bastoncillo vaginal interno), al igual que la muestra indubitada de Sixto es compatible con la participación del mismo en la mezcla de perfiles genéticos obtenida a partir de la fracción espermática de lavado vaginal. Dicho informe pericial fue suscrito el 05/02/2025 por los mismos peritos que realizaron el primer informe de ADN con la muestra de la Base de Datos de 2009, quienes se ratificaron en el plenario su contenido y aseguraron que el índice de verosimilitud del perfil genético obtenido de los espermatozoides evidenciados a partir del bastoncillo de la vagina es de más de seiscientos setenta y ocho cuatrillones.

Los informes emitidos por los peritos fueron sometidos a contradicción, en especial por la defensa del procesado, que explicaron el contenido de las pruebas, y como a ellos le llegan las muestras obtenidas, que como indicamos más arriba, se tomaron por el Médico Forense a la señora, y las del procesado fueron obtenidas en la sede judicial por la Policía científica.

Visto el LR indicado en su informe nos debe llevar a que dicha prueba pericial practicada acredita más allá de toda duda razonable que el procesado fue el autor de los hechos, corroborando la versión dada por la testigo, quien, además, ya había reconocido fotográficamente al procesado.

En definitiva, hemos contado con prueba suficiente, válida y lícitamente obtenida para llegar a la conclusión que los hechos probados sucedieron tal como hemos relatado y que la persona responsable de ellos es el procesado, sin género de dudas, aún cuando no hubiera habido prueba de ADN dado el contundente testimonio de la denunciante a lo largo del proceso, sin que exista una contradicción y fallo de su memoria al no poder identificar al acusado en la rueda de reconocimiento pues probablemente un ciudadano normal no lo haría efectuado, salvo que fuera un experto fisionomista. Por lo menos este Tribunal no alcanza a ver el parecido del Sixto de la ficha policial y su pasaporte con la persona del acto del juicio, o lo que es igual, el de la diligencia de rueda. Nadie cambia en tan poco tiempo de esa forma. Sin embargo, la prueba de ADN descarta ese error que aventura en la victima la defensa y en la fiabilidad que este Tribunal le hubiera otorgado.

OCTAVO.-Los hechos son igualmente constitutivos de un delito de lesiones del art. 147,1 del Código Penal, al haber quedado acreditado, tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, que concurren los elementos integrantes de dicho ilícito penal de lesiones, por cuanto el procesado con un evidente ánimo laedendi, que excedía con mucho de la violencia necesaria para la agresión sexual, acometió a la víctima, a la que causó un menoscabo en su integridad corporal, que objetivamente requirió para su sanidad además de la primera asistencia, tratamiento médico, y quirúrgico como consta de los informes médicos del HUVR, así como del informe de sanidad de la Médico Forense.

Lesiones que fueron causadas no con instrumentos peligrosos, armas o formas de ejecución, sino que fueron causadas, con golpes, pisotones, tirones de pelos, arrastrándola por una zona, que lejos de ser un césped como se puede observar en las fotos del lugar de los hechos, tiene matorral, para causar lesiones al arrastre.

La defensa insistió que no había evidencia en el parte de lesiones de tener señales de los tirones en el cuero cabelludo de la víctima, lo que evidenciaría una falta de fiabilidad en su testimonio.

Es cierto que no consta en los partes médicos que la señora tuviera perdida de cabello, pero no todo tirón de pelos causa dicha señales en el cuero cabelludo, y lo que realmente, quedan acreditadas, son las múltiples lesiones por abrasión y excoriaciones que presentaba. La víctima fue arrastrada para lo cual hizo uso el procesado de una fuerza para arrastrarla desde que la sacó del coche hasta el canal del arroyo.

Por otra parte, la Sra. Melisa. sufrió lesiones en el pie por las que tuvo que ser asistida; lesiones estas provocada por la acción directa del acusado, ya de arrastre por ese terraplén hasta la llevada en el canal, o como refirió la señora, al pisarle el tobillo, dado los intentos de huida de ella; sin que ella haya podido saber en qué momento le hizo cada lesión, sólo insistió en que llega un momento en que ella no siente el pie, no puede hacer fuerza para moverse, y el propio procesado es consciente de ese daño causado, pues cuando se marcha le dice, a ver como sales de aquí.

Ese daño en el pie no lo tenía la denunciante antes de montarse en el vehículo, sino fue después de bajarse, cuando comienza la violencia contra la misma, se lo ocasiona, sin poder determinar cómo, y en qué momento, pero, necesariamente, por la acción del propio procesado.

Para curar de estas lesiones precisó además de tratamiento médico (le colocan una férula en el mismo canal al tener inmovilizado el tobillo) una intervención quirúrgica, por la que estuvo ingresada en el Hospital, con material de osteosíntesis y perjuicio estético causado por la operación.

La descripción del resto de las lesiones causadas en hombros, rodillas, palmas de las manos, en la cara, frente, nariz, se refleja en el informe del Médico Forense que la reconoció el Hospital y obtuvo las muestras biológicas, que se recogen en el folio 79-81, al cual nos remitimos.

El tipo penal imputado lo consideramos acreditado por el testimonio reiterado de la denunciante sobre cómo sufrió lesiones a manos del procesado, sin que tengamos razones para dudar de su testimonio. Su estado de embriaguez no elimina el recuerdo de lo sucedido, precisando, lo que se acuerda de lo que no; y en este caso, no podía precisar cuando le causa cada de las concretas lesiones, pero sí que se las causó en el forcejeo que mantuvo con el procesado para huir de que la violara o la matara, hasta que no sintió el pie, y previamente había notado cómo le pisaba el tobillo, por lo que sólo el acusado le causó esas lesiones. Acciones, que, el procesado negó su intervención, pero su presencia en el lugar, queda determinada por la declaración de la lesionada, rotunda, reiterada, sin contradicciones, y sin ningún tipo de tacha acreditada, a la que otorgamos la fiabilidad más que suficiente, al verse corroborada su versión con las fotos que le obtienen en el Hospital, además de los partes de asistencia e informe Forense. Lesiones todas ellas que son compatibles con el relato de la víctima realizado a lo largo del sumario y luego en el plenario. Para finalmente, verse confirmada con los testimonios de las personas, que, en los primeros momentos, acuden en su ayuda, el Sr. Florencio, la agente de la Policía Local de Santiponce, agentes de la Guardia Civil, y demás personal que así lo hace constar en las diligencias el estado deplorable en que fue encontrada, no sólo físico sino psíquico. El Sr. Florencio ayudado por sus compañeros, tuvieron que sacarla del canal del agua, donde la dejó, pues la señora no podía moverse.

Así la agente de la policía Local manifestó que se encontraba en estado shock, con cintura para abajo desnuda metida en el agua, agredida, con arañazos, el tobillo muy afectado. Todas las personas que acudieron determinan, además del estado físico el anímico de shock.

En definitiva, contamos con prueba suficiente que corroboran las manifestaciones de la lesionada de cuyo testimonio no tenemos razones para dudar, como hemos venido indicando a lo largo de esta resolución, quien explicó en qué contexto se le causaron esas lesiones, pero sin precisar en qué momento fueron cada una de ellas; testimonio corroborado por otras pruebas practicadas, considerando desvirtuada la presunción de inocencia del procesado, al quedar determinada su participación.

NOVENO.-Del delito de violación con penetración vaginal, empleando violencia o intimidación, así como una extrema violencia, previsto en el art. 179.1 y 2 del CP en relación con el art. 180.1.2ª del CP, y del delito de lesiones del art. 147.1 del CP, es autor responsable el procesado Sixto, por haber realizado personal, directa e intencionadamente los hechos probados, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal, en virtud de la prueba practicada en el plenario, en especial la testifical de la perjudicada, cuyo testimonio hemos apreciado sincero, creíble, rotundo, coherente, y reiterado en esencia respecto de lo que ya había indicado en sus anteriores declaraciones, sin que apreciamos ningún tipo de animadversión más allá de la propia por lo que le había realizado de la que se aprecie que ha faltado a la verdad. Como prueba directa se ha visto corroborada de forma periférica por las manifestaciones de las personas que acuden en su ayuda, de los partes de lesiones e informes de sanidad, el examen de las muestras biológicas obtenidas de su cuerpo, de las cámaras de videovigilancia de la discoteca Amazonas, de las cámaras de la DGT y de la localidad de San José de la Rinconada, del informe pericial ampliado de ADN NUM028, y los peritos que lo ratificaron.

La versión exculpatoria del procesado no otorga explicación a lo que le ha sucedido a la víctima, ni da explicaciones de cómo sus espermatozoides se encontraban en la vagina de la ella, tras ser violada. El procesado manifestó encontrarse en su casa, sin que haya acreditado otro tipo de probanza al respecto, existiendo unas pruebas personas y periciales, algunas de ellas de una seria contundencia científica. Siendo de aplicación a este tipo de supuesto la doctrina Murray por todos conocida.

Ni la victima ni el resto de los testigos y peritos que depusieron en el plenario, y que hemos tenido en cuenta como corroboración periférica de las manifestaciones de la víctima, no apreciamos motivos para faltar a la verdad contra el procesado.

En consecuencia, estimamos que se dieron en el plenario pruebas más que suficientes, válidas, y eficaces para estimar enervada la presunción de inocencia del procesado Sixto de los delitos de violación y lesiones que quedaron acreditados con la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el plenario y que hemos examinado.

DÉCIMO.-Se solicita por las acusaciones la concurrencia de la agravante de despoblado del art. 22.2 del CP.

10.1.-La Jurisprudencia respecto de esta agravante ha sido variada desde la entrada en vigor del CP de 1995, admitiendo su apreciación en estos delitos con una interpretación restrictiva.

Así, la STS 96/2006, de 7 de febrero, indicaba que: " Lugar despoblado será aquel en el que es difícil o improbable que se encuentren personas que puedan obstaculizar y dificultar la acción delictiva o prestar auxilio a la víctima, circunstancia que facilita la ejecución del delito e impide su descubrimiento. La exasperación punitiva se produce desde el punto de vista subjetivo, por el mayor reproche que merece quien busca para la comisión de un acto delictivo un lugar en que la víctima va a encontrarse en una situación de desamparo a la hora de recibir ayuda."

En igual sentido se pronunciaban las SSTS 2047/2002, de 10/12, 75/05, de 25/01, 396/08 de 1/07, cuando refieren que:

"...Para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito un lugar o una hora en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana, son precisos dos requisitos:

1. uno objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones.

2.- otro subjetivo, o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia..."

La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, ha venido a considerar que la circunstancia de despoblado (o nocturnidad) no es inherente al delito de violación, pues este se puede llevar a cabo en un lugar habitado y en horas diurnas (SSTSS 1047/2002, de 10 diciembre, 804/2006, de 20 de julio).

Por habitual que resulte la comisión clandestina de estas infracciones, ello no excluye las hipótesis de búsqueda intencionada por su autor de un lugar absolutamente aislado que, además de facilitar la clandestinidad en la comisión del ilícito, impida totalmente la eficacia de las posibles demandas de auxilio de la víctima, reforzando incluso con ello las propias circunstancias intimidatorias de su acción, tal como recoge la STS 1113/2009, de 10 de noviembre.

Es cierto, como indicó el letrado de la Defensa debe hacerse una interpretación restrictiva en aquellos delitos en los que la selección de un lugar es necesaria o de alguna manera importante, para la comisión del hecho delictivo propuesto, toda vez que por las características de la acción perseguida requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o convencimiento directo del resto de los ciudadanos. En definitiva, la doctrina jurisprudencia actual estima compatible la apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión sexual o violación, si bien con carácter más restrictivo de lo habitual dadas las características propias de estos tipos delictivos ( STS 149/2012, de 22 de febrero).

En nuestro caso, nos encontramos con un lugar en el que ocurren los hechos al que se accede por carretera adentrándose a una vía de servicio hasta el puente del canal del arroyo El Tamarguillo.

La inspección ocular llevada a cabo por el Equipo de la Policía Judicial de la Guardia civil de La Rinconada, tras realizar la intervención con motivo de la llamada recibida a las 09:45 horas del día 18/05/2024, indica que el lugar en qué sucede el hecho se trata del cauce de El Tamarguillo, paralelo a una vía de servicio que discurre desde la rotonda de la carretera SE-20, a su paso por las instalaciones de RTVE y el Estadio Olímpico, al lugar se accede por una vía de servicio desde la rotonda antes indicada que comunica con una zona de aparcamiento del Estadio Olímpico. El lugar se encuentra ya en el término municipal de Santiponce. Desde la Rotonda se toma una vía de servicio en la cual, a unos 50 metros de distancia de la Rotonda, existe una barrera que impide el paso de vehículos; esta barrera se puede mover y abrir una vez se arrastra de ella, sin que tenga ninguna cerradura. Desde la barrera, siguiendo la vía de servicio, se llega a unos 200 metros, a un puente que cruza el cauce del arroyo de El Tamarguillo. Justo en ese puente hay unos obstáculos de hormigón que impiden el paso de vehículos hacia delante de la vía de servicio. El cauce del arroyo lleva agua corriente por su centro. El lugar consta fotografiado con las imágenes obtenidas del satélite a los folios 26 a 28 de autos.

El lugar en que tiene ocurre la violación es dentro del cauce, y en concreto, dentro del agua; cauce que dista del puente por lo menos casi dos metros, y con desnivel, como se aprecia en las fotos.

Esa zona nos informó el Sr. Florencio que no se encuentra transitada, que ellos pertenecen al Club de Aeromodelismo y pasan por la vía de servicio, pero, hasta dónde se encontraba la mujer a la que auxilió, no pasan por allí, de hecho, desde donde él ve pasar el coche a gran velocidad, a la altura de la barrera, no se puede ver dónde se encontraba el vehículo.

Nos explicaron que cuatro años antes sí que podía pasar alguien más por la zona, pero desde que quitaron el Charco la Pava, por allí no se acercan muchas personas. La policía Local del Santiponce, termino municipal al que pertenece dicho lugar, nos indicó que no es una zona habitual de paso, y aun cuando es fácil de acceso a la vía de servicio por la rotonda de RTVE, la zona en que se encontraba la mujer era menos accesible, aquello está desierto.

El agente de la Guardia civil NUM029, instructor de las diligencias de la Guardia Civil que acudió a las llamadas de emergencia, y fue uno de los agentes que recogió las muestras biológicas que se reflejan en el atestado. Preguntado por el lugar en el que encontraron a la víctima, (lo fotografía al folio 112) afirmó que ahora no tenía acceso para cualquiera, que hace tiempo eran una zona de prostitución masculina, pero ahora no hay nadie.

A la vista de todas estas consideraciones debemos de apreciar la agravante de despoblado que solicitan las acusaciones, pues el procesado, pudiendo quedarse en la ciudad, o en una zona con acceso de personas que puedan prestar ayuda a la víctima, sin embargo la llevó a un lugar inhóspito lo que de por sí causa severo temor en la misma, y de hecho, nos dijo que sino hubiera aparecido su ángel (refiriéndose a la persona que le auxilió, Sr. Florencio) no sabría que hubiera pasado con ella.

El procesado desde que montó a la mujer en el coche fue directo buscando la zona despoblada, como la del cauce del canal del arroyo de El Tamarguillo, observando que a esas horas no pasaba nadie, ni transitaba por allí, lo que sabía que nadie lo podría identificar, y la víctima, sabía que quedaría desprotegida de ayuda de terceros. Consciente de ese elemento subjetivo de la agravante, el procesado le dice "a ver ahora como sales de aquí".

Se asegura por la defensa del procesado que pasó por el lugar otra persona, antes del Sr. Florencio, que, al llamar la atención de procesado, se marchó del lugar.

Esas manifestaciones que se recogen en un momento dado en la declaración de la denunciante, pero que en el plenario no puede decir que fueran así, e incluso pudiera referirse sólo al Sr. Florencio, dado el estado en que se encontraba la víctima, después de los hechos, e incluso de esa declaración se desprende que se refiere al Sr. Florencio.

Lo desconocemos porque esa circunstancia no la explicó en el plenario.

Ahora bien, con los gritos de auxilio y de miedo que había estado dando todo el tiempo la señora, sería extraño, que, si hubiera aparecido esa tercera persona, distinta del Sr. Florencio, no avisara a la policía, o no hiciera nada al respecto, pues claramente, los gritos, no se compaginaban con una relación sexual consentida. Es por ello, que la intervención de esa segunda persona no podemos asegurar que estuviese, y en todo caso, no era normal que pasaran por allí personas, y menos a esas horas tempranas de la mañana de un sábado 18 de mayo. En todo caso, si alguien pasó por allí, que lo ponemos en duda, no ofreció ningún tipo de ayuda a la mujer, pese al estado en que se encontraba.

La zona servicio que termina en el puente el cauce del Arroyo, no es un camino transitado, y queda alejada de la carretera, sin viviendas. Y, aun cuando se nos dice que hay huertos solidarios, no consta la cercanía de la zona de cultivo, visto el reportaje fotográfico de la zona. Tampoco es una zona de ciclista.

El procesado buscó intencionadamente una zona nada frecuentada por personas a fin de tener la soledad y alejamiento de zonas transitadas que pudieran proporcional un auxilio a la víctima, y el ocultamiento de su acción.

El que los socios del Club acudan el fin de semana a desarrollar su afición, sin embargo, la zona o camino de servicio, no fue el lugar finalmente elegido, lo que no podemos olvidar (a unos 200 metros). El lugar, dentro de la solitaria zona, que eligió uno más dentro y solitario, el cauce del canal del arroyo, en el agua del cauce, a unos casi dos metros debajo del puente. Esa zona si que es inaccesible, y no resulta fácil que pase personal.

De hecho, en aquella mañana, si no hubiera sido por la llamada de emergencia a las 08:27 realizada por el Sr. Florencio, difícilmente hubieran llegado otras personas, y las que acudieron fueron las emergencias y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a la llamada referida.

2.-Por el Letrado de la defensa ha articulado la petición de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP, con la aportación del informe pericial elaborado por el Dr. Doroteo.

Al parecer el procesado de 43 años, es consumidor de alcohol, y cuando tenía 32 o 33 años comenzó con consumo de cocaína, con esa edad y lo hacía casi a diario. En los últimos años consumió base, asegurando que dicho consumo le ha supuesto serios problemas en su conducta adaptativa. No ha recibido tratamiento por ese consumo, ni en el centro penitenciario ha recibido tratamiento por esa adicción, recomendando que precisara comenzar tratamiento en centro especifico de las adicciones, aprendizaje de estrategias de prevención de recaídas y estabilización de su estado mental, teniendo apoyo de su esposa e hijos.

Refiere el perito lo que la esposa le ha contado desde Salamanca donde trabaja, asegurándole que cuando fuma y bebe no es él, consiguiendo la abstinencia desde que está en su estancia en prisión sin necesidad de tratamiento. Tras el examen de determinadas pruebas psicológicas considera que ha padecido de severa dependencia a las drogas, tanto por su consumo como por las características propias del consumidor.

Aseverando el informe pericial que al tiempo de ocurrir los hechos por lo que están siendo investigado y enjuiciado, de las entrevistas, considera que el consumo era severo, al referirle consumos más veces y más cantidades, intento de dejarlo, sin éxito, deseo intenso y persistente, síntomas de síndrome de abstinencia cuando no puede consumir. Junto a ese trastorno adictivo detecta también alteraciones de personalidad, consistente en trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad, y en el momento del examen, un trastorno depresivo recurrente de evolución tórpida asociado a trastorno de ansiedad, considerando necesario recibir asistencia para su salud psíquica, a la vez del tratamiento en centro de tratamiento de las adicciones de su localidad donde tiene los apoyos necesarios de su esposa e hijos para su recuperación.

A esto se le añade el trastorno de control de los impulsos.

Se indica en el informe que las pruebas que le ha realizado el perito se han podido llevar en dos momentos evolutivos, retrospectivamente en la época de ocurrir los hechos y posteriormente a ser detenido, valorando los cambios clínicos ocurridos con el paso del tiempo, tras permanecer algo más de dos años en prisión (lo cual es inexacto, al ser un año y cuatro meses de prisión).

Del test para la evolución del consumo de drogas considera el perito que el procesado ha sido consumidor, siendo su mayor consumo al tiempo de ser detenido y el test de adicción a las drogas (DAST-10) indica ha padecido problemas relacionados con el consumo de tóxicos. Y el deterioro cognitivo con el test de Machover, y con el test de atención visual de Benton, que ha mostrado dificultad en la realización de esta prueba por lo que padece un deterioro cognitivo.

Considera el perito que el anterior consumo de sustancias tóxicas le ha provocado disfunciones en su conducta y emociones que han afectado al desarrollo de su personalidad y relaciones socioafectivas familiares y severa afectación en los momentos de consumo, de sus facultades volitivas y cognitivas, siendo por ello que lo diagnostica de trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de psicotrópicos. El conjunto de las alteraciones psíquicas y comportamiento descritas le ha asumido en un trastorno mixto de ansiedad y depresión, y que debería ser atendido por especialista de salud mental y que se valore administrar tratamiento farmacológico que no se le está prescribiendo en prisión, ni tampoco se le está atendiendo en su dependencia a psicotrópicos.

Pese a las conclusiones a las que llega el perito, de las escasas manifestaciones del procesado sobre su consumo efectuada en el momento en el plenario, resultando más extraño, que no haya recibido ningún tipo de medicación para mitigar los signos del síndrome de abstinencia, que si la adicción era acuciada al momento de los hechos, aún la padecería desde el mes de mayo del 2024 a agosto de 2024 en que ingresa en prisión, y después de haber superado esa adicción sin ningún tipo de ayuda, difícil si se trata de una adicción grave; como también resulta extraño que si padece de trastorno de ansiedad y depresión por los servicios médicos del centro penitenciario de Soto de Real donde ha estado ingresado todo el tiempo hasta el traslado al Centro penitenciario de Sevilla, no haya recibido esa medicación.

No tenemos razones para poner en duda las conclusiones a que llega el perito, pero, lo que sí que queda acreditado es que el consumo de drogas al tiempo de los hechos sólo ha quedado acreditado por las meras manifestaciones del procesado al perito, sin que este Perito haya acompañado a su informe, analítica, o tratamiento de esos informes de abstinencia del procesado a la causa. Bastaría que su Defensa hubiera aportado el estado del procesado a su ingreso en centro penitenciario, si precisó de tratamiento o presentó síntomas propios del síndrome de abstinencia, de lo que, podríamos obtener que tres meses después de ocurrir los hechos, el procesado consumía gravemente drogas de la entidad de la cocaína. Pruebas que hubieran sido más que fáciles de conseguir durante este tiempo.

Es por ello, que no se ha acreditado al respecto ese consumo, no decimos, que el procesado no sea consumir de sustancias tóxicas, pero, lo que no podemos afirmar, que el día 18 de mayo de 2025, su consumo de drogas, le hubiera causado alteración en su conducta, debido a ese consumo.

Nada consta que lo tuviera, pues no aparece que, en la conducción, aparte de realizarla a mayor velocidad, lo hiciera de una forma extraña al volante más allá de quien quiere llegar al destino pronto dado los gritos de socorro de la mujer.

Tampoco cuando fue puesto a disposición judicial en el Aeropuerto de Barajas ante el Juzgado de instrucción nº 7 de Madrid, no solicitó ser reconocido por el Médico Forense, ni pidió asistencia médica para mitigar algún tipo de síndrome de abstinencia que tendría si el consumo era grave.

El estado de afectación psíquica que manifiesta el perito que padece actualmente el acusado, desconocemos si ese trastorno de personalidad, y de control de impulsos, están relacionados, necesariamente con el consumo de drogas, pues no se ha acreditado, y tanto el perito como este tribunal sólo contamos con las meras manifestaciones del procesado y las referencia de su familia que ni ha depuesto ante este Tribunal, ni el día de los hechos, probablemente la esposa no se encontraba en Sevilla al estar trabajando en Salamanca. El que el test de Benton como el de Machover no alcancen un grado de madurez y aprecie el perito un deterioro cognitivo, puede deberse a otros muchos factores que el propio perito expuso en el plenario, sin que se haya acreditado, el tipo de consumo que sufría antes de la comisión de los hechos, y que ahora difícilmente, se podría realizar pasado tanto tiempo y que una simple analítica hubiera bastado para determinarlo en su día, no podemos apreciar ningún tipo de circunstancias por falta de acreditación de las circunstancias para hacerlo.

2.1.-Como indica ATS de 12/09/2024 (recurso 3366/2024), la aplicación de las circunstancias eximente, eximente incompleta y atenuante: "...En lo que respecta a la aplicación de la atenuante de drogadicción, conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal .

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína. En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias. Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras). En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo. Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras) ...".

Como viene a indicar reciente Jurisprudencia haciéndose eco de lo indicado en las SSTS 133/2017, de 4 de marzo; 293/2019, de 3 de junio; 855/2021, de 10 de noviembre- el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una exención o atenuación por la vía de los artículos 20.1 y 21.1, ambos, CP. La exclusión total o parcial de la responsabilidad ha de resolverse en función de la imputabilidad. De la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. De ahí que la aplicación con base en una toxicomanía de la eximente incompleta del artículo 20.1 CP solo resulte posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le dificulta muy significativamente comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión. Lo que reconduce su aplicación a supuestos muy excepcionales en los que quede constatado que el consumo prolongado y muy intenso de sustancias ha producido graves efectos en la salud mental del agente o cuando estos interaccionan con otras enfermedades o patologías psíquicas agravando sus efectos.

En la STS 942/23, de 20 de diciembre ,se realiza un extenso análisis de los requisitos generales para que se produzca tratamiento a nivel penal la incidencia del consumo de drogas, destacando la doctrina jurisprudencial de la Sala -por todas SSTS 313/2021, de 14-4; 453/2021, de 27-5; 871/2023, de 23-11-, que precisa que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Indicando que " ...C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella.El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP. Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la in?uencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la in?uencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02)...".

2.2.-En el presente caso, aun aplicando el estándar probatorio de prevalencia significativa que desarrolló la STS 291/2024, de 21 de marzo, el diagnóstico a que llega el perito, sin mayor precisión, el trastorno mental debido a consumo de opiáceos impide evaluar el menoscabo de culpabilidad al tiempo de los hechos.

En concreto el estado de afectación al alcohol en la mañana de los hechos, no fue detectada por Rafaela que, si la apreció en su amiga, ni otro tipo de alteración, en el conductor que le llamara la atención.

La conducta desarrollada a lo largo de la acción delictiva desplegada con Melisa, aparte de la agresividad para conseguir el atentado contra su indemnidad sexual, no se apreciaba, del relato de la víctima la afectación de sus capacidades. El retraso que alude, difícilmente se compagina con la planificación que realiza del hecho, su huida de este País, que habitualmente no vemos en este tipo de delincuencia, refugiándose no en Rumanía, su país, sino en Helsinki; su cambio en el aspecto físico, lo que mal se ajusta a una persona con un deterioro cognitivo y de gran inmadurez ni ningún escaso desarrollo intelectual.

En consecuencia, procede la desestimación.

UNDÉCIMO.-En cuanto a la individualización de la pena, en el procesado no concurren antecedentes penales pues los que tenía lo eran por delito de abandono de menor, otro delito de atentado, que no son computables a efectos de reincidencia, y además susceptibles de cancelación. Sólo concurre la agravante de despoblado.

La pena por el delito de violación con empleo de violencia o intimidación del art. 179.2 del CP conlleva una pena de 6 a 12 años, que al apreciarse la violencia extrema gravedad del art. 180.1.2ª del CP, la pena discurre de 12 a 15 años de prisión, como quiera que concurre la agravante de desploblado, conforme al art. 66.1.3ª del CP, la pena se aplicará en la mitad superior de la que fije la ley para el delito. En este caso la mitad superior comprende desde 13 años y 6 meses de prisión a 15 años. Atendiendo a las graves circunstancias de ejecución, la carencia de otro tipo de antecedentes penales nos lleva a imponer la pena de 14 años de prisión.

A la mencionada pena de prisión conllevará una pena accesoria de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo al ser la pena de prisión superior a 10 años ( art. 55 del Código Penal) .

De conformidad a lo establecido en el artículo 57.1, segundo párrafo del Código Penal imponemos al procesado la prohibición de aproximación y no comunicación con la víctima, con el alcance establecido en el art. 48.2 del C.P., que para el caso del delito de agresión sexual ha de ser superior entre uno y diez años a la duración de la pena de prisión, y que se cumplirá de forma simultánea a la pena privativa de libertad. Estimamos la imposición de las penas de alejamiento y no comunicación en 15 años, tal como solicitaba la acusación particular, a fin de otorgar la tranquilidad a la víctima tal como se persigue la imposición de dicha prohibición. La distancia de 300 metros se considera ajustada al otorgamiento de la finalidad de la medida, que asegure la tranquilidad de la persona beneficiaria.

De conformidad con lo establecido en el art. 192.1 del Código Penal y siendo preceptivo en este tipo de delitos graves, se impone al procesado 8 años de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la extinción de la totalidad de las penas privativas de libertad impuestas, todo ello en ejecución de sentencia.

De conformidad con los establecido en el art. 192.3 del CP, y siendo preceptiva su imposición se impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sea o no retribuidos, que conlleven contacto con menores por tiempo superior en cinco años a la pena de prisión que le sea impuesta, en este caso, se determina en 18 años.

Asimismo, conforme a los establecido en el art. 36.2 del Código Penal cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

En cuanto al delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal, la pena que establece el Código Penal para los supuestos que excede del marco cercano a la primera asistencia facultativa, como este caso, en que las circunstancias de ejecución y las diversas y múltiples lesiones tanto de erosiones como abrasiones al haber sido arrastrada tirándole de los pelos, por lo que la elección entre la pena de multa y de prisión, resulta innegable que estamos ante lesiones cuyo desvalor queda ajustada su penalidad con la imposición de una pena de prisión. La pena de prisión se establece en el precepto penal de 3 meses a 3 años de prisión. Han solicitado las acusaciones la imposición de la pena máxima, sin embargo, esta debe quedar reservada para lesiones de mayor envergadura que sin traspasar al marco de las del tipo agravado, nos encontramos, con situaciones de mayor gravedad que las diversas heridas causadas, y especialmente, la fractura del calcáneo, que precisó para su curación 127 días, por lo que, consideramos ajustada a la carencia de antecedentes penales, el menoscabo físico causado, atendiendo al tiempo de curación, en dos años de prisión.

De conformidad a lo establecido en el artículo 57.1, segundo párrafo del Código Penal imponemos al procesado la prohibición de aproximación a menos de 300 metros, y no comunicación con la víctima, con el alcance establecido en el art. 48.2 del C.P., se impone la pena de 5 años.

DUODÉCIMO. -De conformidad con lo establecido en los artículos 109 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios, comprendiendo en ella la indemnización de perjuicio materiales y morales soportadas por el agraviado e incluso los que hubieran sufridos terceros o familiares ( art. 110.3 y art.113 del Código Penal) .

Recordemos que la STS 493/2017, de 29 de junio indica que "... "dada la ausencia de regulación objetiva de las bases atendibles a la hora de determinar las cuantías indemnizatorias por daño moral, el concreto «quantum» aplicado en tales supuestos por vía de responsabilidad civil se entenderá ajustado a las reglas de la lógica... y de que las cuantías solicitadas se acomoden a pautas razonables, en el sentido de no resultar excesivas "( STS 467/2012 de 11 de mayo, 177/2016 de 2 de marzo) ..." si bien "... para su concesión, "no es preciso que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas", ( STS 59/2016 de 4 de febrero) ...".

En la STS 122/2021, de 11 de febrero, en cuanto a la alegación del recurrente efectuada sobre la falta de justificación alguna de la valoración de la cuantía pedida en concepto de responsabilidad civil por parte de la acusación, considerando una petición arbitraria, que consecuentemente ha derivado en una concesión igualmente arbitraria por parte del órgano juzgador, ya que como el propio órgano de instancia indica no ha podido acceder a ningún tipo de información para fundamentar la concesión económica, viene a decir el Tribunal Supremo: "...2. Esta Sala, en sentencias como la 711/2020, de 18 de diciembre o la 445/2018, de 20 de octubre, señala que en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre)...".

Por otra parte, la reciente STS 428/2025, de 13 de mayo, nos viene a recordar que "

"... No es tarea fácil traducir en términos económicos el daño moral sufrido por la víctima de un delito de agresión sexual. Su correcta cuantificación no puede obtenerse a partir de módulos objetivos con vocación de generalidad. Cada caso concreto ha de abordarse en atención a las circunstancias que lo definen. La naturaleza de las sevicias a las que es sometida la víctima, el impacto emocional que puede acarrearle, la previsible evocación de la lacerante vivencia a la que fue sometida por el agresor, la influencia que los abusos hayan tenido en el equilibrio psicosomático de la víctima y, en fin, la prolongación en el tiempo de los dañinos efectos derivados de la acción sufrida son elementos que han de ser debidamente valorados por el tribunal sentenciador...".

En este supuesto, por parte de la Defensa del procesado no se cuestiona la indemnización por las lesiones físicas sufridas que se corresponden por los 127 días que tardó en curar de las mismas, de los cuales 10 fueron de perjuicio grave, que estuvo ingresada y fue intervenida quirúrgicamente insertándole material de osteosíntesis, y de esos, 90 días supusieron una pérdida temporal de la calidad de vida moderada, con la secuela del material que le queda y el perjuicio estético ligero, lo que valoró el Ministerio Fiscal en la cantidad de 15.201,21 euros (por los días de sanidad e intervención quirúrgica la cantidad de 8.883,43 euros y por las secuelas la cantidad de 6.317,78 euros).

Por la acusación particular solicita un montante global en el que incluye las lesiones, secuelas y el daño moral, fijándolo en 50.000 euros, discutiendo la Defensa que esta cuantía debe corresponder con la aportación de algún tipo de informe pericial que sirva de soporte a dicha petición (en este sentido ver la reciente STS 510/2025, de 4 de junio).

Sin embargo, en esta causa no se está pidiendo una indemnización por lesiones psíquicas derivadas del hecho delictivo, en cuyo caso, si se precisara un informe pericial o un sustento documental en las que basarse. Lo que se está solicitando es la reparación del daño emocional, moral que sufrió la perjudicada por la vivencia sufrida y que le sigue haciendo sufrir por lo ocurrido. Por ese daño moral solicita la acusación particular la cantidad de 34.798,79 euros, frente a los 30.000 euros solicitado por el Ministerio Fiscal.

En atención a las circunstancias en que se llevó a efecto el hecho, casi la retención contra su voluntad cuando se montó en el vehículo, el miedo que tanto por su forma de conducir, dirigirse a un descampando, además, de las palabras que le manifestaba, causaron pánico y terror en el animo de la víctima que siempre creyó que la iba a matar, si además, la forma de llevar a cabo la violencia, previamente, arrastrándola por los pelos, intentándola ahogar varias veces hundiéndole la cabeza en el agua del cauce, golpeándola, pisándole el tobillo, para seguir amenazándola con hacerle más daño posteriormente, y especialmente, el tenerla sumergida en el agua, cuando pudo haber llevado su agresión sexual fuera del agua, golpeándola de tal forma, que sabía que la dejaba tirada y sin fuerza para salir de ese cauce de difícil acceso, sabiendo que no podía moverse con uno de los pies, buscando hacerle daño en su forma de llevar a cabo la agresión, para finalmente, decirle, a ver cómo sales de aquí; siempre trató de evitar que contara con ayuda la víctima, por ello la zona elegida, dentro de un descampado, eligió el cauce escondido de un arroyo, - que resulta ser más descampado- dejándola mal herida, que dificultase su salida de allí, sabiendo que la ayuda no llegaría tan fácilmente, y dejaba a la perjudicada sin móvil.

A este daño sufrido por estos graves hechos, debemos añadir el estado emocional que ello le ha causado a la víctima, y que nos relató, sin acritud, con serenidad, pero con el profundo dolor de quien lo sufre, y que ha tenido que ponerse en tratamiento psicológico, si bien, pese al tiempo transcurrido, "no se encuentra bien, desde ese día ya no es la misma, tiene miedo, no confía en nadie, no quiere montarse en un coche que no sea de un conocido; el pie le sigue molestando pero no es lo que más, sino el daño moral que tiene, pues hay días que no duerme, y hay días que no puede comer."

En atención a estas circunstancias del caso, consideramos que no resulta excesiva ni desproporcionada la petición realizada por la acusación particular, si bien, a fin de quedar claro a efectos de ejecución debemos separar la cuantía por el delito de lesiones, según lo solicitado por el Ministerio Fiscal, y el resto por daños morales en la cuantía solicitada hasta un total de cincuenta mil euros, que se ajustada al caso.

DÉCIMOTERCERO. -Conforme a lo establecido en el art. 240,2 de la LECRim las costas procesales han de ser impuesta a los procesados condenados y para el caso de ser absueltos los procesados se declararán de oficio las mismas. Se han de incluir las costas de la acusación particular al no darse ninguna de las circunstancias excepcionales que permitan excluir las costas de la acusación particular, que no puede ser estimada ni de temeraria, ni ineficaz.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de aplicación general,

PRIMERO. -Como cuestión previa por el Letrado de la Defensa invocó la nulidad de la prueba de ADN al vulnerar el derecho a todas las garantías, interesando que se decrete la nulidad de la primera prueba de ADN que se llevó a cabo en el año 2009 por cuanto fue obtenido el consentimiento sin asistencia de Letrado, y el procedimiento de obtención de la muestra se obtuvo antes que el consentimiento prestado, como se evidencia de los datos que consta en el oficio remitido por la Guardia Civil de La Rinconada cuando aparece que se obtiene el brotis bucal al procesado a las 11:30 horas y el consentimiento se indica que se llevó a cabo a las 11:40 horas, y finalmente, dicha muestra no procede a su utilización porque en el procedimiento para el que se obtiene se ha dictado sentencia absolutoria, por lo que concluye, que no puede subsanarse la nulidad de la primera prueba de ADN que sirvió para la detención de su patrocinado, que trae causa del resultado de una prueba ilícita conforme al art. 11.1 de la LOPJ, por lo cual debe desterrarse todas aquellas pruebas vinculadas a la misma, como es la segunda prueba de ADN y la improcedencia de la prueba pericial realizada, dado que esta segunda prueba llevada a cabo por orden judicial a instancia del Ministerio Fiscal, en la que su defendido no se negó a realizarla dado que se indicaba en la resolución judicial que para el caso de que se negase se emplearían los medios necesarios coactivos prudenciales y proporcionados para llevarla a cabo conforme al art. 520.6.c) de la LECrim. , por lo cual considera que no puede subsanar una prueba nula con la anterior; y, en consecuencia, no puede tenerse en cuenta dicha prueba inicial por considerarla nula y al haberse obtenido la detención de su procesado solo por esa prueba nula debe llevar a no tener en cuenta la segunda prueba, que deben quedar desterrada del procedimiento al igual que práctica de la prueba pericial de aquellos peritos que emitieron el informe.

En el plenario este Tribual difirió la resolución de la cuestión planteada a la sentencia y se denegó la no práctica de la pericial solicitadas por las acusaciones que emitieron los informes.

1.1.-Planteada la cuestión en esos términos, antes de resolverla, debemos de comenzar indicando con la STS 734/2014, de 11 de noviembre ,que "...la incorporación de los avances de la tecnobiología al campo de la prueba penal, en concreto, del representado por la determinación y el examen del ADN a partir de los restos del material biológico eventualmente dejados por el autor o autores del delito en la víctima o en el escenario del mismo, ha supuesto un cambio de trascendencia ciertamente revolucionaria en los procedimientos de investigación, suscitando, a la vez, interrogantes jurídicos de no pequeño calado.

De un lado, porque, en virtud de esas técnicas, el imputado se convierte en objeto pasivo de la averiguación probatoria, llevada a cabo ahora con medios extraordinariamente incisivos en su esfera más personal, en la medida en que están dotados de una capacidad de hacer hablaral cuerpo humano, en su materialidad, con una locuacidadinédita y en términos de una extraordinaria fertilidad informativa, que podría ser eficazmente de cargo.

De otro lado porque, precisamente por esto, tales medios y procedimientos inciden con la misma extraordinaria capacidad, en la esfera jurídica del sujeto, y podrían hacerlo prescindiendo incluso de su colaboración. Siendo así, es claro, comprometen sensiblemente la libertad personal, en todas sus implicaciones.

En el caso de las técnicas de investigación relacionadas con el ADN, concurre la circunstancia de que, al ser idéntico y único el de todas las células del organismo de cada individuo, y bastar una mínima cantidad de estas (en torno a diecisiete) para llevar a cabo una determinación, además, susceptibles de obtenerse por procedimientos no particularmente invasivos, puede incurrirse en una cierta banalización del alcance jurídico de las correspondientes intervenciones, desde el punto de vista de los derechos de la persona concernida.

Esto es algo que, cabe decir, sucede con frecuencia, tratándose del ADN no codificante, el utilizado con fines puramente identificativos. Y es lo que ha llevado en ocasiones a una cierta equiparación de su obtención con el recurso a la técnica lofoscópica con la misma finalidad. Pero este es un modo de argumentar ciertamente reductivo, ya que no toma en consideración la real trascendencia de las aportaciones de la genética de que se trata, su verdadero alcance...".

Asimismo, la reciente STS 172/2025, de 27 de febrero ,resalta que: "...El valor probatorio de la identificación del delincuente mediante marcadores genéticos ha supuesto una verdadera revolución en el ámbito de la investigación penal. La recogida de restos biológicos durante la práctica de una inspección ocular permite ahora el archivo y registro automatizado de los datos precisos para la identificación de un portador. Se trata tan solo, de esperar a tener la posibilidad de contrastar estos restos dubitados con las muestras obtenidas de otra persona perfectamente identificada. La experiencia indica el alto valor que la existencia de ese registro de ADN ha tenido para el esclarecimiento de hechos delictivos de gravedad e impacto mediático.

Pero su eficacia ha de ser paralela a la adopción de importantes medidas de control que impidan que la intimidad genética se ponga al servicio de investigaciones prospectivas incompatibles con nuestro sistema de garantías.

La Disposición Adicional 3ª LO 10/2007, de 8-10, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, señala que pueden darse los siguientes supuestos -como precisa la STS 685/2010, de 7-7-:

a) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

b) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras.

En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

c) En aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados.

De lo anterior se deduce que cuando las muestras se obtienen con el consentimiento del investigado y en presencia de letrado, si está detenido, como es el caso, no es necesaria la autorización judicial. Solo en aquellos casos en que la policía no cuenta con la colaboración del acusado o este niegue su consentimiento para los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resultan precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial...".

Esta misma Sentencia, añade"...el importante significado incriminatorio que tiene esa diligencia de identificación y la necesidad de que la versión exculpatoria guarde coherencia con el resultado de la toma de muestras. En el ámbito de los delitos contra la libertad sexual, no faltan casos en los que en la declaración inicial el detenido niega todo contacto con la persona agredida y el resultado pericial de la identificación biológica de restos seminales acredita justo lo contrario, la prueba de ADN supone un cuadro probatorio de especial valor incriminatorio...".[...] Fuera consciente o no el acusado, como decimos, una vez que se ha reconocido que la prueba se practicó con asistencia de letrado, difícilmente puede prosperar esta alegación. Pues precisamente la intervención de letrado tiene por finalidad asegurar que el consentimiento que preste el detenido sea un consentimiento libre e informado y esta informacióncomprende la de la necesidad de obtención del material por tratarse de un delito grave y la del uso en procedimientos pasados o futuros. Y esta es la conclusión que debemos obtener del hecho de que el letrado ninguna objeción puso a la toma de muestras de ADN, que como es sabido, únicamente tiene valor identificativo...".

1.2.-La prueba pericial de ADN, con significativa utilidad en la determinación de la autoría en muchos procesos penales, a los efectos de obtener una prueba indubitada, ha carecido de regulación específica en nuestras leyes procesales hasta la LO 15/2003 que en su disposición final primera modificó, entre otros artículos de la LECrim, el art. 326 y art. 363, añadiéndoles sendos párrafos. Consiste, lo mismo que en otras pruebas de semejante naturaleza y finalidad (dictámenes caligráficos o sobre huellas dactilares), en la comparación entre una muestra dubitada-aquella que en principio no se sabe a qué sujeto pertenece-y otra indubitada-obtenida de la persona sospechosa-. Si ambas coinciden en sus resultados, este medio probatorio puede servir al referido objeto de acreditación de la intervención de alguien en el hecho criminal investigado.

A dicha normativa, se le sumó el actual artículo 129 bis del Código Penal, introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para finalizar con el art. 520.6 c) de la LECrim, en la redacción dada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica («6. La asistencia del abogado consistirá en: c) Informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten. Si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad».).

Sin que todavía se haya llevado a cabo una reforma integral reguladora de la prueba de ADN.

Ahora bien, esta prueba, como cualesquiera otras, han de haber sido obtenidas y aportadas al proceso con todas garantías exigidas por nuestra normativa comunitaria, constitucional y nuestras leyes procesales, de oficio, al afectar a derechos fundamentales, o ya cuando han sido invocadas, como en el presente caso.

1.2.1.-Las instituciones comunitarias venían reclamando la adopción de medidas jurídicas, así como la creación de bases de datos que permitieran intercambiar la información entre los Estados miembros, lo que expuso reiteradamente a través de sendas Resoluciones del Consejo relativas al intercambio de resultados de análisis de ADN.

Así, en primer lugar, la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 9 de junio de 1997, relativa al intercambio de resultados de los análisis de ADN.

1.2.2.-De nuestra legislación actual se desprende no sólo la recogida de material biológico externo que pudiera contribuir a clarificar los hechos, y, además, el art. 326.2 de la LECRim, obtener muestras indubitadas de ADN: «Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad ».

Esta recogida de muestras internas requerirá el consentimiento voluntario del sujeto o la autorización judicial.

1.2.3.-Bases de datos que se crea para su utilización no solo en el marco de una investigación penal concreta, sino para las futuras, con la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, desarrollada por el R.D. 1977/2008 de 28 de noviembre, que tiene como objetivo fundamental la creación de una base de datos centralizada en la que se integren los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en los que se almacenan los datos identificativos obtenidos a partir de los análisis de ADN que se hayan realizado en el marco de una investigación criminal (o sea, en el marco de la investigación y averiguación de los delitos que determina), -entre los que se encuentra delitos graves como el presente-, así como en los procedimientos de identificación de cadáveres o de averiguación de personas desaparecidas ( art. 1 de la L.O. 10/2007).

Los datos que acceden a la base de datos policiales, de conformidad con el art. 3 de la L.O. 10/2007, son, por un lado, las muestras que en el marco de una investigación criminal hubieren sido «halladas», se supone que en la escena del crimen o en el cuerpo de la víctima o en el arma o en ropas, y cuyo autor se desconoce, pero cuyo conocimiento supondría un elemento básico para la investigación, y, por otro lado, aquellos perfiles indubitados que se obtienen de «sospechosos, detenidos o imputados»de determinados delitos -con cuyo ADN serán comparadas por el sistema informático de la base aquellas muestras sin esclarecer o dubitadas-.

Esta regulación contiene una salvaguarda muy especial, que resulta fundamental para eliminar toda vulneración del derecho a la intimidad, derecho protegido en el artículo 18.1 de la Constitución española ( en adelante C.E.), puesto que sólo podrán ser inscritos aquellos perfiles de ADN que sean reveladores, exclusivamente, de la identidad del sujeto -la misma que ofrece una huella dactilar- y del sexo, pero, en ningún caso, los de naturaleza codificante que permitan revelar cualquier otro dato o característica genética.

El art. 363 de la LECrim, no especifica en su redacción los sujetos pasivos que podían ser objeto de la medida de obtención de muestras biológicas para la determinación de su perfil de ADN, pues habla de "sospechoso", y no ofrece una solución explicita en los supuestos en los que el sospechoso/imputado - investigado-, rehúse someterse a la misma. Sin embargo, se ha venido a concluir en la práctica que el sujeto pasivo de la intervención corporal para llevar a cabo una toma de muestras biológicas indubitadas será no sólo el investigado sino también la víctima o terceros sujetos ( art. 3.2 LO 10/2007).

Posteriormente, el artículo 3.1 a) de la Ley Orgánica 10/2007 amplía la medida de obtención de muestras biológicas para la determinación de su perfil de ADN al indicar:

«Se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos: a) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado»cuando se trate de delitos que dicha L.O. indica. Y, en el artículo 3.1, párrafo 2º, añade que «La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado».

Por lo que nuestro legislador, ha optado por un sistema amplio en cuanto al perfil genético de las personas que pueden acceder a la base de datos policial, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) que considera que la conservación indefinida de muestras biológicas y perfiles de ADN de personas sospechosas pero no condenadas es desproporcionada y constituye una vulneración tanto del artículo 8 como del art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en los que se reconoce el derecho de toda persona a la vida privada y familiar, que sólo admite la injerencia en el ejercicio de esos derechos en los casos que señala, y prohíbe la discriminación).

Esta doctrina se refiere en la sentencia de 4 de diciembre de 2008, en el asunto S. and Marper v. UK, que conoce la cuestión en la que dos personas sospechosas y que luego no fueron condenadas, a las que se le había tomado muestras de ADN e incorporadas en archivos policiales, solicitan su eliminación de los mismos, lo que se le desestima, reclamando los demandantes el control judicial de esa decisión del órgano administrativo que se lo denegó, y es contra la decisión adoptada por el tribunal de apelación que confirma la decisión del órgano administrativo contra la que se resuelve el asunto.

En la resolución del TEDH viene a decir que una vez que el sospechoso ha sido absuelto o su proceso se archiva por sobreseimiento, los datos no pueden permanecer en la base de datos policial, tomando como fundamento la Recomendación Núm. 1 (1992) del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, sobre la utilización del análisis de ácido desoxirribonucleico (ADN) dentro del marco de la administración de justicia penal, donde en el Principio y Recomendación 8 establece que «podrán conservarse los resultados del análisis de ADN y la información derivada del mismo cuando la persona interesada haya sido condenada por delito grave contra la vida, la integridad o la seguridad de la persona».

Es la policía actuante quien, instruyendo un caso que reputa delito de los incluidos en el artículo 3, solicita del sujeto el consentimiento para la toma de la muestra, y si accede a dar la muestra, la remite a la base. Y son los gestores de la base quienes efectúan un segundo filtro para incluir en la base sólo las muestras que procedan de uno de los delitos del artículo 3. Y, como veremos, los que están obligados a eliminar de las bases de datos perfiles genéticos de oficio cuando se ha archivado el asunto contra el sospechoso.

La intervención judicial sólo está prevista cuando el sujeto se niega a prestar consentimiento, y en estos casos la policía habrá de interesar del Juez autorización motivada, por auto, en el que se ordene la toma de la muestra y su inclusión en la base. Con relación a la necesidad de autorización judicial en estos casos, ya venían indicándolo, las sentencias del Tribunal Constitucional 110/1984, 114/1984 y 37/1989 que consideran que son posibles las intervenciones corporales si son ordenadas por el Juez en resolución motivada, y conforme al principio de proporcionalidad.

1.2.4.-A fin de evitar lo sucedido con el asunto S y Marperdel Tribunal europeo nuestra L.O. 10/2007, determina que la conservación de los identificadores obtenidos a partir del ADN en la base de datos objeto de esa Ley no será ilimitada, regulando en su art. 9 el tiempo máximo en que los perfiles de ADN permanecerán en la base, momento en que habrán de cancelarse de oficio por la persona responsable del fichero o a instancia de quien ejercite el derecho de cancelación.

Como dice la STS 773/2021, de 14 de octubre ,el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concede una extraordinaria importancia a la cuestión de los plazos de conservación de los perfiles de ADN que accedan a las bases de datos. Como se destaca en la sentencia, caso Aycaguer c. Francia, de 12 de junio de 2017, "(...) La protección de los datos personales desempeña un papel fundamental en el ejercicio del derecho a la intimidad consagrado en el artículo 8 del Convenio.

Por lo tanto, la legislación nacional debe establecer las salvaguardias adecuadas para evitar cualquier uso de los datos personales que no sea conforme a las garantías previstas en este artículo. La necesidad de estas salvaguardias es aún más acuciante cuando se trata de la protección de datos personales sometidos a tratamiento automatizado, en particular cuando dichos datos se utilizan con fines policiales. De tal modo, el derecho interno debe garantizar que dichos datos sean necesarios y no excesivos en relación con los fines para los que se registran, y que se conserven de forma que permitan la identificación de los interesados durante un tiempo no superior al necesario para los fines para los que se registran. El derecho interno también debe contener salvaguardias para garantizar que los datos personales almacenados estén efectivamente protegidos contra el uso indebido y el abuso, así como proporcionar una posibilidad concreta de solicitar la supresión de los datos almacenados". Lo que se traduce, como obligación positiva para los Estados, en la necesidad de fijar claros, precisos y racionales plazos máximos de conservación -vid. Recomendación nº R (92) 1 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la utilización de análisis de ADN en el marco del sistema de justicia penal-.

De tal modo, una ausencia de plazos de cancelación o una duración excesiva y desproporcionada que no se justifique por los propios fines de protección constituye una fuente de grave lesión del derecho del artículo 8 CEDH a la vida privada y familiar -vid. STEDH, caso S. y Marper c. Reino Unido, de 4 de diciembre de 2008 y DEC., caso Peruzzo y Martens c. Alemania, de 4 de junio de 2013-. La propia Decisión Marco 2008/615 - que extiende las obligaciones contenidas en el Tratado de Prüm a todos los Estados miembros de la Unión

Europea- previene, en su artículo 28, la obligación positiva del Estado transmisor de controlar de oficio los plazos de cancelación de los asientos. La no cancelabilidad del dato por no haber superado el plazo máximo de conservación fijado por el derecho nacional del Estado miembro transmisor deviene en presupuesto de orden público de su propia transmisión y, con ello, de su utilización con fines probatorios en el Estado receptor.

Hasta el punto de establecerse en el artículo 28.1 in fine,como cláusula de salvaguarda, que el Estado receptor " cuando tenga motivos para creer que los datos transmitidos son inexactos o deben cancelarse, informará inmediatamente de ello al servicio transmisor".

Sobre esta cuestión, el legislador de la Unión Europea, haciéndose eco de la doctrina del TEDH y mediante la DIRECTIVA (UE) 2016/680 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos,ha establecido específicos mandatos de actualización y de fijación de plazos de conservación de los datos almacenados, objeto de tratamiento en bases policiales -vid. artículo 5-, respetuosos con los principios de proporcionalidad y de presunción de inocencia -vid. artículo 8 y considerando 31-, así como deberes específicos para las autoridades responsables de transmisión de datos actualizados -vid. artículo 7.2-. Principios de tratamiento de los datos personales y de conservación que han sido objeto de precisa regulación en la Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penalesque traspone la referida Directiva 216/680 -vid. en particular, artículo 8-.

La Reciente STJUE en la C-57/2023 de 20 de noviembre de 2025 ,ha resuelto la Cuestión prejudicial planteada por las autoridades judiciales checas, concluyendo que: "Los artículos 8 y 10 de la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que por lo que respecta a la recogida, conservación y supresión de datos biométricos y genéticos, el concepto de «Derecho del Estado miembro», en el sentido de dichos artículos, debe entenderse referido a una norma de alcance general que establezca los requisitos mínimos de recogida, conservación y supresión de esos datos, tal como la interprete la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales nacionales, siempre que dicha jurisprudencia sea accesible y suficientemente previsible.

Los artículos 6 y 4, apartado 1, letra c), de la Directiva 2016/680 , en relación con el artículo 10 de dicha Directiva, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que permita, indistintamente, la recogida de datos biométricos y genéticos de cualquier persona objeto de un proceso penal por la comisión de un delito doloso o sospechosa de haber cometido tal delito, siempre que, por una parte, los fines de esa recogida no impongan que se establezca una distinción entre estas dos categorías de personas y que, por otra parte, los responsables del tratamiento estén obligados, con arreglo al Derecho nacional, incluida la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales nacionales, a respetar todos los principios y requisitos específicos enunciados en los artículos 4y 10 de la mencionada Directiva.

El artículo 4, apartado 1, letra e), de la Directiva 2016/680 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la necesidad de mantener la conservación de datos biométricos y genéticos es evaluada por las autoridades policiales sobre la base de reglas internas, sin que la referida normativa prevea un período máximo de conservación, siempre que tal normativa fije plazos apropiados de revisión periódica de la necesidad de conservar esos datos y que, con ocasión de dicha revisión, se evalúe la estricta necesidad de prolongar su conservación."

Nuestro art. 9 de la mencionada Ley, sobre cancelación, rectificación y acceso a los datos, establece:

"1. La conservación de los identificadores obtenidos a partir del ADN en la base de datos objeto de esta Ley no superará:

El tiempo señalado en la ley para la prescripción del delito.

El tiempo señalado en la ley para la cancelación de antecedentes penales, si se hubiese dictado sentencia condenatoria firme, o absolutoria por la concurrencia de causas eximentes por falta de imputabilidad o culpabilidad, salvo resolución judicial en contrario.

En todo caso se procederá a su cancelación cuando se hubiese dictado auto de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria por causas distintas de las mencionadas en el epígrafe anterior, una vez que sean firmes dichas resoluciones. En el caso de sospechosos no imputados, la cancelación de los identificadores inscritos se producirá transcurrido el tiempo señalado en la Ley para la prescripción del delito.

En los supuestos en que en la base de datos existiesen diversas inscripciones de una misma persona, correspondientes a diversos delitos, los datos y patrones identificativos inscritos se mantendrán hasta que finalice el plazo de cancelación más amplio.

2. Los datos pertenecientes a personas fallecidas se cancelarán una vez el encargado de la base de datos tenga conocimiento del fallecimiento. En los supuestos contemplados en el artículo 3.1 b), los datos inscritos no se cancelarán mientras sean necesarios para la finalización de los correspondientes procedimientos.

3. El ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación en relación con la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN se podrá efectuar en los términos establecidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en su normativa de desarrollo.

4. Los identificadores obtenidos a partir del ADN respecto de los que se desconozca la identidad de la persona a la que corresponden, permanecerán inscritos en tanto se mantenga dicho anonimato. Una vez identificados, se aplicará lo dispuesto en este artículo a efectos de su cancelación".

Es por ello, que el uso probatorio de un dato cancelable o cancelado supone una grave lesión del derecho a la intimidad, en los términos precisados por el TEDH, por lo que, pretendida por la defensa la determinación de las condiciones temporales de conservación, la acusación tiene la carga de acreditarlas. Como se llevó a cabo en este caso, que una vez puesto en evidencia las toma, consentimiento y asistencia de letrado de las muestras del año 2009, no se opuso a que se trajera la documentación que acreditara la regularidad de la toma de muestras, y además pidió una segunda prueba.

1.2.5.-El consentimiento del sospechoso o detenido para la extracción de la muestra biológica debe ser un "consentimiento informado", es decir, que ha de ser un consentimiento que haya sido precedido de la información al sujeto de la finalidad de la extracción de la muestra y de las consecuencias de la prestación o denegación del consentimiento para la práctica de esta. En concreto, el detenido o sospechoso debe ser informado por los funcionarios de la Policía Judicial actuantes, y la información deberá comprender la naturaleza de la intervención que van a llevar a cabo (frotis bucal), la finalidad perseguida de obtención de ADN a efectos identificativos, que su perfil de ADN va a ser inscrito en el registro policial (la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN), y que tiene derecho a solicitar la cancelación de esos datos conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Protección de Datos 3/2018, de 5 de diciembre.

En el caso del detenido, además de la información anterior, es necesaria la asistencia letrada, lo que quiere decir que el consentimiento para la extracción de la muestra sea prestado con el previo asesoramiento y la asistencia de un Abogado.

Cuando la obtención de la muestra biológica del sospechoso por la Policía Judicial sin autorización judicial no ha respetado las garantías dichas, o sea, consentimiento informado y asistencia letrada, estaremos ante una fuente de prueba ilícitamente obtenida y no podrá ser utilizada en el proceso penal, pudiendo el sujeto pasivo de esa injerencia solicitar la cancelación de los datos inscritos en la base de datos policial.

La propia Disposición Adicional Tercera de la LO 10/2007, indica que para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Comisión Nacional para uso forense de ADN ha establecido un modelo de consentimiento informado muy completo con expresa advertencia de los anteriores derechos de la Ley de Protección de datos.

1.3.-Tal como refirió el Letrado del procesado el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014, establece unas premisas. Recordemos que este Acuerdo nace con motivo del dictado de la STS 734/2014 de 11 de noviembre, que conoce del recurso de casación contra la sentencia absolutoria dictada por la sección 4ª de esta Audiencia Provincial de fecha 13 de diciembre de 2013, acordando retroceder las actuaciones a fin de que se dicte otra sentencia en el que incluya en el cuadro probatorio la prueba genética relativa a ambos acusados.

En dicho acuerdo como único punto, decide:

PRIMERO: El consentimiento para la toma de muestras biológicas encaminadas a la obtención de ADN no codificante de una persona detenida cuando no esté orientada a la práctica de una prueba pertinente para el esclarecimiento del hecho que justificó la detención, sino a los efectos de su inclusión en la base de datos policiales sobre identificadores obtenidos a parte del ADN, no requiere la asistencia letrada.

SEGUNDO: No obstante, la falta de asistencia letrada permitirá al afectado ejercer, conforme a la legislación reguladora del derecho de protección de datos, los derechos de información, acceso y cancelación del asiento practicado.

TERCERO: Los datos que obren en el Registro y no hayan sido objeto de cancelación podrán ser utilizados con fines de identificación en procesos penales ulteriores en los que la determinación del perfil genético del imputado resulte indispensable, sin perjuicio del derecho del investigado a su impugnación o interesar una prueba pericial contradictoria.

Quedando plasmado el ACUERDO del siguiente tenor literal:

"La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial. Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción."

Cada día la casuística ha llevado al Tribunal Supremo y al Constitucional a pronunciarse sobre la prueba de ADN.

A modo de ejemplo, la STS 12 de abril de 2018 (Rc 10603/2017) ECLI:ES:TS 2018:1287 determina que será válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción- lo que no sucede en nuestro caso-.

Igualmente, la STS 16 de marzo de 2018 (Rc 10625/2017) ECLI:ES:TS:2018:869 recuerda la doctrina sobre la impugnación de la validez de la prueba de ADN y se pronuncia sobre una serie de garantías que han de respetarse en la toma de muestras. En concreto, las siguientes:

1) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

2) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

3) En aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados.

En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías."

La STS 542/2020, de 23 de octubre (Rc 3422/2020 - ECLI: ES:TS:2020:3422), que conoce del recurso de casación contra sentencia en que se impugna por la defensa del condenado la regularidad de la toma de muestra tomada al imputado en otro procedimiento y que sirvió de comparación con los vestigios indubitados de la causa, invocando la vulneración de derechos a modo similar a que se hace en la presente causa, si bien, en esa causa concurría una denuncia de vulneración tardía. En el Fundamento jurídico primero, aborda los presupuestos formales para la válida recogida de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal. En estos casos, la Policía Judicial habrá de contar con el consentimiento del investigado que, de hallarse detenido, deberá ser asistido por Letrado para ello. Para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras y no sean consentidos por la persona investigada, será indispensable la autorización judicial.

1.4.-Es indudable la extraordinaria utilidad que la prueba de ADN ha adquirido en la investigación e identificación del sujeto activo de un hecho delictivo, convirtiéndose en una de las herramientas más útiles en la determinación de la autoría de los diversos hechos, por lo que, como tal prueba esencial, debe estar revestida de todas las garantías legales para que no sea tachada de ilícita dentro de la prueba que se practique en el proceso penal.

Resulta incuestionable que la obtención del perfil genético con intromisión corporal del sujeto investigado alcanza plena relevancia en supuestos de cotejo con muestras o vestigios hallados en el lugar de los hechos o en el cuerpo de la víctima, pero siempre, se precisará de las garantías que deben respetarse para la incorporación al proceso de esas fuentes de prueba.

No sólo para el caso de datos obtenidos en nuestro territorio nacional sino de aquellos datos identificativos genéticos obtenidos fuera del territorio en cuyo caso se deben activar controles nacionales sobre la concurrencia de las condiciones conectadas con la protección del derecho fundamental del afectado derivadas de la Convención, de la Carta de Derechos Fundamentales y de nuestra Constitución, considerando que en supuestos de OEI, el principio de no indagacióndeberá modularse en atención a las imperiosas exigencias de protección iusconstitucional que resulten de cada uno de los distintos escenarios probatorios ( STS 773/2021, de 14 de octubre).

La relevancia jurídica del perfil genético deriva de la calidad, sensibilidad y potencial trascendencia del caudal de datos, por ello no puede abordarse sólo bajo el aspecto del grado de afectación corporal, y como pone énfasis la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH Amann contra Suiza 2000/87), la cantidad de información personal contenida en las muestras conduce a considerar que su conservación constituye en sí misma una lesión del derecho a la vida privada. ( STS 777/13, de 7 de octubre, 734/14, de 11 de noviembre). Como también la incorporación de perfiles a una base de datos policiales conlleva una genérica condición de sospechoso, sobre todo, cuando alguien está identificado plenamente en la causa en la que se toma la muestra biológica para la determinación del ADN no codificante. La obtención de muestras involuntarias debe ponerse en relación necesariamente con la investigación criminal, y así lo determina en base al principio de proporcionalidad el art. 363 de la LECRim..-

No puede abstraerse la obtención del perfil genético de la causa en la que ha de surtir sus efectos. Por lo que debemos examinar el caso sometido a nuestra consideración.

1.5.-Por la Brigada Provincial de la Policía científica de esta Ciudad después de recibir las muestras del Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, para su análisis se emite en fecha 10 de junio de 2024, el informe NUM018 (Nº Orden 24-S1-0737) dimanante del atestado NUM008 de la UFAM, recepcionado en el Juzgado en fecha de 21/06/2024, (obrante a los folios 147 a 158 y 260 al 272), en el que se obtiene el perfil genético del análisis de los espermatozoides evidenciados a partir del subvestigio de la muestra NUM019 (fracción espermática bastoncillo vaginal) presentan alelos descritos y el subvestigio NUM020 (fracción espermática, lavado vaginal) el subvestigio NUM021 (bastoncillo vaginal interno, en que se detectan semen y presencia del antígeno específico prostático o PSA y observado espermatozoides al microscópico y de la segunda lisis (fracción espermática, NUM022) se obtuvo ADN nuclear, así como otros perfiles genéticos obtenidos de las distintas muestras. Se obtuvo un perfil genético de varón a partir de los espermatozoides evidenciados a partir de los subvestigios 8.1M y 9.1M, y consultado ese perfil genético obtenido en la Base de datos Policiales sobre identificadores obtenidos a partir del ADN de la LO 10/07, resultó coincidente con el perfil genético del Departamento de Biología de la Guardia Civil con nº de identificación NUM023 obtenido por una requisitoria del Equipo de Policía Judicial de La Rinconada obtenida la muestra indubitada el 09/01/2009 a Sixto .

No ha sido objeto de discusión en esta causa la cadena de custodia cuya regularidad de se observa a los folios 230 a 232.

El estudio del informe de ADN de las muestras biológicas obtenidas a la denunciante se llevó a cabo el 27/05/2024 y finalizó el estudio el 06/06/2024.

Informe que fue ratificado por los agentes que lo elaboraron con carnet profesional nº NUM014 y nº NUM015. Del interrogatorio efectuado por la Defensa del procesado, los agentes consideraron que el informe genético indubitado obrante en la base de datos provenía de la detención del procesado en esta causa cuando fue detenido (lo que desde luego como se verá era lógica la respuesta pues los agentes realizan la segunda prueba de ADN en que aparece como detenido). Sin embargo, la única muestra indubitada obtenida a Sixto y que se encontraba en la Bases de Datos de la Policía se correspondía a la detención con motivo de otras diligencias distintas a las de esta causa.

De hecho, a instancia de la Defensa se recabó su unión a la causa el atestado que dio origen a la obtención de la muestra indubitada de enero de 2009.

Así constan unida a la presente causa las Diligencias 9/2009 de la Guardia Civil a los folios 618 al 627, abiertas con motivo de la requisitoria de búsqueda y detención y personación emitida por el Juzgado de Instrucción n º 2 de Valladolid, en virtud de las D.Previas 3606-07 y detenido el 09/01/2009 por la Policía Local de Alcalá del Río, y puesto a disposición judicial del Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla (obrando la fotocopia del pasaporte rumano del procesado al folio 627).

Al folio 645 de autos consta la DIOR dictada por el LAJ del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid que conoció de las DP 3606/07 que dio origen al Procedimiento Abreviado 294/2010 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid. La LAJ de este Juzgado de lo Penal certifica que se dictó sentencia absolutoria en fecha 18/07/2012 respecto del acusado Sixto seguido por un presunto delito de robo con fuerza en grado de tentativa de fecha 15/08/2007, y adquirió firmeza por auto de 26/09/2012, tal como consta al folio 692-701.

El consentimiento informado de reseña genética de Sixto con motivo de la toma de muestra de ADN de 09/01/2009 efectuado a las 11:40 horas de este día, tal como consta al folio 550 de autos lo prestó voluntariamente la obtención de la muestra biológica a efectos de investigación policial e informándosele que serán usadas para la obtención del perfil genético a los meros efectos de identificación, y el mismo será introducido en el Fichero de ADN de interés criminal (ASNIC). La toma de muestras se realiza a las 11:30 horas y la recepción de la evidencia el 02/03/2009.

La toma de muestra se lleva a cabo con motivo de su detención sin que conste esté asistido de Letrado cuando se lleva a cabo la información previa al consentimiento, el propio consentimiento y la toma de muestras.

El cuestionamiento de la validez de estas actuaciones de la policía, por parte de la defensa en esta causa, tal como se indicaba en el Acuerdo del Pleno, se produjeron durante la instrucción de Valladolid, y de hecho su falta de validez en este sumario fue puesta en contradicción, y como consecuencia de ello, se pidió por el Ministerio Fiscal la práctica de una nueva pericial nueva sobre el ADN del procesado cotejado con el perfil genético obtenido de las muestras de la denunciante.

Resulta innegable que conforme a lo establecido en el art. 9 de la LO 10/2007 la muestra del perfil genético existente en la base de datos del mes de enero de 2009 no debía estar incorporada a la base de datos, pues es una muestra que se obtuvo en un procedimiento en el que se dictó sentencia absolutoria respecto de Sixto, y además, fue firme la misma en el año 2012; y, aún sin haberse dictado sentencia firme, habría transcurrido el plazo de tres años de prescripción del delito que el delito de robo con fuerza en las cosas tenía a la fecha de los hechos, por lo que el periodo de conservación de la muestra excede del periodo fijado en el art. 9 de la LO 10/07, además, de obtenerlo una vez que está detenido sin asistencia de Letrado.

Es por lo que la identificación a que se llega con el primer informe pericial nº NUM018 no resulta válida ni puede ser tenida en cuenta al no encontrarse otro perfil genético indubitado con el que sea coincidente el obtenido del análisis de las muestras biológicas analizadas. Por lo que debe quedar excluido el primer informe en cuanto a la conclusión de la comparativa del perfil genético del año 2009 al haberse vulnerado el derecho a la intimidad del procesado al conservar la muestra más del tiempo que se permite y, además, se vulneró su derecho a la asistencia letrada para informarle de las consecuencias de esa obtención.

1.6.-Llegados a este punto, el que no sea admitido ese cotejo o comparativa de este informe pericial por las razones expuestas, no supone que la prueba pericial ordenada por el Magistrado instructor, a instancia del Ministerio Fiscal, en cuanto se llevara a cabo una prueba de ADN, tomando muestras al procesado con un frotis bucal para luego, obtener su perfil genético y cotejar esta muestra indubitada con el perfil genético de varón obtenida del estudio pericial de ADN de las muestras biológicas de la señora, carezca de validez.

No nos encontramos con una carencia de indicios u otro tipo de pruebas que lleven a la identificación del sujeto. Previamente a acordar esta prueba pericial, en la causa se contaba, con un reconocimiento fotográfico por parte de la denunciante, de su amiga, la determinación del vehículo y que ese vehículo era usado por el procesado al ser parado por la Policía el 10/04/2024 conduciendo, y además, se estudiaron las cámaras de seguridad de la calle donde cogió el taxi la denunciante en que se aprecia a la el vehículo en que finalmente se monta, la matricula, la corpulencia del conductor que coincide con el procesado y la descripción ofrecida por la denunciante. Datos todos ellos de un aporte incriminatorio suficiente para considerar que no se estaba ante un perfil genético anónimo, sino más que probable que se correspondiera con el del procesado, pues previamente había sido identificado, y no por el perfil genético antiguo, razón por la que, la realización de una prueba genética de ADN del procesado, contando con esos datos, revestida de todas las garantías legales como la de llevarse a cabo, en primer lugar de forma voluntaria, informado de todas sus consecuencia y asistido de su Letrado, y caso de no hacerlo de forma involuntaria, se podría utilizar la mínima fuerza para obtener el frotis bucal, concurriendo autorización judicial.

El que se obtuviera la prueba de ADN por resolución judicial, convirtió la segunda prueba en lícita, al ser obtenida con todas las garantías legales, pues estas se cumplieron y así se tomaron las muestras al procesado con el consentimiento informado en la investigación criminal por un presunto delito de violación con empleo de violencia, asistido de su Letrado (obrantes a los folios 599-600). Muestras que fueron analizadas y cotejadas en el marco de la presente investigación judicial, por lo que es acorde con el marco legislativo examinado.

No se trata la realización de esta segunda prueba de ADN de una subsanación de la primera prueba ilícita, pues la segunda prueba no trae causa de la anterior, y, la repetición de la prueba de ADN, lo será tantas veces como sea preciso dentro del marco de la investigación, pues, por el mero hecho, de que se ha utilizado un perfil de la Base de datos que no procedía y así ha sido detectado por la Policía, o por el Juzgado, o por parte de la Defensa, llevará a remediarlo, si así lo pide la acusación, como en este caso, con la realización de una nueva prueba previa toma de muestras al procesado, tal como sucedió. Pues, caso contrario, de no haber indicado nada la Defensa respecto las muestras prescritas de otra causa que además se obtuvieron sin estar asistido el detenido de Letrado, que han servido de contraste la muestra obtenida en la causa con los datos obrantes en la base policial procedente de una causa distinta, aun cuando la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando la Defensa en la segunda causa no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en la fase de instrucción, no podría haber tachado de nulidad esa primera prueba en la fase de cuestiones previas, pues en esa fase no le hubiera dado tiempo a la acusación para contradecir esa manifestación con otros medios alternativos de prueba, como sería, y ha sido en nuestro caso, la práctica de una prueba de ADN en esta causa durante la instrucción del procedimiento.

Segunda prueba de ADN que se ha llevado a cabo con todas las garantías, pues si bien indica la Defensa que el consentimiento se prestó no de forma voluntaria sino coartado el procesado a la vista de lo que se acordó en el auto, sin embargo, consta la firma y el consentimiento voluntario de éste y su Letrado, y si no prestaba voluntariamente el consentimiento lo hubiera manifestado, cosa que no hizo; pero, en todo caso, la resolución judicial que lo acordaba para el caso de que se negase ordenaba que se procediera conforme a lo establecido en el art. 520.6 c) de la LECrim.

El consentimiento prestado quedó documentado de tal forma que aleja todo tipo de confusión a la hora de prestarlo, ni consta una protesta o negativa del procesado a prestarlo de la forma que lo hizo, sin que ahora pueda la parte decir lo contrario, no obstante, siempre se contó con un auto que autorizaba la realización de la prueba.

A este respecto, debemos recordar lo indicado en la STC 135/2014, de 8 de septiembre: "...Hemos afirmado que para que el consentimiento pueda calificarse de eficaz debe ser libre y voluntario ( STC 211/1996, de 7 de marzo), y además, como pre-condición de validez, para que el consentimiento pueda ser considerado como libre y voluntario, debe tratarse de un consentimiento informado ( STC 37/2011, de 28 de marzo, FJ 5). Según se desprende de las actuaciones, en el caso que nos ocupa, el carácter informado del consentimiento es una consecuencia que derivaría de la finalidad de la propia diligencia de investigación: la obtención de una muestra biológica para el posterior análisis pericial de ADN es una diligencia de investigación criminal. Su fin es obtener información (perfiles identificadores) que permita el esclarecimiento de hechos delictivos, pasados o incluso futuros (mediante la conservación de los mismos en una base de datos). Esto es, precisamente, lo que sucedió en el presente caso. La obtención de la muestra se llevó a cabo en el marco de una investigación criminal con el fin de determinar la eventual participación del recurrente en los hechos objeto de imputación...".

Consecuentemente, se ha infringido lo dispuesto en Ley Orgánica 10/2007, pues se acredita que la conservación del identificador obtenido a partir del ADN en la base de datos superó los tiempos señalados en el art. 9 que hemos transcrito, y, en consecuencia, la primera prueba pericial no fue válidamente practicada, en cuanto al cotejo llevado a cabo, en lo demás, tiene su plena virtualidad respecto al perfil genético obtenido y que será tenido como anónimo. Hasta, como veremos, llegó la segunda pericial, que determina la coincidencia de la muestra del procesado obtenida el día 29 de noviembre de 2024 con los restos biológicos de la denunciante.

Es por ello, que si bien la primera prueba de ADN del año 2009 no debe ser tenida en cuenta el perfil genético arrojado y su indebida permanencia en la Base de datos, no elimina, que apreciada la ilicitud de esta prueba, el Ministerio Fiscal haya pedido y el Juzgado de instrucción accedido por auto motivado la realización de una prueba pericial de ADN a los efectos de cotejar la muestra que se obtenga del procesado con las muestras biológicas de la denunciante a fin de determinar si el resultado es positivo o negativo.

En definitiva, estimamos parcialmente la cuestión en la medida que consideramos ilícita la primera prueba al estar prescrito el perfil genético indubitado por lo cual no podía servir para el cotejo de las muestras de la denunciante, pero, desestimamos la petición de nulidad de la segunda prueba que será objeto de valoración probatoria y de la práctica de la pericial.

SEGUNDO.-Se imputa al procesado Sixto un delito de violación con empleo de violencia agravada al ser esta extrema, previsto en el art. 179.1 y 2 del CP en relación con el art. 180.1, 2ª del Código Penal en vigor por LO 4/2023, de 27 de abril, que castiga:

"1. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años".

2. Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años."

Conforme al art. 180.1.2ª del Código Penal, las anteriores conductas de apartado anterior se castigarán con las penas de prisión de [...]doce a quince años para las del art. 179.2, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: "2ª. Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio".

El Bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual.

Las agresiones sexuales, que son los ataques efectuados por una persona a la libertad sexual de otra, contra la voluntad de ésta, mediante violencia o intimidación, en los que la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes:

1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal (Acuerdo del Pleno 25-5-05, STS 27-10-11 (rec 641/10), la STS 9-2-11 (RC 1378/10 en el F.J.2º indica que "el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de las más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento").

Ahora bien, se contempla un tipo agravado de agresión sexual cunado el acceso carnal no consentido se lleva a cabo por vía vaginal, anal o bucal, o con introducción de miembros corporales u objetos por algunas de la vía vaginal o anal, y en este caso, el propio legislador, manteniendo la anterior dicción, denomina que se trata de una "violación".

2) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. ( STS 909/05 de 9 de julio, 575/10 de 10 de mayo).

3) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. Aun cuando no se exige dicho ánimo que se deba sumar al dolo.

La legislación aplicable al caso es la vigente a la fecha de los hechos, en concreto, la LO 4/2023, de 27 de abril, que entró en vigor el 29 de abril de 2023.

La agresión sexual no consentida, puede llevarse a cabo sin empleo de violencia o intimidación, pero, en el caso de que, en nuestro caso, una violencia sea cometida empleando violencia o intimidación, nos encontraremos con el tipo agravado del art. 179.2 del Código con el consiguiente incremento punitivo.

Estos conceptos de "violencia o intimidación" hay que entenderlos, conforme al sentido propio de tales palabras, el primero como una violencia física, ejercida sobre la persona de la víctima, que no tiene que ser irresistible, sino sólo la suficiente y eficaz, teniendo en cuenta las circunstancias de toda índole que concurran, para vencer su resistencia; el segundo como una fuerza moral o intimidación también razonablemente bastante para infundir el temor de sufrir un mal grave si no se accede a las pretensiones del agente.

En efecto por fuerza ha de entenderse la utilización de vis absoluta, vis psíquica, es decir, de medios violentos dirigidos a vencer y doblegar por el ejercicio de una fuerza física la oposición y resistencia de la víctima. La fuerza física, equiparable a acometimiento, coacción o imposición material, implica una agresión real más o menos violenta, por medio de golpe, porrazos, empujones, desgarros, o sea, una fuerza eficaz suficiente para vencer la voluntad o la resistencia de la víctima.

La "intimidación" puede ser definida como vis compulsiva o vis psíquica caracterizada por el empleo de cualquier forma de coacción, amenaza o amedrentamiento, que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente y grave, racional y fundado, capaz de provocar la anulación o contraprestación de los resortes defensivos del sujeto pasivo perturbando seriamente su facultad volitiva.

Lo determinante es el comportamiento del sujeto activo, la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la victima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, además de no conducir a ningún resultado positivo , podrán derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la victima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o actitud de aquél, no la de ésta. ( STS 688/2012, de 7 de septiembre).

En todo caso la utilización de la fuerza o de la intimidación debe de preceder inmediatamente a los actos atentatorios a la libertad sexual, y encaminarse a conseguirlo. E incluso, una combinación de métodos físicos o intimidativos encaminados a vencer la voluntad contraria al acto sexual, manifestada por la víctima e, idóneos para impedir a ésta actuar según su propia autodeterminación en el ámbito sexual.

Según la STS 76/2005, de 28 de enero, que diferencia entre la violencia y la intimidación, indicándonos que: "... la violencia consiste en la que se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo en defensa del bien jurídico bajo su ámbito de dominio, en tanto que la intimidación es aquella que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien que se pretende agredir...".

No se precisa la presencia de lesiones para apreciar el delito de agresión sexual en el supuesto de violencia, pues la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos no empecé para la existencia del delito "...la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia o intimidación lleven consigo lesiones ( STS 754/2012, de 11 de octubre)...".

TERCERO.-De forma reiterada la jurisprudencia del TS ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia la declaración testifical de las víctimas de los delitos como el que enjuiciamos, y en concreto, da validez a las declaraciones de las víctimas de agresiones sexuales de cualquier índole precisamente porque, por la naturaleza misma de dichos ataques, suelen efectuarse en un ambiente de clandestinidad e intimidad lejos de la presencia de otras personas que los agresores y los agredidos SsTS 23 febrero 1995, 14 de septiembre, 25 de abril y 29 de marzo de 1994, 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, 104/2017, de 1 de marzo, 676/2018, de 19 de febrero; 31/2019 de 29 de enero de 2019, entre otras muchísimas).

Pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento hacia la persona a quien se imputa el hecho delictivo, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes a narrar verazmente la ocurrencia de un hecho. En otras palabras, en un sistema de valoración probatoria de nuestra legislación procesal penal presidido por la libre valoración de la prueba, es plenamente admisible como prueba de cargo la declaración de testigos, independientemente que se trate de uno sólo o varios. Pero, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de nuestro sistema constitucional ( art. 24.2 de nuestra Carta Magna), tal como indica la STS 149/2019, de 19 de marzo.

El Tribunal Supremo viene afirmando de forma reiterada que para valorar y justificar la racionalidad del proceso valorativo de la declaración de una víctima y, en general, de todo testigo, deben utilizarse tres parámetros o criterios de análisis: La credibilidad subjetiva, la credibilidad objetiva y la persistencia en la incriminación. a) La credibilidad subjetiva precisa analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); b) La credibilidad objetiva o verosimilitud obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones y c) La persistencia en la incriminación obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio.

No se trata de presupuestos o requisitos que deban concurrir de forma completa para validar el testimonio sino de parámetros de valoración que deben ser tomados en consideración para justificar si se otorga credibilidad al testimonio.La STS 833/2017 de 18 de diciembre, afirma que "[...] no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas[...]".

Por ese motivo se requiere también de la aportación de otros datos o hechos periféricos, debidamente acreditados, que corroboren la veracidad del testimonio, especialmente cuando la declaración de la víctima sea la única prueba de cargo.

Partiendo del previo análisis de estos presupuestos la prueba debe ser además sometida al canon de valoración que suministra la lógica y la experiencia de forma que pueda afirmarse que la conclusión probatoria es coherente al margen de la subjetividad del juzgador. Se llega así a una certeza objetiva...". ( STS 31/2019, de 29 de enero).

Como se indica en la STS 669/2017, de 1 de marzo: "...Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta sala viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración,pues la lógica, la ciencia y la experiencia, nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre [...] Es claro que estos módulosde valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar,desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunciónde inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-2; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras)...".

Añade la sentencia del Alto Tribunal que :"...No obstante, también tiene advertido este tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tiene un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio.Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4) ...".

No es preciso recordar que, conforme a una pacífica, abundante y conocida jurisprudencia, el testimonio exclusivo de la víctima de delitos de cualquier naturaleza, pero especialmente de los de índole sexual, por su habitual comisión en circunstancias de clandestinidad, puede constituir una actividad probatoria hábil para enervar la presunción constitucional de inocencia.

Reiterada jurisprudencia viene admitiendo como prueba valida las manifestaciones del testigo víctima de agresiones sexuales y la posibilidad de que sea el testigo único de los hechos porque, generalmente, son actos que se realizan fuera de la vista de otras personas que puedan luego dar noticia de ellos, quedando como solo testigo excepcional la persona que los sufre y es víctima.

Como se refiere en la STS 1.346/2.002 de 18 de julio "... la declaración de la víctima no es prueba indiciaria, sino prueba directa. Ha sido admitida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la de esta Sala (Entre otras muchas SSTC 201/89, 173/90, y 229/91 y SSTS 706/2000 y 313/2002).

No solo los delitos contra la libertad sexual, sino otros muchos, se cometen en circunstancias de clandestinidad en las que el único testigo con el que puede contar el Tribunal es precisamente el de la víctima. Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba...".

Como pautas útiles o reglas de experiencia para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba se ha exigido la ausencia de incredibilidad subjetiva del denunciante derivada de las relaciones acusador/acusado ( en este sentido la STS 480/2016, de 2 de junio, refiere que "...la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental o edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de la relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para genera certidumbre)..."; verosimilitud del testimonio, es decir la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse y persistencia en la incriminación, que supone ausencia de modificaciones esenciales, concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, y coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes ( SSTS, 15/04/2004,23/09/2004, 20/07/2006 y 10/07/2007 entre otras).

Si bien es cierto que nadie "... debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad..." ( STS 419/2.005, de 4 de abril), también lo es que el testimonio del denunciante víctima, insistimos que apto por sí sólo para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/00, 104/02 y 470/03, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94 y 16/00, entre otras muchas), debe gozar de las suficientes garantías de verosimilitud que permitan al Tribunal obtener del mismo la certeza precisa para dictar un pronunciamiento de condena.

Es sin duda un supuesto de valoración complejo y difícil, que deberemos resolver apreciando las manifestaciones de la víctima en cada caso, lo que ha dicho y como lo ha dicho, sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas en su declaración, contrastándolas con las anteriormente depuestas en su caso, y lo constatado por otros medios de prueba.

Pues bien, hemos presenciado en el acto del plenario la declaración del procesado y la de la denunciante, así como, lo referido por la persona que le auxilió, su amiga, y los agentes que acuden a la llamada de emergencia, y especialmente, el agente que llevó a cabo el estudio de las cámaras de seguridad y efectuaron las averiguaciones del persona del conductor del vehículo, y los peritos propuestos y practicada, de forma conjunta, sobre la identificación del perfil genético de las muestras extraídas indubitadas de la denunciante, sometidos a contradicción, que nos llevado al convencimiento de que se produjo por parte del procesado la realización sobre la denunciante de los actos de agresión sexual con violencia, y las lesiones, sin que la hipótesis alternativa a la imputación no resulta razonable, sin que tengamos duda alta de certeza objetiva, y descartamos en este caso el deber de dudar como garantía de la presunción de inocencia ( STS 67/2018, de 7 de febrero).

CUATRO. -En orden a la valoración de la prueba practicada en el plenario, bajo los principios de inmediación, contradicción, y defensa, hemos oído lo manifestado por el procesado, quien asegura que lleva dieciocho años en España, trabaja en el campo y que no ha trabajado de taxista pirata, ni el día 18 de mayo de 2024 estaba como taxista en la calle Sociológica, ni menos ha utilizado el vehículo Volkswagen Passat NUM017. Sin que conociera a la denunciante. Y en su declaración de instrucción, sólo manifestó que vive en Peñaranda y tiene mujer y dos hijos en España, y se encontraba de vacaciones en Finlandia de donde se disponía a regresar el 30/09/1024, por lo demás se ha acogido a su derecho a no declarar.

Por otro lado, hemos contado con el testimonio de Melisa., el cual ha sido prestado, con la afectación emocional inherente al relatar de nuevo de lo sucedido, pero con serenidad, convincente, otorgando explicaciones a todo lo que se le preguntó, con lo que podía recordar, de forma rotunda y persistente, sin contradicciones con lo que ya había venido declarando, sin que atisbemos, datos de incredibilidad en su testimonio, no sólo, por verse corroborados con datos periféricos, como el parte de lesiones, el resultado del examen del Forense y el resultado de la analítica de las pruebas, que confirman la penetración vaginal sufrida en esa mañana del día 18 de mayo de 2024 en el cauce del canal del arroyo del Tamarguillo.

La víctima nos ha relatado el acto de imposición, de una relación sexual no consentida por ella, a la que fue sometida por el procesado, con un tipo de violencia, que habremos de calificar más adelante.

El modo de suceder los hechos, tal como se han dado por probados, se extraen, básicamente, del testimonio de la víctima Sra. Melisa., prestado en el juicio con todas las garantías y valorado, por tanto, como prueba de cargo.

Este testimonio ha sido claro, lógico, preciso, coherente y persistente a lo largo del proceso y no existía antes de lo sucedido, causa alguna que motive razones espurias para hacerlo, pues ni se conocían con anterioridad el procesado y la denunciante, careciendo esta de razones para faltar a la verdad en su relato. Y, si bien, la Defensa puso el énfasis en un posible relato distorsionado de la realidad por el estado de embriaguez que presentaba aquel día. La señora, efectivamente, no ha negado su consumo excesivo de alcohol previamente a ocurrir los hechos, y lo confirma la extracción de sangre llevada a cabo a la misma en el Hospital y analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, arrojó una tasa de 1,72g/l de alcohol en sangre, como consta al folio 689 bis. Pero dicha ingesta aún siendo significativa y apreciable a simple vista como indicó la amiga y admitió la propia denunciante, (o la PL de Santiponce que depuso, no así le llamó la atención el Sr. Florencio) no por ello, no sabía lo que hacía, lo que sucedía a su alrededor, para distorsionar la realidad. Las facultades no las tenía anuladas, ni limitadas para no saber dónde estaba y lo que le hacían terceros. De hecho, la persona que le auxilió, la agente de la Policía Local que se personaron al poco de ocurrir los hechos, no apreciaron que la denunciante estuviera tan embriagada como para no darse de cuenta de nada, todo lo contrario, como veremos.

Debemos atender a las declaraciones que prestó la señora ante la Policía en el hospital, luego en su domicilio relatando lo sucedido, pues la del Juzgado de Instrucción mantiene el relato en esencia de esas iniciales y amplias manifestaciones, y a las que se volvió a remitir en el acto del plenario, pues, la propia señora reconoció que en esos días tenía más frescos sus recuerdos.

4.1.-En el plenario, nos volvió a referir que saldría de la Discoteca, sobre las 6 o 7 de la mañana, que no lo sabe, pero estaba amaneciendo, y que, para irse a su casa, con su amiga Rafaela (a la que alude en otras ocasiones en las diligencias como María Inmaculada), decidieron coger al azar uno de los coches, que estaban estacionados frente a la Discoteca Sin Límite, pues el trayecto lo cobran más barato. Ellas se montan pensando que él era un taxi pirata. Su amiga al final se quedó fuera del taxi, y ella se quedó sola en el taxi, pero le dijo Rafaela al taxista que la llevara a su domicilio en la DIRECCION001. La amiga no se va con ella porque el sobrino estaba con una discusión por lo que se quedaba con él. Ella le dijo que la llevara a Los Pajaritos, el conductor no le dijo nada.

Se da cuenta que "la llevaba fuera de la Ciudad" y la "llevaba al campo", comenzó a decirle "para, para", gritando que parase, sin que el conductor le dijera nada, sólo aceleró el coche, a lo que ella intentó abrir la puerta del coche, pero no podía hacer nada, tenía mucho miedo. La lleva a un sitio que no conoce, para el coche, y muy agresivo con ella, la saca del coche por los pelos, arrastrándola a un canal con agua sucia; había un puente y fue casi debajo del puente dónde ocurrió. No puede recordar si cayó, pero sí que le metió la cabeza en el agua sucia, pues tenía el agua hasta la cintura; ella le pedía al hombre que no le hiciera daño, le había roto el pie, ya no podía sentir el pie, ya no podía defenderse, "pudo conmigo" y fue en el agua donde la violó, pero antes le dijo "o te quedas quietas, o te tranquilizas, o vienen seis más". En ese momento fue cuando ella ya no podía más, "me rindo" "yo ya no puedo", después, fue cuando la violó dentro del agua, añadiendo que hizo lo que tenía planeado, pues seguramente lo tenía planeado.

Nos dijo en el plenario que "siempre fue muy bruto conmigo" "me daba golpes en toda la cara". No sabe en qué momento le rompió el pie. Le piso el tobillo, no recordando bien cuando lo hizo, pero ella, cuando lo tenía encima suya, (el hombre) era muy grande, ella intentó ponerse de pie, pero ella no podía poner el pie, no sentía el pie.

Ella se rindió, ante las palabras que le dijo de que iban a venir seis más, y como no sentía el pie, ya no reaccionaba, e hizo todo lo que hizo el sujeto, estando en todo momento dentro del canal, no tumbada, sino apoyada, de pie, ella no sentía su pie, en el canal.

Recordó en el plenario que cuando se marcha de allí le indica "a ver como sales de esta".

No pudo especificar o recordar la señora si el procesado se marchó del lugar ante la presencia del hombre que le auxilió.

Especificando que, si bien ella había bebido y estaba un poco mareada, sí que recuerda todo.

En su relato ante este Tribunal la señora explicó cómo desde que ella se da cuenta, al levantar los ojos del móvil, que el taxista llevaba una dirección que no era la de su casa, dirección al campo, sintió miedo, pues no paraba el coche, pese a lo que le decía, e incrementaba la velocidad, por lo que ella, gritaba, pidiendo auxilio y ella intentó abrir la puerta y se agarró al reposacabezas, y no podía hacer nada, tenía miedo; si bien el matiz de que sacara medio cuerpo por la puerta del coche, no lo recordaba en el plenario, pero así lo indicó en sus primeras declaraciones. Las palabras, si las recordaba en el plenario que gritaba "socorro, me quiere matar,".

4.2.-En esencia este testimonio es reiterativo del que hizo ante la Policía y en el que se ratificó ante la autoridad judicial, y en el plenario se ratificó en sus anteriores declaraciones pues lo tenía todo más reciente.

Constan otro tipo de manifestaciones que se recogen en el atestado en los momentos iniciales, sin que realmente consten que fueran realizadas por la Sra. Melisa, por lo que sólo atendemos a la declaración en calidad de testigo prestada, previo apercibimiento del delito de falso testimonio, y que constan una primera en el Hospital el día 22 de mayo y una segunda el día 29 de mayo, que era referida a preguntas sobre la descripción del sujeto.

En fecha 22 de mayo de 2024se le tomó declaración a la Melisa en el Hospital (consta esta declaración en distintos folios de la causa, la fotocopia manuscrita, otras los originales, y otras la mecanografiada, obrante, entre otros, a los folios 82-88, 94-97, 176-182), llevada a cabo por la Policía Judicial del Grupo UFAM, a las 12:12 en el Hospital Universitario Virgen del Rocío. Esta primera declaración se realiza como valor de denuncia a los efectos del art. 191 del CP.

En esa declaración después de relatar donde estuvo de copas con su amiga, dice que salió de la Discoteca Sin Limite sobre las 06:00 horas del día 18/05/2024 ( aunque la señora no sabe bien la hora que era, y podía sr las siete), indicó que se montaron en los coches que aparcan habitualmente en la puerta, los cuales ejercen de taxi pirata cobrando 10 euros por el trayecto; que se montó en el primero que vio, correspondiendo a un turismo tipo monovolumen, viejo, gris, sin poder aportar más datos al respecto. Ella se puso a wasear en el móvil haciendo tiempo para que se subiera su amiga María Inmaculada -se refiere a la testigo Rafaela- , si bien al encontrarse un poco mareada por haber consumido alcohol en la Discoteca, no se dio cuenta que el conductor había emprendido la marcha, por lo que le indicó que parase el vehículo, haciendo caso omiso a las indicaciones. Aclara que al ver el trayecto que estaba cogiendo el conductor no era el de su domicilio, si bien no puede recordar cuál fue el utilizado desde la calle Sociología- en la que se ubica la Discoteca- comenzó a ponerse nerviosa y le indicó que parase, propinando patadas, puñetazos en las puertas, zarandeando el sillón del conductor, al encontrarse sentada detrás. Que ante esto el conductor comenzó a acelerar la velocidad, no parando en ningún momento por lo que no pudo saltar del vehículo.

Que a la altura de un puente paró el vehículo el conductor, salió rápidamente, abrió la puerta de atrás y la cogió a ella con gran violencia de los pelos arrastrándola hacia el exterior y tirándola al suelo hasta el Canal. Recuerda de ese lugar que había un pequeño puente cerca un canal, sin corriente, con un metro de agua aproximadamente.

Aseguró Melisa que tenía mucho miedo y creía que la iba a matar debido a la agresividad que utilizaba ese individuo.

Una vez dentro del canal se produjo un forcejeo entre ambos, en el cual, ella intentaba escapar, a lo que consiguió zafarse del individuo y nadar varios metros, si bien el individuo la alcanzó, la cogió de los pelos y le hundió la cabeza en tres ocasiones, intentándola ahogar. Acto seguido, la arrastró al exterior del canal por los pelos, recordando que casi no sentía las piernas debido al esfuerzo que estaba realizando para escaparse del mismo, pues tenía miedo por la situación, ya que creía que le iba a matar debido a la violencia que estaba ejerciendo sobre ella.

Una vez tirada en el suelo, el individuo la amenazó mientras le pisaba el tobillo "o te quedas quieta... porque ahora viene seis más",momento en que ella no sentía el pie, y realmente pensaba que la iba a matar y, decidió dejarse llevar y que pasara lo que fuese, la situación era agonizante.

Acto seguido, siguió relatando, que este individuo le quitó el pantalón corto que llevaba y la ropa interior, y la penetró por la vagina con su penetodo esto en el borde del canal con medio cuerpo dentro y medio cuerpo fuera del agua. Que mientras se daban estos actos sexuales ella no paraba de pedir auxilio y solicitar que no le hiciera daño.

Que en un momento dado una persona que pasaba por el lugar llamó la atención del denunciado, a lo que desistió en su actitud, salió del canal, y le propinó un fuerte golpe a ella en una de las heridas provocadas por el forcejeo en el hombro izquierdo, a la vez que le decía "a ver como sales de aquí",montándose acto seguido el individuo en el vehículo, quedándose ella dentro del canal, sin poder salir, debido al estado de ansiedad en el que se encontraba y las lesiones del tobillo y no tener fuerza debido al fuerte forcejeo mantenido con el denunciado.

"Que acto seguido se personó el hombre que llamó la atención al denunciado y la auxilió".

Esta declaración fue tomada por el agente de la PN de la UFAM NUM012 quien se ratificó en el plenario en su intervención.

La Sra. Melisa dio autorización a la policía para realizar un reportaje fotográfico de sus lesiones, y así constan su consentimiento, y las distintas lesiones provocadas por el autor, sin que la denunciante pudiera especificar cuando se produjeron cada una de ella debido a los nervios ya que lo único que pensaba era en escapar porque creía que la mataba.

4.3.-El estado en que aprecia a la denunciante, la persona que le auxilia, el Sr. Florencio, lo describe en su primera declaración (folio 107 ss.), asegurando que tras ver como vuelve el vehículo a toda la velocidad, momento en que pudo verle de frente y perfil que se trataba de un varón de unos 40 años, de complexión fuerte al tener el cuello ancho, con la cabeza con pelo muy corto color castaño claro, sin barba y tez clara, facciones con cara redonda, pudiendo ser europeo, alto y grueso.

Al ir a buscar donde pudiera estar la chica, pues no sabía, si se le llevaba de vuelta o seguía allí, al llegar a la parte de abajo y girar a la derecha dirección a la puerta de acceso al Club, al pasar por encima del puente del canal, hacia su izquierda observa en el centro del canal a la chica con el agua hasta la zona baja del pecho, gritando y haciendo aspavientos por lo que él deja su coche a dos metros de la cancela y se baja del coche, (siendo el lugar en que lo hace se aprecia en la foto del folio 111 de la causa).

La chica gritando le dijo "me han violado tres veces, me ha dicho que va a volver a por mí, quiero que venga la Policía". Tras bajarse del coche, al girar la vista hacia el puente, observa como hay dos zapatillas de deportivas dispersas por el puente, así como los calcetines, ubicándolos los efectos en la foto tercera del folio 111, que se tomó el día en que llevó a cabo la reconstrucción de los hechos de este testigo con la Policía.

El testigo procede a bajar a la zona del canal por la parte más cercana a la cancela, acercándose a la chica para calmarla y poder ayudarla a salir, a lo que se negaba diciendo "solo quiero que venga la Policía, que va a volver, que va a volver". Al cabo de unos minutos llegan los usuarios del Club y con la ayuda de una eslinga haciendo un lazo, que se lo pasa a la señora por las axilas, tira de ella y consiguen sacarla del agua, pudiendo observar que se encontraba desnuda de cintura para abajo, por lo que va a su coche y saca una manta y le tapan hasta llegar la Policía, quedando en la zona cementada del canal.

Uno de los agentes que acudieron al lugar refleja en el atestado que la persona tenía las rodillas y pies sangrando, a la vez que el pie derecho lo tenía en muy malas condiciones, muy inflamado, de color morado, sobre todo a la altura del tobillo, solicitando asistencia sanitaria. Lo que confirma la agente de la policía local de Santiponce que depuso en el plenario, que encuentran a Melisa., en el cauce, que este tiene una altura de unos dos metros (dijo que era de su altura), y hay que bajar por el puente al cauce; que la señora tenía el tobillo muy afectado, arañazos, sin ropa en la parte de abajo, decía que la habían violado, que la habían intentado ahogar; especificando que donde la hallaron era una zona poco accesible, la parte más complicada, y no es una zona habitual de paso.

Si a lo anterior se le suma las lesiones de las que inmediatamente es asistida en el Hospital con múltiples erosiones por todo el cuerpo, excoriaciones, abrasiones propias del arrastre, daños en el tobillo y más concretamente fractura del calcáneo de la que la tienen que operar.

Se ve corroborada la penetración vaginal, no sólo con la declaración de la denunciante, sino que contamos, con el análisis de las muestras biológicas que se le tomaron a la misma en el Hospital unas horas después de lo sucedido, por el Médico Forense, tanto de la zona vulvar, vaginal, anal, lavado vaginal, de la herida del costado izquierdo, de las uñas de las manos de la señora, resultando positivo el resultado de un perfil genético en los hisopos de la zona vaginal del que se observan en el microscopio espermatozoides, y que el resultado del perfil genético se corresponde con un varón. Como se extrae del informe pericial de la Brigada de Policía científica que depuso en el plenario.

4.4.-Con todo estas pruebas sólo se puede llegar a la conclusión de que la denunciante fue violada por el conductor que la llevó al canal del arroyo del Tamarguillo, y la violó, previamente a emplear intimidación más que suficiente, pues, desde que arrancó el vehículo, hasta que la señora detecta que se alejaban de la Ciudad y se dirigía al campo, y sabiendo que no era la dirección de su casa, se pone nerviosa, comenzando a gritarle que parase, comenzando el miedo de la señora más que justificado, pues, temió que la iba a matar, pues no paraba el vehículo, todo contrario, aceleraba, iba muy rápido. Tan rápido circulaba que no podía tirarse del coche, pese a que lo intentó en varias ocasiones, lo que se observa en las cámaras de seguridad de la SE-20 donde se aprecia el vehículo que había tomado en la puerta de la Discoteca Sin Límite, con una persona con medio cuerpo fuera con la puerta trasera izquierda abierta, y se observa ese vehículo circulando en varios tramos de esa guisa, la misma, que el Sr. Florencio observó cuando se introdujo el vehículo en la zona de servicio.

Coincidiendo las manifestaciones que refiere la señora, quien aseguró gritar desesperadamente, pidiendo socorro, socorro, que me matan, con las mismas frases que escuchó el Sr. Florencio cuando pasó a gran velocidad el vehículo con la puerta trasera izquierda abierta y con medio cuerpo fuera.

Estado, previo a la violación, que se llevó a cabo en un clima de extrema intimidación, hasta el punto, que la señora, siempre aseguró que la mataba, tenía mucho miedo, porque no decía nada, y pese a que le pedía que parase, no lo hacía, sino que aceleraba, y además, la llevaba a un sitio no habitado, al campo, no conocía de nada, era un hombre fuerte. Circunstancias todas ellas que explican que lógicamente estuviera con pánico, miedo, las que aprovechó para llevarla al puente del arroyo El Tamarguillo, bastando con ese previo actuar, para configurar el tipo penal del art. 179.2 del CP del que viene acusado imputado.

Además, a esa intimidación, consideramos que concurre la extrema violencia, antes de la violación, como exponemos a continuación.

QUINTO.-Las conductas previstas en los apartados anteriores, serán castigadas en el caso de 179.2 que se cometiere el acceso carnal empleando violencia o intimidación, se impondrá las penas de prisión de 12 a 15 años cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: art. 180.1.2ª CP según redacción LO 4/2023, de 27 de abril vigente a la fecha de los hechos, cuando la agresión sexual vaya precedidao acompañadade una violencia de extrema gravedad que se desvincula de las notas de particularmente degradante y vejatoria, una violencia caracterizada por su especial intensidad. Además, cuando los actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

La violencia extrema se incorporó a nuestro Código Penal con la LO 10/2022 y se ha mantenido con la actual reforma, pues anteriormente sólo se contemplaba el empleo de violencia o intimidación con carácter particularmente degradante o vejatorio, y ahora, además, se añade que la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia extrema.

Violenciaque puede calificarse, en términos normativos, de extremagravedad atendiendo tanto al modo de producción, a la cantidad de energía criminalempleada, como propinar multitud de patadas y puñetazos cuando la víctima se encuentra tumbada en el suelo después de haber sido empujada- como a la gravedad y pluralidad de las lesiones producidas y los riesgos específicos de que se hubieran producido resultados lesivos aún más graves.

El subtipo exige que la agresión sexual venga "precedida o acompañada" de una violenciade extremagravedad. La fórmula empleada desliga el fundamento de la agravación de todo elemento de idoneidad o funcionalidad comisiva. El mayor desvalor se funda en la identificación de una mayor crueldad, de un propósito de mayor lesión de los bienes jurídicos más personales que se ven comprometidos en el curso de una agresión sexual. Precisamente, el uso del participio "acompañada" permite, en su significado literal -2ªacepción de la RAE del verbo acompañar-, considerar concurrente dicha agravación cuando la violenciade extremagravedad se "agrega" al acto de agresión sexual.

Supuesto que se dará cuando se identifique un mismo contexto de producción en el que la violencia extrema se emplea contra la víctima sin solución de continuidad al acto de agresión sexual. El "continuum" entre los actos sexuales y el empleo agregado de una extremada violenciaaumenta significativamente el desvalor de la propia agresión sexual, conformándose así el hecho típico global. ( STS 709/2023, de 28 de septiembre).

Tampoco se exige que la violencia,si es de extremagravedad, reúna las notas de vejatoria o denigrante para su estimación.

No se puede castigar más de lo previsto en el tipo básico cuando la violenciaempleada es la estrictamente necesaria para cometer el atentado contra la libertad sexual. Un simple exceso cuantitativo en el empleo de la violencianecesaria no justifica la hiperagravación de la conducta, sin perjuicio de que dicho exceso no cualificante pueda proyectarse en el juicio de punibilidad.

Como indica la STS 61/2025, de 30 de enero ,"...Partiendo de lo declarado probado, y sin perjuicio de la violenciaempleada para empujar, asir, inmovilizar, voltear y penetrar reiteradamente a la Sra..., el recurrente empleó otra violencia desprovista de sentido, intensa, inusitada, idónea para generar un peligro concreto de causación de lesiones de particular gravedady, significativamente, desconectada de una evidente funcionalidad comisiva. Esta no puede hacerse depender exclusivamente del plan criminal del autor. La violenciano puede calificarse de necesaria porque el victimario decida prolongar o repetir indefinidamente ataques a la indemnidad sexual de la persona victimizada, con un efecto de cosificación extrema.En el exceso se produce también un punto de ruptura de la funcionalidad de la violenciaempleada que, desde ese momento, ha de computar para medir su gravedad a los efectos del subtipo del artículo 180.1.2º CP. ..".[...] Atendiendo no solo a la dinámica comisiva y a sus evidentes rasgos de exceso, sino también a la pluralidad de las lesiones producidas y, muy en particular, a los riesgos específicos de que se hubieran producido resultados lesivos mucho más graves. La extremagravedad de la violencia,como presupuesto de agravación, no exigeproducción de resultados extremadamentegraves, como parece sostener el recurrente en su motivo. Basta, entre otros indicadores, el peligro, como anticipábamos, de que se produzcan...".

Continúa indicando la mencionada Sentencia, que "...el exceso de violenciay su extremadagravedad se decantan en términos autoevidentes de la brutalidad con que se desarrolló la dinámica comisiva. No parece cuestionable que con el empleo de tanta violenciael recurrente no solo alcanzó el objetivo de lesionar la libertad sexual, sino que activó un mecanismo absolutamente idóneo para ahondar en la humillación. La experiencia de privar la disposición sobre el propio cuerpo mediante formas de violencia extremao especialmente cruel constituye el modo más profundo de negar el reconocimiento de la condición humana. Provoca un grado de humillación que, casi siempre, incide destructivamente en la propia autorreferencia, en la autoestima personal con más profundidad que cualquier otra forma de menosprecio...".

Este tipo penal de violaciones brutales en su forma y modo de ejecución que llegan hasta la agonía como expresó Melisa a la policía, no podían ser incluido en el tipo agravado de violencia vejatoria o denigrante, pues no siempre la extrema violencia se complementa con esos adjetivos. A la fecha de estos hechos si estaba vigente este tipo agravado para aquellas acciones previas o simultáneas a la violación brutales, salvajes y que exceden con mucho de la necesaria para llevar a cabo la violación.

Discuten las partes la aplicación de este tipo agravado, sin embargo, de las pruebas practicadas y que hemos examinado podemos asegurar que se aprecia en la conducta del procesado las características propias de esa extrema gravedad desplegada sobre la denunciante, pues, además de meterle el miedo por el cuerpo -exageradamente- por la forma de conducir, añade que, nada más llegar al puente, la sacó arrastrando del vehículo, de tal forma que perdió la señora sus zapatillas, sus calcetines, la lleva hasta un canal, casi dos metros más abajo, además de darle golpes por el cuerpo, la introduce en el canal, de dónde la señora trata de salir, pero la vuelve arrastrar, tirándole de los pelos, la golpea y le hunde la cabeza en tres ocasiones dentro del canal, que según refiere la denunciante la intenta ahogar, la saca por los pelos y la levanta o incorpora un poco, sin estar de pie, pisándole el tobillo, diciendo "o te quedas quieta, porque ahora vienen seis más", rindiéndose la señora al no sentir el pie, no quedándole fuerzas; y ante el miedo de que la iba a matar con esas amenazas, es cuando procede a quitarle el pantalón corto y las bragas, la penetra vaginalmente, eyaculando, todo ello sujetándola con medio cuerpo dentro del agua y con la parte superior fuera, para finalizar, antes de marchar, a golpearle en la herida abierta que le había producido en el hombro izquierdo, (que se observa en el reportaje fotográfico) diciéndole "a ver como sales de aquí".

La violencia empleada, así como la intimidación, superan con claridad los niveles propios de delito agravado básico, al caracterizase la acción del procesado de una conducta excesivamente brutal, salvaje, no necesaria para la ejecución de la violación, pues ni meterle la cabeza en el agua, ni arrastrarla por los pelos, que dada la envergadura del sujeto, la pudo llevar en brazos a donde quisiera, ni meterle miedo de que le iba a hacer daño después, ni pisarle el tobillo para quedarse quieta. De tal forma, que cuando se acercó el Sr. Florencio (a quien calificó de su ángel), la señora estaba con mucho miedo, con pánico, creyendo que iba a venir a matarla, y sólo quería que llamara a la Policía. Pero, además, después de la violación no precisó seguir utilizando violencia contra la señora, propinándole golpes al salir del canal en una de las heridas.

El exceso connatural a toda violación por parte del procesado fue extremo; la descripción fáctica permite apreciar que la denunciante fue sometida durante el tiempo que duró la agresión a una situación en la que la violencia e intimidación ejercidas no solo permitieron la agresión sexual en sí misma, sino que la excedieron mediante una serie de amenazas, intimidaciones, causación de lesiones, metiéndole la cabeza debajo del agua, arrastrándola de los pelos por un terreno abrupto, pisándole el cuerpo, que el autor lo realizaba simultánea y sucesivamente, antes y después de la penetración, colocándola por lo tanto bajo una violencia innecesaria que no puede ser calificada sino como especialmente de brutalidad, de extrema gravedad, superando así esa misma naturaleza que cualquier acto de violación ya lleva consigo.

En consecuencia, debemos incluir los hechos probados en el tipo superagravado del art. 180.1.2ª del Código Penal actual y vigente a la fecha de los hechos, tal como ha calificado la acusación particular.

SEXTO.-La participación del procesado en los hechos probados es negada, considerando la defensa que si no fuera por la Prueba de ADN ilícita se carecían de pruebas para llevar a cabo su detención y realizarle la toma de muestras.

Sin embargo, consideramos, que por parte del Juzgado de instrucción contó con pruebas suficientes para ordenar la detención del procesado aún sin contar con la prueba de ADN de 2009, partiendo de la testifical de la denunciante, los datos aportados por la persona que le auxilió, el examen de las cámaras de seguridad efectuado por la policía, que determina la matrícula y modelo del vehículo, que ha sido utilizado por el acusado, que ha sido reconocido en fotos por la denunciante, la declaración de ésta, y el resultado positivo del análisis de las muestras biológicas de la misma. Datos estos que bastarían para la detención del procesado, cursada ante la fuga emprendida por el mismo día después de los hechos, del territorio español, hasta que fue hallado en Finlandia, en virtud de la orden Europa de detención dictada en esta causa.

Lo intentaremos expresar a continuación con la mayor claridad posible.

6.1.-En primer lugar, contamos con el testimonio de la denunciante, que a lo largo de sus declaraciones fue preguntada por el autor de los hechos, manifestando que era la primera que lo veía y que si lo volviera a ver lo reconocería sin género de dudas y las características físicas eran: varón, de unos 1,85 cm de altura, de complexión normal pero barrigón, pelo canoso (pelos negro y blancos) con poco en el cuello y corto, barba canosa, arreglada y corta, cree que de nacionalidad marroquí, con la cara un poco gordita, vestía camiseta gris clara o rosa claray pantalón vaquero largo. Descripciónque antes de tomarle declaración oficial la Policía, ya había ofrecido a las distintas fuerzas actuantes.

En la segunda declaración policial llevada a cabo, el 29 de mayo de 2024,en la que se ratifica en el Juzgado, vuelve a mantener lo que indicó anteriormente, recordando que tenía barriga y se le notaba el ombligo sobresalido por la camiseta. Negando que se hubiera confundido con otra persona, lo que vuelve aclarar en el plenario, al mandar una foto a su amiga Rafaela, que había encontrado en redes sociales, que se parecía, pero que no era la persona, como tampoco, otra persona que vio en la calle al salir del hospital, pues se parecía al sujeto; ella tenía miedo de que le hiciera daño ya que le dio su dirección, persistiendo el miedo después de los hechos.

En el plenario, a preguntas del Letrado de la Defensa, insistió en que ella no se confundió con otra persona, que esa fue una conversación con su amiga, quien hizo mal en mostrarlo, sin que ella le dijera que ese individuo era el autor.

La señora Melisa cuando relata cómo la llevó al canal, y cómo la penetró vaginalmente, asegura que lo tuvo todo el tiempo encima de ella, que le vio la cara, se quedó con la cara. Lo que siempre ha indicado, desde el inicio de la investigación, e insistió en el plenario. Asegurando en todo momento que era un hombre grande, gordo, de pelo canoso, un poco de barbilla, canosa, de cuerpo grande.

Se llevó a cabo un reconocimiento fotográficoen la Policía en fecha 4 de junio de 2024 (folio 123 o folio 250), en la que la Sra. Melisa. reconoció sin género de dudas a Sixto, firmando en esa foto como el autor de los hechos.

Explicó en el plenario que la Policía le exhibió varias fotos, y ella indicó a la persona; ningún Policía le dijo que señalara una concreta foto, ni la Policía le dijo que era una foto concreta. Ella identificó nada más verlo a la persona estampado su firma, sin género de dudas, pues tuvo tiempo su cara delante suya mientras lo tuvo encima mientras la penetraba.

En el acto del juicio oral se ratificó en el reconocimiento fotográfico que hizo en la Policía.

Asimismo, la Policía le exhibió una foto que había obtenidode la cámara de seguridad de la Discoteca Amazonasque recogía lo que sucedía a la altura de la Discoteca SIN Límite, donde se situaron aquella noche unos vehículos, y en concreto, le exhibieron una foto de un hombre al lado de un coche gris, cuya envergadura física, la altura, lo grueso, y la camiseta que llevaba de color rosa, aseguró la señora que coincidía con el sujeto que la violó (folio 129 se encuentra el fotograma que le exhibe de la cámara de seguridad tomado a las 09:15 horas del 18/05/2024, si bien como diremos hay un desfase horario, igual foto en color al folio 259 con la firma original) .

La policía destaca que al ver la señora la composición y al identificado se le saltan las lágrimas, recordando algunos aspectos de los hechos ocurridos. Y, así lo confirma en el plenario el agente NUM024, que llevó a cabo esa diligencia de reconocimiento.

En el acto del juicio oral, se ratificó en el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial.

Posteriormente, efectuó una rueda de reconocimiento judicial enel Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, en fecha 6 de noviembre de 2024 que se hacía por videoconferencia con el Centro Penitenciario de Soto del Real, en el que se encontraba el procesado ingresado por esta causa, y que fue grabada en DVD unido a la causa al folio 561, que se aprecia unas imágenes nítidas, donde se aprecian los cinco componentes la rueda siendo el procesado el número NUM025 a quien la Sra. Melisa. no reconoció, sino al número NUM026 de la rueda.

6.2.-La amiga que acompañó a la denunciante de fiesta aquella noche, Rafaela, y que salió con ella a coger uno de los vehículos allí existentes, si vio al conductor que hacía de taxista, pero lo tuvo menos tiempo a la vista. Ofreció igualmente una descripción del sujeto como varón de 50 años, cara redonda, hundida por el cuello con papada, cuello ancho, alto, pero sin saber la altura al estar sentado, barrigón, gafas de vista, pelo gris moreno abundante, con canas con la parte frontal donde le falta y más denso en la parte trasera; barba de un centímetro morena con canas, moreno de piel, ancho de hombros, polo de manga corta color oscuro, azul o negro, con rasgos árabes. Aseguró que si lo volviera a ver lo reconocería.

También realiza un reconocimiento fotográfico en sede policial el día 5 de junio de 2024 (folio 130), donde reconoce al procesado como la persona que conducía el taxi ejerciendo de taxista pirata, recordando al enseñarle la foto que la camiseta del sujeto no era azul sino era clara, que por su estado de embriaguez y excitación por la disputa con lo de su sobrino, no se acordaba bien.

En el plenario manifestó que no lo reconocería, lo vio, pero no se fijó bien en la cara, y no recordaba el reconocimiento fotográfico en la Policía, no se acuerda de ese reconocimiento, descartando que la policía le hubiera inducido, le enseñaron varias fotos de varias personas, no recordando si en color o en negro. Si recuerda que el vehículo era gris, pero no marca, ni modelo, ni matricula. Tampoco se acuerda del reconocimiento en el Juzgado de instrucción, solo que no estaba segura, y señaló al que más se parecía, pero dijo que no estaba segura de que fuera él. Tampoco recordaba que fuera el coche de la foto 480-481 en el que se montó.

6.3.-La persona que acude en auxilio de Melisa., el Sr. Florencio, lo describe en su primera declaración (folio 107 ss.), asegurando que tras ver como vuelve el vehículo a toda la velocidad, pudo verle de frente y perfil, que se trataba de un varón de unos 40 años, de complexión fuerte al tener el cuello ancho, con la cabeza con pelo muy corto color castaño claro, sin barba y tez clara, facciones con cara redonda, pudiendo ser europeo, alto y grueso.

Sin que pudiera llegar a reconocer ninguna foto, pese a que se las enseñaron no llegó a reconocer a nadie al 100%.

En el plenario, aseguró que captó ciertas facciones cuando pasó derrapando. Preguntado en el juicio si reconocería al procesado, afirmó que la persona ha engordado bastante, ha cambiado, que no podía decir que era el mismo sujeto al cien por cien.

6.4.-Con estos reconocimientos fotográficos, se confirman que las características físicas que describieron las dos mujeres, unido a las facciones que recordaba el testigo, vienen a coincidir con las del procesado que tenía el día de los hechos, visto el fotograma del sujeto al lado del vehículo gris que reconoce la denunciante, por su complexión y vestimenta, si además, el aspecto físico del procesado que presentaba el día de los hechos, era similar al de la foto del archivo policial, y su aspecto físico que aparentaba era similar al de su pasaporte en el año 2009 cuya fotocopia se une por la Guardia civil el día de la detención en que le toman las muestras.

Asimismo, la denunciante, contó con tiempo suficiente, por lo menos más de media hora para quedarse con los rasgos del sujeto, de hecho, insiste que tuvo su cara delante y se quedó con ella. No escasos minutos como se dice por la Defensa, pues desde que se montó en el vehículo, por lo menos la parte de atrás y de perfil lo vio, por lo menos durante al menos 7 minuto (dura el trayecto desde la Discuta al puente), y desde la barrera en que pasa el vehículo hasta que regresa de nuevo en el coche, el Sr. Florencio indicó que sería unos 15 a 20 minutos. Tiempo suficiente para quedarse con una cara y no olvidarse de ella.

Es cierto, que en la rueda de reconocimiento judicial no llegó a identificarlo, siendo relevante que obedeciera al cambio de aspecto físico de forma notoria que ha llevado a cabo el procesado, pues si se observa el DVD del día de la rueda judicial, el procesado tenía el mismo aspecto que en el día del plenario, donde, apreciamos el cambio físico del procesado con respecto a las fotos de la policía, o la foto de su pasaporte a la fecha de 2009. Hoy carece de pelo, ni siquiera en las cejas, calvo, estando distorsionado su aspecto con un poco de barba y con canas, lo que lleva a un cambio de su aspecto físico que motiva la dificultad de su reconocimiento. Tampoco es contundente la foto de la puerta de la Discoteca, pues no se aprecian las facciones de la cara al portar una gorra el sujeto aun cuando la complexión física y la vestimenta es similar al sujeto activo.

La denunciante, en la rueda se decantó por la persona que aparentemente se parecía al sujeto que la violó, por lo grande, y era el que más se parecía a las fotos que ella reconoció, y tenía además un poco de barba. No era el único que tenía barba, también había otro sujeto, pero no era tan fuerte como el número NUM026.

La amiga, igualmente, de los cinco componentes reconoció al 3 por considerar que era el que más se parecía al autor.

El procesado trató en todo momento de cambiar su apariencia física e incluso llegó a la rueda con una gorra que le quitan.

Nadie que le enseñan la foto del procesado de esa rueda de reconocimiento y el actual, y el aspecto habitual anterior que tenía a la fecha de los hechos el mismo, puede llegar a identificarlo aun sabiendo que se trata de la misma persona.

Pero esto, no se ha probado por las acusaciones, ni se ha tratado de evidenciar el cambio físico del sujeto ahora con el que tenía el día de los hechos.

En definitiva, sólo contamos con un reconocimiento fotográfico ratificado en el plenario, y que sirvió de base para continuar la investigación policial contra el procesado.

6.4.1.-En cuanto a la aptitud de los reconocimientos fotográficos para desvirtuar la presunción de inocencia, en la STS 175/2018, de 12 de abril ,después de pronunciarse sobre la fiabilidad del reconocimiento visual y las cautelas que deben de adoptarse cuando la prueba de cargo consistiera exclusivamente en este medio de prueba, se hace constar que "...menor fiabilidad cuenta aún el reconocimiento fotográfico que es mera diligencia de investigación policial efectuada en los primeros momentos con objeto de encauzar las pesquisas para el esclarecimiento de los hechos, mediante la utilización de álbumes de fotografías de delincuentes habituales en la actividad criminal objeto de indagación; la cual, por sí misma carece de virtualidad probatoria, ya que va dirigida a obtener una identificación inicial de un sospechoso, quien tendrá que ser sometido a una rueda de reconocimiento judicial, con las garantías y formalidades establecidas en los arts. 369 y ss LECr ...".

Es cierto que el Tribunal Constitucionalen la sentencia 340/2005,de 20 de diciembre , otorgó al reconocimiento fotográfico en sede policial, introducido en el plenario a través de la ratificación del testigo, valor de elemento corroborador para otorgar eficacia a la otra prueba que con el mismo concurría, en ese caso la declaración de coimputado, si bien previamente señaló que "... el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso, judicial, por lo que, habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia.Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo, esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia "...".

En el sentido antes indicado también se pronunció la STS 28/2018, de 18 de enero al referir que "... de manera reiterada ha señalado esta Sala que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero solo alcanzan el nivel de prueba cuando el reconocimiento es realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos(por todas la STS 134/2017 de 2 de marzo y las que en ella se citan) ...".

En la STS 901/2014, de 30 de diciembre ,se indicaba que "como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador".

Asimismo, la STS 33/2025, de 23 de enero ,"...señalábamos en la sentencia núm. 51/2020, de 17 de febrero, con cita de la sentencia núm. 444/2016, de 25 de mayo, "los reconocimientos efectuados en sede policial o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, así como avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Los reconocimientos así obtenidos alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando se han realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien los ha realizado comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado." "...También explicábamos en la sentencia núm. 289/2020, de 5 de junio, que "El reconocimiento directo y sin ningún género de dudas ante el tribunal es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores."

Se indicaba también en la sentencia núm. 686/2018, de 20 de diciembre ,se decía que "El reconocimiento fotográfico en Comisaría, significa solamente una línea de investigación. La ley procesal penal permite, tras esa identificación, la práctica de una rueda de reconocimiento en fase de instrucción sumarial. Sin embargo, el reconocimiento en juicio es igualmente válido, conforme a doctrina reiterada de esta Sala Casacional, sin perjuicio de la conveniencia de la rueda de reconocimiento."

En la STS 708/2024, de 4 de julio ,que refiere la STS 314/2024, de 11 de abril, indica que: "En principio, conforme a la jurisprudencia constitucional y de esta Sala Segunda, el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso, judicial; pero de ser ratificado en el plenario y habiéndose realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación, existiría una verdadera actividad probatoria en el juicio oral; y sería suficiente para la vencer la presunción de inocencia ( STC 340/2005, de 20 de diciembre)", y en el motivo no se pone tacha alguna sobre cómo se llevó a cabo."

En definitiva, la víctima ratificó en el plenario los anteriores reconocimientos del condenado, de manera que, habiendo dotado el tribunal sentenciador de absoluta fiabilidad a su testimonio, ningún óbice cabe oponer a la valoración de estos como prueba.

6.4.2.-Indudablemente, el reconocimiento fotográfico sirvió de base para seguir con la investigación contra Sixto, y al ser ratificado en el plenario por la Sra. Melisa sin que se haya apreciado contaminación en la identificación de esa fotografía, puesto en plena contradicción de las partes, el testimonio de la víctima, al igual, que la forma de llevar a cabo la identificación del sujeto, teniendo Melisa tempo suficiente para haberse quedado con los rasgos de la persona procesada, pese a la situación de estrés emocional por la situación vida, recordaba muchos detalles, que descartan que su memoria se viera afectada por la previa ingesta de alcohol, ello, no quita, para que alguno detalles, no los recuerde, pero los que recuerda no apreciamos que se encuentre falseados o alterados en su realidad. La señora carece de motivos para faltar a la verdad, ni siquiera conocía al procesado, y siempre se ha reiterado en sus manifestaciones, por lo que careciendo su testimonio de tachas objetivos o subjetivas, consideramos más que fiable, y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia su testimonio reforzado con su reconocimiento fotográfico.

En definitiva, la víctima ratificó en el plenario los anteriores reconocimientos del condenado, de manera que, habiendo dotado el tribunal sentenciador de absoluta fiabilidad a su testimonio, ningún óbice cabe oponer a la valoración de estos como prueba.

SÉPTIMO.-Otro dato con el que se contó para la determinación de la identificación del procesado como el conductor del vehículo y autor de la violación, se extrae del testimonio del agente NUM013, quien se ratificó en el plenario sobre el visionado de las cámaras de seguridad de la DGT que llevó a cabo y que consta a los folios 453 y siguiente del atestado NUM008, así como el visionado de las cámaras de seguridad de la Discoteca Amazonas (sito en calle Sociología nº 12 ubicada en la misma calle del local SIN Límite), de las cámaras del Ayuntamiento de la Rinconada, unido a las averiguaciones del titular y usuario del vehículo.

Este agente también fue quien le tomó declaración a la Sra. Melisa en el Hospital, a los testigos, Sr. Florencio, Sra. Rafaela, reconstruye los hechos con el Sr. Florencio el 29 de mayo del 2024 con el consiguiente reportaje.

Todas estas diligencias llevadas a cabo y que constan reflejadas a los folios indicados, llevan a concluir, sin género de dudas, que el vehículo en el que se montó la denunciante para llevarla a su casa, se trataba del vehículo berlina de color gris, de la marca Volkswagen Passat con matrícula NUM017, y que se sitúa en el recorrido desde la puerta de la Discoteca en la que se aprecia cómo realiza el recorrido hasta que llega al lugar en que ocurren los hechos, coincidiendo con lo declarado por la denunciante y el testigo que la encontró. Este vehículo durante su recorrido se observa como la puerta trasera izquierda se encontraba abierta, y medio cuerpo fuera (en alguna secuencia se observa a una persona con más nitidez sin llegar a verse), en que el conductor habitual de dicho vehículo es Sixto, que fue identificado conduciendo por la Policía local de Sevilla el 10 de abril de 2024 y se le abrieron diligencias por un presunto delito contra la seguridad vial.

7.1.-El agente de la Policía nacional referido, tras recabar en fecha 23/05/2024, del Centro de Gestión de Tráfico de la DGT las cámaras ubicadas en la intersección de las vías SE-20 y A8009, comienza el visionado y seguimiento del vehículo -taxi pirata-, de color gris de la marca Volkswagen Passat tipo berlina, con matrícula NUM017, (f. 134) que refirió el testigo que le pasó a gran velocidad cuando acaba de levantar la barrera existente en el camino de acceso al puente del arroyo de El Tamarguillo, y llevaba la puerta trasera abierta con una mujer con medio cuerpo fuera gritando. De todo ello se obtienen fotogramas al folio 479 y ss.

Como hemos referido la denunciante aseguró que la persona que se encontraba cerca de ese vehículo en el fotograma que se le exhibieron se correspondía con el del sujeto que la violó, si bien hemos de añadir que la cara no se ve en esa foto por lo que sólo identifica lo que se puede apreciar.

Determinada la matrícula del vehículo al que se llega con la suma de las descripciones aportadas por la denunciante, su amiga, que coinciden en el color del vehículo, desconociendo el modelo y la matricula, uniéndose la del testigo que ayudó a la denunciante, que añade el modelo de vehículo, pero sin aportar la matricula, encontrándose, con el visionado de las cámaras de videovigilancia, un solo vehículo de ese color y marca en las inmediaciones del local a la hora en que cogió la denunciante el taxi pirata esa mañana que resultó ser por las cámaras de seguridad existentes el matrícula NUM017.

Utilizando las cámaras de la DGT, se hizo un seguimiento en la mañana del día 18 de mayo de 2024, desde que se supone que cogió el vehículo la denunciante y la hora de la llamada del testigo que detectó al vehículo circular a gran velocidad (08:27 horas),se llega a la conclusión que ese vehículo y no otro fue el que accedió a esa zona de servicio con una persona en el interior y que en su trayecto llevaba la puerta medio abierta con el cuerpo medio fuera. Siendo el trayecto entre la calle Sociología y el lugar de los hechos una distancia de 4,4 Km y unos 7 minutos de duración. Reflejándose los fotogramas de las cámaras de seguridad visionadas de la Discoteca desde la que se observa el estacionamiento del vehículo, como lo mueve, y finalmente, se sitúa esperando salir a clientes, en otra se observa a la denunciante y su amiga acercarse al vehículo, en otra el vehículo con las luces encendida de marcha atrás, en los fotogramas de los folios 481 y 482. El estudio del visionado de cámaras y la reconstrucción se encuentran a los folios 458 al 506.

? Así, a las 08:24:10 horasdel 18/05/24, se observa el Passat circulando por la Avda. Biología con la puerta trasera izquierda abierta,(saliendo poco antes de las 08:24:19 de la calle Sociología a esa hora ya no se observa ni el coche ni las personas como se observa en los fotogramas de las cámaras de seguridad de la Discoteca Amazonas)

? A las 08:24:24,en la Rotonda Costco Sevilla dirección a la SE-20, Estadio de la Cartuja, se observa la puerta trasera izquierda abiertay una persona con parte del cuerpo fuera del vehículo,lo que coincidiría con la declaración de la denunciante corroborada por el testigo que la encontró, que la observó de esa manera.

? En el siguiente minuto, 08:25:20,la cámara de la SE-20 dirección al Estadio de la Cartuja, dirección al lugar de los hechos, sigue el vehículo circulando con la puerta trasera izquierda abiertay sigue apreciándose parte del cuerpo en el exterior, con mayor claridad en esta ocasión (folio 458 vuelto primer fotograma).

? A las 08:44:01 horasdel mismo día, el vehículo se observa por la SE-20 dirección Aeropuerto, (vehículo que se marchaba del lugar, de hecho, lo vio el Sr. Florencio, a gran velocidad, regresar, lo que le alarma y sale en busca de la chica.

? A las 08:44:53 horas,el mismo vehículo accede a la rotonda del Costco, para continuar por la misma rotonda con dirección salida San José de la Rinconada un minuto después.

Igualmente, el agente de la PN NUM013 examina los lectores de matricula del Ayuntamiento de La Rinconada,y se aprecia, a las 08:50(si bien tiene otro huso horario) el mismo vehículo que se le había visto circular a las 08:44:53, en que se aprecia que se trata de un vehículo gris de la marca Volkswagen Passat tipo berlina, con matrícula NUM017. El mismo que se encontraba situado en la Discoteca y que cogió la Sra. Melisa y se observa al folio 134.

7.2.-En igual sentido se pronunció el instructor de la UFAM, quien después de ratificarse en todas las averiguaciones que llevaron a cabo tendentes a identificar al procesado y luego localizarlo solicita la OED del mismo, al haberse escapado del control llevado a cabo en la estación de Zaragoza, y además, tenía una orden de detención y presentación con motivo de la presunta conducción que detectó al procesado conduciendo el 10/04/2024 el vehículo utilizado el día de los presentes hechos.

Queda unido a la causa el atestado policial con motivo de la detención del procesado conduciendo este vehículo bajo los efectos del alcohol, en fecha de 10/04/2024; vehículo que en la DGT aparece a nombre de otro rumano, Teodulfo, pero el que lo conducía era el acusado. Si bien, no es prueba contundente de la habitualidad de la conducción el que lo hiciera ese día en que le detiene la Policía, pero eran avanzada la noche cuando llegó a ese lugar conduciendo el vehículo el procesado por lo que tenía confianza para usarlo, pues no era la primera vez que lo hacía.

7.3.-Finalmente queda identificado plenamente el procesado como el autor de los hechos probados con datos objetivos con la segunda prueba de ADN en la que se cotejaron las muestras indubitadas obtenidas a la Sra. Melisa, con las obtenidas al procesado en esta causa.

Así se emitió un segundo informe de ADN, obrante a los folios 704 a 709, con las muestras obtenidas a Sixto el 29/11/2024 cotejada con las muestras biológicas obtenida a la señora. Concluyendo que se ha obtenido el perfil genético de Sixto a partir del subvestigio NUM027 y este perfil obtenido indubitado es coincidente con el perfil genético de varón obtenido a partir de los subvestigios NUM019 (fracción espermática bastoncillo vaginal) y NUM022 (fracción espermática, bastoncillo vaginal interno), al igual que la muestra indubitada de Sixto es compatible con la participación del mismo en la mezcla de perfiles genéticos obtenida a partir de la fracción espermática de lavado vaginal. Dicho informe pericial fue suscrito el 05/02/2025 por los mismos peritos que realizaron el primer informe de ADN con la muestra de la Base de Datos de 2009, quienes se ratificaron en el plenario su contenido y aseguraron que el índice de verosimilitud del perfil genético obtenido de los espermatozoides evidenciados a partir del bastoncillo de la vagina es de más de seiscientos setenta y ocho cuatrillones.

Los informes emitidos por los peritos fueron sometidos a contradicción, en especial por la defensa del procesado, que explicaron el contenido de las pruebas, y como a ellos le llegan las muestras obtenidas, que como indicamos más arriba, se tomaron por el Médico Forense a la señora, y las del procesado fueron obtenidas en la sede judicial por la Policía científica.

Visto el LR indicado en su informe nos debe llevar a que dicha prueba pericial practicada acredita más allá de toda duda razonable que el procesado fue el autor de los hechos, corroborando la versión dada por la testigo, quien, además, ya había reconocido fotográficamente al procesado.

En definitiva, hemos contado con prueba suficiente, válida y lícitamente obtenida para llegar a la conclusión que los hechos probados sucedieron tal como hemos relatado y que la persona responsable de ellos es el procesado, sin género de dudas, aún cuando no hubiera habido prueba de ADN dado el contundente testimonio de la denunciante a lo largo del proceso, sin que exista una contradicción y fallo de su memoria al no poder identificar al acusado en la rueda de reconocimiento pues probablemente un ciudadano normal no lo haría efectuado, salvo que fuera un experto fisionomista. Por lo menos este Tribunal no alcanza a ver el parecido del Sixto de la ficha policial y su pasaporte con la persona del acto del juicio, o lo que es igual, el de la diligencia de rueda. Nadie cambia en tan poco tiempo de esa forma. Sin embargo, la prueba de ADN descarta ese error que aventura en la victima la defensa y en la fiabilidad que este Tribunal le hubiera otorgado.

OCTAVO.-Los hechos son igualmente constitutivos de un delito de lesiones del art. 147,1 del Código Penal, al haber quedado acreditado, tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, que concurren los elementos integrantes de dicho ilícito penal de lesiones, por cuanto el procesado con un evidente ánimo laedendi, que excedía con mucho de la violencia necesaria para la agresión sexual, acometió a la víctima, a la que causó un menoscabo en su integridad corporal, que objetivamente requirió para su sanidad además de la primera asistencia, tratamiento médico, y quirúrgico como consta de los informes médicos del HUVR, así como del informe de sanidad de la Médico Forense.

Lesiones que fueron causadas no con instrumentos peligrosos, armas o formas de ejecución, sino que fueron causadas, con golpes, pisotones, tirones de pelos, arrastrándola por una zona, que lejos de ser un césped como se puede observar en las fotos del lugar de los hechos, tiene matorral, para causar lesiones al arrastre.

La defensa insistió que no había evidencia en el parte de lesiones de tener señales de los tirones en el cuero cabelludo de la víctima, lo que evidenciaría una falta de fiabilidad en su testimonio.

Es cierto que no consta en los partes médicos que la señora tuviera perdida de cabello, pero no todo tirón de pelos causa dicha señales en el cuero cabelludo, y lo que realmente, quedan acreditadas, son las múltiples lesiones por abrasión y excoriaciones que presentaba. La víctima fue arrastrada para lo cual hizo uso el procesado de una fuerza para arrastrarla desde que la sacó del coche hasta el canal del arroyo.

Por otra parte, la Sra. Melisa. sufrió lesiones en el pie por las que tuvo que ser asistida; lesiones estas provocada por la acción directa del acusado, ya de arrastre por ese terraplén hasta la llevada en el canal, o como refirió la señora, al pisarle el tobillo, dado los intentos de huida de ella; sin que ella haya podido saber en qué momento le hizo cada lesión, sólo insistió en que llega un momento en que ella no siente el pie, no puede hacer fuerza para moverse, y el propio procesado es consciente de ese daño causado, pues cuando se marcha le dice, a ver como sales de aquí.

Ese daño en el pie no lo tenía la denunciante antes de montarse en el vehículo, sino fue después de bajarse, cuando comienza la violencia contra la misma, se lo ocasiona, sin poder determinar cómo, y en qué momento, pero, necesariamente, por la acción del propio procesado.

Para curar de estas lesiones precisó además de tratamiento médico (le colocan una férula en el mismo canal al tener inmovilizado el tobillo) una intervención quirúrgica, por la que estuvo ingresada en el Hospital, con material de osteosíntesis y perjuicio estético causado por la operación.

La descripción del resto de las lesiones causadas en hombros, rodillas, palmas de las manos, en la cara, frente, nariz, se refleja en el informe del Médico Forense que la reconoció el Hospital y obtuvo las muestras biológicas, que se recogen en el folio 79-81, al cual nos remitimos.

El tipo penal imputado lo consideramos acreditado por el testimonio reiterado de la denunciante sobre cómo sufrió lesiones a manos del procesado, sin que tengamos razones para dudar de su testimonio. Su estado de embriaguez no elimina el recuerdo de lo sucedido, precisando, lo que se acuerda de lo que no; y en este caso, no podía precisar cuando le causa cada de las concretas lesiones, pero sí que se las causó en el forcejeo que mantuvo con el procesado para huir de que la violara o la matara, hasta que no sintió el pie, y previamente había notado cómo le pisaba el tobillo, por lo que sólo el acusado le causó esas lesiones. Acciones, que, el procesado negó su intervención, pero su presencia en el lugar, queda determinada por la declaración de la lesionada, rotunda, reiterada, sin contradicciones, y sin ningún tipo de tacha acreditada, a la que otorgamos la fiabilidad más que suficiente, al verse corroborada su versión con las fotos que le obtienen en el Hospital, además de los partes de asistencia e informe Forense. Lesiones todas ellas que son compatibles con el relato de la víctima realizado a lo largo del sumario y luego en el plenario. Para finalmente, verse confirmada con los testimonios de las personas, que, en los primeros momentos, acuden en su ayuda, el Sr. Florencio, la agente de la Policía Local de Santiponce, agentes de la Guardia Civil, y demás personal que así lo hace constar en las diligencias el estado deplorable en que fue encontrada, no sólo físico sino psíquico. El Sr. Florencio ayudado por sus compañeros, tuvieron que sacarla del canal del agua, donde la dejó, pues la señora no podía moverse.

Así la agente de la policía Local manifestó que se encontraba en estado shock, con cintura para abajo desnuda metida en el agua, agredida, con arañazos, el tobillo muy afectado. Todas las personas que acudieron determinan, además del estado físico el anímico de shock.

En definitiva, contamos con prueba suficiente que corroboran las manifestaciones de la lesionada de cuyo testimonio no tenemos razones para dudar, como hemos venido indicando a lo largo de esta resolución, quien explicó en qué contexto se le causaron esas lesiones, pero sin precisar en qué momento fueron cada una de ellas; testimonio corroborado por otras pruebas practicadas, considerando desvirtuada la presunción de inocencia del procesado, al quedar determinada su participación.

NOVENO.-Del delito de violación con penetración vaginal, empleando violencia o intimidación, así como una extrema violencia, previsto en el art. 179.1 y 2 del CP en relación con el art. 180.1.2ª del CP, y del delito de lesiones del art. 147.1 del CP, es autor responsable el procesado Sixto, por haber realizado personal, directa e intencionadamente los hechos probados, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal, en virtud de la prueba practicada en el plenario, en especial la testifical de la perjudicada, cuyo testimonio hemos apreciado sincero, creíble, rotundo, coherente, y reiterado en esencia respecto de lo que ya había indicado en sus anteriores declaraciones, sin que apreciamos ningún tipo de animadversión más allá de la propia por lo que le había realizado de la que se aprecie que ha faltado a la verdad. Como prueba directa se ha visto corroborada de forma periférica por las manifestaciones de las personas que acuden en su ayuda, de los partes de lesiones e informes de sanidad, el examen de las muestras biológicas obtenidas de su cuerpo, de las cámaras de videovigilancia de la discoteca Amazonas, de las cámaras de la DGT y de la localidad de San José de la Rinconada, del informe pericial ampliado de ADN NUM028, y los peritos que lo ratificaron.

La versión exculpatoria del procesado no otorga explicación a lo que le ha sucedido a la víctima, ni da explicaciones de cómo sus espermatozoides se encontraban en la vagina de la ella, tras ser violada. El procesado manifestó encontrarse en su casa, sin que haya acreditado otro tipo de probanza al respecto, existiendo unas pruebas personas y periciales, algunas de ellas de una seria contundencia científica. Siendo de aplicación a este tipo de supuesto la doctrina Murray por todos conocida.

Ni la victima ni el resto de los testigos y peritos que depusieron en el plenario, y que hemos tenido en cuenta como corroboración periférica de las manifestaciones de la víctima, no apreciamos motivos para faltar a la verdad contra el procesado.

En consecuencia, estimamos que se dieron en el plenario pruebas más que suficientes, válidas, y eficaces para estimar enervada la presunción de inocencia del procesado Sixto de los delitos de violación y lesiones que quedaron acreditados con la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el plenario y que hemos examinado.

DÉCIMO.-Se solicita por las acusaciones la concurrencia de la agravante de despoblado del art. 22.2 del CP.

10.1.-La Jurisprudencia respecto de esta agravante ha sido variada desde la entrada en vigor del CP de 1995, admitiendo su apreciación en estos delitos con una interpretación restrictiva.

Así, la STS 96/2006, de 7 de febrero, indicaba que: " Lugar despoblado será aquel en el que es difícil o improbable que se encuentren personas que puedan obstaculizar y dificultar la acción delictiva o prestar auxilio a la víctima, circunstancia que facilita la ejecución del delito e impide su descubrimiento. La exasperación punitiva se produce desde el punto de vista subjetivo, por el mayor reproche que merece quien busca para la comisión de un acto delictivo un lugar en que la víctima va a encontrarse en una situación de desamparo a la hora de recibir ayuda."

En igual sentido se pronunciaban las SSTS 2047/2002, de 10/12, 75/05, de 25/01, 396/08 de 1/07, cuando refieren que:

"...Para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito un lugar o una hora en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana, son precisos dos requisitos:

1. uno objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones.

2.- otro subjetivo, o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia..."

La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, ha venido a considerar que la circunstancia de despoblado (o nocturnidad) no es inherente al delito de violación, pues este se puede llevar a cabo en un lugar habitado y en horas diurnas (SSTSS 1047/2002, de 10 diciembre, 804/2006, de 20 de julio).

Por habitual que resulte la comisión clandestina de estas infracciones, ello no excluye las hipótesis de búsqueda intencionada por su autor de un lugar absolutamente aislado que, además de facilitar la clandestinidad en la comisión del ilícito, impida totalmente la eficacia de las posibles demandas de auxilio de la víctima, reforzando incluso con ello las propias circunstancias intimidatorias de su acción, tal como recoge la STS 1113/2009, de 10 de noviembre.

Es cierto, como indicó el letrado de la Defensa debe hacerse una interpretación restrictiva en aquellos delitos en los que la selección de un lugar es necesaria o de alguna manera importante, para la comisión del hecho delictivo propuesto, toda vez que por las características de la acción perseguida requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o convencimiento directo del resto de los ciudadanos. En definitiva, la doctrina jurisprudencia actual estima compatible la apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión sexual o violación, si bien con carácter más restrictivo de lo habitual dadas las características propias de estos tipos delictivos ( STS 149/2012, de 22 de febrero).

En nuestro caso, nos encontramos con un lugar en el que ocurren los hechos al que se accede por carretera adentrándose a una vía de servicio hasta el puente del canal del arroyo El Tamarguillo.

La inspección ocular llevada a cabo por el Equipo de la Policía Judicial de la Guardia civil de La Rinconada, tras realizar la intervención con motivo de la llamada recibida a las 09:45 horas del día 18/05/2024, indica que el lugar en qué sucede el hecho se trata del cauce de El Tamarguillo, paralelo a una vía de servicio que discurre desde la rotonda de la carretera SE-20, a su paso por las instalaciones de RTVE y el Estadio Olímpico, al lugar se accede por una vía de servicio desde la rotonda antes indicada que comunica con una zona de aparcamiento del Estadio Olímpico. El lugar se encuentra ya en el término municipal de Santiponce. Desde la Rotonda se toma una vía de servicio en la cual, a unos 50 metros de distancia de la Rotonda, existe una barrera que impide el paso de vehículos; esta barrera se puede mover y abrir una vez se arrastra de ella, sin que tenga ninguna cerradura. Desde la barrera, siguiendo la vía de servicio, se llega a unos 200 metros, a un puente que cruza el cauce del arroyo de El Tamarguillo. Justo en ese puente hay unos obstáculos de hormigón que impiden el paso de vehículos hacia delante de la vía de servicio. El cauce del arroyo lleva agua corriente por su centro. El lugar consta fotografiado con las imágenes obtenidas del satélite a los folios 26 a 28 de autos.

El lugar en que tiene ocurre la violación es dentro del cauce, y en concreto, dentro del agua; cauce que dista del puente por lo menos casi dos metros, y con desnivel, como se aprecia en las fotos.

Esa zona nos informó el Sr. Florencio que no se encuentra transitada, que ellos pertenecen al Club de Aeromodelismo y pasan por la vía de servicio, pero, hasta dónde se encontraba la mujer a la que auxilió, no pasan por allí, de hecho, desde donde él ve pasar el coche a gran velocidad, a la altura de la barrera, no se puede ver dónde se encontraba el vehículo.

Nos explicaron que cuatro años antes sí que podía pasar alguien más por la zona, pero desde que quitaron el Charco la Pava, por allí no se acercan muchas personas. La policía Local del Santiponce, termino municipal al que pertenece dicho lugar, nos indicó que no es una zona habitual de paso, y aun cuando es fácil de acceso a la vía de servicio por la rotonda de RTVE, la zona en que se encontraba la mujer era menos accesible, aquello está desierto.

El agente de la Guardia civil NUM029, instructor de las diligencias de la Guardia Civil que acudió a las llamadas de emergencia, y fue uno de los agentes que recogió las muestras biológicas que se reflejan en el atestado. Preguntado por el lugar en el que encontraron a la víctima, (lo fotografía al folio 112) afirmó que ahora no tenía acceso para cualquiera, que hace tiempo eran una zona de prostitución masculina, pero ahora no hay nadie.

A la vista de todas estas consideraciones debemos de apreciar la agravante de despoblado que solicitan las acusaciones, pues el procesado, pudiendo quedarse en la ciudad, o en una zona con acceso de personas que puedan prestar ayuda a la víctima, sin embargo la llevó a un lugar inhóspito lo que de por sí causa severo temor en la misma, y de hecho, nos dijo que sino hubiera aparecido su ángel (refiriéndose a la persona que le auxilió, Sr. Florencio) no sabría que hubiera pasado con ella.

El procesado desde que montó a la mujer en el coche fue directo buscando la zona despoblada, como la del cauce del canal del arroyo de El Tamarguillo, observando que a esas horas no pasaba nadie, ni transitaba por allí, lo que sabía que nadie lo podría identificar, y la víctima, sabía que quedaría desprotegida de ayuda de terceros. Consciente de ese elemento subjetivo de la agravante, el procesado le dice "a ver ahora como sales de aquí".

Se asegura por la defensa del procesado que pasó por el lugar otra persona, antes del Sr. Florencio, que, al llamar la atención de procesado, se marchó del lugar.

Esas manifestaciones que se recogen en un momento dado en la declaración de la denunciante, pero que en el plenario no puede decir que fueran así, e incluso pudiera referirse sólo al Sr. Florencio, dado el estado en que se encontraba la víctima, después de los hechos, e incluso de esa declaración se desprende que se refiere al Sr. Florencio.

Lo desconocemos porque esa circunstancia no la explicó en el plenario.

Ahora bien, con los gritos de auxilio y de miedo que había estado dando todo el tiempo la señora, sería extraño, que, si hubiera aparecido esa tercera persona, distinta del Sr. Florencio, no avisara a la policía, o no hiciera nada al respecto, pues claramente, los gritos, no se compaginaban con una relación sexual consentida. Es por ello, que la intervención de esa segunda persona no podemos asegurar que estuviese, y en todo caso, no era normal que pasaran por allí personas, y menos a esas horas tempranas de la mañana de un sábado 18 de mayo. En todo caso, si alguien pasó por allí, que lo ponemos en duda, no ofreció ningún tipo de ayuda a la mujer, pese al estado en que se encontraba.

La zona servicio que termina en el puente el cauce del Arroyo, no es un camino transitado, y queda alejada de la carretera, sin viviendas. Y, aun cuando se nos dice que hay huertos solidarios, no consta la cercanía de la zona de cultivo, visto el reportaje fotográfico de la zona. Tampoco es una zona de ciclista.

El procesado buscó intencionadamente una zona nada frecuentada por personas a fin de tener la soledad y alejamiento de zonas transitadas que pudieran proporcional un auxilio a la víctima, y el ocultamiento de su acción.

El que los socios del Club acudan el fin de semana a desarrollar su afición, sin embargo, la zona o camino de servicio, no fue el lugar finalmente elegido, lo que no podemos olvidar (a unos 200 metros). El lugar, dentro de la solitaria zona, que eligió uno más dentro y solitario, el cauce del canal del arroyo, en el agua del cauce, a unos casi dos metros debajo del puente. Esa zona si que es inaccesible, y no resulta fácil que pase personal.

De hecho, en aquella mañana, si no hubiera sido por la llamada de emergencia a las 08:27 realizada por el Sr. Florencio, difícilmente hubieran llegado otras personas, y las que acudieron fueron las emergencias y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a la llamada referida.

2.-Por el Letrado de la defensa ha articulado la petición de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP, con la aportación del informe pericial elaborado por el Dr. Doroteo.

Al parecer el procesado de 43 años, es consumidor de alcohol, y cuando tenía 32 o 33 años comenzó con consumo de cocaína, con esa edad y lo hacía casi a diario. En los últimos años consumió base, asegurando que dicho consumo le ha supuesto serios problemas en su conducta adaptativa. No ha recibido tratamiento por ese consumo, ni en el centro penitenciario ha recibido tratamiento por esa adicción, recomendando que precisara comenzar tratamiento en centro especifico de las adicciones, aprendizaje de estrategias de prevención de recaídas y estabilización de su estado mental, teniendo apoyo de su esposa e hijos.

Refiere el perito lo que la esposa le ha contado desde Salamanca donde trabaja, asegurándole que cuando fuma y bebe no es él, consiguiendo la abstinencia desde que está en su estancia en prisión sin necesidad de tratamiento. Tras el examen de determinadas pruebas psicológicas considera que ha padecido de severa dependencia a las drogas, tanto por su consumo como por las características propias del consumidor.

Aseverando el informe pericial que al tiempo de ocurrir los hechos por lo que están siendo investigado y enjuiciado, de las entrevistas, considera que el consumo era severo, al referirle consumos más veces y más cantidades, intento de dejarlo, sin éxito, deseo intenso y persistente, síntomas de síndrome de abstinencia cuando no puede consumir. Junto a ese trastorno adictivo detecta también alteraciones de personalidad, consistente en trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad, y en el momento del examen, un trastorno depresivo recurrente de evolución tórpida asociado a trastorno de ansiedad, considerando necesario recibir asistencia para su salud psíquica, a la vez del tratamiento en centro de tratamiento de las adicciones de su localidad donde tiene los apoyos necesarios de su esposa e hijos para su recuperación.

A esto se le añade el trastorno de control de los impulsos.

Se indica en el informe que las pruebas que le ha realizado el perito se han podido llevar en dos momentos evolutivos, retrospectivamente en la época de ocurrir los hechos y posteriormente a ser detenido, valorando los cambios clínicos ocurridos con el paso del tiempo, tras permanecer algo más de dos años en prisión (lo cual es inexacto, al ser un año y cuatro meses de prisión).

Del test para la evolución del consumo de drogas considera el perito que el procesado ha sido consumidor, siendo su mayor consumo al tiempo de ser detenido y el test de adicción a las drogas (DAST-10) indica ha padecido problemas relacionados con el consumo de tóxicos. Y el deterioro cognitivo con el test de Machover, y con el test de atención visual de Benton, que ha mostrado dificultad en la realización de esta prueba por lo que padece un deterioro cognitivo.

Considera el perito que el anterior consumo de sustancias tóxicas le ha provocado disfunciones en su conducta y emociones que han afectado al desarrollo de su personalidad y relaciones socioafectivas familiares y severa afectación en los momentos de consumo, de sus facultades volitivas y cognitivas, siendo por ello que lo diagnostica de trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de psicotrópicos. El conjunto de las alteraciones psíquicas y comportamiento descritas le ha asumido en un trastorno mixto de ansiedad y depresión, y que debería ser atendido por especialista de salud mental y que se valore administrar tratamiento farmacológico que no se le está prescribiendo en prisión, ni tampoco se le está atendiendo en su dependencia a psicotrópicos.

Pese a las conclusiones a las que llega el perito, de las escasas manifestaciones del procesado sobre su consumo efectuada en el momento en el plenario, resultando más extraño, que no haya recibido ningún tipo de medicación para mitigar los signos del síndrome de abstinencia, que si la adicción era acuciada al momento de los hechos, aún la padecería desde el mes de mayo del 2024 a agosto de 2024 en que ingresa en prisión, y después de haber superado esa adicción sin ningún tipo de ayuda, difícil si se trata de una adicción grave; como también resulta extraño que si padece de trastorno de ansiedad y depresión por los servicios médicos del centro penitenciario de Soto de Real donde ha estado ingresado todo el tiempo hasta el traslado al Centro penitenciario de Sevilla, no haya recibido esa medicación.

No tenemos razones para poner en duda las conclusiones a que llega el perito, pero, lo que sí que queda acreditado es que el consumo de drogas al tiempo de los hechos sólo ha quedado acreditado por las meras manifestaciones del procesado al perito, sin que este Perito haya acompañado a su informe, analítica, o tratamiento de esos informes de abstinencia del procesado a la causa. Bastaría que su Defensa hubiera aportado el estado del procesado a su ingreso en centro penitenciario, si precisó de tratamiento o presentó síntomas propios del síndrome de abstinencia, de lo que, podríamos obtener que tres meses después de ocurrir los hechos, el procesado consumía gravemente drogas de la entidad de la cocaína. Pruebas que hubieran sido más que fáciles de conseguir durante este tiempo.

Es por ello, que no se ha acreditado al respecto ese consumo, no decimos, que el procesado no sea consumir de sustancias tóxicas, pero, lo que no podemos afirmar, que el día 18 de mayo de 2025, su consumo de drogas, le hubiera causado alteración en su conducta, debido a ese consumo.

Nada consta que lo tuviera, pues no aparece que, en la conducción, aparte de realizarla a mayor velocidad, lo hiciera de una forma extraña al volante más allá de quien quiere llegar al destino pronto dado los gritos de socorro de la mujer.

Tampoco cuando fue puesto a disposición judicial en el Aeropuerto de Barajas ante el Juzgado de instrucción nº 7 de Madrid, no solicitó ser reconocido por el Médico Forense, ni pidió asistencia médica para mitigar algún tipo de síndrome de abstinencia que tendría si el consumo era grave.

El estado de afectación psíquica que manifiesta el perito que padece actualmente el acusado, desconocemos si ese trastorno de personalidad, y de control de impulsos, están relacionados, necesariamente con el consumo de drogas, pues no se ha acreditado, y tanto el perito como este tribunal sólo contamos con las meras manifestaciones del procesado y las referencia de su familia que ni ha depuesto ante este Tribunal, ni el día de los hechos, probablemente la esposa no se encontraba en Sevilla al estar trabajando en Salamanca. El que el test de Benton como el de Machover no alcancen un grado de madurez y aprecie el perito un deterioro cognitivo, puede deberse a otros muchos factores que el propio perito expuso en el plenario, sin que se haya acreditado, el tipo de consumo que sufría antes de la comisión de los hechos, y que ahora difícilmente, se podría realizar pasado tanto tiempo y que una simple analítica hubiera bastado para determinarlo en su día, no podemos apreciar ningún tipo de circunstancias por falta de acreditación de las circunstancias para hacerlo.

2.1.-Como indica ATS de 12/09/2024 (recurso 3366/2024), la aplicación de las circunstancias eximente, eximente incompleta y atenuante: "...En lo que respecta a la aplicación de la atenuante de drogadicción, conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal .

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína. En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias. Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras). En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo. Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras) ...".

Como viene a indicar reciente Jurisprudencia haciéndose eco de lo indicado en las SSTS 133/2017, de 4 de marzo; 293/2019, de 3 de junio; 855/2021, de 10 de noviembre- el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una exención o atenuación por la vía de los artículos 20.1 y 21.1, ambos, CP. La exclusión total o parcial de la responsabilidad ha de resolverse en función de la imputabilidad. De la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. De ahí que la aplicación con base en una toxicomanía de la eximente incompleta del artículo 20.1 CP solo resulte posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le dificulta muy significativamente comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión. Lo que reconduce su aplicación a supuestos muy excepcionales en los que quede constatado que el consumo prolongado y muy intenso de sustancias ha producido graves efectos en la salud mental del agente o cuando estos interaccionan con otras enfermedades o patologías psíquicas agravando sus efectos.

En la STS 942/23, de 20 de diciembre ,se realiza un extenso análisis de los requisitos generales para que se produzca tratamiento a nivel penal la incidencia del consumo de drogas, destacando la doctrina jurisprudencial de la Sala -por todas SSTS 313/2021, de 14-4; 453/2021, de 27-5; 871/2023, de 23-11-, que precisa que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Indicando que " ...C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella.El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP. Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la in?uencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la in?uencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02)...".

2.2.-En el presente caso, aun aplicando el estándar probatorio de prevalencia significativa que desarrolló la STS 291/2024, de 21 de marzo, el diagnóstico a que llega el perito, sin mayor precisión, el trastorno mental debido a consumo de opiáceos impide evaluar el menoscabo de culpabilidad al tiempo de los hechos.

En concreto el estado de afectación al alcohol en la mañana de los hechos, no fue detectada por Rafaela que, si la apreció en su amiga, ni otro tipo de alteración, en el conductor que le llamara la atención.

La conducta desarrollada a lo largo de la acción delictiva desplegada con Melisa, aparte de la agresividad para conseguir el atentado contra su indemnidad sexual, no se apreciaba, del relato de la víctima la afectación de sus capacidades. El retraso que alude, difícilmente se compagina con la planificación que realiza del hecho, su huida de este País, que habitualmente no vemos en este tipo de delincuencia, refugiándose no en Rumanía, su país, sino en Helsinki; su cambio en el aspecto físico, lo que mal se ajusta a una persona con un deterioro cognitivo y de gran inmadurez ni ningún escaso desarrollo intelectual.

En consecuencia, procede la desestimación.

UNDÉCIMO.-En cuanto a la individualización de la pena, en el procesado no concurren antecedentes penales pues los que tenía lo eran por delito de abandono de menor, otro delito de atentado, que no son computables a efectos de reincidencia, y además susceptibles de cancelación. Sólo concurre la agravante de despoblado.

La pena por el delito de violación con empleo de violencia o intimidación del art. 179.2 del CP conlleva una pena de 6 a 12 años, que al apreciarse la violencia extrema gravedad del art. 180.1.2ª del CP, la pena discurre de 12 a 15 años de prisión, como quiera que concurre la agravante de desploblado, conforme al art. 66.1.3ª del CP, la pena se aplicará en la mitad superior de la que fije la ley para el delito. En este caso la mitad superior comprende desde 13 años y 6 meses de prisión a 15 años. Atendiendo a las graves circunstancias de ejecución, la carencia de otro tipo de antecedentes penales nos lleva a imponer la pena de 14 años de prisión.

A la mencionada pena de prisión conllevará una pena accesoria de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo al ser la pena de prisión superior a 10 años ( art. 55 del Código Penal) .

De conformidad a lo establecido en el artículo 57.1, segundo párrafo del Código Penal imponemos al procesado la prohibición de aproximación y no comunicación con la víctima, con el alcance establecido en el art. 48.2 del C.P., que para el caso del delito de agresión sexual ha de ser superior entre uno y diez años a la duración de la pena de prisión, y que se cumplirá de forma simultánea a la pena privativa de libertad. Estimamos la imposición de las penas de alejamiento y no comunicación en 15 años, tal como solicitaba la acusación particular, a fin de otorgar la tranquilidad a la víctima tal como se persigue la imposición de dicha prohibición. La distancia de 300 metros se considera ajustada al otorgamiento de la finalidad de la medida, que asegure la tranquilidad de la persona beneficiaria.

De conformidad con lo establecido en el art. 192.1 del Código Penal y siendo preceptivo en este tipo de delitos graves, se impone al procesado 8 años de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la extinción de la totalidad de las penas privativas de libertad impuestas, todo ello en ejecución de sentencia.

De conformidad con los establecido en el art. 192.3 del CP, y siendo preceptiva su imposición se impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sea o no retribuidos, que conlleven contacto con menores por tiempo superior en cinco años a la pena de prisión que le sea impuesta, en este caso, se determina en 18 años.

Asimismo, conforme a los establecido en el art. 36.2 del Código Penal cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

En cuanto al delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal, la pena que establece el Código Penal para los supuestos que excede del marco cercano a la primera asistencia facultativa, como este caso, en que las circunstancias de ejecución y las diversas y múltiples lesiones tanto de erosiones como abrasiones al haber sido arrastrada tirándole de los pelos, por lo que la elección entre la pena de multa y de prisión, resulta innegable que estamos ante lesiones cuyo desvalor queda ajustada su penalidad con la imposición de una pena de prisión. La pena de prisión se establece en el precepto penal de 3 meses a 3 años de prisión. Han solicitado las acusaciones la imposición de la pena máxima, sin embargo, esta debe quedar reservada para lesiones de mayor envergadura que sin traspasar al marco de las del tipo agravado, nos encontramos, con situaciones de mayor gravedad que las diversas heridas causadas, y especialmente, la fractura del calcáneo, que precisó para su curación 127 días, por lo que, consideramos ajustada a la carencia de antecedentes penales, el menoscabo físico causado, atendiendo al tiempo de curación, en dos años de prisión.

De conformidad a lo establecido en el artículo 57.1, segundo párrafo del Código Penal imponemos al procesado la prohibición de aproximación a menos de 300 metros, y no comunicación con la víctima, con el alcance establecido en el art. 48.2 del C.P., se impone la pena de 5 años.

DUODÉCIMO. -De conformidad con lo establecido en los artículos 109 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios, comprendiendo en ella la indemnización de perjuicio materiales y morales soportadas por el agraviado e incluso los que hubieran sufridos terceros o familiares ( art. 110.3 y art.113 del Código Penal) .

Recordemos que la STS 493/2017, de 29 de junio indica que "... "dada la ausencia de regulación objetiva de las bases atendibles a la hora de determinar las cuantías indemnizatorias por daño moral, el concreto «quantum» aplicado en tales supuestos por vía de responsabilidad civil se entenderá ajustado a las reglas de la lógica... y de que las cuantías solicitadas se acomoden a pautas razonables, en el sentido de no resultar excesivas "( STS 467/2012 de 11 de mayo, 177/2016 de 2 de marzo) ..." si bien "... para su concesión, "no es preciso que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas", ( STS 59/2016 de 4 de febrero) ...".

En la STS 122/2021, de 11 de febrero, en cuanto a la alegación del recurrente efectuada sobre la falta de justificación alguna de la valoración de la cuantía pedida en concepto de responsabilidad civil por parte de la acusación, considerando una petición arbitraria, que consecuentemente ha derivado en una concesión igualmente arbitraria por parte del órgano juzgador, ya que como el propio órgano de instancia indica no ha podido acceder a ningún tipo de información para fundamentar la concesión económica, viene a decir el Tribunal Supremo: "...2. Esta Sala, en sentencias como la 711/2020, de 18 de diciembre o la 445/2018, de 20 de octubre, señala que en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre)...".

Por otra parte, la reciente STS 428/2025, de 13 de mayo, nos viene a recordar que "

"... No es tarea fácil traducir en términos económicos el daño moral sufrido por la víctima de un delito de agresión sexual. Su correcta cuantificación no puede obtenerse a partir de módulos objetivos con vocación de generalidad. Cada caso concreto ha de abordarse en atención a las circunstancias que lo definen. La naturaleza de las sevicias a las que es sometida la víctima, el impacto emocional que puede acarrearle, la previsible evocación de la lacerante vivencia a la que fue sometida por el agresor, la influencia que los abusos hayan tenido en el equilibrio psicosomático de la víctima y, en fin, la prolongación en el tiempo de los dañinos efectos derivados de la acción sufrida son elementos que han de ser debidamente valorados por el tribunal sentenciador...".

En este supuesto, por parte de la Defensa del procesado no se cuestiona la indemnización por las lesiones físicas sufridas que se corresponden por los 127 días que tardó en curar de las mismas, de los cuales 10 fueron de perjuicio grave, que estuvo ingresada y fue intervenida quirúrgicamente insertándole material de osteosíntesis, y de esos, 90 días supusieron una pérdida temporal de la calidad de vida moderada, con la secuela del material que le queda y el perjuicio estético ligero, lo que valoró el Ministerio Fiscal en la cantidad de 15.201,21 euros (por los días de sanidad e intervención quirúrgica la cantidad de 8.883,43 euros y por las secuelas la cantidad de 6.317,78 euros).

Por la acusación particular solicita un montante global en el que incluye las lesiones, secuelas y el daño moral, fijándolo en 50.000 euros, discutiendo la Defensa que esta cuantía debe corresponder con la aportación de algún tipo de informe pericial que sirva de soporte a dicha petición (en este sentido ver la reciente STS 510/2025, de 4 de junio).

Sin embargo, en esta causa no se está pidiendo una indemnización por lesiones psíquicas derivadas del hecho delictivo, en cuyo caso, si se precisara un informe pericial o un sustento documental en las que basarse. Lo que se está solicitando es la reparación del daño emocional, moral que sufrió la perjudicada por la vivencia sufrida y que le sigue haciendo sufrir por lo ocurrido. Por ese daño moral solicita la acusación particular la cantidad de 34.798,79 euros, frente a los 30.000 euros solicitado por el Ministerio Fiscal.

En atención a las circunstancias en que se llevó a efecto el hecho, casi la retención contra su voluntad cuando se montó en el vehículo, el miedo que tanto por su forma de conducir, dirigirse a un descampando, además, de las palabras que le manifestaba, causaron pánico y terror en el animo de la víctima que siempre creyó que la iba a matar, si además, la forma de llevar a cabo la violencia, previamente, arrastrándola por los pelos, intentándola ahogar varias veces hundiéndole la cabeza en el agua del cauce, golpeándola, pisándole el tobillo, para seguir amenazándola con hacerle más daño posteriormente, y especialmente, el tenerla sumergida en el agua, cuando pudo haber llevado su agresión sexual fuera del agua, golpeándola de tal forma, que sabía que la dejaba tirada y sin fuerza para salir de ese cauce de difícil acceso, sabiendo que no podía moverse con uno de los pies, buscando hacerle daño en su forma de llevar a cabo la agresión, para finalmente, decirle, a ver cómo sales de aquí; siempre trató de evitar que contara con ayuda la víctima, por ello la zona elegida, dentro de un descampado, eligió el cauce escondido de un arroyo, - que resulta ser más descampado- dejándola mal herida, que dificultase su salida de allí, sabiendo que la ayuda no llegaría tan fácilmente, y dejaba a la perjudicada sin móvil.

A este daño sufrido por estos graves hechos, debemos añadir el estado emocional que ello le ha causado a la víctima, y que nos relató, sin acritud, con serenidad, pero con el profundo dolor de quien lo sufre, y que ha tenido que ponerse en tratamiento psicológico, si bien, pese al tiempo transcurrido, "no se encuentra bien, desde ese día ya no es la misma, tiene miedo, no confía en nadie, no quiere montarse en un coche que no sea de un conocido; el pie le sigue molestando pero no es lo que más, sino el daño moral que tiene, pues hay días que no duerme, y hay días que no puede comer."

En atención a estas circunstancias del caso, consideramos que no resulta excesiva ni desproporcionada la petición realizada por la acusación particular, si bien, a fin de quedar claro a efectos de ejecución debemos separar la cuantía por el delito de lesiones, según lo solicitado por el Ministerio Fiscal, y el resto por daños morales en la cuantía solicitada hasta un total de cincuenta mil euros, que se ajustada al caso.

DÉCIMOTERCERO. -Conforme a lo establecido en el art. 240,2 de la LECRim las costas procesales han de ser impuesta a los procesados condenados y para el caso de ser absueltos los procesados se declararán de oficio las mismas. Se han de incluir las costas de la acusación particular al no darse ninguna de las circunstancias excepcionales que permitan excluir las costas de la acusación particular, que no puede ser estimada ni de temeraria, ni ineficaz.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de aplicación general,

PRIMERO. -Como cuestión previa por el Letrado de la Defensa invocó la nulidad de la prueba de ADN al vulnerar el derecho a todas las garantías, interesando que se decrete la nulidad de la primera prueba de ADN que se llevó a cabo en el año 2009 por cuanto fue obtenido el consentimiento sin asistencia de Letrado, y el procedimiento de obtención de la muestra se obtuvo antes que el consentimiento prestado, como se evidencia de los datos que consta en el oficio remitido por la Guardia Civil de La Rinconada cuando aparece que se obtiene el brotis bucal al procesado a las 11:30 horas y el consentimiento se indica que se llevó a cabo a las 11:40 horas, y finalmente, dicha muestra no procede a su utilización porque en el procedimiento para el que se obtiene se ha dictado sentencia absolutoria, por lo que concluye, que no puede subsanarse la nulidad de la primera prueba de ADN que sirvió para la detención de su patrocinado, que trae causa del resultado de una prueba ilícita conforme al art. 11.1 de la LOPJ, por lo cual debe desterrarse todas aquellas pruebas vinculadas a la misma, como es la segunda prueba de ADN y la improcedencia de la prueba pericial realizada, dado que esta segunda prueba llevada a cabo por orden judicial a instancia del Ministerio Fiscal, en la que su defendido no se negó a realizarla dado que se indicaba en la resolución judicial que para el caso de que se negase se emplearían los medios necesarios coactivos prudenciales y proporcionados para llevarla a cabo conforme al art. 520.6.c) de la LECrim. , por lo cual considera que no puede subsanar una prueba nula con la anterior; y, en consecuencia, no puede tenerse en cuenta dicha prueba inicial por considerarla nula y al haberse obtenido la detención de su procesado solo por esa prueba nula debe llevar a no tener en cuenta la segunda prueba, que deben quedar desterrada del procedimiento al igual que práctica de la prueba pericial de aquellos peritos que emitieron el informe.

En el plenario este Tribual difirió la resolución de la cuestión planteada a la sentencia y se denegó la no práctica de la pericial solicitadas por las acusaciones que emitieron los informes.

1.1.-Planteada la cuestión en esos términos, antes de resolverla, debemos de comenzar indicando con la STS 734/2014, de 11 de noviembre ,que "...la incorporación de los avances de la tecnobiología al campo de la prueba penal, en concreto, del representado por la determinación y el examen del ADN a partir de los restos del material biológico eventualmente dejados por el autor o autores del delito en la víctima o en el escenario del mismo, ha supuesto un cambio de trascendencia ciertamente revolucionaria en los procedimientos de investigación, suscitando, a la vez, interrogantes jurídicos de no pequeño calado.

De un lado, porque, en virtud de esas técnicas, el imputado se convierte en objeto pasivo de la averiguación probatoria, llevada a cabo ahora con medios extraordinariamente incisivos en su esfera más personal, en la medida en que están dotados de una capacidad de hacer hablaral cuerpo humano, en su materialidad, con una locuacidadinédita y en términos de una extraordinaria fertilidad informativa, que podría ser eficazmente de cargo.

De otro lado porque, precisamente por esto, tales medios y procedimientos inciden con la misma extraordinaria capacidad, en la esfera jurídica del sujeto, y podrían hacerlo prescindiendo incluso de su colaboración. Siendo así, es claro, comprometen sensiblemente la libertad personal, en todas sus implicaciones.

En el caso de las técnicas de investigación relacionadas con el ADN, concurre la circunstancia de que, al ser idéntico y único el de todas las células del organismo de cada individuo, y bastar una mínima cantidad de estas (en torno a diecisiete) para llevar a cabo una determinación, además, susceptibles de obtenerse por procedimientos no particularmente invasivos, puede incurrirse en una cierta banalización del alcance jurídico de las correspondientes intervenciones, desde el punto de vista de los derechos de la persona concernida.

Esto es algo que, cabe decir, sucede con frecuencia, tratándose del ADN no codificante, el utilizado con fines puramente identificativos. Y es lo que ha llevado en ocasiones a una cierta equiparación de su obtención con el recurso a la técnica lofoscópica con la misma finalidad. Pero este es un modo de argumentar ciertamente reductivo, ya que no toma en consideración la real trascendencia de las aportaciones de la genética de que se trata, su verdadero alcance...".

Asimismo, la reciente STS 172/2025, de 27 de febrero ,resalta que: "...El valor probatorio de la identificación del delincuente mediante marcadores genéticos ha supuesto una verdadera revolución en el ámbito de la investigación penal. La recogida de restos biológicos durante la práctica de una inspección ocular permite ahora el archivo y registro automatizado de los datos precisos para la identificación de un portador. Se trata tan solo, de esperar a tener la posibilidad de contrastar estos restos dubitados con las muestras obtenidas de otra persona perfectamente identificada. La experiencia indica el alto valor que la existencia de ese registro de ADN ha tenido para el esclarecimiento de hechos delictivos de gravedad e impacto mediático.

Pero su eficacia ha de ser paralela a la adopción de importantes medidas de control que impidan que la intimidad genética se ponga al servicio de investigaciones prospectivas incompatibles con nuestro sistema de garantías.

La Disposición Adicional 3ª LO 10/2007, de 8-10, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, señala que pueden darse los siguientes supuestos -como precisa la STS 685/2010, de 7-7-:

a) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

b) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras.

En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

c) En aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados.

De lo anterior se deduce que cuando las muestras se obtienen con el consentimiento del investigado y en presencia de letrado, si está detenido, como es el caso, no es necesaria la autorización judicial. Solo en aquellos casos en que la policía no cuenta con la colaboración del acusado o este niegue su consentimiento para los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resultan precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial...".

Esta misma Sentencia, añade"...el importante significado incriminatorio que tiene esa diligencia de identificación y la necesidad de que la versión exculpatoria guarde coherencia con el resultado de la toma de muestras. En el ámbito de los delitos contra la libertad sexual, no faltan casos en los que en la declaración inicial el detenido niega todo contacto con la persona agredida y el resultado pericial de la identificación biológica de restos seminales acredita justo lo contrario, la prueba de ADN supone un cuadro probatorio de especial valor incriminatorio...".[...] Fuera consciente o no el acusado, como decimos, una vez que se ha reconocido que la prueba se practicó con asistencia de letrado, difícilmente puede prosperar esta alegación. Pues precisamente la intervención de letrado tiene por finalidad asegurar que el consentimiento que preste el detenido sea un consentimiento libre e informado y esta informacióncomprende la de la necesidad de obtención del material por tratarse de un delito grave y la del uso en procedimientos pasados o futuros. Y esta es la conclusión que debemos obtener del hecho de que el letrado ninguna objeción puso a la toma de muestras de ADN, que como es sabido, únicamente tiene valor identificativo...".

1.2.-La prueba pericial de ADN, con significativa utilidad en la determinación de la autoría en muchos procesos penales, a los efectos de obtener una prueba indubitada, ha carecido de regulación específica en nuestras leyes procesales hasta la LO 15/2003 que en su disposición final primera modificó, entre otros artículos de la LECrim, el art. 326 y art. 363, añadiéndoles sendos párrafos. Consiste, lo mismo que en otras pruebas de semejante naturaleza y finalidad (dictámenes caligráficos o sobre huellas dactilares), en la comparación entre una muestra dubitada-aquella que en principio no se sabe a qué sujeto pertenece-y otra indubitada-obtenida de la persona sospechosa-. Si ambas coinciden en sus resultados, este medio probatorio puede servir al referido objeto de acreditación de la intervención de alguien en el hecho criminal investigado.

A dicha normativa, se le sumó el actual artículo 129 bis del Código Penal, introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para finalizar con el art. 520.6 c) de la LECrim, en la redacción dada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica («6. La asistencia del abogado consistirá en: c) Informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten. Si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad».).

Sin que todavía se haya llevado a cabo una reforma integral reguladora de la prueba de ADN.

Ahora bien, esta prueba, como cualesquiera otras, han de haber sido obtenidas y aportadas al proceso con todas garantías exigidas por nuestra normativa comunitaria, constitucional y nuestras leyes procesales, de oficio, al afectar a derechos fundamentales, o ya cuando han sido invocadas, como en el presente caso.

1.2.1.-Las instituciones comunitarias venían reclamando la adopción de medidas jurídicas, así como la creación de bases de datos que permitieran intercambiar la información entre los Estados miembros, lo que expuso reiteradamente a través de sendas Resoluciones del Consejo relativas al intercambio de resultados de análisis de ADN.

Así, en primer lugar, la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 9 de junio de 1997, relativa al intercambio de resultados de los análisis de ADN.

1.2.2.-De nuestra legislación actual se desprende no sólo la recogida de material biológico externo que pudiera contribuir a clarificar los hechos, y, además, el art. 326.2 de la LECRim, obtener muestras indubitadas de ADN: «Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad ».

Esta recogida de muestras internas requerirá el consentimiento voluntario del sujeto o la autorización judicial.

1.2.3.-Bases de datos que se crea para su utilización no solo en el marco de una investigación penal concreta, sino para las futuras, con la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, desarrollada por el R.D. 1977/2008 de 28 de noviembre, que tiene como objetivo fundamental la creación de una base de datos centralizada en la que se integren los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en los que se almacenan los datos identificativos obtenidos a partir de los análisis de ADN que se hayan realizado en el marco de una investigación criminal (o sea, en el marco de la investigación y averiguación de los delitos que determina), -entre los que se encuentra delitos graves como el presente-, así como en los procedimientos de identificación de cadáveres o de averiguación de personas desaparecidas ( art. 1 de la L.O. 10/2007).

Los datos que acceden a la base de datos policiales, de conformidad con el art. 3 de la L.O. 10/2007, son, por un lado, las muestras que en el marco de una investigación criminal hubieren sido «halladas», se supone que en la escena del crimen o en el cuerpo de la víctima o en el arma o en ropas, y cuyo autor se desconoce, pero cuyo conocimiento supondría un elemento básico para la investigación, y, por otro lado, aquellos perfiles indubitados que se obtienen de «sospechosos, detenidos o imputados»de determinados delitos -con cuyo ADN serán comparadas por el sistema informático de la base aquellas muestras sin esclarecer o dubitadas-.

Esta regulación contiene una salvaguarda muy especial, que resulta fundamental para eliminar toda vulneración del derecho a la intimidad, derecho protegido en el artículo 18.1 de la Constitución española ( en adelante C.E.), puesto que sólo podrán ser inscritos aquellos perfiles de ADN que sean reveladores, exclusivamente, de la identidad del sujeto -la misma que ofrece una huella dactilar- y del sexo, pero, en ningún caso, los de naturaleza codificante que permitan revelar cualquier otro dato o característica genética.

El art. 363 de la LECrim, no especifica en su redacción los sujetos pasivos que podían ser objeto de la medida de obtención de muestras biológicas para la determinación de su perfil de ADN, pues habla de "sospechoso", y no ofrece una solución explicita en los supuestos en los que el sospechoso/imputado - investigado-, rehúse someterse a la misma. Sin embargo, se ha venido a concluir en la práctica que el sujeto pasivo de la intervención corporal para llevar a cabo una toma de muestras biológicas indubitadas será no sólo el investigado sino también la víctima o terceros sujetos ( art. 3.2 LO 10/2007).

Posteriormente, el artículo 3.1 a) de la Ley Orgánica 10/2007 amplía la medida de obtención de muestras biológicas para la determinación de su perfil de ADN al indicar:

«Se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos: a) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado»cuando se trate de delitos que dicha L.O. indica. Y, en el artículo 3.1, párrafo 2º, añade que «La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado».

Por lo que nuestro legislador, ha optado por un sistema amplio en cuanto al perfil genético de las personas que pueden acceder a la base de datos policial, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) que considera que la conservación indefinida de muestras biológicas y perfiles de ADN de personas sospechosas pero no condenadas es desproporcionada y constituye una vulneración tanto del artículo 8 como del art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en los que se reconoce el derecho de toda persona a la vida privada y familiar, que sólo admite la injerencia en el ejercicio de esos derechos en los casos que señala, y prohíbe la discriminación).

Esta doctrina se refiere en la sentencia de 4 de diciembre de 2008, en el asunto S. and Marper v. UK, que conoce la cuestión en la que dos personas sospechosas y que luego no fueron condenadas, a las que se le había tomado muestras de ADN e incorporadas en archivos policiales, solicitan su eliminación de los mismos, lo que se le desestima, reclamando los demandantes el control judicial de esa decisión del órgano administrativo que se lo denegó, y es contra la decisión adoptada por el tribunal de apelación que confirma la decisión del órgano administrativo contra la que se resuelve el asunto.

En la resolución del TEDH viene a decir que una vez que el sospechoso ha sido absuelto o su proceso se archiva por sobreseimiento, los datos no pueden permanecer en la base de datos policial, tomando como fundamento la Recomendación Núm. 1 (1992) del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, sobre la utilización del análisis de ácido desoxirribonucleico (ADN) dentro del marco de la administración de justicia penal, donde en el Principio y Recomendación 8 establece que «podrán conservarse los resultados del análisis de ADN y la información derivada del mismo cuando la persona interesada haya sido condenada por delito grave contra la vida, la integridad o la seguridad de la persona».

Es la policía actuante quien, instruyendo un caso que reputa delito de los incluidos en el artículo 3, solicita del sujeto el consentimiento para la toma de la muestra, y si accede a dar la muestra, la remite a la base. Y son los gestores de la base quienes efectúan un segundo filtro para incluir en la base sólo las muestras que procedan de uno de los delitos del artículo 3. Y, como veremos, los que están obligados a eliminar de las bases de datos perfiles genéticos de oficio cuando se ha archivado el asunto contra el sospechoso.

La intervención judicial sólo está prevista cuando el sujeto se niega a prestar consentimiento, y en estos casos la policía habrá de interesar del Juez autorización motivada, por auto, en el que se ordene la toma de la muestra y su inclusión en la base. Con relación a la necesidad de autorización judicial en estos casos, ya venían indicándolo, las sentencias del Tribunal Constitucional 110/1984, 114/1984 y 37/1989 que consideran que son posibles las intervenciones corporales si son ordenadas por el Juez en resolución motivada, y conforme al principio de proporcionalidad.

1.2.4.-A fin de evitar lo sucedido con el asunto S y Marperdel Tribunal europeo nuestra L.O. 10/2007, determina que la conservación de los identificadores obtenidos a partir del ADN en la base de datos objeto de esa Ley no será ilimitada, regulando en su art. 9 el tiempo máximo en que los perfiles de ADN permanecerán en la base, momento en que habrán de cancelarse de oficio por la persona responsable del fichero o a instancia de quien ejercite el derecho de cancelación.

Como dice la STS 773/2021, de 14 de octubre ,el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concede una extraordinaria importancia a la cuestión de los plazos de conservación de los perfiles de ADN que accedan a las bases de datos. Como se destaca en la sentencia, caso Aycaguer c. Francia, de 12 de junio de 2017, "(...) La protección de los datos personales desempeña un papel fundamental en el ejercicio del derecho a la intimidad consagrado en el artículo 8 del Convenio.

Por lo tanto, la legislación nacional debe establecer las salvaguardias adecuadas para evitar cualquier uso de los datos personales que no sea conforme a las garantías previstas en este artículo. La necesidad de estas salvaguardias es aún más acuciante cuando se trata de la protección de datos personales sometidos a tratamiento automatizado, en particular cuando dichos datos se utilizan con fines policiales. De tal modo, el derecho interno debe garantizar que dichos datos sean necesarios y no excesivos en relación con los fines para los que se registran, y que se conserven de forma que permitan la identificación de los interesados durante un tiempo no superior al necesario para los fines para los que se registran. El derecho interno también debe contener salvaguardias para garantizar que los datos personales almacenados estén efectivamente protegidos contra el uso indebido y el abuso, así como proporcionar una posibilidad concreta de solicitar la supresión de los datos almacenados". Lo que se traduce, como obligación positiva para los Estados, en la necesidad de fijar claros, precisos y racionales plazos máximos de conservación -vid. Recomendación nº R (92) 1 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la utilización de análisis de ADN en el marco del sistema de justicia penal-.

De tal modo, una ausencia de plazos de cancelación o una duración excesiva y desproporcionada que no se justifique por los propios fines de protección constituye una fuente de grave lesión del derecho del artículo 8 CEDH a la vida privada y familiar -vid. STEDH, caso S. y Marper c. Reino Unido, de 4 de diciembre de 2008 y DEC., caso Peruzzo y Martens c. Alemania, de 4 de junio de 2013-. La propia Decisión Marco 2008/615 - que extiende las obligaciones contenidas en el Tratado de Prüm a todos los Estados miembros de la Unión

Europea- previene, en su artículo 28, la obligación positiva del Estado transmisor de controlar de oficio los plazos de cancelación de los asientos. La no cancelabilidad del dato por no haber superado el plazo máximo de conservación fijado por el derecho nacional del Estado miembro transmisor deviene en presupuesto de orden público de su propia transmisión y, con ello, de su utilización con fines probatorios en el Estado receptor.

Hasta el punto de establecerse en el artículo 28.1 in fine,como cláusula de salvaguarda, que el Estado receptor " cuando tenga motivos para creer que los datos transmitidos son inexactos o deben cancelarse, informará inmediatamente de ello al servicio transmisor".

Sobre esta cuestión, el legislador de la Unión Europea, haciéndose eco de la doctrina del TEDH y mediante la DIRECTIVA (UE) 2016/680 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos,ha establecido específicos mandatos de actualización y de fijación de plazos de conservación de los datos almacenados, objeto de tratamiento en bases policiales -vid. artículo 5-, respetuosos con los principios de proporcionalidad y de presunción de inocencia -vid. artículo 8 y considerando 31-, así como deberes específicos para las autoridades responsables de transmisión de datos actualizados -vid. artículo 7.2-. Principios de tratamiento de los datos personales y de conservación que han sido objeto de precisa regulación en la Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penalesque traspone la referida Directiva 216/680 -vid. en particular, artículo 8-.

La Reciente STJUE en la C-57/2023 de 20 de noviembre de 2025 ,ha resuelto la Cuestión prejudicial planteada por las autoridades judiciales checas, concluyendo que: "Los artículos 8 y 10 de la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que por lo que respecta a la recogida, conservación y supresión de datos biométricos y genéticos, el concepto de «Derecho del Estado miembro», en el sentido de dichos artículos, debe entenderse referido a una norma de alcance general que establezca los requisitos mínimos de recogida, conservación y supresión de esos datos, tal como la interprete la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales nacionales, siempre que dicha jurisprudencia sea accesible y suficientemente previsible.

Los artículos 6 y 4, apartado 1, letra c), de la Directiva 2016/680 , en relación con el artículo 10 de dicha Directiva, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que permita, indistintamente, la recogida de datos biométricos y genéticos de cualquier persona objeto de un proceso penal por la comisión de un delito doloso o sospechosa de haber cometido tal delito, siempre que, por una parte, los fines de esa recogida no impongan que se establezca una distinción entre estas dos categorías de personas y que, por otra parte, los responsables del tratamiento estén obligados, con arreglo al Derecho nacional, incluida la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales nacionales, a respetar todos los principios y requisitos específicos enunciados en los artículos 4y 10 de la mencionada Directiva.

El artículo 4, apartado 1, letra e), de la Directiva 2016/680 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la necesidad de mantener la conservación de datos biométricos y genéticos es evaluada por las autoridades policiales sobre la base de reglas internas, sin que la referida normativa prevea un período máximo de conservación, siempre que tal normativa fije plazos apropiados de revisión periódica de la necesidad de conservar esos datos y que, con ocasión de dicha revisión, se evalúe la estricta necesidad de prolongar su conservación."

Nuestro art. 9 de la mencionada Ley, sobre cancelación, rectificación y acceso a los datos, establece:

"1. La conservación de los identificadores obtenidos a partir del ADN en la base de datos objeto de esta Ley no superará:

El tiempo señalado en la ley para la prescripción del delito.

El tiempo señalado en la ley para la cancelación de antecedentes penales, si se hubiese dictado sentencia condenatoria firme, o absolutoria por la concurrencia de causas eximentes por falta de imputabilidad o culpabilidad, salvo resolución judicial en contrario.

En todo caso se procederá a su cancelación cuando se hubiese dictado auto de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria por causas distintas de las mencionadas en el epígrafe anterior, una vez que sean firmes dichas resoluciones. En el caso de sospechosos no imputados, la cancelación de los identificadores inscritos se producirá transcurrido el tiempo señalado en la Ley para la prescripción del delito.

En los supuestos en que en la base de datos existiesen diversas inscripciones de una misma persona, correspondientes a diversos delitos, los datos y patrones identificativos inscritos se mantendrán hasta que finalice el plazo de cancelación más amplio.

2. Los datos pertenecientes a personas fallecidas se cancelarán una vez el encargado de la base de datos tenga conocimiento del fallecimiento. En los supuestos contemplados en el artículo 3.1 b), los datos inscritos no se cancelarán mientras sean necesarios para la finalización de los correspondientes procedimientos.

3. El ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación en relación con la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN se podrá efectuar en los términos establecidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en su normativa de desarrollo.

4. Los identificadores obtenidos a partir del ADN respecto de los que se desconozca la identidad de la persona a la que corresponden, permanecerán inscritos en tanto se mantenga dicho anonimato. Una vez identificados, se aplicará lo dispuesto en este artículo a efectos de su cancelación".

Es por ello, que el uso probatorio de un dato cancelable o cancelado supone una grave lesión del derecho a la intimidad, en los términos precisados por el TEDH, por lo que, pretendida por la defensa la determinación de las condiciones temporales de conservación, la acusación tiene la carga de acreditarlas. Como se llevó a cabo en este caso, que una vez puesto en evidencia las toma, consentimiento y asistencia de letrado de las muestras del año 2009, no se opuso a que se trajera la documentación que acreditara la regularidad de la toma de muestras, y además pidió una segunda prueba.

1.2.5.-El consentimiento del sospechoso o detenido para la extracción de la muestra biológica debe ser un "consentimiento informado", es decir, que ha de ser un consentimiento que haya sido precedido de la información al sujeto de la finalidad de la extracción de la muestra y de las consecuencias de la prestación o denegación del consentimiento para la práctica de esta. En concreto, el detenido o sospechoso debe ser informado por los funcionarios de la Policía Judicial actuantes, y la información deberá comprender la naturaleza de la intervención que van a llevar a cabo (frotis bucal), la finalidad perseguida de obtención de ADN a efectos identificativos, que su perfil de ADN va a ser inscrito en el registro policial (la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN), y que tiene derecho a solicitar la cancelación de esos datos conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Protección de Datos 3/2018, de 5 de diciembre.

En el caso del detenido, además de la información anterior, es necesaria la asistencia letrada, lo que quiere decir que el consentimiento para la extracción de la muestra sea prestado con el previo asesoramiento y la asistencia de un Abogado.

Cuando la obtención de la muestra biológica del sospechoso por la Policía Judicial sin autorización judicial no ha respetado las garantías dichas, o sea, consentimiento informado y asistencia letrada, estaremos ante una fuente de prueba ilícitamente obtenida y no podrá ser utilizada en el proceso penal, pudiendo el sujeto pasivo de esa injerencia solicitar la cancelación de los datos inscritos en la base de datos policial.

La propia Disposición Adicional Tercera de la LO 10/2007, indica que para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Comisión Nacional para uso forense de ADN ha establecido un modelo de consentimiento informado muy completo con expresa advertencia de los anteriores derechos de la Ley de Protección de datos.

1.3.-Tal como refirió el Letrado del procesado el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014, establece unas premisas. Recordemos que este Acuerdo nace con motivo del dictado de la STS 734/2014 de 11 de noviembre, que conoce del recurso de casación contra la sentencia absolutoria dictada por la sección 4ª de esta Audiencia Provincial de fecha 13 de diciembre de 2013, acordando retroceder las actuaciones a fin de que se dicte otra sentencia en el que incluya en el cuadro probatorio la prueba genética relativa a ambos acusados.

En dicho acuerdo como único punto, decide:

PRIMERO: El consentimiento para la toma de muestras biológicas encaminadas a la obtención de ADN no codificante de una persona detenida cuando no esté orientada a la práctica de una prueba pertinente para el esclarecimiento del hecho que justificó la detención, sino a los efectos de su inclusión en la base de datos policiales sobre identificadores obtenidos a parte del ADN, no requiere la asistencia letrada.

SEGUNDO: No obstante, la falta de asistencia letrada permitirá al afectado ejercer, conforme a la legislación reguladora del derecho de protección de datos, los derechos de información, acceso y cancelación del asiento practicado.

TERCERO: Los datos que obren en el Registro y no hayan sido objeto de cancelación podrán ser utilizados con fines de identificación en procesos penales ulteriores en los que la determinación del perfil genético del imputado resulte indispensable, sin perjuicio del derecho del investigado a su impugnación o interesar una prueba pericial contradictoria.

Quedando plasmado el ACUERDO del siguiente tenor literal:

"La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial. Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción."

Cada día la casuística ha llevado al Tribunal Supremo y al Constitucional a pronunciarse sobre la prueba de ADN.

A modo de ejemplo, la STS 12 de abril de 2018 (Rc 10603/2017) ECLI:ES:TS 2018:1287 determina que será válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción- lo que no sucede en nuestro caso-.

Igualmente, la STS 16 de marzo de 2018 (Rc 10625/2017) ECLI:ES:TS:2018:869 recuerda la doctrina sobre la impugnación de la validez de la prueba de ADN y se pronuncia sobre una serie de garantías que han de respetarse en la toma de muestras. En concreto, las siguientes:

1) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

2) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

3) En aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados.

En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías."

La STS 542/2020, de 23 de octubre (Rc 3422/2020 - ECLI: ES:TS:2020:3422), que conoce del recurso de casación contra sentencia en que se impugna por la defensa del condenado la regularidad de la toma de muestra tomada al imputado en otro procedimiento y que sirvió de comparación con los vestigios indubitados de la causa, invocando la vulneración de derechos a modo similar a que se hace en la presente causa, si bien, en esa causa concurría una denuncia de vulneración tardía. En el Fundamento jurídico primero, aborda los presupuestos formales para la válida recogida de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal. En estos casos, la Policía Judicial habrá de contar con el consentimiento del investigado que, de hallarse detenido, deberá ser asistido por Letrado para ello. Para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras y no sean consentidos por la persona investigada, será indispensable la autorización judicial.

1.4.-Es indudable la extraordinaria utilidad que la prueba de ADN ha adquirido en la investigación e identificación del sujeto activo de un hecho delictivo, convirtiéndose en una de las herramientas más útiles en la determinación de la autoría de los diversos hechos, por lo que, como tal prueba esencial, debe estar revestida de todas las garantías legales para que no sea tachada de ilícita dentro de la prueba que se practique en el proceso penal.

Resulta incuestionable que la obtención del perfil genético con intromisión corporal del sujeto investigado alcanza plena relevancia en supuestos de cotejo con muestras o vestigios hallados en el lugar de los hechos o en el cuerpo de la víctima, pero siempre, se precisará de las garantías que deben respetarse para la incorporación al proceso de esas fuentes de prueba.

No sólo para el caso de datos obtenidos en nuestro territorio nacional sino de aquellos datos identificativos genéticos obtenidos fuera del territorio en cuyo caso se deben activar controles nacionales sobre la concurrencia de las condiciones conectadas con la protección del derecho fundamental del afectado derivadas de la Convención, de la Carta de Derechos Fundamentales y de nuestra Constitución, considerando que en supuestos de OEI, el principio de no indagacióndeberá modularse en atención a las imperiosas exigencias de protección iusconstitucional que resulten de cada uno de los distintos escenarios probatorios ( STS 773/2021, de 14 de octubre).

La relevancia jurídica del perfil genético deriva de la calidad, sensibilidad y potencial trascendencia del caudal de datos, por ello no puede abordarse sólo bajo el aspecto del grado de afectación corporal, y como pone énfasis la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH Amann contra Suiza 2000/87), la cantidad de información personal contenida en las muestras conduce a considerar que su conservación constituye en sí misma una lesión del derecho a la vida privada. ( STS 777/13, de 7 de octubre, 734/14, de 11 de noviembre). Como también la incorporación de perfiles a una base de datos policiales conlleva una genérica condición de sospechoso, sobre todo, cuando alguien está identificado plenamente en la causa en la que se toma la muestra biológica para la determinación del ADN no codificante. La obtención de muestras involuntarias debe ponerse en relación necesariamente con la investigación criminal, y así lo determina en base al principio de proporcionalidad el art. 363 de la LECRim..-

No puede abstraerse la obtención del perfil genético de la causa en la que ha de surtir sus efectos. Por lo que debemos examinar el caso sometido a nuestra consideración.

1.5.-Por la Brigada Provincial de la Policía científica de esta Ciudad después de recibir las muestras del Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, para su análisis se emite en fecha 10 de junio de 2024, el informe NUM018 (Nº Orden 24-S1-0737) dimanante del atestado NUM008 de la UFAM, recepcionado en el Juzgado en fecha de 21/06/2024, (obrante a los folios 147 a 158 y 260 al 272), en el que se obtiene el perfil genético del análisis de los espermatozoides evidenciados a partir del subvestigio de la muestra NUM019 (fracción espermática bastoncillo vaginal) presentan alelos descritos y el subvestigio NUM020 (fracción espermática, lavado vaginal) el subvestigio NUM021 (bastoncillo vaginal interno, en que se detectan semen y presencia del antígeno específico prostático o PSA y observado espermatozoides al microscópico y de la segunda lisis (fracción espermática, NUM022) se obtuvo ADN nuclear, así como otros perfiles genéticos obtenidos de las distintas muestras. Se obtuvo un perfil genético de varón a partir de los espermatozoides evidenciados a partir de los subvestigios 8.1M y 9.1M, y consultado ese perfil genético obtenido en la Base de datos Policiales sobre identificadores obtenidos a partir del ADN de la LO 10/07, resultó coincidente con el perfil genético del Departamento de Biología de la Guardia Civil con nº de identificación NUM023 obtenido por una requisitoria del Equipo de Policía Judicial de La Rinconada obtenida la muestra indubitada el 09/01/2009 a Sixto .

No ha sido objeto de discusión en esta causa la cadena de custodia cuya regularidad de se observa a los folios 230 a 232.

El estudio del informe de ADN de las muestras biológicas obtenidas a la denunciante se llevó a cabo el 27/05/2024 y finalizó el estudio el 06/06/2024.

Informe que fue ratificado por los agentes que lo elaboraron con carnet profesional nº NUM014 y nº NUM015. Del interrogatorio efectuado por la Defensa del procesado, los agentes consideraron que el informe genético indubitado obrante en la base de datos provenía de la detención del procesado en esta causa cuando fue detenido (lo que desde luego como se verá era lógica la respuesta pues los agentes realizan la segunda prueba de ADN en que aparece como detenido). Sin embargo, la única muestra indubitada obtenida a Sixto y que se encontraba en la Bases de Datos de la Policía se correspondía a la detención con motivo de otras diligencias distintas a las de esta causa.

De hecho, a instancia de la Defensa se recabó su unión a la causa el atestado que dio origen a la obtención de la muestra indubitada de enero de 2009.

Así constan unida a la presente causa las Diligencias 9/2009 de la Guardia Civil a los folios 618 al 627, abiertas con motivo de la requisitoria de búsqueda y detención y personación emitida por el Juzgado de Instrucción n º 2 de Valladolid, en virtud de las D.Previas 3606-07 y detenido el 09/01/2009 por la Policía Local de Alcalá del Río, y puesto a disposición judicial del Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla (obrando la fotocopia del pasaporte rumano del procesado al folio 627).

Al folio 645 de autos consta la DIOR dictada por el LAJ del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid que conoció de las DP 3606/07 que dio origen al Procedimiento Abreviado 294/2010 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid. La LAJ de este Juzgado de lo Penal certifica que se dictó sentencia absolutoria en fecha 18/07/2012 respecto del acusado Sixto seguido por un presunto delito de robo con fuerza en grado de tentativa de fecha 15/08/2007, y adquirió firmeza por auto de 26/09/2012, tal como consta al folio 692-701.

El consentimiento informado de reseña genética de Sixto con motivo de la toma de muestra de ADN de 09/01/2009 efectuado a las 11:40 horas de este día, tal como consta al folio 550 de autos lo prestó voluntariamente la obtención de la muestra biológica a efectos de investigación policial e informándosele que serán usadas para la obtención del perfil genético a los meros efectos de identificación, y el mismo será introducido en el Fichero de ADN de interés criminal (ASNIC). La toma de muestras se realiza a las 11:30 horas y la recepción de la evidencia el 02/03/2009.

La toma de muestra se lleva a cabo con motivo de su detención sin que conste esté asistido de Letrado cuando se lleva a cabo la información previa al consentimiento, el propio consentimiento y la toma de muestras.

El cuestionamiento de la validez de estas actuaciones de la policía, por parte de la defensa en esta causa, tal como se indicaba en el Acuerdo del Pleno, se produjeron durante la instrucción de Valladolid, y de hecho su falta de validez en este sumario fue puesta en contradicción, y como consecuencia de ello, se pidió por el Ministerio Fiscal la práctica de una nueva pericial nueva sobre el ADN del procesado cotejado con el perfil genético obtenido de las muestras de la denunciante.

Resulta innegable que conforme a lo establecido en el art. 9 de la LO 10/2007 la muestra del perfil genético existente en la base de datos del mes de enero de 2009 no debía estar incorporada a la base de datos, pues es una muestra que se obtuvo en un procedimiento en el que se dictó sentencia absolutoria respecto de Sixto, y además, fue firme la misma en el año 2012; y, aún sin haberse dictado sentencia firme, habría transcurrido el plazo de tres años de prescripción del delito que el delito de robo con fuerza en las cosas tenía a la fecha de los hechos, por lo que el periodo de conservación de la muestra excede del periodo fijado en el art. 9 de la LO 10/07, además, de obtenerlo una vez que está detenido sin asistencia de Letrado.

Es por lo que la identificación a que se llega con el primer informe pericial nº NUM018 no resulta válida ni puede ser tenida en cuenta al no encontrarse otro perfil genético indubitado con el que sea coincidente el obtenido del análisis de las muestras biológicas analizadas. Por lo que debe quedar excluido el primer informe en cuanto a la conclusión de la comparativa del perfil genético del año 2009 al haberse vulnerado el derecho a la intimidad del procesado al conservar la muestra más del tiempo que se permite y, además, se vulneró su derecho a la asistencia letrada para informarle de las consecuencias de esa obtención.

1.6.-Llegados a este punto, el que no sea admitido ese cotejo o comparativa de este informe pericial por las razones expuestas, no supone que la prueba pericial ordenada por el Magistrado instructor, a instancia del Ministerio Fiscal, en cuanto se llevara a cabo una prueba de ADN, tomando muestras al procesado con un frotis bucal para luego, obtener su perfil genético y cotejar esta muestra indubitada con el perfil genético de varón obtenida del estudio pericial de ADN de las muestras biológicas de la señora, carezca de validez.

No nos encontramos con una carencia de indicios u otro tipo de pruebas que lleven a la identificación del sujeto. Previamente a acordar esta prueba pericial, en la causa se contaba, con un reconocimiento fotográfico por parte de la denunciante, de su amiga, la determinación del vehículo y que ese vehículo era usado por el procesado al ser parado por la Policía el 10/04/2024 conduciendo, y además, se estudiaron las cámaras de seguridad de la calle donde cogió el taxi la denunciante en que se aprecia a la el vehículo en que finalmente se monta, la matricula, la corpulencia del conductor que coincide con el procesado y la descripción ofrecida por la denunciante. Datos todos ellos de un aporte incriminatorio suficiente para considerar que no se estaba ante un perfil genético anónimo, sino más que probable que se correspondiera con el del procesado, pues previamente había sido identificado, y no por el perfil genético antiguo, razón por la que, la realización de una prueba genética de ADN del procesado, contando con esos datos, revestida de todas las garantías legales como la de llevarse a cabo, en primer lugar de forma voluntaria, informado de todas sus consecuencia y asistido de su Letrado, y caso de no hacerlo de forma involuntaria, se podría utilizar la mínima fuerza para obtener el frotis bucal, concurriendo autorización judicial.

El que se obtuviera la prueba de ADN por resolución judicial, convirtió la segunda prueba en lícita, al ser obtenida con todas las garantías legales, pues estas se cumplieron y así se tomaron las muestras al procesado con el consentimiento informado en la investigación criminal por un presunto delito de violación con empleo de violencia, asistido de su Letrado (obrantes a los folios 599-600). Muestras que fueron analizadas y cotejadas en el marco de la presente investigación judicial, por lo que es acorde con el marco legislativo examinado.

No se trata la realización de esta segunda prueba de ADN de una subsanación de la primera prueba ilícita, pues la segunda prueba no trae causa de la anterior, y, la repetición de la prueba de ADN, lo será tantas veces como sea preciso dentro del marco de la investigación, pues, por el mero hecho, de que se ha utilizado un perfil de la Base de datos que no procedía y así ha sido detectado por la Policía, o por el Juzgado, o por parte de la Defensa, llevará a remediarlo, si así lo pide la acusación, como en este caso, con la realización de una nueva prueba previa toma de muestras al procesado, tal como sucedió. Pues, caso contrario, de no haber indicado nada la Defensa respecto las muestras prescritas de otra causa que además se obtuvieron sin estar asistido el detenido de Letrado, que han servido de contraste la muestra obtenida en la causa con los datos obrantes en la base policial procedente de una causa distinta, aun cuando la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando la Defensa en la segunda causa no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en la fase de instrucción, no podría haber tachado de nulidad esa primera prueba en la fase de cuestiones previas, pues en esa fase no le hubiera dado tiempo a la acusación para contradecir esa manifestación con otros medios alternativos de prueba, como sería, y ha sido en nuestro caso, la práctica de una prueba de ADN en esta causa durante la instrucción del procedimiento.

Segunda prueba de ADN que se ha llevado a cabo con todas las garantías, pues si bien indica la Defensa que el consentimiento se prestó no de forma voluntaria sino coartado el procesado a la vista de lo que se acordó en el auto, sin embargo, consta la firma y el consentimiento voluntario de éste y su Letrado, y si no prestaba voluntariamente el consentimiento lo hubiera manifestado, cosa que no hizo; pero, en todo caso, la resolución judicial que lo acordaba para el caso de que se negase ordenaba que se procediera conforme a lo establecido en el art. 520.6 c) de la LECrim.

El consentimiento prestado quedó documentado de tal forma que aleja todo tipo de confusión a la hora de prestarlo, ni consta una protesta o negativa del procesado a prestarlo de la forma que lo hizo, sin que ahora pueda la parte decir lo contrario, no obstante, siempre se contó con un auto que autorizaba la realización de la prueba.

A este respecto, debemos recordar lo indicado en la STC 135/2014, de 8 de septiembre: "...Hemos afirmado que para que el consentimiento pueda calificarse de eficaz debe ser libre y voluntario ( STC 211/1996, de 7 de marzo), y además, como pre-condición de validez, para que el consentimiento pueda ser considerado como libre y voluntario, debe tratarse de un consentimiento informado ( STC 37/2011, de 28 de marzo, FJ 5). Según se desprende de las actuaciones, en el caso que nos ocupa, el carácter informado del consentimiento es una consecuencia que derivaría de la finalidad de la propia diligencia de investigación: la obtención de una muestra biológica para el posterior análisis pericial de ADN es una diligencia de investigación criminal. Su fin es obtener información (perfiles identificadores) que permita el esclarecimiento de hechos delictivos, pasados o incluso futuros (mediante la conservación de los mismos en una base de datos). Esto es, precisamente, lo que sucedió en el presente caso. La obtención de la muestra se llevó a cabo en el marco de una investigación criminal con el fin de determinar la eventual participación del recurrente en los hechos objeto de imputación...".

Consecuentemente, se ha infringido lo dispuesto en Ley Orgánica 10/2007, pues se acredita que la conservación del identificador obtenido a partir del ADN en la base de datos superó los tiempos señalados en el art. 9 que hemos transcrito, y, en consecuencia, la primera prueba pericial no fue válidamente practicada, en cuanto al cotejo llevado a cabo, en lo demás, tiene su plena virtualidad respecto al perfil genético obtenido y que será tenido como anónimo. Hasta, como veremos, llegó la segunda pericial, que determina la coincidencia de la muestra del procesado obtenida el día 29 de noviembre de 2024 con los restos biológicos de la denunciante.

Es por ello, que si bien la primera prueba de ADN del año 2009 no debe ser tenida en cuenta el perfil genético arrojado y su indebida permanencia en la Base de datos, no elimina, que apreciada la ilicitud de esta prueba, el Ministerio Fiscal haya pedido y el Juzgado de instrucción accedido por auto motivado la realización de una prueba pericial de ADN a los efectos de cotejar la muestra que se obtenga del procesado con las muestras biológicas de la denunciante a fin de determinar si el resultado es positivo o negativo.

En definitiva, estimamos parcialmente la cuestión en la medida que consideramos ilícita la primera prueba al estar prescrito el perfil genético indubitado por lo cual no podía servir para el cotejo de las muestras de la denunciante, pero, desestimamos la petición de nulidad de la segunda prueba que será objeto de valoración probatoria y de la práctica de la pericial.

SEGUNDO.-Se imputa al procesado Sixto un delito de violación con empleo de violencia agravada al ser esta extrema, previsto en el art. 179.1 y 2 del CP en relación con el art. 180.1, 2ª del Código Penal en vigor por LO 4/2023, de 27 de abril, que castiga:

"1. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años".

2. Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años."

Conforme al art. 180.1.2ª del Código Penal, las anteriores conductas de apartado anterior se castigarán con las penas de prisión de [...]doce a quince años para las del art. 179.2, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: "2ª. Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio".

El Bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual.

Las agresiones sexuales, que son los ataques efectuados por una persona a la libertad sexual de otra, contra la voluntad de ésta, mediante violencia o intimidación, en los que la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes:

1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal (Acuerdo del Pleno 25-5-05, STS 27-10-11 (rec 641/10), la STS 9-2-11 (RC 1378/10 en el F.J.2º indica que "el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de las más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento").

Ahora bien, se contempla un tipo agravado de agresión sexual cunado el acceso carnal no consentido se lleva a cabo por vía vaginal, anal o bucal, o con introducción de miembros corporales u objetos por algunas de la vía vaginal o anal, y en este caso, el propio legislador, manteniendo la anterior dicción, denomina que se trata de una "violación".

2) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. ( STS 909/05 de 9 de julio, 575/10 de 10 de mayo).

3) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. Aun cuando no se exige dicho ánimo que se deba sumar al dolo.

La legislación aplicable al caso es la vigente a la fecha de los hechos, en concreto, la LO 4/2023, de 27 de abril, que entró en vigor el 29 de abril de 2023.

La agresión sexual no consentida, puede llevarse a cabo sin empleo de violencia o intimidación, pero, en el caso de que, en nuestro caso, una violencia sea cometida empleando violencia o intimidación, nos encontraremos con el tipo agravado del art. 179.2 del Código con el consiguiente incremento punitivo.

Estos conceptos de "violencia o intimidación" hay que entenderlos, conforme al sentido propio de tales palabras, el primero como una violencia física, ejercida sobre la persona de la víctima, que no tiene que ser irresistible, sino sólo la suficiente y eficaz, teniendo en cuenta las circunstancias de toda índole que concurran, para vencer su resistencia; el segundo como una fuerza moral o intimidación también razonablemente bastante para infundir el temor de sufrir un mal grave si no se accede a las pretensiones del agente.

En efecto por fuerza ha de entenderse la utilización de vis absoluta, vis psíquica, es decir, de medios violentos dirigidos a vencer y doblegar por el ejercicio de una fuerza física la oposición y resistencia de la víctima. La fuerza física, equiparable a acometimiento, coacción o imposición material, implica una agresión real más o menos violenta, por medio de golpe, porrazos, empujones, desgarros, o sea, una fuerza eficaz suficiente para vencer la voluntad o la resistencia de la víctima.

La "intimidación" puede ser definida como vis compulsiva o vis psíquica caracterizada por el empleo de cualquier forma de coacción, amenaza o amedrentamiento, que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente y grave, racional y fundado, capaz de provocar la anulación o contraprestación de los resortes defensivos del sujeto pasivo perturbando seriamente su facultad volitiva.

Lo determinante es el comportamiento del sujeto activo, la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la victima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, además de no conducir a ningún resultado positivo , podrán derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la victima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o actitud de aquél, no la de ésta. ( STS 688/2012, de 7 de septiembre).

En todo caso la utilización de la fuerza o de la intimidación debe de preceder inmediatamente a los actos atentatorios a la libertad sexual, y encaminarse a conseguirlo. E incluso, una combinación de métodos físicos o intimidativos encaminados a vencer la voluntad contraria al acto sexual, manifestada por la víctima e, idóneos para impedir a ésta actuar según su propia autodeterminación en el ámbito sexual.

Según la STS 76/2005, de 28 de enero, que diferencia entre la violencia y la intimidación, indicándonos que: "... la violencia consiste en la que se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo en defensa del bien jurídico bajo su ámbito de dominio, en tanto que la intimidación es aquella que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien que se pretende agredir...".

No se precisa la presencia de lesiones para apreciar el delito de agresión sexual en el supuesto de violencia, pues la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos no empecé para la existencia del delito "...la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia o intimidación lleven consigo lesiones ( STS 754/2012, de 11 de octubre)...".

TERCERO.-De forma reiterada la jurisprudencia del TS ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia la declaración testifical de las víctimas de los delitos como el que enjuiciamos, y en concreto, da validez a las declaraciones de las víctimas de agresiones sexuales de cualquier índole precisamente porque, por la naturaleza misma de dichos ataques, suelen efectuarse en un ambiente de clandestinidad e intimidad lejos de la presencia de otras personas que los agresores y los agredidos SsTS 23 febrero 1995, 14 de septiembre, 25 de abril y 29 de marzo de 1994, 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, 104/2017, de 1 de marzo, 676/2018, de 19 de febrero; 31/2019 de 29 de enero de 2019, entre otras muchísimas).

Pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento hacia la persona a quien se imputa el hecho delictivo, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes a narrar verazmente la ocurrencia de un hecho. En otras palabras, en un sistema de valoración probatoria de nuestra legislación procesal penal presidido por la libre valoración de la prueba, es plenamente admisible como prueba de cargo la declaración de testigos, independientemente que se trate de uno sólo o varios. Pero, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de nuestro sistema constitucional ( art. 24.2 de nuestra Carta Magna), tal como indica la STS 149/2019, de 19 de marzo.

El Tribunal Supremo viene afirmando de forma reiterada que para valorar y justificar la racionalidad del proceso valorativo de la declaración de una víctima y, en general, de todo testigo, deben utilizarse tres parámetros o criterios de análisis: La credibilidad subjetiva, la credibilidad objetiva y la persistencia en la incriminación. a) La credibilidad subjetiva precisa analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); b) La credibilidad objetiva o verosimilitud obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones y c) La persistencia en la incriminación obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio.

No se trata de presupuestos o requisitos que deban concurrir de forma completa para validar el testimonio sino de parámetros de valoración que deben ser tomados en consideración para justificar si se otorga credibilidad al testimonio.La STS 833/2017 de 18 de diciembre, afirma que "[...] no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas[...]".

Por ese motivo se requiere también de la aportación de otros datos o hechos periféricos, debidamente acreditados, que corroboren la veracidad del testimonio, especialmente cuando la declaración de la víctima sea la única prueba de cargo.

Partiendo del previo análisis de estos presupuestos la prueba debe ser además sometida al canon de valoración que suministra la lógica y la experiencia de forma que pueda afirmarse que la conclusión probatoria es coherente al margen de la subjetividad del juzgador. Se llega así a una certeza objetiva...". ( STS 31/2019, de 29 de enero).

Como se indica en la STS 669/2017, de 1 de marzo: "...Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta sala viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración,pues la lógica, la ciencia y la experiencia, nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre [...] Es claro que estos módulosde valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar,desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunciónde inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-2; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras)...".

Añade la sentencia del Alto Tribunal que :"...No obstante, también tiene advertido este tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tiene un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio.Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4) ...".

No es preciso recordar que, conforme a una pacífica, abundante y conocida jurisprudencia, el testimonio exclusivo de la víctima de delitos de cualquier naturaleza, pero especialmente de los de índole sexual, por su habitual comisión en circunstancias de clandestinidad, puede constituir una actividad probatoria hábil para enervar la presunción constitucional de inocencia.

Reiterada jurisprudencia viene admitiendo como prueba valida las manifestaciones del testigo víctima de agresiones sexuales y la posibilidad de que sea el testigo único de los hechos porque, generalmente, son actos que se realizan fuera de la vista de otras personas que puedan luego dar noticia de ellos, quedando como solo testigo excepcional la persona que los sufre y es víctima.

Como se refiere en la STS 1.346/2.002 de 18 de julio "... la declaración de la víctima no es prueba indiciaria, sino prueba directa. Ha sido admitida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la de esta Sala (Entre otras muchas SSTC 201/89, 173/90, y 229/91 y SSTS 706/2000 y 313/2002).

No solo los delitos contra la libertad sexual, sino otros muchos, se cometen en circunstancias de clandestinidad en las que el único testigo con el que puede contar el Tribunal es precisamente el de la víctima. Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba...".

Como pautas útiles o reglas de experiencia para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba se ha exigido la ausencia de incredibilidad subjetiva del denunciante derivada de las relaciones acusador/acusado ( en este sentido la STS 480/2016, de 2 de junio, refiere que "...la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental o edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de la relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para genera certidumbre)..."; verosimilitud del testimonio, es decir la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse y persistencia en la incriminación, que supone ausencia de modificaciones esenciales, concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, y coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes ( SSTS, 15/04/2004,23/09/2004, 20/07/2006 y 10/07/2007 entre otras).

Si bien es cierto que nadie "... debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad..." ( STS 419/2.005, de 4 de abril), también lo es que el testimonio del denunciante víctima, insistimos que apto por sí sólo para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/00, 104/02 y 470/03, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94 y 16/00, entre otras muchas), debe gozar de las suficientes garantías de verosimilitud que permitan al Tribunal obtener del mismo la certeza precisa para dictar un pronunciamiento de condena.

Es sin duda un supuesto de valoración complejo y difícil, que deberemos resolver apreciando las manifestaciones de la víctima en cada caso, lo que ha dicho y como lo ha dicho, sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas en su declaración, contrastándolas con las anteriormente depuestas en su caso, y lo constatado por otros medios de prueba.

Pues bien, hemos presenciado en el acto del plenario la declaración del procesado y la de la denunciante, así como, lo referido por la persona que le auxilió, su amiga, y los agentes que acuden a la llamada de emergencia, y especialmente, el agente que llevó a cabo el estudio de las cámaras de seguridad y efectuaron las averiguaciones del persona del conductor del vehículo, y los peritos propuestos y practicada, de forma conjunta, sobre la identificación del perfil genético de las muestras extraídas indubitadas de la denunciante, sometidos a contradicción, que nos llevado al convencimiento de que se produjo por parte del procesado la realización sobre la denunciante de los actos de agresión sexual con violencia, y las lesiones, sin que la hipótesis alternativa a la imputación no resulta razonable, sin que tengamos duda alta de certeza objetiva, y descartamos en este caso el deber de dudar como garantía de la presunción de inocencia ( STS 67/2018, de 7 de febrero).

CUATRO. -En orden a la valoración de la prueba practicada en el plenario, bajo los principios de inmediación, contradicción, y defensa, hemos oído lo manifestado por el procesado, quien asegura que lleva dieciocho años en España, trabaja en el campo y que no ha trabajado de taxista pirata, ni el día 18 de mayo de 2024 estaba como taxista en la calle Sociológica, ni menos ha utilizado el vehículo Volkswagen Passat NUM017. Sin que conociera a la denunciante. Y en su declaración de instrucción, sólo manifestó que vive en Peñaranda y tiene mujer y dos hijos en España, y se encontraba de vacaciones en Finlandia de donde se disponía a regresar el 30/09/1024, por lo demás se ha acogido a su derecho a no declarar.

Por otro lado, hemos contado con el testimonio de Melisa., el cual ha sido prestado, con la afectación emocional inherente al relatar de nuevo de lo sucedido, pero con serenidad, convincente, otorgando explicaciones a todo lo que se le preguntó, con lo que podía recordar, de forma rotunda y persistente, sin contradicciones con lo que ya había venido declarando, sin que atisbemos, datos de incredibilidad en su testimonio, no sólo, por verse corroborados con datos periféricos, como el parte de lesiones, el resultado del examen del Forense y el resultado de la analítica de las pruebas, que confirman la penetración vaginal sufrida en esa mañana del día 18 de mayo de 2024 en el cauce del canal del arroyo del Tamarguillo.

La víctima nos ha relatado el acto de imposición, de una relación sexual no consentida por ella, a la que fue sometida por el procesado, con un tipo de violencia, que habremos de calificar más adelante.

El modo de suceder los hechos, tal como se han dado por probados, se extraen, básicamente, del testimonio de la víctima Sra. Melisa., prestado en el juicio con todas las garantías y valorado, por tanto, como prueba de cargo.

Este testimonio ha sido claro, lógico, preciso, coherente y persistente a lo largo del proceso y no existía antes de lo sucedido, causa alguna que motive razones espurias para hacerlo, pues ni se conocían con anterioridad el procesado y la denunciante, careciendo esta de razones para faltar a la verdad en su relato. Y, si bien, la Defensa puso el énfasis en un posible relato distorsionado de la realidad por el estado de embriaguez que presentaba aquel día. La señora, efectivamente, no ha negado su consumo excesivo de alcohol previamente a ocurrir los hechos, y lo confirma la extracción de sangre llevada a cabo a la misma en el Hospital y analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, arrojó una tasa de 1,72g/l de alcohol en sangre, como consta al folio 689 bis. Pero dicha ingesta aún siendo significativa y apreciable a simple vista como indicó la amiga y admitió la propia denunciante, (o la PL de Santiponce que depuso, no así le llamó la atención el Sr. Florencio) no por ello, no sabía lo que hacía, lo que sucedía a su alrededor, para distorsionar la realidad. Las facultades no las tenía anuladas, ni limitadas para no saber dónde estaba y lo que le hacían terceros. De hecho, la persona que le auxilió, la agente de la Policía Local que se personaron al poco de ocurrir los hechos, no apreciaron que la denunciante estuviera tan embriagada como para no darse de cuenta de nada, todo lo contrario, como veremos.

Debemos atender a las declaraciones que prestó la señora ante la Policía en el hospital, luego en su domicilio relatando lo sucedido, pues la del Juzgado de Instrucción mantiene el relato en esencia de esas iniciales y amplias manifestaciones, y a las que se volvió a remitir en el acto del plenario, pues, la propia señora reconoció que en esos días tenía más frescos sus recuerdos.

4.1.-En el plenario, nos volvió a referir que saldría de la Discoteca, sobre las 6 o 7 de la mañana, que no lo sabe, pero estaba amaneciendo, y que, para irse a su casa, con su amiga Rafaela (a la que alude en otras ocasiones en las diligencias como María Inmaculada), decidieron coger al azar uno de los coches, que estaban estacionados frente a la Discoteca Sin Límite, pues el trayecto lo cobran más barato. Ellas se montan pensando que él era un taxi pirata. Su amiga al final se quedó fuera del taxi, y ella se quedó sola en el taxi, pero le dijo Rafaela al taxista que la llevara a su domicilio en la DIRECCION001. La amiga no se va con ella porque el sobrino estaba con una discusión por lo que se quedaba con él. Ella le dijo que la llevara a Los Pajaritos, el conductor no le dijo nada.

Se da cuenta que "la llevaba fuera de la Ciudad" y la "llevaba al campo", comenzó a decirle "para, para", gritando que parase, sin que el conductor le dijera nada, sólo aceleró el coche, a lo que ella intentó abrir la puerta del coche, pero no podía hacer nada, tenía mucho miedo. La lleva a un sitio que no conoce, para el coche, y muy agresivo con ella, la saca del coche por los pelos, arrastrándola a un canal con agua sucia; había un puente y fue casi debajo del puente dónde ocurrió. No puede recordar si cayó, pero sí que le metió la cabeza en el agua sucia, pues tenía el agua hasta la cintura; ella le pedía al hombre que no le hiciera daño, le había roto el pie, ya no podía sentir el pie, ya no podía defenderse, "pudo conmigo" y fue en el agua donde la violó, pero antes le dijo "o te quedas quietas, o te tranquilizas, o vienen seis más". En ese momento fue cuando ella ya no podía más, "me rindo" "yo ya no puedo", después, fue cuando la violó dentro del agua, añadiendo que hizo lo que tenía planeado, pues seguramente lo tenía planeado.

Nos dijo en el plenario que "siempre fue muy bruto conmigo" "me daba golpes en toda la cara". No sabe en qué momento le rompió el pie. Le piso el tobillo, no recordando bien cuando lo hizo, pero ella, cuando lo tenía encima suya, (el hombre) era muy grande, ella intentó ponerse de pie, pero ella no podía poner el pie, no sentía el pie.

Ella se rindió, ante las palabras que le dijo de que iban a venir seis más, y como no sentía el pie, ya no reaccionaba, e hizo todo lo que hizo el sujeto, estando en todo momento dentro del canal, no tumbada, sino apoyada, de pie, ella no sentía su pie, en el canal.

Recordó en el plenario que cuando se marcha de allí le indica "a ver como sales de esta".

No pudo especificar o recordar la señora si el procesado se marchó del lugar ante la presencia del hombre que le auxilió.

Especificando que, si bien ella había bebido y estaba un poco mareada, sí que recuerda todo.

En su relato ante este Tribunal la señora explicó cómo desde que ella se da cuenta, al levantar los ojos del móvil, que el taxista llevaba una dirección que no era la de su casa, dirección al campo, sintió miedo, pues no paraba el coche, pese a lo que le decía, e incrementaba la velocidad, por lo que ella, gritaba, pidiendo auxilio y ella intentó abrir la puerta y se agarró al reposacabezas, y no podía hacer nada, tenía miedo; si bien el matiz de que sacara medio cuerpo por la puerta del coche, no lo recordaba en el plenario, pero así lo indicó en sus primeras declaraciones. Las palabras, si las recordaba en el plenario que gritaba "socorro, me quiere matar,".

4.2.-En esencia este testimonio es reiterativo del que hizo ante la Policía y en el que se ratificó ante la autoridad judicial, y en el plenario se ratificó en sus anteriores declaraciones pues lo tenía todo más reciente.

Constan otro tipo de manifestaciones que se recogen en el atestado en los momentos iniciales, sin que realmente consten que fueran realizadas por la Sra. Melisa, por lo que sólo atendemos a la declaración en calidad de testigo prestada, previo apercibimiento del delito de falso testimonio, y que constan una primera en el Hospital el día 22 de mayo y una segunda el día 29 de mayo, que era referida a preguntas sobre la descripción del sujeto.

En fecha 22 de mayo de 2024se le tomó declaración a la Melisa en el Hospital (consta esta declaración en distintos folios de la causa, la fotocopia manuscrita, otras los originales, y otras la mecanografiada, obrante, entre otros, a los folios 82-88, 94-97, 176-182), llevada a cabo por la Policía Judicial del Grupo UFAM, a las 12:12 en el Hospital Universitario Virgen del Rocío. Esta primera declaración se realiza como valor de denuncia a los efectos del art. 191 del CP.

En esa declaración después de relatar donde estuvo de copas con su amiga, dice que salió de la Discoteca Sin Limite sobre las 06:00 horas del día 18/05/2024 ( aunque la señora no sabe bien la hora que era, y podía sr las siete), indicó que se montaron en los coches que aparcan habitualmente en la puerta, los cuales ejercen de taxi pirata cobrando 10 euros por el trayecto; que se montó en el primero que vio, correspondiendo a un turismo tipo monovolumen, viejo, gris, sin poder aportar más datos al respecto. Ella se puso a wasear en el móvil haciendo tiempo para que se subiera su amiga María Inmaculada -se refiere a la testigo Rafaela- , si bien al encontrarse un poco mareada por haber consumido alcohol en la Discoteca, no se dio cuenta que el conductor había emprendido la marcha, por lo que le indicó que parase el vehículo, haciendo caso omiso a las indicaciones. Aclara que al ver el trayecto que estaba cogiendo el conductor no era el de su domicilio, si bien no puede recordar cuál fue el utilizado desde la calle Sociología- en la que se ubica la Discoteca- comenzó a ponerse nerviosa y le indicó que parase, propinando patadas, puñetazos en las puertas, zarandeando el sillón del conductor, al encontrarse sentada detrás. Que ante esto el conductor comenzó a acelerar la velocidad, no parando en ningún momento por lo que no pudo saltar del vehículo.

Que a la altura de un puente paró el vehículo el conductor, salió rápidamente, abrió la puerta de atrás y la cogió a ella con gran violencia de los pelos arrastrándola hacia el exterior y tirándola al suelo hasta el Canal. Recuerda de ese lugar que había un pequeño puente cerca un canal, sin corriente, con un metro de agua aproximadamente.

Aseguró Melisa que tenía mucho miedo y creía que la iba a matar debido a la agresividad que utilizaba ese individuo.

Una vez dentro del canal se produjo un forcejeo entre ambos, en el cual, ella intentaba escapar, a lo que consiguió zafarse del individuo y nadar varios metros, si bien el individuo la alcanzó, la cogió de los pelos y le hundió la cabeza en tres ocasiones, intentándola ahogar. Acto seguido, la arrastró al exterior del canal por los pelos, recordando que casi no sentía las piernas debido al esfuerzo que estaba realizando para escaparse del mismo, pues tenía miedo por la situación, ya que creía que le iba a matar debido a la violencia que estaba ejerciendo sobre ella.

Una vez tirada en el suelo, el individuo la amenazó mientras le pisaba el tobillo "o te quedas quieta... porque ahora viene seis más",momento en que ella no sentía el pie, y realmente pensaba que la iba a matar y, decidió dejarse llevar y que pasara lo que fuese, la situación era agonizante.

Acto seguido, siguió relatando, que este individuo le quitó el pantalón corto que llevaba y la ropa interior, y la penetró por la vagina con su penetodo esto en el borde del canal con medio cuerpo dentro y medio cuerpo fuera del agua. Que mientras se daban estos actos sexuales ella no paraba de pedir auxilio y solicitar que no le hiciera daño.

Que en un momento dado una persona que pasaba por el lugar llamó la atención del denunciado, a lo que desistió en su actitud, salió del canal, y le propinó un fuerte golpe a ella en una de las heridas provocadas por el forcejeo en el hombro izquierdo, a la vez que le decía "a ver como sales de aquí",montándose acto seguido el individuo en el vehículo, quedándose ella dentro del canal, sin poder salir, debido al estado de ansiedad en el que se encontraba y las lesiones del tobillo y no tener fuerza debido al fuerte forcejeo mantenido con el denunciado.

"Que acto seguido se personó el hombre que llamó la atención al denunciado y la auxilió".

Esta declaración fue tomada por el agente de la PN de la UFAM NUM012 quien se ratificó en el plenario en su intervención.

La Sra. Melisa dio autorización a la policía para realizar un reportaje fotográfico de sus lesiones, y así constan su consentimiento, y las distintas lesiones provocadas por el autor, sin que la denunciante pudiera especificar cuando se produjeron cada una de ella debido a los nervios ya que lo único que pensaba era en escapar porque creía que la mataba.

4.3.-El estado en que aprecia a la denunciante, la persona que le auxilia, el Sr. Florencio, lo describe en su primera declaración (folio 107 ss.), asegurando que tras ver como vuelve el vehículo a toda la velocidad, momento en que pudo verle de frente y perfil que se trataba de un varón de unos 40 años, de complexión fuerte al tener el cuello ancho, con la cabeza con pelo muy corto color castaño claro, sin barba y tez clara, facciones con cara redonda, pudiendo ser europeo, alto y grueso.

Al ir a buscar donde pudiera estar la chica, pues no sabía, si se le llevaba de vuelta o seguía allí, al llegar a la parte de abajo y girar a la derecha dirección a la puerta de acceso al Club, al pasar por encima del puente del canal, hacia su izquierda observa en el centro del canal a la chica con el agua hasta la zona baja del pecho, gritando y haciendo aspavientos por lo que él deja su coche a dos metros de la cancela y se baja del coche, (siendo el lugar en que lo hace se aprecia en la foto del folio 111 de la causa).

La chica gritando le dijo "me han violado tres veces, me ha dicho que va a volver a por mí, quiero que venga la Policía". Tras bajarse del coche, al girar la vista hacia el puente, observa como hay dos zapatillas de deportivas dispersas por el puente, así como los calcetines, ubicándolos los efectos en la foto tercera del folio 111, que se tomó el día en que llevó a cabo la reconstrucción de los hechos de este testigo con la Policía.

El testigo procede a bajar a la zona del canal por la parte más cercana a la cancela, acercándose a la chica para calmarla y poder ayudarla a salir, a lo que se negaba diciendo "solo quiero que venga la Policía, que va a volver, que va a volver". Al cabo de unos minutos llegan los usuarios del Club y con la ayuda de una eslinga haciendo un lazo, que se lo pasa a la señora por las axilas, tira de ella y consiguen sacarla del agua, pudiendo observar que se encontraba desnuda de cintura para abajo, por lo que va a su coche y saca una manta y le tapan hasta llegar la Policía, quedando en la zona cementada del canal.

Uno de los agentes que acudieron al lugar refleja en el atestado que la persona tenía las rodillas y pies sangrando, a la vez que el pie derecho lo tenía en muy malas condiciones, muy inflamado, de color morado, sobre todo a la altura del tobillo, solicitando asistencia sanitaria. Lo que confirma la agente de la policía local de Santiponce que depuso en el plenario, que encuentran a Melisa., en el cauce, que este tiene una altura de unos dos metros (dijo que era de su altura), y hay que bajar por el puente al cauce; que la señora tenía el tobillo muy afectado, arañazos, sin ropa en la parte de abajo, decía que la habían violado, que la habían intentado ahogar; especificando que donde la hallaron era una zona poco accesible, la parte más complicada, y no es una zona habitual de paso.

Si a lo anterior se le suma las lesiones de las que inmediatamente es asistida en el Hospital con múltiples erosiones por todo el cuerpo, excoriaciones, abrasiones propias del arrastre, daños en el tobillo y más concretamente fractura del calcáneo de la que la tienen que operar.

Se ve corroborada la penetración vaginal, no sólo con la declaración de la denunciante, sino que contamos, con el análisis de las muestras biológicas que se le tomaron a la misma en el Hospital unas horas después de lo sucedido, por el Médico Forense, tanto de la zona vulvar, vaginal, anal, lavado vaginal, de la herida del costado izquierdo, de las uñas de las manos de la señora, resultando positivo el resultado de un perfil genético en los hisopos de la zona vaginal del que se observan en el microscopio espermatozoides, y que el resultado del perfil genético se corresponde con un varón. Como se extrae del informe pericial de la Brigada de Policía científica que depuso en el plenario.

4.4.-Con todo estas pruebas sólo se puede llegar a la conclusión de que la denunciante fue violada por el conductor que la llevó al canal del arroyo del Tamarguillo, y la violó, previamente a emplear intimidación más que suficiente, pues, desde que arrancó el vehículo, hasta que la señora detecta que se alejaban de la Ciudad y se dirigía al campo, y sabiendo que no era la dirección de su casa, se pone nerviosa, comenzando a gritarle que parase, comenzando el miedo de la señora más que justificado, pues, temió que la iba a matar, pues no paraba el vehículo, todo contrario, aceleraba, iba muy rápido. Tan rápido circulaba que no podía tirarse del coche, pese a que lo intentó en varias ocasiones, lo que se observa en las cámaras de seguridad de la SE-20 donde se aprecia el vehículo que había tomado en la puerta de la Discoteca Sin Límite, con una persona con medio cuerpo fuera con la puerta trasera izquierda abierta, y se observa ese vehículo circulando en varios tramos de esa guisa, la misma, que el Sr. Florencio observó cuando se introdujo el vehículo en la zona de servicio.

Coincidiendo las manifestaciones que refiere la señora, quien aseguró gritar desesperadamente, pidiendo socorro, socorro, que me matan, con las mismas frases que escuchó el Sr. Florencio cuando pasó a gran velocidad el vehículo con la puerta trasera izquierda abierta y con medio cuerpo fuera.

Estado, previo a la violación, que se llevó a cabo en un clima de extrema intimidación, hasta el punto, que la señora, siempre aseguró que la mataba, tenía mucho miedo, porque no decía nada, y pese a que le pedía que parase, no lo hacía, sino que aceleraba, y además, la llevaba a un sitio no habitado, al campo, no conocía de nada, era un hombre fuerte. Circunstancias todas ellas que explican que lógicamente estuviera con pánico, miedo, las que aprovechó para llevarla al puente del arroyo El Tamarguillo, bastando con ese previo actuar, para configurar el tipo penal del art. 179.2 del CP del que viene acusado imputado.

Además, a esa intimidación, consideramos que concurre la extrema violencia, antes de la violación, como exponemos a continuación.

QUINTO.-Las conductas previstas en los apartados anteriores, serán castigadas en el caso de 179.2 que se cometiere el acceso carnal empleando violencia o intimidación, se impondrá las penas de prisión de 12 a 15 años cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: art. 180.1.2ª CP según redacción LO 4/2023, de 27 de abril vigente a la fecha de los hechos, cuando la agresión sexual vaya precedidao acompañadade una violencia de extrema gravedad que se desvincula de las notas de particularmente degradante y vejatoria, una violencia caracterizada por su especial intensidad. Además, cuando los actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

La violencia extrema se incorporó a nuestro Código Penal con la LO 10/2022 y se ha mantenido con la actual reforma, pues anteriormente sólo se contemplaba el empleo de violencia o intimidación con carácter particularmente degradante o vejatorio, y ahora, además, se añade que la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia extrema.

Violenciaque puede calificarse, en términos normativos, de extremagravedad atendiendo tanto al modo de producción, a la cantidad de energía criminalempleada, como propinar multitud de patadas y puñetazos cuando la víctima se encuentra tumbada en el suelo después de haber sido empujada- como a la gravedad y pluralidad de las lesiones producidas y los riesgos específicos de que se hubieran producido resultados lesivos aún más graves.

El subtipo exige que la agresión sexual venga "precedida o acompañada" de una violenciade extremagravedad. La fórmula empleada desliga el fundamento de la agravación de todo elemento de idoneidad o funcionalidad comisiva. El mayor desvalor se funda en la identificación de una mayor crueldad, de un propósito de mayor lesión de los bienes jurídicos más personales que se ven comprometidos en el curso de una agresión sexual. Precisamente, el uso del participio "acompañada" permite, en su significado literal -2ªacepción de la RAE del verbo acompañar-, considerar concurrente dicha agravación cuando la violenciade extremagravedad se "agrega" al acto de agresión sexual.

Supuesto que se dará cuando se identifique un mismo contexto de producción en el que la violencia extrema se emplea contra la víctima sin solución de continuidad al acto de agresión sexual. El "continuum" entre los actos sexuales y el empleo agregado de una extremada violenciaaumenta significativamente el desvalor de la propia agresión sexual, conformándose así el hecho típico global. ( STS 709/2023, de 28 de septiembre).

Tampoco se exige que la violencia,si es de extremagravedad, reúna las notas de vejatoria o denigrante para su estimación.

No se puede castigar más de lo previsto en el tipo básico cuando la violenciaempleada es la estrictamente necesaria para cometer el atentado contra la libertad sexual. Un simple exceso cuantitativo en el empleo de la violencianecesaria no justifica la hiperagravación de la conducta, sin perjuicio de que dicho exceso no cualificante pueda proyectarse en el juicio de punibilidad.

Como indica la STS 61/2025, de 30 de enero ,"...Partiendo de lo declarado probado, y sin perjuicio de la violenciaempleada para empujar, asir, inmovilizar, voltear y penetrar reiteradamente a la Sra..., el recurrente empleó otra violencia desprovista de sentido, intensa, inusitada, idónea para generar un peligro concreto de causación de lesiones de particular gravedady, significativamente, desconectada de una evidente funcionalidad comisiva. Esta no puede hacerse depender exclusivamente del plan criminal del autor. La violenciano puede calificarse de necesaria porque el victimario decida prolongar o repetir indefinidamente ataques a la indemnidad sexual de la persona victimizada, con un efecto de cosificación extrema.En el exceso se produce también un punto de ruptura de la funcionalidad de la violenciaempleada que, desde ese momento, ha de computar para medir su gravedad a los efectos del subtipo del artículo 180.1.2º CP. ..".[...] Atendiendo no solo a la dinámica comisiva y a sus evidentes rasgos de exceso, sino también a la pluralidad de las lesiones producidas y, muy en particular, a los riesgos específicos de que se hubieran producido resultados lesivos mucho más graves. La extremagravedad de la violencia,como presupuesto de agravación, no exigeproducción de resultados extremadamentegraves, como parece sostener el recurrente en su motivo. Basta, entre otros indicadores, el peligro, como anticipábamos, de que se produzcan...".

Continúa indicando la mencionada Sentencia, que "...el exceso de violenciay su extremadagravedad se decantan en términos autoevidentes de la brutalidad con que se desarrolló la dinámica comisiva. No parece cuestionable que con el empleo de tanta violenciael recurrente no solo alcanzó el objetivo de lesionar la libertad sexual, sino que activó un mecanismo absolutamente idóneo para ahondar en la humillación. La experiencia de privar la disposición sobre el propio cuerpo mediante formas de violencia extremao especialmente cruel constituye el modo más profundo de negar el reconocimiento de la condición humana. Provoca un grado de humillación que, casi siempre, incide destructivamente en la propia autorreferencia, en la autoestima personal con más profundidad que cualquier otra forma de menosprecio...".

Este tipo penal de violaciones brutales en su forma y modo de ejecución que llegan hasta la agonía como expresó Melisa a la policía, no podían ser incluido en el tipo agravado de violencia vejatoria o denigrante, pues no siempre la extrema violencia se complementa con esos adjetivos. A la fecha de estos hechos si estaba vigente este tipo agravado para aquellas acciones previas o simultáneas a la violación brutales, salvajes y que exceden con mucho de la necesaria para llevar a cabo la violación.

Discuten las partes la aplicación de este tipo agravado, sin embargo, de las pruebas practicadas y que hemos examinado podemos asegurar que se aprecia en la conducta del procesado las características propias de esa extrema gravedad desplegada sobre la denunciante, pues, además de meterle el miedo por el cuerpo -exageradamente- por la forma de conducir, añade que, nada más llegar al puente, la sacó arrastrando del vehículo, de tal forma que perdió la señora sus zapatillas, sus calcetines, la lleva hasta un canal, casi dos metros más abajo, además de darle golpes por el cuerpo, la introduce en el canal, de dónde la señora trata de salir, pero la vuelve arrastrar, tirándole de los pelos, la golpea y le hunde la cabeza en tres ocasiones dentro del canal, que según refiere la denunciante la intenta ahogar, la saca por los pelos y la levanta o incorpora un poco, sin estar de pie, pisándole el tobillo, diciendo "o te quedas quieta, porque ahora vienen seis más", rindiéndose la señora al no sentir el pie, no quedándole fuerzas; y ante el miedo de que la iba a matar con esas amenazas, es cuando procede a quitarle el pantalón corto y las bragas, la penetra vaginalmente, eyaculando, todo ello sujetándola con medio cuerpo dentro del agua y con la parte superior fuera, para finalizar, antes de marchar, a golpearle en la herida abierta que le había producido en el hombro izquierdo, (que se observa en el reportaje fotográfico) diciéndole "a ver como sales de aquí".

La violencia empleada, así como la intimidación, superan con claridad los niveles propios de delito agravado básico, al caracterizase la acción del procesado de una conducta excesivamente brutal, salvaje, no necesaria para la ejecución de la violación, pues ni meterle la cabeza en el agua, ni arrastrarla por los pelos, que dada la envergadura del sujeto, la pudo llevar en brazos a donde quisiera, ni meterle miedo de que le iba a hacer daño después, ni pisarle el tobillo para quedarse quieta. De tal forma, que cuando se acercó el Sr. Florencio (a quien calificó de su ángel), la señora estaba con mucho miedo, con pánico, creyendo que iba a venir a matarla, y sólo quería que llamara a la Policía. Pero, además, después de la violación no precisó seguir utilizando violencia contra la señora, propinándole golpes al salir del canal en una de las heridas.

El exceso connatural a toda violación por parte del procesado fue extremo; la descripción fáctica permite apreciar que la denunciante fue sometida durante el tiempo que duró la agresión a una situación en la que la violencia e intimidación ejercidas no solo permitieron la agresión sexual en sí misma, sino que la excedieron mediante una serie de amenazas, intimidaciones, causación de lesiones, metiéndole la cabeza debajo del agua, arrastrándola de los pelos por un terreno abrupto, pisándole el cuerpo, que el autor lo realizaba simultánea y sucesivamente, antes y después de la penetración, colocándola por lo tanto bajo una violencia innecesaria que no puede ser calificada sino como especialmente de brutalidad, de extrema gravedad, superando así esa misma naturaleza que cualquier acto de violación ya lleva consigo.

En consecuencia, debemos incluir los hechos probados en el tipo superagravado del art. 180.1.2ª del Código Penal actual y vigente a la fecha de los hechos, tal como ha calificado la acusación particular.

SEXTO.-La participación del procesado en los hechos probados es negada, considerando la defensa que si no fuera por la Prueba de ADN ilícita se carecían de pruebas para llevar a cabo su detención y realizarle la toma de muestras.

Sin embargo, consideramos, que por parte del Juzgado de instrucción contó con pruebas suficientes para ordenar la detención del procesado aún sin contar con la prueba de ADN de 2009, partiendo de la testifical de la denunciante, los datos aportados por la persona que le auxilió, el examen de las cámaras de seguridad efectuado por la policía, que determina la matrícula y modelo del vehículo, que ha sido utilizado por el acusado, que ha sido reconocido en fotos por la denunciante, la declaración de ésta, y el resultado positivo del análisis de las muestras biológicas de la misma. Datos estos que bastarían para la detención del procesado, cursada ante la fuga emprendida por el mismo día después de los hechos, del territorio español, hasta que fue hallado en Finlandia, en virtud de la orden Europa de detención dictada en esta causa.

Lo intentaremos expresar a continuación con la mayor claridad posible.

6.1.-En primer lugar, contamos con el testimonio de la denunciante, que a lo largo de sus declaraciones fue preguntada por el autor de los hechos, manifestando que era la primera que lo veía y que si lo volviera a ver lo reconocería sin género de dudas y las características físicas eran: varón, de unos 1,85 cm de altura, de complexión normal pero barrigón, pelo canoso (pelos negro y blancos) con poco en el cuello y corto, barba canosa, arreglada y corta, cree que de nacionalidad marroquí, con la cara un poco gordita, vestía camiseta gris clara o rosa claray pantalón vaquero largo. Descripciónque antes de tomarle declaración oficial la Policía, ya había ofrecido a las distintas fuerzas actuantes.

En la segunda declaración policial llevada a cabo, el 29 de mayo de 2024,en la que se ratifica en el Juzgado, vuelve a mantener lo que indicó anteriormente, recordando que tenía barriga y se le notaba el ombligo sobresalido por la camiseta. Negando que se hubiera confundido con otra persona, lo que vuelve aclarar en el plenario, al mandar una foto a su amiga Rafaela, que había encontrado en redes sociales, que se parecía, pero que no era la persona, como tampoco, otra persona que vio en la calle al salir del hospital, pues se parecía al sujeto; ella tenía miedo de que le hiciera daño ya que le dio su dirección, persistiendo el miedo después de los hechos.

En el plenario, a preguntas del Letrado de la Defensa, insistió en que ella no se confundió con otra persona, que esa fue una conversación con su amiga, quien hizo mal en mostrarlo, sin que ella le dijera que ese individuo era el autor.

La señora Melisa cuando relata cómo la llevó al canal, y cómo la penetró vaginalmente, asegura que lo tuvo todo el tiempo encima de ella, que le vio la cara, se quedó con la cara. Lo que siempre ha indicado, desde el inicio de la investigación, e insistió en el plenario. Asegurando en todo momento que era un hombre grande, gordo, de pelo canoso, un poco de barbilla, canosa, de cuerpo grande.

Se llevó a cabo un reconocimiento fotográficoen la Policía en fecha 4 de junio de 2024 (folio 123 o folio 250), en la que la Sra. Melisa. reconoció sin género de dudas a Sixto, firmando en esa foto como el autor de los hechos.

Explicó en el plenario que la Policía le exhibió varias fotos, y ella indicó a la persona; ningún Policía le dijo que señalara una concreta foto, ni la Policía le dijo que era una foto concreta. Ella identificó nada más verlo a la persona estampado su firma, sin género de dudas, pues tuvo tiempo su cara delante suya mientras lo tuvo encima mientras la penetraba.

En el acto del juicio oral se ratificó en el reconocimiento fotográfico que hizo en la Policía.

Asimismo, la Policía le exhibió una foto que había obtenidode la cámara de seguridad de la Discoteca Amazonasque recogía lo que sucedía a la altura de la Discoteca SIN Límite, donde se situaron aquella noche unos vehículos, y en concreto, le exhibieron una foto de un hombre al lado de un coche gris, cuya envergadura física, la altura, lo grueso, y la camiseta que llevaba de color rosa, aseguró la señora que coincidía con el sujeto que la violó (folio 129 se encuentra el fotograma que le exhibe de la cámara de seguridad tomado a las 09:15 horas del 18/05/2024, si bien como diremos hay un desfase horario, igual foto en color al folio 259 con la firma original) .

La policía destaca que al ver la señora la composición y al identificado se le saltan las lágrimas, recordando algunos aspectos de los hechos ocurridos. Y, así lo confirma en el plenario el agente NUM024, que llevó a cabo esa diligencia de reconocimiento.

En el acto del juicio oral, se ratificó en el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial.

Posteriormente, efectuó una rueda de reconocimiento judicial enel Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, en fecha 6 de noviembre de 2024 que se hacía por videoconferencia con el Centro Penitenciario de Soto del Real, en el que se encontraba el procesado ingresado por esta causa, y que fue grabada en DVD unido a la causa al folio 561, que se aprecia unas imágenes nítidas, donde se aprecian los cinco componentes la rueda siendo el procesado el número NUM025 a quien la Sra. Melisa. no reconoció, sino al número NUM026 de la rueda.

6.2.-La amiga que acompañó a la denunciante de fiesta aquella noche, Rafaela, y que salió con ella a coger uno de los vehículos allí existentes, si vio al conductor que hacía de taxista, pero lo tuvo menos tiempo a la vista. Ofreció igualmente una descripción del sujeto como varón de 50 años, cara redonda, hundida por el cuello con papada, cuello ancho, alto, pero sin saber la altura al estar sentado, barrigón, gafas de vista, pelo gris moreno abundante, con canas con la parte frontal donde le falta y más denso en la parte trasera; barba de un centímetro morena con canas, moreno de piel, ancho de hombros, polo de manga corta color oscuro, azul o negro, con rasgos árabes. Aseguró que si lo volviera a ver lo reconocería.

También realiza un reconocimiento fotográfico en sede policial el día 5 de junio de 2024 (folio 130), donde reconoce al procesado como la persona que conducía el taxi ejerciendo de taxista pirata, recordando al enseñarle la foto que la camiseta del sujeto no era azul sino era clara, que por su estado de embriaguez y excitación por la disputa con lo de su sobrino, no se acordaba bien.

En el plenario manifestó que no lo reconocería, lo vio, pero no se fijó bien en la cara, y no recordaba el reconocimiento fotográfico en la Policía, no se acuerda de ese reconocimiento, descartando que la policía le hubiera inducido, le enseñaron varias fotos de varias personas, no recordando si en color o en negro. Si recuerda que el vehículo era gris, pero no marca, ni modelo, ni matricula. Tampoco se acuerda del reconocimiento en el Juzgado de instrucción, solo que no estaba segura, y señaló al que más se parecía, pero dijo que no estaba segura de que fuera él. Tampoco recordaba que fuera el coche de la foto 480-481 en el que se montó.

6.3.-La persona que acude en auxilio de Melisa., el Sr. Florencio, lo describe en su primera declaración (folio 107 ss.), asegurando que tras ver como vuelve el vehículo a toda la velocidad, pudo verle de frente y perfil, que se trataba de un varón de unos 40 años, de complexión fuerte al tener el cuello ancho, con la cabeza con pelo muy corto color castaño claro, sin barba y tez clara, facciones con cara redonda, pudiendo ser europeo, alto y grueso.

Sin que pudiera llegar a reconocer ninguna foto, pese a que se las enseñaron no llegó a reconocer a nadie al 100%.

En el plenario, aseguró que captó ciertas facciones cuando pasó derrapando. Preguntado en el juicio si reconocería al procesado, afirmó que la persona ha engordado bastante, ha cambiado, que no podía decir que era el mismo sujeto al cien por cien.

6.4.-Con estos reconocimientos fotográficos, se confirman que las características físicas que describieron las dos mujeres, unido a las facciones que recordaba el testigo, vienen a coincidir con las del procesado que tenía el día de los hechos, visto el fotograma del sujeto al lado del vehículo gris que reconoce la denunciante, por su complexión y vestimenta, si además, el aspecto físico del procesado que presentaba el día de los hechos, era similar al de la foto del archivo policial, y su aspecto físico que aparentaba era similar al de su pasaporte en el año 2009 cuya fotocopia se une por la Guardia civil el día de la detención en que le toman las muestras.

Asimismo, la denunciante, contó con tiempo suficiente, por lo menos más de media hora para quedarse con los rasgos del sujeto, de hecho, insiste que tuvo su cara delante y se quedó con ella. No escasos minutos como se dice por la Defensa, pues desde que se montó en el vehículo, por lo menos la parte de atrás y de perfil lo vio, por lo menos durante al menos 7 minuto (dura el trayecto desde la Discuta al puente), y desde la barrera en que pasa el vehículo hasta que regresa de nuevo en el coche, el Sr. Florencio indicó que sería unos 15 a 20 minutos. Tiempo suficiente para quedarse con una cara y no olvidarse de ella.

Es cierto, que en la rueda de reconocimiento judicial no llegó a identificarlo, siendo relevante que obedeciera al cambio de aspecto físico de forma notoria que ha llevado a cabo el procesado, pues si se observa el DVD del día de la rueda judicial, el procesado tenía el mismo aspecto que en el día del plenario, donde, apreciamos el cambio físico del procesado con respecto a las fotos de la policía, o la foto de su pasaporte a la fecha de 2009. Hoy carece de pelo, ni siquiera en las cejas, calvo, estando distorsionado su aspecto con un poco de barba y con canas, lo que lleva a un cambio de su aspecto físico que motiva la dificultad de su reconocimiento. Tampoco es contundente la foto de la puerta de la Discoteca, pues no se aprecian las facciones de la cara al portar una gorra el sujeto aun cuando la complexión física y la vestimenta es similar al sujeto activo.

La denunciante, en la rueda se decantó por la persona que aparentemente se parecía al sujeto que la violó, por lo grande, y era el que más se parecía a las fotos que ella reconoció, y tenía además un poco de barba. No era el único que tenía barba, también había otro sujeto, pero no era tan fuerte como el número NUM026.

La amiga, igualmente, de los cinco componentes reconoció al 3 por considerar que era el que más se parecía al autor.

El procesado trató en todo momento de cambiar su apariencia física e incluso llegó a la rueda con una gorra que le quitan.

Nadie que le enseñan la foto del procesado de esa rueda de reconocimiento y el actual, y el aspecto habitual anterior que tenía a la fecha de los hechos el mismo, puede llegar a identificarlo aun sabiendo que se trata de la misma persona.

Pero esto, no se ha probado por las acusaciones, ni se ha tratado de evidenciar el cambio físico del sujeto ahora con el que tenía el día de los hechos.

En definitiva, sólo contamos con un reconocimiento fotográfico ratificado en el plenario, y que sirvió de base para continuar la investigación policial contra el procesado.

6.4.1.-En cuanto a la aptitud de los reconocimientos fotográficos para desvirtuar la presunción de inocencia, en la STS 175/2018, de 12 de abril ,después de pronunciarse sobre la fiabilidad del reconocimiento visual y las cautelas que deben de adoptarse cuando la prueba de cargo consistiera exclusivamente en este medio de prueba, se hace constar que "...menor fiabilidad cuenta aún el reconocimiento fotográfico que es mera diligencia de investigación policial efectuada en los primeros momentos con objeto de encauzar las pesquisas para el esclarecimiento de los hechos, mediante la utilización de álbumes de fotografías de delincuentes habituales en la actividad criminal objeto de indagación; la cual, por sí misma carece de virtualidad probatoria, ya que va dirigida a obtener una identificación inicial de un sospechoso, quien tendrá que ser sometido a una rueda de reconocimiento judicial, con las garantías y formalidades establecidas en los arts. 369 y ss LECr ...".

Es cierto que el Tribunal Constitucionalen la sentencia 340/2005,de 20 de diciembre , otorgó al reconocimiento fotográfico en sede policial, introducido en el plenario a través de la ratificación del testigo, valor de elemento corroborador para otorgar eficacia a la otra prueba que con el mismo concurría, en ese caso la declaración de coimputado, si bien previamente señaló que "... el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso, judicial, por lo que, habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia.Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo, esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia "...".

En el sentido antes indicado también se pronunció la STS 28/2018, de 18 de enero al referir que "... de manera reiterada ha señalado esta Sala que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero solo alcanzan el nivel de prueba cuando el reconocimiento es realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos(por todas la STS 134/2017 de 2 de marzo y las que en ella se citan) ...".

En la STS 901/2014, de 30 de diciembre ,se indicaba que "como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador".

Asimismo, la STS 33/2025, de 23 de enero ,"...señalábamos en la sentencia núm. 51/2020, de 17 de febrero, con cita de la sentencia núm. 444/2016, de 25 de mayo, "los reconocimientos efectuados en sede policial o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, así como avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Los reconocimientos así obtenidos alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando se han realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien los ha realizado comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado." "...También explicábamos en la sentencia núm. 289/2020, de 5 de junio, que "El reconocimiento directo y sin ningún género de dudas ante el tribunal es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores."

Se indicaba también en la sentencia núm. 686/2018, de 20 de diciembre ,se decía que "El reconocimiento fotográfico en Comisaría, significa solamente una línea de investigación. La ley procesal penal permite, tras esa identificación, la práctica de una rueda de reconocimiento en fase de instrucción sumarial. Sin embargo, el reconocimiento en juicio es igualmente válido, conforme a doctrina reiterada de esta Sala Casacional, sin perjuicio de la conveniencia de la rueda de reconocimiento."

En la STS 708/2024, de 4 de julio ,que refiere la STS 314/2024, de 11 de abril, indica que: "En principio, conforme a la jurisprudencia constitucional y de esta Sala Segunda, el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso, judicial; pero de ser ratificado en el plenario y habiéndose realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación, existiría una verdadera actividad probatoria en el juicio oral; y sería suficiente para la vencer la presunción de inocencia ( STC 340/2005, de 20 de diciembre)", y en el motivo no se pone tacha alguna sobre cómo se llevó a cabo."

En definitiva, la víctima ratificó en el plenario los anteriores reconocimientos del condenado, de manera que, habiendo dotado el tribunal sentenciador de absoluta fiabilidad a su testimonio, ningún óbice cabe oponer a la valoración de estos como prueba.

6.4.2.-Indudablemente, el reconocimiento fotográfico sirvió de base para seguir con la investigación contra Sixto, y al ser ratificado en el plenario por la Sra. Melisa sin que se haya apreciado contaminación en la identificación de esa fotografía, puesto en plena contradicción de las partes, el testimonio de la víctima, al igual, que la forma de llevar a cabo la identificación del sujeto, teniendo Melisa tempo suficiente para haberse quedado con los rasgos de la persona procesada, pese a la situación de estrés emocional por la situación vida, recordaba muchos detalles, que descartan que su memoria se viera afectada por la previa ingesta de alcohol, ello, no quita, para que alguno detalles, no los recuerde, pero los que recuerda no apreciamos que se encuentre falseados o alterados en su realidad. La señora carece de motivos para faltar a la verdad, ni siquiera conocía al procesado, y siempre se ha reiterado en sus manifestaciones, por lo que careciendo su testimonio de tachas objetivos o subjetivas, consideramos más que fiable, y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia su testimonio reforzado con su reconocimiento fotográfico.

En definitiva, la víctima ratificó en el plenario los anteriores reconocimientos del condenado, de manera que, habiendo dotado el tribunal sentenciador de absoluta fiabilidad a su testimonio, ningún óbice cabe oponer a la valoración de estos como prueba.

SÉPTIMO.-Otro dato con el que se contó para la determinación de la identificación del procesado como el conductor del vehículo y autor de la violación, se extrae del testimonio del agente NUM013, quien se ratificó en el plenario sobre el visionado de las cámaras de seguridad de la DGT que llevó a cabo y que consta a los folios 453 y siguiente del atestado NUM008, así como el visionado de las cámaras de seguridad de la Discoteca Amazonas (sito en calle Sociología nº 12 ubicada en la misma calle del local SIN Límite), de las cámaras del Ayuntamiento de la Rinconada, unido a las averiguaciones del titular y usuario del vehículo.

Este agente también fue quien le tomó declaración a la Sra. Melisa en el Hospital, a los testigos, Sr. Florencio, Sra. Rafaela, reconstruye los hechos con el Sr. Florencio el 29 de mayo del 2024 con el consiguiente reportaje.

Todas estas diligencias llevadas a cabo y que constan reflejadas a los folios indicados, llevan a concluir, sin género de dudas, que el vehículo en el que se montó la denunciante para llevarla a su casa, se trataba del vehículo berlina de color gris, de la marca Volkswagen Passat con matrícula NUM017, y que se sitúa en el recorrido desde la puerta de la Discoteca en la que se aprecia cómo realiza el recorrido hasta que llega al lugar en que ocurren los hechos, coincidiendo con lo declarado por la denunciante y el testigo que la encontró. Este vehículo durante su recorrido se observa como la puerta trasera izquierda se encontraba abierta, y medio cuerpo fuera (en alguna secuencia se observa a una persona con más nitidez sin llegar a verse), en que el conductor habitual de dicho vehículo es Sixto, que fue identificado conduciendo por la Policía local de Sevilla el 10 de abril de 2024 y se le abrieron diligencias por un presunto delito contra la seguridad vial.

7.1.-El agente de la Policía nacional referido, tras recabar en fecha 23/05/2024, del Centro de Gestión de Tráfico de la DGT las cámaras ubicadas en la intersección de las vías SE-20 y A8009, comienza el visionado y seguimiento del vehículo -taxi pirata-, de color gris de la marca Volkswagen Passat tipo berlina, con matrícula NUM017, (f. 134) que refirió el testigo que le pasó a gran velocidad cuando acaba de levantar la barrera existente en el camino de acceso al puente del arroyo de El Tamarguillo, y llevaba la puerta trasera abierta con una mujer con medio cuerpo fuera gritando. De todo ello se obtienen fotogramas al folio 479 y ss.

Como hemos referido la denunciante aseguró que la persona que se encontraba cerca de ese vehículo en el fotograma que se le exhibieron se correspondía con el del sujeto que la violó, si bien hemos de añadir que la cara no se ve en esa foto por lo que sólo identifica lo que se puede apreciar.

Determinada la matrícula del vehículo al que se llega con la suma de las descripciones aportadas por la denunciante, su amiga, que coinciden en el color del vehículo, desconociendo el modelo y la matricula, uniéndose la del testigo que ayudó a la denunciante, que añade el modelo de vehículo, pero sin aportar la matricula, encontrándose, con el visionado de las cámaras de videovigilancia, un solo vehículo de ese color y marca en las inmediaciones del local a la hora en que cogió la denunciante el taxi pirata esa mañana que resultó ser por las cámaras de seguridad existentes el matrícula NUM017.

Utilizando las cámaras de la DGT, se hizo un seguimiento en la mañana del día 18 de mayo de 2024, desde que se supone que cogió el vehículo la denunciante y la hora de la llamada del testigo que detectó al vehículo circular a gran velocidad (08:27 horas),se llega a la conclusión que ese vehículo y no otro fue el que accedió a esa zona de servicio con una persona en el interior y que en su trayecto llevaba la puerta medio abierta con el cuerpo medio fuera. Siendo el trayecto entre la calle Sociología y el lugar de los hechos una distancia de 4,4 Km y unos 7 minutos de duración. Reflejándose los fotogramas de las cámaras de seguridad visionadas de la Discoteca desde la que se observa el estacionamiento del vehículo, como lo mueve, y finalmente, se sitúa esperando salir a clientes, en otra se observa a la denunciante y su amiga acercarse al vehículo, en otra el vehículo con las luces encendida de marcha atrás, en los fotogramas de los folios 481 y 482. El estudio del visionado de cámaras y la reconstrucción se encuentran a los folios 458 al 506.

? Así, a las 08:24:10 horasdel 18/05/24, se observa el Passat circulando por la Avda. Biología con la puerta trasera izquierda abierta,(saliendo poco antes de las 08:24:19 de la calle Sociología a esa hora ya no se observa ni el coche ni las personas como se observa en los fotogramas de las cámaras de seguridad de la Discoteca Amazonas)

? A las 08:24:24,en la Rotonda Costco Sevilla dirección a la SE-20, Estadio de la Cartuja, se observa la puerta trasera izquierda abiertay una persona con parte del cuerpo fuera del vehículo,lo que coincidiría con la declaración de la denunciante corroborada por el testigo que la encontró, que la observó de esa manera.

? En el siguiente minuto, 08:25:20,la cámara de la SE-20 dirección al Estadio de la Cartuja, dirección al lugar de los hechos, sigue el vehículo circulando con la puerta trasera izquierda abiertay sigue apreciándose parte del cuerpo en el exterior, con mayor claridad en esta ocasión (folio 458 vuelto primer fotograma).

? A las 08:44:01 horasdel mismo día, el vehículo se observa por la SE-20 dirección Aeropuerto, (vehículo que se marchaba del lugar, de hecho, lo vio el Sr. Florencio, a gran velocidad, regresar, lo que le alarma y sale en busca de la chica.

? A las 08:44:53 horas,el mismo vehículo accede a la rotonda del Costco, para continuar por la misma rotonda con dirección salida San José de la Rinconada un minuto después.

Igualmente, el agente de la PN NUM013 examina los lectores de matricula del Ayuntamiento de La Rinconada,y se aprecia, a las 08:50(si bien tiene otro huso horario) el mismo vehículo que se le había visto circular a las 08:44:53, en que se aprecia que se trata de un vehículo gris de la marca Volkswagen Passat tipo berlina, con matrícula NUM017. El mismo que se encontraba situado en la Discoteca y que cogió la Sra. Melisa y se observa al folio 134.

7.2.-En igual sentido se pronunció el instructor de la UFAM, quien después de ratificarse en todas las averiguaciones que llevaron a cabo tendentes a identificar al procesado y luego localizarlo solicita la OED del mismo, al haberse escapado del control llevado a cabo en la estación de Zaragoza, y además, tenía una orden de detención y presentación con motivo de la presunta conducción que detectó al procesado conduciendo el 10/04/2024 el vehículo utilizado el día de los presentes hechos.

Queda unido a la causa el atestado policial con motivo de la detención del procesado conduciendo este vehículo bajo los efectos del alcohol, en fecha de 10/04/2024; vehículo que en la DGT aparece a nombre de otro rumano, Teodulfo, pero el que lo conducía era el acusado. Si bien, no es prueba contundente de la habitualidad de la conducción el que lo hiciera ese día en que le detiene la Policía, pero eran avanzada la noche cuando llegó a ese lugar conduciendo el vehículo el procesado por lo que tenía confianza para usarlo, pues no era la primera vez que lo hacía.

7.3.-Finalmente queda identificado plenamente el procesado como el autor de los hechos probados con datos objetivos con la segunda prueba de ADN en la que se cotejaron las muestras indubitadas obtenidas a la Sra. Melisa, con las obtenidas al procesado en esta causa.

Así se emitió un segundo informe de ADN, obrante a los folios 704 a 709, con las muestras obtenidas a Sixto el 29/11/2024 cotejada con las muestras biológicas obtenida a la señora. Concluyendo que se ha obtenido el perfil genético de Sixto a partir del subvestigio NUM027 y este perfil obtenido indubitado es coincidente con el perfil genético de varón obtenido a partir de los subvestigios NUM019 (fracción espermática bastoncillo vaginal) y NUM022 (fracción espermática, bastoncillo vaginal interno), al igual que la muestra indubitada de Sixto es compatible con la participación del mismo en la mezcla de perfiles genéticos obtenida a partir de la fracción espermática de lavado vaginal. Dicho informe pericial fue suscrito el 05/02/2025 por los mismos peritos que realizaron el primer informe de ADN con la muestra de la Base de Datos de 2009, quienes se ratificaron en el plenario su contenido y aseguraron que el índice de verosimilitud del perfil genético obtenido de los espermatozoides evidenciados a partir del bastoncillo de la vagina es de más de seiscientos setenta y ocho cuatrillones.

Los informes emitidos por los peritos fueron sometidos a contradicción, en especial por la defensa del procesado, que explicaron el contenido de las pruebas, y como a ellos le llegan las muestras obtenidas, que como indicamos más arriba, se tomaron por el Médico Forense a la señora, y las del procesado fueron obtenidas en la sede judicial por la Policía científica.

Visto el LR indicado en su informe nos debe llevar a que dicha prueba pericial practicada acredita más allá de toda duda razonable que el procesado fue el autor de los hechos, corroborando la versión dada por la testigo, quien, además, ya había reconocido fotográficamente al procesado.

En definitiva, hemos contado con prueba suficiente, válida y lícitamente obtenida para llegar a la conclusión que los hechos probados sucedieron tal como hemos relatado y que la persona responsable de ellos es el procesado, sin género de dudas, aún cuando no hubiera habido prueba de ADN dado el contundente testimonio de la denunciante a lo largo del proceso, sin que exista una contradicción y fallo de su memoria al no poder identificar al acusado en la rueda de reconocimiento pues probablemente un ciudadano normal no lo haría efectuado, salvo que fuera un experto fisionomista. Por lo menos este Tribunal no alcanza a ver el parecido del Sixto de la ficha policial y su pasaporte con la persona del acto del juicio, o lo que es igual, el de la diligencia de rueda. Nadie cambia en tan poco tiempo de esa forma. Sin embargo, la prueba de ADN descarta ese error que aventura en la victima la defensa y en la fiabilidad que este Tribunal le hubiera otorgado.

OCTAVO.-Los hechos son igualmente constitutivos de un delito de lesiones del art. 147,1 del Código Penal, al haber quedado acreditado, tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, que concurren los elementos integrantes de dicho ilícito penal de lesiones, por cuanto el procesado con un evidente ánimo laedendi, que excedía con mucho de la violencia necesaria para la agresión sexual, acometió a la víctima, a la que causó un menoscabo en su integridad corporal, que objetivamente requirió para su sanidad además de la primera asistencia, tratamiento médico, y quirúrgico como consta de los informes médicos del HUVR, así como del informe de sanidad de la Médico Forense.

Lesiones que fueron causadas no con instrumentos peligrosos, armas o formas de ejecución, sino que fueron causadas, con golpes, pisotones, tirones de pelos, arrastrándola por una zona, que lejos de ser un césped como se puede observar en las fotos del lugar de los hechos, tiene matorral, para causar lesiones al arrastre.

La defensa insistió que no había evidencia en el parte de lesiones de tener señales de los tirones en el cuero cabelludo de la víctima, lo que evidenciaría una falta de fiabilidad en su testimonio.

Es cierto que no consta en los partes médicos que la señora tuviera perdida de cabello, pero no todo tirón de pelos causa dicha señales en el cuero cabelludo, y lo que realmente, quedan acreditadas, son las múltiples lesiones por abrasión y excoriaciones que presentaba. La víctima fue arrastrada para lo cual hizo uso el procesado de una fuerza para arrastrarla desde que la sacó del coche hasta el canal del arroyo.

Por otra parte, la Sra. Melisa. sufrió lesiones en el pie por las que tuvo que ser asistida; lesiones estas provocada por la acción directa del acusado, ya de arrastre por ese terraplén hasta la llevada en el canal, o como refirió la señora, al pisarle el tobillo, dado los intentos de huida de ella; sin que ella haya podido saber en qué momento le hizo cada lesión, sólo insistió en que llega un momento en que ella no siente el pie, no puede hacer fuerza para moverse, y el propio procesado es consciente de ese daño causado, pues cuando se marcha le dice, a ver como sales de aquí.

Ese daño en el pie no lo tenía la denunciante antes de montarse en el vehículo, sino fue después de bajarse, cuando comienza la violencia contra la misma, se lo ocasiona, sin poder determinar cómo, y en qué momento, pero, necesariamente, por la acción del propio procesado.

Para curar de estas lesiones precisó además de tratamiento médico (le colocan una férula en el mismo canal al tener inmovilizado el tobillo) una intervención quirúrgica, por la que estuvo ingresada en el Hospital, con material de osteosíntesis y perjuicio estético causado por la operación.

La descripción del resto de las lesiones causadas en hombros, rodillas, palmas de las manos, en la cara, frente, nariz, se refleja en el informe del Médico Forense que la reconoció el Hospital y obtuvo las muestras biológicas, que se recogen en el folio 79-81, al cual nos remitimos.

El tipo penal imputado lo consideramos acreditado por el testimonio reiterado de la denunciante sobre cómo sufrió lesiones a manos del procesado, sin que tengamos razones para dudar de su testimonio. Su estado de embriaguez no elimina el recuerdo de lo sucedido, precisando, lo que se acuerda de lo que no; y en este caso, no podía precisar cuando le causa cada de las concretas lesiones, pero sí que se las causó en el forcejeo que mantuvo con el procesado para huir de que la violara o la matara, hasta que no sintió el pie, y previamente había notado cómo le pisaba el tobillo, por lo que sólo el acusado le causó esas lesiones. Acciones, que, el procesado negó su intervención, pero su presencia en el lugar, queda determinada por la declaración de la lesionada, rotunda, reiterada, sin contradicciones, y sin ningún tipo de tacha acreditada, a la que otorgamos la fiabilidad más que suficiente, al verse corroborada su versión con las fotos que le obtienen en el Hospital, además de los partes de asistencia e informe Forense. Lesiones todas ellas que son compatibles con el relato de la víctima realizado a lo largo del sumario y luego en el plenario. Para finalmente, verse confirmada con los testimonios de las personas, que, en los primeros momentos, acuden en su ayuda, el Sr. Florencio, la agente de la Policía Local de Santiponce, agentes de la Guardia Civil, y demás personal que así lo hace constar en las diligencias el estado deplorable en que fue encontrada, no sólo físico sino psíquico. El Sr. Florencio ayudado por sus compañeros, tuvieron que sacarla del canal del agua, donde la dejó, pues la señora no podía moverse.

Así la agente de la policía Local manifestó que se encontraba en estado shock, con cintura para abajo desnuda metida en el agua, agredida, con arañazos, el tobillo muy afectado. Todas las personas que acudieron determinan, además del estado físico el anímico de shock.

En definitiva, contamos con prueba suficiente que corroboran las manifestaciones de la lesionada de cuyo testimonio no tenemos razones para dudar, como hemos venido indicando a lo largo de esta resolución, quien explicó en qué contexto se le causaron esas lesiones, pero sin precisar en qué momento fueron cada una de ellas; testimonio corroborado por otras pruebas practicadas, considerando desvirtuada la presunción de inocencia del procesado, al quedar determinada su participación.

NOVENO.-Del delito de violación con penetración vaginal, empleando violencia o intimidación, así como una extrema violencia, previsto en el art. 179.1 y 2 del CP en relación con el art. 180.1.2ª del CP, y del delito de lesiones del art. 147.1 del CP, es autor responsable el procesado Sixto, por haber realizado personal, directa e intencionadamente los hechos probados, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal, en virtud de la prueba practicada en el plenario, en especial la testifical de la perjudicada, cuyo testimonio hemos apreciado sincero, creíble, rotundo, coherente, y reiterado en esencia respecto de lo que ya había indicado en sus anteriores declaraciones, sin que apreciamos ningún tipo de animadversión más allá de la propia por lo que le había realizado de la que se aprecie que ha faltado a la verdad. Como prueba directa se ha visto corroborada de forma periférica por las manifestaciones de las personas que acuden en su ayuda, de los partes de lesiones e informes de sanidad, el examen de las muestras biológicas obtenidas de su cuerpo, de las cámaras de videovigilancia de la discoteca Amazonas, de las cámaras de la DGT y de la localidad de San José de la Rinconada, del informe pericial ampliado de ADN NUM028, y los peritos que lo ratificaron.

La versión exculpatoria del procesado no otorga explicación a lo que le ha sucedido a la víctima, ni da explicaciones de cómo sus espermatozoides se encontraban en la vagina de la ella, tras ser violada. El procesado manifestó encontrarse en su casa, sin que haya acreditado otro tipo de probanza al respecto, existiendo unas pruebas personas y periciales, algunas de ellas de una seria contundencia científica. Siendo de aplicación a este tipo de supuesto la doctrina Murray por todos conocida.

Ni la victima ni el resto de los testigos y peritos que depusieron en el plenario, y que hemos tenido en cuenta como corroboración periférica de las manifestaciones de la víctima, no apreciamos motivos para faltar a la verdad contra el procesado.

En consecuencia, estimamos que se dieron en el plenario pruebas más que suficientes, válidas, y eficaces para estimar enervada la presunción de inocencia del procesado Sixto de los delitos de violación y lesiones que quedaron acreditados con la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el plenario y que hemos examinado.

DÉCIMO.-Se solicita por las acusaciones la concurrencia de la agravante de despoblado del art. 22.2 del CP.

10.1.-La Jurisprudencia respecto de esta agravante ha sido variada desde la entrada en vigor del CP de 1995, admitiendo su apreciación en estos delitos con una interpretación restrictiva.

Así, la STS 96/2006, de 7 de febrero, indicaba que: " Lugar despoblado será aquel en el que es difícil o improbable que se encuentren personas que puedan obstaculizar y dificultar la acción delictiva o prestar auxilio a la víctima, circunstancia que facilita la ejecución del delito e impide su descubrimiento. La exasperación punitiva se produce desde el punto de vista subjetivo, por el mayor reproche que merece quien busca para la comisión de un acto delictivo un lugar en que la víctima va a encontrarse en una situación de desamparo a la hora de recibir ayuda."

En igual sentido se pronunciaban las SSTS 2047/2002, de 10/12, 75/05, de 25/01, 396/08 de 1/07, cuando refieren que:

"...Para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito un lugar o una hora en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana, son precisos dos requisitos:

1. uno objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones.

2.- otro subjetivo, o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia..."

La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, ha venido a considerar que la circunstancia de despoblado (o nocturnidad) no es inherente al delito de violación, pues este se puede llevar a cabo en un lugar habitado y en horas diurnas (SSTSS 1047/2002, de 10 diciembre, 804/2006, de 20 de julio).

Por habitual que resulte la comisión clandestina de estas infracciones, ello no excluye las hipótesis de búsqueda intencionada por su autor de un lugar absolutamente aislado que, además de facilitar la clandestinidad en la comisión del ilícito, impida totalmente la eficacia de las posibles demandas de auxilio de la víctima, reforzando incluso con ello las propias circunstancias intimidatorias de su acción, tal como recoge la STS 1113/2009, de 10 de noviembre.

Es cierto, como indicó el letrado de la Defensa debe hacerse una interpretación restrictiva en aquellos delitos en los que la selección de un lugar es necesaria o de alguna manera importante, para la comisión del hecho delictivo propuesto, toda vez que por las características de la acción perseguida requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o convencimiento directo del resto de los ciudadanos. En definitiva, la doctrina jurisprudencia actual estima compatible la apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión sexual o violación, si bien con carácter más restrictivo de lo habitual dadas las características propias de estos tipos delictivos ( STS 149/2012, de 22 de febrero).

En nuestro caso, nos encontramos con un lugar en el que ocurren los hechos al que se accede por carretera adentrándose a una vía de servicio hasta el puente del canal del arroyo El Tamarguillo.

La inspección ocular llevada a cabo por el Equipo de la Policía Judicial de la Guardia civil de La Rinconada, tras realizar la intervención con motivo de la llamada recibida a las 09:45 horas del día 18/05/2024, indica que el lugar en qué sucede el hecho se trata del cauce de El Tamarguillo, paralelo a una vía de servicio que discurre desde la rotonda de la carretera SE-20, a su paso por las instalaciones de RTVE y el Estadio Olímpico, al lugar se accede por una vía de servicio desde la rotonda antes indicada que comunica con una zona de aparcamiento del Estadio Olímpico. El lugar se encuentra ya en el término municipal de Santiponce. Desde la Rotonda se toma una vía de servicio en la cual, a unos 50 metros de distancia de la Rotonda, existe una barrera que impide el paso de vehículos; esta barrera se puede mover y abrir una vez se arrastra de ella, sin que tenga ninguna cerradura. Desde la barrera, siguiendo la vía de servicio, se llega a unos 200 metros, a un puente que cruza el cauce del arroyo de El Tamarguillo. Justo en ese puente hay unos obstáculos de hormigón que impiden el paso de vehículos hacia delante de la vía de servicio. El cauce del arroyo lleva agua corriente por su centro. El lugar consta fotografiado con las imágenes obtenidas del satélite a los folios 26 a 28 de autos.

El lugar en que tiene ocurre la violación es dentro del cauce, y en concreto, dentro del agua; cauce que dista del puente por lo menos casi dos metros, y con desnivel, como se aprecia en las fotos.

Esa zona nos informó el Sr. Florencio que no se encuentra transitada, que ellos pertenecen al Club de Aeromodelismo y pasan por la vía de servicio, pero, hasta dónde se encontraba la mujer a la que auxilió, no pasan por allí, de hecho, desde donde él ve pasar el coche a gran velocidad, a la altura de la barrera, no se puede ver dónde se encontraba el vehículo.

Nos explicaron que cuatro años antes sí que podía pasar alguien más por la zona, pero desde que quitaron el Charco la Pava, por allí no se acercan muchas personas. La policía Local del Santiponce, termino municipal al que pertenece dicho lugar, nos indicó que no es una zona habitual de paso, y aun cuando es fácil de acceso a la vía de servicio por la rotonda de RTVE, la zona en que se encontraba la mujer era menos accesible, aquello está desierto.

El agente de la Guardia civil NUM029, instructor de las diligencias de la Guardia Civil que acudió a las llamadas de emergencia, y fue uno de los agentes que recogió las muestras biológicas que se reflejan en el atestado. Preguntado por el lugar en el que encontraron a la víctima, (lo fotografía al folio 112) afirmó que ahora no tenía acceso para cualquiera, que hace tiempo eran una zona de prostitución masculina, pero ahora no hay nadie.

A la vista de todas estas consideraciones debemos de apreciar la agravante de despoblado que solicitan las acusaciones, pues el procesado, pudiendo quedarse en la ciudad, o en una zona con acceso de personas que puedan prestar ayuda a la víctima, sin embargo la llevó a un lugar inhóspito lo que de por sí causa severo temor en la misma, y de hecho, nos dijo que sino hubiera aparecido su ángel (refiriéndose a la persona que le auxilió, Sr. Florencio) no sabría que hubiera pasado con ella.

El procesado desde que montó a la mujer en el coche fue directo buscando la zona despoblada, como la del cauce del canal del arroyo de El Tamarguillo, observando que a esas horas no pasaba nadie, ni transitaba por allí, lo que sabía que nadie lo podría identificar, y la víctima, sabía que quedaría desprotegida de ayuda de terceros. Consciente de ese elemento subjetivo de la agravante, el procesado le dice "a ver ahora como sales de aquí".

Se asegura por la defensa del procesado que pasó por el lugar otra persona, antes del Sr. Florencio, que, al llamar la atención de procesado, se marchó del lugar.

Esas manifestaciones que se recogen en un momento dado en la declaración de la denunciante, pero que en el plenario no puede decir que fueran así, e incluso pudiera referirse sólo al Sr. Florencio, dado el estado en que se encontraba la víctima, después de los hechos, e incluso de esa declaración se desprende que se refiere al Sr. Florencio.

Lo desconocemos porque esa circunstancia no la explicó en el plenario.

Ahora bien, con los gritos de auxilio y de miedo que había estado dando todo el tiempo la señora, sería extraño, que, si hubiera aparecido esa tercera persona, distinta del Sr. Florencio, no avisara a la policía, o no hiciera nada al respecto, pues claramente, los gritos, no se compaginaban con una relación sexual consentida. Es por ello, que la intervención de esa segunda persona no podemos asegurar que estuviese, y en todo caso, no era normal que pasaran por allí personas, y menos a esas horas tempranas de la mañana de un sábado 18 de mayo. En todo caso, si alguien pasó por allí, que lo ponemos en duda, no ofreció ningún tipo de ayuda a la mujer, pese al estado en que se encontraba.

La zona servicio que termina en el puente el cauce del Arroyo, no es un camino transitado, y queda alejada de la carretera, sin viviendas. Y, aun cuando se nos dice que hay huertos solidarios, no consta la cercanía de la zona de cultivo, visto el reportaje fotográfico de la zona. Tampoco es una zona de ciclista.

El procesado buscó intencionadamente una zona nada frecuentada por personas a fin de tener la soledad y alejamiento de zonas transitadas que pudieran proporcional un auxilio a la víctima, y el ocultamiento de su acción.

El que los socios del Club acudan el fin de semana a desarrollar su afición, sin embargo, la zona o camino de servicio, no fue el lugar finalmente elegido, lo que no podemos olvidar (a unos 200 metros). El lugar, dentro de la solitaria zona, que eligió uno más dentro y solitario, el cauce del canal del arroyo, en el agua del cauce, a unos casi dos metros debajo del puente. Esa zona si que es inaccesible, y no resulta fácil que pase personal.

De hecho, en aquella mañana, si no hubiera sido por la llamada de emergencia a las 08:27 realizada por el Sr. Florencio, difícilmente hubieran llegado otras personas, y las que acudieron fueron las emergencias y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a la llamada referida.

2.-Por el Letrado de la defensa ha articulado la petición de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP, con la aportación del informe pericial elaborado por el Dr. Doroteo.

Al parecer el procesado de 43 años, es consumidor de alcohol, y cuando tenía 32 o 33 años comenzó con consumo de cocaína, con esa edad y lo hacía casi a diario. En los últimos años consumió base, asegurando que dicho consumo le ha supuesto serios problemas en su conducta adaptativa. No ha recibido tratamiento por ese consumo, ni en el centro penitenciario ha recibido tratamiento por esa adicción, recomendando que precisara comenzar tratamiento en centro especifico de las adicciones, aprendizaje de estrategias de prevención de recaídas y estabilización de su estado mental, teniendo apoyo de su esposa e hijos.

Refiere el perito lo que la esposa le ha contado desde Salamanca donde trabaja, asegurándole que cuando fuma y bebe no es él, consiguiendo la abstinencia desde que está en su estancia en prisión sin necesidad de tratamiento. Tras el examen de determinadas pruebas psicológicas considera que ha padecido de severa dependencia a las drogas, tanto por su consumo como por las características propias del consumidor.

Aseverando el informe pericial que al tiempo de ocurrir los hechos por lo que están siendo investigado y enjuiciado, de las entrevistas, considera que el consumo era severo, al referirle consumos más veces y más cantidades, intento de dejarlo, sin éxito, deseo intenso y persistente, síntomas de síndrome de abstinencia cuando no puede consumir. Junto a ese trastorno adictivo detecta también alteraciones de personalidad, consistente en trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad, y en el momento del examen, un trastorno depresivo recurrente de evolución tórpida asociado a trastorno de ansiedad, considerando necesario recibir asistencia para su salud psíquica, a la vez del tratamiento en centro de tratamiento de las adicciones de su localidad donde tiene los apoyos necesarios de su esposa e hijos para su recuperación.

A esto se le añade el trastorno de control de los impulsos.

Se indica en el informe que las pruebas que le ha realizado el perito se han podido llevar en dos momentos evolutivos, retrospectivamente en la época de ocurrir los hechos y posteriormente a ser detenido, valorando los cambios clínicos ocurridos con el paso del tiempo, tras permanecer algo más de dos años en prisión (lo cual es inexacto, al ser un año y cuatro meses de prisión).

Del test para la evolución del consumo de drogas considera el perito que el procesado ha sido consumidor, siendo su mayor consumo al tiempo de ser detenido y el test de adicción a las drogas (DAST-10) indica ha padecido problemas relacionados con el consumo de tóxicos. Y el deterioro cognitivo con el test de Machover, y con el test de atención visual de Benton, que ha mostrado dificultad en la realización de esta prueba por lo que padece un deterioro cognitivo.

Considera el perito que el anterior consumo de sustancias tóxicas le ha provocado disfunciones en su conducta y emociones que han afectado al desarrollo de su personalidad y relaciones socioafectivas familiares y severa afectación en los momentos de consumo, de sus facultades volitivas y cognitivas, siendo por ello que lo diagnostica de trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de psicotrópicos. El conjunto de las alteraciones psíquicas y comportamiento descritas le ha asumido en un trastorno mixto de ansiedad y depresión, y que debería ser atendido por especialista de salud mental y que se valore administrar tratamiento farmacológico que no se le está prescribiendo en prisión, ni tampoco se le está atendiendo en su dependencia a psicotrópicos.

Pese a las conclusiones a las que llega el perito, de las escasas manifestaciones del procesado sobre su consumo efectuada en el momento en el plenario, resultando más extraño, que no haya recibido ningún tipo de medicación para mitigar los signos del síndrome de abstinencia, que si la adicción era acuciada al momento de los hechos, aún la padecería desde el mes de mayo del 2024 a agosto de 2024 en que ingresa en prisión, y después de haber superado esa adicción sin ningún tipo de ayuda, difícil si se trata de una adicción grave; como también resulta extraño que si padece de trastorno de ansiedad y depresión por los servicios médicos del centro penitenciario de Soto de Real donde ha estado ingresado todo el tiempo hasta el traslado al Centro penitenciario de Sevilla, no haya recibido esa medicación.

No tenemos razones para poner en duda las conclusiones a que llega el perito, pero, lo que sí que queda acreditado es que el consumo de drogas al tiempo de los hechos sólo ha quedado acreditado por las meras manifestaciones del procesado al perito, sin que este Perito haya acompañado a su informe, analítica, o tratamiento de esos informes de abstinencia del procesado a la causa. Bastaría que su Defensa hubiera aportado el estado del procesado a su ingreso en centro penitenciario, si precisó de tratamiento o presentó síntomas propios del síndrome de abstinencia, de lo que, podríamos obtener que tres meses después de ocurrir los hechos, el procesado consumía gravemente drogas de la entidad de la cocaína. Pruebas que hubieran sido más que fáciles de conseguir durante este tiempo.

Es por ello, que no se ha acreditado al respecto ese consumo, no decimos, que el procesado no sea consumir de sustancias tóxicas, pero, lo que no podemos afirmar, que el día 18 de mayo de 2025, su consumo de drogas, le hubiera causado alteración en su conducta, debido a ese consumo.

Nada consta que lo tuviera, pues no aparece que, en la conducción, aparte de realizarla a mayor velocidad, lo hiciera de una forma extraña al volante más allá de quien quiere llegar al destino pronto dado los gritos de socorro de la mujer.

Tampoco cuando fue puesto a disposición judicial en el Aeropuerto de Barajas ante el Juzgado de instrucción nº 7 de Madrid, no solicitó ser reconocido por el Médico Forense, ni pidió asistencia médica para mitigar algún tipo de síndrome de abstinencia que tendría si el consumo era grave.

El estado de afectación psíquica que manifiesta el perito que padece actualmente el acusado, desconocemos si ese trastorno de personalidad, y de control de impulsos, están relacionados, necesariamente con el consumo de drogas, pues no se ha acreditado, y tanto el perito como este tribunal sólo contamos con las meras manifestaciones del procesado y las referencia de su familia que ni ha depuesto ante este Tribunal, ni el día de los hechos, probablemente la esposa no se encontraba en Sevilla al estar trabajando en Salamanca. El que el test de Benton como el de Machover no alcancen un grado de madurez y aprecie el perito un deterioro cognitivo, puede deberse a otros muchos factores que el propio perito expuso en el plenario, sin que se haya acreditado, el tipo de consumo que sufría antes de la comisión de los hechos, y que ahora difícilmente, se podría realizar pasado tanto tiempo y que una simple analítica hubiera bastado para determinarlo en su día, no podemos apreciar ningún tipo de circunstancias por falta de acreditación de las circunstancias para hacerlo.

2.1.-Como indica ATS de 12/09/2024 (recurso 3366/2024), la aplicación de las circunstancias eximente, eximente incompleta y atenuante: "...En lo que respecta a la aplicación de la atenuante de drogadicción, conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal .

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína. En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias. Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras). En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo. Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras) ...".

Como viene a indicar reciente Jurisprudencia haciéndose eco de lo indicado en las SSTS 133/2017, de 4 de marzo; 293/2019, de 3 de junio; 855/2021, de 10 de noviembre- el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una exención o atenuación por la vía de los artículos 20.1 y 21.1, ambos, CP. La exclusión total o parcial de la responsabilidad ha de resolverse en función de la imputabilidad. De la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. De ahí que la aplicación con base en una toxicomanía de la eximente incompleta del artículo 20.1 CP solo resulte posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le dificulta muy significativamente comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión. Lo que reconduce su aplicación a supuestos muy excepcionales en los que quede constatado que el consumo prolongado y muy intenso de sustancias ha producido graves efectos en la salud mental del agente o cuando estos interaccionan con otras enfermedades o patologías psíquicas agravando sus efectos.

En la STS 942/23, de 20 de diciembre ,se realiza un extenso análisis de los requisitos generales para que se produzca tratamiento a nivel penal la incidencia del consumo de drogas, destacando la doctrina jurisprudencial de la Sala -por todas SSTS 313/2021, de 14-4; 453/2021, de 27-5; 871/2023, de 23-11-, que precisa que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Indicando que " ...C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella.El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP. Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la in?uencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la in?uencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02)...".

2.2.-En el presente caso, aun aplicando el estándar probatorio de prevalencia significativa que desarrolló la STS 291/2024, de 21 de marzo, el diagnóstico a que llega el perito, sin mayor precisión, el trastorno mental debido a consumo de opiáceos impide evaluar el menoscabo de culpabilidad al tiempo de los hechos.

En concreto el estado de afectación al alcohol en la mañana de los hechos, no fue detectada por Rafaela que, si la apreció en su amiga, ni otro tipo de alteración, en el conductor que le llamara la atención.

La conducta desarrollada a lo largo de la acción delictiva desplegada con Melisa, aparte de la agresividad para conseguir el atentado contra su indemnidad sexual, no se apreciaba, del relato de la víctima la afectación de sus capacidades. El retraso que alude, difícilmente se compagina con la planificación que realiza del hecho, su huida de este País, que habitualmente no vemos en este tipo de delincuencia, refugiándose no en Rumanía, su país, sino en Helsinki; su cambio en el aspecto físico, lo que mal se ajusta a una persona con un deterioro cognitivo y de gran inmadurez ni ningún escaso desarrollo intelectual.

En consecuencia, procede la desestimación.

UNDÉCIMO.-En cuanto a la individualización de la pena, en el procesado no concurren antecedentes penales pues los que tenía lo eran por delito de abandono de menor, otro delito de atentado, que no son computables a efectos de reincidencia, y además susceptibles de cancelación. Sólo concurre la agravante de despoblado.

La pena por el delito de violación con empleo de violencia o intimidación del art. 179.2 del CP conlleva una pena de 6 a 12 años, que al apreciarse la violencia extrema gravedad del art. 180.1.2ª del CP, la pena discurre de 12 a 15 años de prisión, como quiera que concurre la agravante de desploblado, conforme al art. 66.1.3ª del CP, la pena se aplicará en la mitad superior de la que fije la ley para el delito. En este caso la mitad superior comprende desde 13 años y 6 meses de prisión a 15 años. Atendiendo a las graves circunstancias de ejecución, la carencia de otro tipo de antecedentes penales nos lleva a imponer la pena de 14 años de prisión.

A la mencionada pena de prisión conllevará una pena accesoria de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo al ser la pena de prisión superior a 10 años ( art. 55 del Código Penal) .

De conformidad a lo establecido en el artículo 57.1, segundo párrafo del Código Penal imponemos al procesado la prohibición de aproximación y no comunicación con la víctima, con el alcance establecido en el art. 48.2 del C.P., que para el caso del delito de agresión sexual ha de ser superior entre uno y diez años a la duración de la pena de prisión, y que se cumplirá de forma simultánea a la pena privativa de libertad. Estimamos la imposición de las penas de alejamiento y no comunicación en 15 años, tal como solicitaba la acusación particular, a fin de otorgar la tranquilidad a la víctima tal como se persigue la imposición de dicha prohibición. La distancia de 300 metros se considera ajustada al otorgamiento de la finalidad de la medida, que asegure la tranquilidad de la persona beneficiaria.

De conformidad con lo establecido en el art. 192.1 del Código Penal y siendo preceptivo en este tipo de delitos graves, se impone al procesado 8 años de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la extinción de la totalidad de las penas privativas de libertad impuestas, todo ello en ejecución de sentencia.

De conformidad con los establecido en el art. 192.3 del CP, y siendo preceptiva su imposición se impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sea o no retribuidos, que conlleven contacto con menores por tiempo superior en cinco años a la pena de prisión que le sea impuesta, en este caso, se determina en 18 años.

Asimismo, conforme a los establecido en el art. 36.2 del Código Penal cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

En cuanto al delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal, la pena que establece el Código Penal para los supuestos que excede del marco cercano a la primera asistencia facultativa, como este caso, en que las circunstancias de ejecución y las diversas y múltiples lesiones tanto de erosiones como abrasiones al haber sido arrastrada tirándole de los pelos, por lo que la elección entre la pena de multa y de prisión, resulta innegable que estamos ante lesiones cuyo desvalor queda ajustada su penalidad con la imposición de una pena de prisión. La pena de prisión se establece en el precepto penal de 3 meses a 3 años de prisión. Han solicitado las acusaciones la imposición de la pena máxima, sin embargo, esta debe quedar reservada para lesiones de mayor envergadura que sin traspasar al marco de las del tipo agravado, nos encontramos, con situaciones de mayor gravedad que las diversas heridas causadas, y especialmente, la fractura del calcáneo, que precisó para su curación 127 días, por lo que, consideramos ajustada a la carencia de antecedentes penales, el menoscabo físico causado, atendiendo al tiempo de curación, en dos años de prisión.

De conformidad a lo establecido en el artículo 57.1, segundo párrafo del Código Penal imponemos al procesado la prohibición de aproximación a menos de 300 metros, y no comunicación con la víctima, con el alcance establecido en el art. 48.2 del C.P., se impone la pena de 5 años.

DUODÉCIMO. -De conformidad con lo establecido en los artículos 109 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios, comprendiendo en ella la indemnización de perjuicio materiales y morales soportadas por el agraviado e incluso los que hubieran sufridos terceros o familiares ( art. 110.3 y art.113 del Código Penal) .

Recordemos que la STS 493/2017, de 29 de junio indica que "... "dada la ausencia de regulación objetiva de las bases atendibles a la hora de determinar las cuantías indemnizatorias por daño moral, el concreto «quantum» aplicado en tales supuestos por vía de responsabilidad civil se entenderá ajustado a las reglas de la lógica... y de que las cuantías solicitadas se acomoden a pautas razonables, en el sentido de no resultar excesivas "( STS 467/2012 de 11 de mayo, 177/2016 de 2 de marzo) ..." si bien "... para su concesión, "no es preciso que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas", ( STS 59/2016 de 4 de febrero) ...".

En la STS 122/2021, de 11 de febrero, en cuanto a la alegación del recurrente efectuada sobre la falta de justificación alguna de la valoración de la cuantía pedida en concepto de responsabilidad civil por parte de la acusación, considerando una petición arbitraria, que consecuentemente ha derivado en una concesión igualmente arbitraria por parte del órgano juzgador, ya que como el propio órgano de instancia indica no ha podido acceder a ningún tipo de información para fundamentar la concesión económica, viene a decir el Tribunal Supremo: "...2. Esta Sala, en sentencias como la 711/2020, de 18 de diciembre o la 445/2018, de 20 de octubre, señala que en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre)...".

Por otra parte, la reciente STS 428/2025, de 13 de mayo, nos viene a recordar que "

"... No es tarea fácil traducir en términos económicos el daño moral sufrido por la víctima de un delito de agresión sexual. Su correcta cuantificación no puede obtenerse a partir de módulos objetivos con vocación de generalidad. Cada caso concreto ha de abordarse en atención a las circunstancias que lo definen. La naturaleza de las sevicias a las que es sometida la víctima, el impacto emocional que puede acarrearle, la previsible evocación de la lacerante vivencia a la que fue sometida por el agresor, la influencia que los abusos hayan tenido en el equilibrio psicosomático de la víctima y, en fin, la prolongación en el tiempo de los dañinos efectos derivados de la acción sufrida son elementos que han de ser debidamente valorados por el tribunal sentenciador...".

En este supuesto, por parte de la Defensa del procesado no se cuestiona la indemnización por las lesiones físicas sufridas que se corresponden por los 127 días que tardó en curar de las mismas, de los cuales 10 fueron de perjuicio grave, que estuvo ingresada y fue intervenida quirúrgicamente insertándole material de osteosíntesis, y de esos, 90 días supusieron una pérdida temporal de la calidad de vida moderada, con la secuela del material que le queda y el perjuicio estético ligero, lo que valoró el Ministerio Fiscal en la cantidad de 15.201,21 euros (por los días de sanidad e intervención quirúrgica la cantidad de 8.883,43 euros y por las secuelas la cantidad de 6.317,78 euros).

Por la acusación particular solicita un montante global en el que incluye las lesiones, secuelas y el daño moral, fijándolo en 50.000 euros, discutiendo la Defensa que esta cuantía debe corresponder con la aportación de algún tipo de informe pericial que sirva de soporte a dicha petición (en este sentido ver la reciente STS 510/2025, de 4 de junio).

Sin embargo, en esta causa no se está pidiendo una indemnización por lesiones psíquicas derivadas del hecho delictivo, en cuyo caso, si se precisara un informe pericial o un sustento documental en las que basarse. Lo que se está solicitando es la reparación del daño emocional, moral que sufrió la perjudicada por la vivencia sufrida y que le sigue haciendo sufrir por lo ocurrido. Por ese daño moral solicita la acusación particular la cantidad de 34.798,79 euros, frente a los 30.000 euros solicitado por el Ministerio Fiscal.

En atención a las circunstancias en que se llevó a efecto el hecho, casi la retención contra su voluntad cuando se montó en el vehículo, el miedo que tanto por su forma de conducir, dirigirse a un descampando, además, de las palabras que le manifestaba, causaron pánico y terror en el animo de la víctima que siempre creyó que la iba a matar, si además, la forma de llevar a cabo la violencia, previamente, arrastrándola por los pelos, intentándola ahogar varias veces hundiéndole la cabeza en el agua del cauce, golpeándola, pisándole el tobillo, para seguir amenazándola con hacerle más daño posteriormente, y especialmente, el tenerla sumergida en el agua, cuando pudo haber llevado su agresión sexual fuera del agua, golpeándola de tal forma, que sabía que la dejaba tirada y sin fuerza para salir de ese cauce de difícil acceso, sabiendo que no podía moverse con uno de los pies, buscando hacerle daño en su forma de llevar a cabo la agresión, para finalmente, decirle, a ver cómo sales de aquí; siempre trató de evitar que contara con ayuda la víctima, por ello la zona elegida, dentro de un descampado, eligió el cauce escondido de un arroyo, - que resulta ser más descampado- dejándola mal herida, que dificultase su salida de allí, sabiendo que la ayuda no llegaría tan fácilmente, y dejaba a la perjudicada sin móvil.

A este daño sufrido por estos graves hechos, debemos añadir el estado emocional que ello le ha causado a la víctima, y que nos relató, sin acritud, con serenidad, pero con el profundo dolor de quien lo sufre, y que ha tenido que ponerse en tratamiento psicológico, si bien, pese al tiempo transcurrido, "no se encuentra bien, desde ese día ya no es la misma, tiene miedo, no confía en nadie, no quiere montarse en un coche que no sea de un conocido; el pie le sigue molestando pero no es lo que más, sino el daño moral que tiene, pues hay días que no duerme, y hay días que no puede comer."

En atención a estas circunstancias del caso, consideramos que no resulta excesiva ni desproporcionada la petición realizada por la acusación particular, si bien, a fin de quedar claro a efectos de ejecución debemos separar la cuantía por el delito de lesiones, según lo solicitado por el Ministerio Fiscal, y el resto por daños morales en la cuantía solicitada hasta un total de cincuenta mil euros, que se ajustada al caso.

DÉCIMOTERCERO. -Conforme a lo establecido en el art. 240,2 de la LECRim las costas procesales han de ser impuesta a los procesados condenados y para el caso de ser absueltos los procesados se declararán de oficio las mismas. Se han de incluir las costas de la acusación particular al no darse ninguna de las circunstancias excepcionales que permitan excluir las costas de la acusación particular, que no puede ser estimada ni de temeraria, ni ineficaz.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de aplicación general,

PRIMERO. -Como cuestión previa por el Letrado de la Defensa invocó la nulidad de la prueba de ADN al vulnerar el derecho a todas las garantías, interesando que se decrete la nulidad de la primera prueba de ADN que se llevó a cabo en el año 2009 por cuanto fue obtenido el consentimiento sin asistencia de Letrado, y el procedimiento de obtención de la muestra se obtuvo antes que el consentimiento prestado, como se evidencia de los datos que consta en el oficio remitido por la Guardia Civil de La Rinconada cuando aparece que se obtiene el brotis bucal al procesado a las 11:30 horas y el consentimiento se indica que se llevó a cabo a las 11:40 horas, y finalmente, dicha muestra no procede a su utilización porque en el procedimiento para el que se obtiene se ha dictado sentencia absolutoria, por lo que concluye, que no puede subsanarse la nulidad de la primera prueba de ADN que sirvió para la detención de su patrocinado, que trae causa del resultado de una prueba ilícita conforme al art. 11.1 de la LOPJ, por lo cual debe desterrarse todas aquellas pruebas vinculadas a la misma, como es la segunda prueba de ADN y la improcedencia de la prueba pericial realizada, dado que esta segunda prueba llevada a cabo por orden judicial a instancia del Ministerio Fiscal, en la que su defendido no se negó a realizarla dado que se indicaba en la resolución judicial que para el caso de que se negase se emplearían los medios necesarios coactivos prudenciales y proporcionados para llevarla a cabo conforme al art. 520.6.c) de la LECrim. , por lo cual considera que no puede subsanar una prueba nula con la anterior; y, en consecuencia, no puede tenerse en cuenta dicha prueba inicial por considerarla nula y al haberse obtenido la detención de su procesado solo por esa prueba nula debe llevar a no tener en cuenta la segunda prueba, que deben quedar desterrada del procedimiento al igual que práctica de la prueba pericial de aquellos peritos que emitieron el informe.

En el plenario este Tribual difirió la resolución de la cuestión planteada a la sentencia y se denegó la no práctica de la pericial solicitadas por las acusaciones que emitieron los informes.

1.1.-Planteada la cuestión en esos términos, antes de resolverla, debemos de comenzar indicando con la STS 734/2014, de 11 de noviembre ,que "...la incorporación de los avances de la tecnobiología al campo de la prueba penal, en concreto, del representado por la determinación y el examen del ADN a partir de los restos del material biológico eventualmente dejados por el autor o autores del delito en la víctima o en el escenario del mismo, ha supuesto un cambio de trascendencia ciertamente revolucionaria en los procedimientos de investigación, suscitando, a la vez, interrogantes jurídicos de no pequeño calado.

De un lado, porque, en virtud de esas técnicas, el imputado se convierte en objeto pasivo de la averiguación probatoria, llevada a cabo ahora con medios extraordinariamente incisivos en su esfera más personal, en la medida en que están dotados de una capacidad de hacer hablaral cuerpo humano, en su materialidad, con una locuacidadinédita y en términos de una extraordinaria fertilidad informativa, que podría ser eficazmente de cargo.

De otro lado porque, precisamente por esto, tales medios y procedimientos inciden con la misma extraordinaria capacidad, en la esfera jurídica del sujeto, y podrían hacerlo prescindiendo incluso de su colaboración. Siendo así, es claro, comprometen sensiblemente la libertad personal, en todas sus implicaciones.

En el caso de las técnicas de investigación relacionadas con el ADN, concurre la circunstancia de que, al ser idéntico y único el de todas las células del organismo de cada individuo, y bastar una mínima cantidad de estas (en torno a diecisiete) para llevar a cabo una determinación, además, susceptibles de obtenerse por procedimientos no particularmente invasivos, puede incurrirse en una cierta banalización del alcance jurídico de las correspondientes intervenciones, desde el punto de vista de los derechos de la persona concernida.

Esto es algo que, cabe decir, sucede con frecuencia, tratándose del ADN no codificante, el utilizado con fines puramente identificativos. Y es lo que ha llevado en ocasiones a una cierta equiparación de su obtención con el recurso a la técnica lofoscópica con la misma finalidad. Pero este es un modo de argumentar ciertamente reductivo, ya que no toma en consideración la real trascendencia de las aportaciones de la genética de que se trata, su verdadero alcance...".

Asimismo, la reciente STS 172/2025, de 27 de febrero ,resalta que: "...El valor probatorio de la identificación del delincuente mediante marcadores genéticos ha supuesto una verdadera revolución en el ámbito de la investigación penal. La recogida de restos biológicos durante la práctica de una inspección ocular permite ahora el archivo y registro automatizado de los datos precisos para la identificación de un portador. Se trata tan solo, de esperar a tener la posibilidad de contrastar estos restos dubitados con las muestras obtenidas de otra persona perfectamente identificada. La experiencia indica el alto valor que la existencia de ese registro de ADN ha tenido para el esclarecimiento de hechos delictivos de gravedad e impacto mediático.

Pero su eficacia ha de ser paralela a la adopción de importantes medidas de control que impidan que la intimidad genética se ponga al servicio de investigaciones prospectivas incompatibles con nuestro sistema de garantías.

La Disposición Adicional 3ª LO 10/2007, de 8-10, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, señala que pueden darse los siguientes supuestos -como precisa la STS 685/2010, de 7-7-:

a) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

b) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras.

En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

c) En aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados.

De lo anterior se deduce que cuando las muestras se obtienen con el consentimiento del investigado y en presencia de letrado, si está detenido, como es el caso, no es necesaria la autorización judicial. Solo en aquellos casos en que la policía no cuenta con la colaboración del acusado o este niegue su consentimiento para los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resultan precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial...".

Esta misma Sentencia, añade"...el importante significado incriminatorio que tiene esa diligencia de identificación y la necesidad de que la versión exculpatoria guarde coherencia con el resultado de la toma de muestras. En el ámbito de los delitos contra la libertad sexual, no faltan casos en los que en la declaración inicial el detenido niega todo contacto con la persona agredida y el resultado pericial de la identificación biológica de restos seminales acredita justo lo contrario, la prueba de ADN supone un cuadro probatorio de especial valor incriminatorio...".[...] Fuera consciente o no el acusado, como decimos, una vez que se ha reconocido que la prueba se practicó con asistencia de letrado, difícilmente puede prosperar esta alegación. Pues precisamente la intervención de letrado tiene por finalidad asegurar que el consentimiento que preste el detenido sea un consentimiento libre e informado y esta informacióncomprende la de la necesidad de obtención del material por tratarse de un delito grave y la del uso en procedimientos pasados o futuros. Y esta es la conclusión que debemos obtener del hecho de que el letrado ninguna objeción puso a la toma de muestras de ADN, que como es sabido, únicamente tiene valor identificativo...".

1.2.-La prueba pericial de ADN, con significativa utilidad en la determinación de la autoría en muchos procesos penales, a los efectos de obtener una prueba indubitada, ha carecido de regulación específica en nuestras leyes procesales hasta la LO 15/2003 que en su disposición final primera modificó, entre otros artículos de la LECrim, el art. 326 y art. 363, añadiéndoles sendos párrafos. Consiste, lo mismo que en otras pruebas de semejante naturaleza y finalidad (dictámenes caligráficos o sobre huellas dactilares), en la comparación entre una muestra dubitada-aquella que en principio no se sabe a qué sujeto pertenece-y otra indubitada-obtenida de la persona sospechosa-. Si ambas coinciden en sus resultados, este medio probatorio puede servir al referido objeto de acreditación de la intervención de alguien en el hecho criminal investigado.

A dicha normativa, se le sumó el actual artículo 129 bis del Código Penal, introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para finalizar con el art. 520.6 c) de la LECrim, en la redacción dada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica («6. La asistencia del abogado consistirá en: c) Informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten. Si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad».).

Sin que todavía se haya llevado a cabo una reforma integral reguladora de la prueba de ADN.

Ahora bien, esta prueba, como cualesquiera otras, han de haber sido obtenidas y aportadas al proceso con todas garantías exigidas por nuestra normativa comunitaria, constitucional y nuestras leyes procesales, de oficio, al afectar a derechos fundamentales, o ya cuando han sido invocadas, como en el presente caso.

1.2.1.-Las instituciones comunitarias venían reclamando la adopción de medidas jurídicas, así como la creación de bases de datos que permitieran intercambiar la información entre los Estados miembros, lo que expuso reiteradamente a través de sendas Resoluciones del Consejo relativas al intercambio de resultados de análisis de ADN.

Así, en primer lugar, la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 9 de junio de 1997, relativa al intercambio de resultados de los análisis de ADN.

1.2.2.-De nuestra legislación actual se desprende no sólo la recogida de material biológico externo que pudiera contribuir a clarificar los hechos, y, además, el art. 326.2 de la LECRim, obtener muestras indubitadas de ADN: «Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad ».

Esta recogida de muestras internas requerirá el consentimiento voluntario del sujeto o la autorización judicial.

1.2.3.-Bases de datos que se crea para su utilización no solo en el marco de una investigación penal concreta, sino para las futuras, con la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, desarrollada por el R.D. 1977/2008 de 28 de noviembre, que tiene como objetivo fundamental la creación de una base de datos centralizada en la que se integren los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en los que se almacenan los datos identificativos obtenidos a partir de los análisis de ADN que se hayan realizado en el marco de una investigación criminal (o sea, en el marco de la investigación y averiguación de los delitos que determina), -entre los que se encuentra delitos graves como el presente-, así como en los procedimientos de identificación de cadáveres o de averiguación de personas desaparecidas ( art. 1 de la L.O. 10/2007).

Los datos que acceden a la base de datos policiales, de conformidad con el art. 3 de la L.O. 10/2007, son, por un lado, las muestras que en el marco de una investigación criminal hubieren sido «halladas», se supone que en la escena del crimen o en el cuerpo de la víctima o en el arma o en ropas, y cuyo autor se desconoce, pero cuyo conocimiento supondría un elemento básico para la investigación, y, por otro lado, aquellos perfiles indubitados que se obtienen de «sospechosos, detenidos o imputados»de determinados delitos -con cuyo ADN serán comparadas por el sistema informático de la base aquellas muestras sin esclarecer o dubitadas-.

Esta regulación contiene una salvaguarda muy especial, que resulta fundamental para eliminar toda vulneración del derecho a la intimidad, derecho protegido en el artículo 18.1 de la Constitución española ( en adelante C.E.), puesto que sólo podrán ser inscritos aquellos perfiles de ADN que sean reveladores, exclusivamente, de la identidad del sujeto -la misma que ofrece una huella dactilar- y del sexo, pero, en ningún caso, los de naturaleza codificante que permitan revelar cualquier otro dato o característica genética.

El art. 363 de la LECrim, no especifica en su redacción los sujetos pasivos que podían ser objeto de la medida de obtención de muestras biológicas para la determinación de su perfil de ADN, pues habla de "sospechoso", y no ofrece una solución explicita en los supuestos en los que el sospechoso/imputado - investigado-, rehúse someterse a la misma. Sin embargo, se ha venido a concluir en la práctica que el sujeto pasivo de la intervención corporal para llevar a cabo una toma de muestras biológicas indubitadas será no sólo el investigado sino también la víctima o terceros sujetos ( art. 3.2 LO 10/2007).

Posteriormente, el artículo 3.1 a) de la Ley Orgánica 10/2007 amplía la medida de obtención de muestras biológicas para la determinación de su perfil de ADN al indicar:

«Se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos: a) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado»cuando se trate de delitos que dicha L.O. indica. Y, en el artículo 3.1, párrafo 2º, añade que «La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado».

Por lo que nuestro legislador, ha optado por un sistema amplio en cuanto al perfil genético de las personas que pueden acceder a la base de datos policial, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) que considera que la conservación indefinida de muestras biológicas y perfiles de ADN de personas sospechosas pero no condenadas es desproporcionada y constituye una vulneración tanto del artículo 8 como del art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en los que se reconoce el derecho de toda persona a la vida privada y familiar, que sólo admite la injerencia en el ejercicio de esos derechos en los casos que señala, y prohíbe la discriminación).

Esta doctrina se refiere en la sentencia de 4 de diciembre de 2008, en el asunto S. and Marper v. UK, que conoce la cuestión en la que dos personas sospechosas y que luego no fueron condenadas, a las que se le había tomado muestras de ADN e incorporadas en archivos policiales, solicitan su eliminación de los mismos, lo que se le desestima, reclamando los demandantes el control judicial de esa decisión del órgano administrativo que se lo denegó, y es contra la decisión adoptada por el tribunal de apelación que confirma la decisión del órgano administrativo contra la que se resuelve el asunto.

En la resolución del TEDH viene a decir que una vez que el sospechoso ha sido absuelto o su proceso se archiva por sobreseimiento, los datos no pueden permanecer en la base de datos policial, tomando como fundamento la Recomendación Núm. 1 (1992) del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, sobre la utilización del análisis de ácido desoxirribonucleico (ADN) dentro del marco de la administración de justicia penal, donde en el Principio y Recomendación 8 establece que «podrán conservarse los resultados del análisis de ADN y la información derivada del mismo cuando la persona interesada haya sido condenada por delito grave contra la vida, la integridad o la seguridad de la persona».

Es la policía actuante quien, instruyendo un caso que reputa delito de los incluidos en el artículo 3, solicita del sujeto el consentimiento para la toma de la muestra, y si accede a dar la muestra, la remite a la base. Y son los gestores de la base quienes efectúan un segundo filtro para incluir en la base sólo las muestras que procedan de uno de los delitos del artículo 3. Y, como veremos, los que están obligados a eliminar de las bases de datos perfiles genéticos de oficio cuando se ha archivado el asunto contra el sospechoso.

La intervención judicial sólo está prevista cuando el sujeto se niega a prestar consentimiento, y en estos casos la policía habrá de interesar del Juez autorización motivada, por auto, en el que se ordene la toma de la muestra y su inclusión en la base. Con relación a la necesidad de autorización judicial en estos casos, ya venían indicándolo, las sentencias del Tribunal Constitucional 110/1984, 114/1984 y 37/1989 que consideran que son posibles las intervenciones corporales si son ordenadas por el Juez en resolución motivada, y conforme al principio de proporcionalidad.

1.2.4.-A fin de evitar lo sucedido con el asunto S y Marperdel Tribunal europeo nuestra L.O. 10/2007, determina que la conservación de los identificadores obtenidos a partir del ADN en la base de datos objeto de esa Ley no será ilimitada, regulando en su art. 9 el tiempo máximo en que los perfiles de ADN permanecerán en la base, momento en que habrán de cancelarse de oficio por la persona responsable del fichero o a instancia de quien ejercite el derecho de cancelación.

Como dice la STS 773/2021, de 14 de octubre ,el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concede una extraordinaria importancia a la cuestión de los plazos de conservación de los perfiles de ADN que accedan a las bases de datos. Como se destaca en la sentencia, caso Aycaguer c. Francia, de 12 de junio de 2017, "(...) La protección de los datos personales desempeña un papel fundamental en el ejercicio del derecho a la intimidad consagrado en el artículo 8 del Convenio.

Por lo tanto, la legislación nacional debe establecer las salvaguardias adecuadas para evitar cualquier uso de los datos personales que no sea conforme a las garantías previstas en este artículo. La necesidad de estas salvaguardias es aún más acuciante cuando se trata de la protección de datos personales sometidos a tratamiento automatizado, en particular cuando dichos datos se utilizan con fines policiales. De tal modo, el derecho interno debe garantizar que dichos datos sean necesarios y no excesivos en relación con los fines para los que se registran, y que se conserven de forma que permitan la identificación de los interesados durante un tiempo no superior al necesario para los fines para los que se registran. El derecho interno también debe contener salvaguardias para garantizar que los datos personales almacenados estén efectivamente protegidos contra el uso indebido y el abuso, así como proporcionar una posibilidad concreta de solicitar la supresión de los datos almacenados". Lo que se traduce, como obligación positiva para los Estados, en la necesidad de fijar claros, precisos y racionales plazos máximos de conservación -vid. Recomendación nº R (92) 1 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la utilización de análisis de ADN en el marco del sistema de justicia penal-.

De tal modo, una ausencia de plazos de cancelación o una duración excesiva y desproporcionada que no se justifique por los propios fines de protección constituye una fuente de grave lesión del derecho del artículo 8 CEDH a la vida privada y familiar -vid. STEDH, caso S. y Marper c. Reino Unido, de 4 de diciembre de 2008 y DEC., caso Peruzzo y Martens c. Alemania, de 4 de junio de 2013-. La propia Decisión Marco 2008/615 - que extiende las obligaciones contenidas en el Tratado de Prüm a todos los Estados miembros de la Unión

Europea- previene, en su artículo 28, la obligación positiva del Estado transmisor de controlar de oficio los plazos de cancelación de los asientos. La no cancelabilidad del dato por no haber superado el plazo máximo de conservación fijado por el derecho nacional del Estado miembro transmisor deviene en presupuesto de orden público de su propia transmisión y, con ello, de su utilización con fines probatorios en el Estado receptor.

Hasta el punto de establecerse en el artículo 28.1 in fine,como cláusula de salvaguarda, que el Estado receptor " cuando tenga motivos para creer que los datos transmitidos son inexactos o deben cancelarse, informará inmediatamente de ello al servicio transmisor".

Sobre esta cuestión, el legislador de la Unión Europea, haciéndose eco de la doctrina del TEDH y mediante la DIRECTIVA (UE) 2016/680 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos,ha establecido específicos mandatos de actualización y de fijación de plazos de conservación de los datos almacenados, objeto de tratamiento en bases policiales -vid. artículo 5-, respetuosos con los principios de proporcionalidad y de presunción de inocencia -vid. artículo 8 y considerando 31-, así como deberes específicos para las autoridades responsables de transmisión de datos actualizados -vid. artículo 7.2-. Principios de tratamiento de los datos personales y de conservación que han sido objeto de precisa regulación en la Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penalesque traspone la referida Directiva 216/680 -vid. en particular, artículo 8-.

La Reciente STJUE en la C-57/2023 de 20 de noviembre de 2025 ,ha resuelto la Cuestión prejudicial planteada por las autoridades judiciales checas, concluyendo que: "Los artículos 8 y 10 de la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que por lo que respecta a la recogida, conservación y supresión de datos biométricos y genéticos, el concepto de «Derecho del Estado miembro», en el sentido de dichos artículos, debe entenderse referido a una norma de alcance general que establezca los requisitos mínimos de recogida, conservación y supresión de esos datos, tal como la interprete la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales nacionales, siempre que dicha jurisprudencia sea accesible y suficientemente previsible.

Los artículos 6 y 4, apartado 1, letra c), de la Directiva 2016/680 , en relación con el artículo 10 de dicha Directiva, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que permita, indistintamente, la recogida de datos biométricos y genéticos de cualquier persona objeto de un proceso penal por la comisión de un delito doloso o sospechosa de haber cometido tal delito, siempre que, por una parte, los fines de esa recogida no impongan que se establezca una distinción entre estas dos categorías de personas y que, por otra parte, los responsables del tratamiento estén obligados, con arreglo al Derecho nacional, incluida la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales nacionales, a respetar todos los principios y requisitos específicos enunciados en los artículos 4y 10 de la mencionada Directiva.

El artículo 4, apartado 1, letra e), de la Directiva 2016/680 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la necesidad de mantener la conservación de datos biométricos y genéticos es evaluada por las autoridades policiales sobre la base de reglas internas, sin que la referida normativa prevea un período máximo de conservación, siempre que tal normativa fije plazos apropiados de revisión periódica de la necesidad de conservar esos datos y que, con ocasión de dicha revisión, se evalúe la estricta necesidad de prolongar su conservación."

Nuestro art. 9 de la mencionada Ley, sobre cancelación, rectificación y acceso a los datos, establece:

"1. La conservación de los identificadores obtenidos a partir del ADN en la base de datos objeto de esta Ley no superará:

El tiempo señalado en la ley para la prescripción del delito.

El tiempo señalado en la ley para la cancelación de antecedentes penales, si se hubiese dictado sentencia condenatoria firme, o absolutoria por la concurrencia de causas eximentes por falta de imputabilidad o culpabilidad, salvo resolución judicial en contrario.

En todo caso se procederá a su cancelación cuando se hubiese dictado auto de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria por causas distintas de las mencionadas en el epígrafe anterior, una vez que sean firmes dichas resoluciones. En el caso de sospechosos no imputados, la cancelación de los identificadores inscritos se producirá transcurrido el tiempo señalado en la Ley para la prescripción del delito.

En los supuestos en que en la base de datos existiesen diversas inscripciones de una misma persona, correspondientes a diversos delitos, los datos y patrones identificativos inscritos se mantendrán hasta que finalice el plazo de cancelación más amplio.

2. Los datos pertenecientes a personas fallecidas se cancelarán una vez el encargado de la base de datos tenga conocimiento del fallecimiento. En los supuestos contemplados en el artículo 3.1 b), los datos inscritos no se cancelarán mientras sean necesarios para la finalización de los correspondientes procedimientos.

3. El ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación en relación con la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN se podrá efectuar en los términos establecidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en su normativa de desarrollo.

4. Los identificadores obtenidos a partir del ADN respecto de los que se desconozca la identidad de la persona a la que corresponden, permanecerán inscritos en tanto se mantenga dicho anonimato. Una vez identificados, se aplicará lo dispuesto en este artículo a efectos de su cancelación".

Es por ello, que el uso probatorio de un dato cancelable o cancelado supone una grave lesión del derecho a la intimidad, en los términos precisados por el TEDH, por lo que, pretendida por la defensa la determinación de las condiciones temporales de conservación, la acusación tiene la carga de acreditarlas. Como se llevó a cabo en este caso, que una vez puesto en evidencia las toma, consentimiento y asistencia de letrado de las muestras del año 2009, no se opuso a que se trajera la documentación que acreditara la regularidad de la toma de muestras, y además pidió una segunda prueba.

1.2.5.-El consentimiento del sospechoso o detenido para la extracción de la muestra biológica debe ser un "consentimiento informado", es decir, que ha de ser un consentimiento que haya sido precedido de la información al sujeto de la finalidad de la extracción de la muestra y de las consecuencias de la prestación o denegación del consentimiento para la práctica de esta. En concreto, el detenido o sospechoso debe ser informado por los funcionarios de la Policía Judicial actuantes, y la información deberá comprender la naturaleza de la intervención que van a llevar a cabo (frotis bucal), la finalidad perseguida de obtención de ADN a efectos identificativos, que su perfil de ADN va a ser inscrito en el registro policial (la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN), y que tiene derecho a solicitar la cancelación de esos datos conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Protección de Datos 3/2018, de 5 de diciembre.

En el caso del detenido, además de la información anterior, es necesaria la asistencia letrada, lo que quiere decir que el consentimiento para la extracción de la muestra sea prestado con el previo asesoramiento y la asistencia de un Abogado.

Cuando la obtención de la muestra biológica del sospechoso por la Policía Judicial sin autorización judicial no ha respetado las garantías dichas, o sea, consentimiento informado y asistencia letrada, estaremos ante una fuente de prueba ilícitamente obtenida y no podrá ser utilizada en el proceso penal, pudiendo el sujeto pasivo de esa injerencia solicitar la cancelación de los datos inscritos en la base de datos policial.

La propia Disposición Adicional Tercera de la LO 10/2007, indica que para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Comisión Nacional para uso forense de ADN ha establecido un modelo de consentimiento informado muy completo con expresa advertencia de los anteriores derechos de la Ley de Protección de datos.

1.3.-Tal como refirió el Letrado del procesado el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014, establece unas premisas. Recordemos que este Acuerdo nace con motivo del dictado de la STS 734/2014 de 11 de noviembre, que conoce del recurso de casación contra la sentencia absolutoria dictada por la sección 4ª de esta Audiencia Provincial de fecha 13 de diciembre de 2013, acordando retroceder las actuaciones a fin de que se dicte otra sentencia en el que incluya en el cuadro probatorio la prueba genética relativa a ambos acusados.

En dicho acuerdo como único punto, decide:

PRIMERO: El consentimiento para la toma de muestras biológicas encaminadas a la obtención de ADN no codificante de una persona detenida cuando no esté orientada a la práctica de una prueba pertinente para el esclarecimiento del hecho que justificó la detención, sino a los efectos de su inclusión en la base de datos policiales sobre identificadores obtenidos a parte del ADN, no requiere la asistencia letrada.

SEGUNDO: No obstante, la falta de asistencia letrada permitirá al afectado ejercer, conforme a la legislación reguladora del derecho de protección de datos, los derechos de información, acceso y cancelación del asiento practicado.

TERCERO: Los datos que obren en el Registro y no hayan sido objeto de cancelación podrán ser utilizados con fines de identificación en procesos penales ulteriores en los que la determinación del perfil genético del imputado resulte indispensable, sin perjuicio del derecho del investigado a su impugnación o interesar una prueba pericial contradictoria.

Quedando plasmado el ACUERDO del siguiente tenor literal:

"La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial. Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción."

Cada día la casuística ha llevado al Tribunal Supremo y al Constitucional a pronunciarse sobre la prueba de ADN.

A modo de ejemplo, la STS 12 de abril de 2018 (Rc 10603/2017) ECLI:ES:TS 2018:1287 determina que será válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción- lo que no sucede en nuestro caso-.

Igualmente, la STS 16 de marzo de 2018 (Rc 10625/2017) ECLI:ES:TS:2018:869 recuerda la doctrina sobre la impugnación de la validez de la prueba de ADN y se pronuncia sobre una serie de garantías que han de respetarse en la toma de muestras. En concreto, las siguientes:

1) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

2) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

3) En aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados.

En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías."

La STS 542/2020, de 23 de octubre (Rc 3422/2020 - ECLI: ES:TS:2020:3422), que conoce del recurso de casación contra sentencia en que se impugna por la defensa del condenado la regularidad de la toma de muestra tomada al imputado en otro procedimiento y que sirvió de comparación con los vestigios indubitados de la causa, invocando la vulneración de derechos a modo similar a que se hace en la presente causa, si bien, en esa causa concurría una denuncia de vulneración tardía. En el Fundamento jurídico primero, aborda los presupuestos formales para la válida recogida de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal. En estos casos, la Policía Judicial habrá de contar con el consentimiento del investigado que, de hallarse detenido, deberá ser asistido por Letrado para ello. Para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras y no sean consentidos por la persona investigada, será indispensable la autorización judicial.

1.4.-Es indudable la extraordinaria utilidad que la prueba de ADN ha adquirido en la investigación e identificación del sujeto activo de un hecho delictivo, convirtiéndose en una de las herramientas más útiles en la determinación de la autoría de los diversos hechos, por lo que, como tal prueba esencial, debe estar revestida de todas las garantías legales para que no sea tachada de ilícita dentro de la prueba que se practique en el proceso penal.

Resulta incuestionable que la obtención del perfil genético con intromisión corporal del sujeto investigado alcanza plena relevancia en supuestos de cotejo con muestras o vestigios hallados en el lugar de los hechos o en el cuerpo de la víctima, pero siempre, se precisará de las garantías que deben respetarse para la incorporación al proceso de esas fuentes de prueba.

No sólo para el caso de datos obtenidos en nuestro territorio nacional sino de aquellos datos identificativos genéticos obtenidos fuera del territorio en cuyo caso se deben activar controles nacionales sobre la concurrencia de las condiciones conectadas con la protección del derecho fundamental del afectado derivadas de la Convención, de la Carta de Derechos Fundamentales y de nuestra Constitución, considerando que en supuestos de OEI, el principio de no indagacióndeberá modularse en atención a las imperiosas exigencias de protección iusconstitucional que resulten de cada uno de los distintos escenarios probatorios ( STS 773/2021, de 14 de octubre).

La relevancia jurídica del perfil genético deriva de la calidad, sensibilidad y potencial trascendencia del caudal de datos, por ello no puede abordarse sólo bajo el aspecto del grado de afectación corporal, y como pone énfasis la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH Amann contra Suiza 2000/87), la cantidad de información personal contenida en las muestras conduce a considerar que su conservación constituye en sí misma una lesión del derecho a la vida privada. ( STS 777/13, de 7 de octubre, 734/14, de 11 de noviembre). Como también la incorporación de perfiles a una base de datos policiales conlleva una genérica condición de sospechoso, sobre todo, cuando alguien está identificado plenamente en la causa en la que se toma la muestra biológica para la determinación del ADN no codificante. La obtención de muestras involuntarias debe ponerse en relación necesariamente con la investigación criminal, y así lo determina en base al principio de proporcionalidad el art. 363 de la LECRim..-

No puede abstraerse la obtención del perfil genético de la causa en la que ha de surtir sus efectos. Por lo que debemos examinar el caso sometido a nuestra consideración.

1.5.-Por la Brigada Provincial de la Policía científica de esta Ciudad después de recibir las muestras del Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, para su análisis se emite en fecha 10 de junio de 2024, el informe NUM018 (Nº Orden 24-S1-0737) dimanante del atestado NUM008 de la UFAM, recepcionado en el Juzgado en fecha de 21/06/2024, (obrante a los folios 147 a 158 y 260 al 272), en el que se obtiene el perfil genético del análisis de los espermatozoides evidenciados a partir del subvestigio de la muestra NUM019 (fracción espermática bastoncillo vaginal) presentan alelos descritos y el subvestigio NUM020 (fracción espermática, lavado vaginal) el subvestigio NUM021 (bastoncillo vaginal interno, en que se detectan semen y presencia del antígeno específico prostático o PSA y observado espermatozoides al microscópico y de la segunda lisis (fracción espermática, NUM022) se obtuvo ADN nuclear, así como otros perfiles genéticos obtenidos de las distintas muestras. Se obtuvo un perfil genético de varón a partir de los espermatozoides evidenciados a partir de los subvestigios 8.1M y 9.1M, y consultado ese perfil genético obtenido en la Base de datos Policiales sobre identificadores obtenidos a partir del ADN de la LO 10/07, resultó coincidente con el perfil genético del Departamento de Biología de la Guardia Civil con nº de identificación NUM023 obtenido por una requisitoria del Equipo de Policía Judicial de La Rinconada obtenida la muestra indubitada el 09/01/2009 a Sixto .

No ha sido objeto de discusión en esta causa la cadena de custodia cuya regularidad de se observa a los folios 230 a 232.

El estudio del informe de ADN de las muestras biológicas obtenidas a la denunciante se llevó a cabo el 27/05/2024 y finalizó el estudio el 06/06/2024.

Informe que fue ratificado por los agentes que lo elaboraron con carnet profesional nº NUM014 y nº NUM015. Del interrogatorio efectuado por la Defensa del procesado, los agentes consideraron que el informe genético indubitado obrante en la base de datos provenía de la detención del procesado en esta causa cuando fue detenido (lo que desde luego como se verá era lógica la respuesta pues los agentes realizan la segunda prueba de ADN en que aparece como detenido). Sin embargo, la única muestra indubitada obtenida a Sixto y que se encontraba en la Bases de Datos de la Policía se correspondía a la detención con motivo de otras diligencias distintas a las de esta causa.

De hecho, a instancia de la Defensa se recabó su unión a la causa el atestado que dio origen a la obtención de la muestra indubitada de enero de 2009.

Así constan unida a la presente causa las Diligencias 9/2009 de la Guardia Civil a los folios 618 al 627, abiertas con motivo de la requisitoria de búsqueda y detención y personación emitida por el Juzgado de Instrucción n º 2 de Valladolid, en virtud de las D.Previas 3606-07 y detenido el 09/01/2009 por la Policía Local de Alcalá del Río, y puesto a disposición judicial del Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla (obrando la fotocopia del pasaporte rumano del procesado al folio 627).

Al folio 645 de autos consta la DIOR dictada por el LAJ del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid que conoció de las DP 3606/07 que dio origen al Procedimiento Abreviado 294/2010 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid. La LAJ de este Juzgado de lo Penal certifica que se dictó sentencia absolutoria en fecha 18/07/2012 respecto del acusado Sixto seguido por un presunto delito de robo con fuerza en grado de tentativa de fecha 15/08/2007, y adquirió firmeza por auto de 26/09/2012, tal como consta al folio 692-701.

El consentimiento informado de reseña genética de Sixto con motivo de la toma de muestra de ADN de 09/01/2009 efectuado a las 11:40 horas de este día, tal como consta al folio 550 de autos lo prestó voluntariamente la obtención de la muestra biológica a efectos de investigación policial e informándosele que serán usadas para la obtención del perfil genético a los meros efectos de identificación, y el mismo será introducido en el Fichero de ADN de interés criminal (ASNIC). La toma de muestras se realiza a las 11:30 horas y la recepción de la evidencia el 02/03/2009.

La toma de muestra se lleva a cabo con motivo de su detención sin que conste esté asistido de Letrado cuando se lleva a cabo la información previa al consentimiento, el propio consentimiento y la toma de muestras.

El cuestionamiento de la validez de estas actuaciones de la policía, por parte de la defensa en esta causa, tal como se indicaba en el Acuerdo del Pleno, se produjeron durante la instrucción de Valladolid, y de hecho su falta de validez en este sumario fue puesta en contradicción, y como consecuencia de ello, se pidió por el Ministerio Fiscal la práctica de una nueva pericial nueva sobre el ADN del procesado cotejado con el perfil genético obtenido de las muestras de la denunciante.

Resulta innegable que conforme a lo establecido en el art. 9 de la LO 10/2007 la muestra del perfil genético existente en la base de datos del mes de enero de 2009 no debía estar incorporada a la base de datos, pues es una muestra que se obtuvo en un procedimiento en el que se dictó sentencia absolutoria respecto de Sixto, y además, fue firme la misma en el año 2012; y, aún sin haberse dictado sentencia firme, habría transcurrido el plazo de tres años de prescripción del delito que el delito de robo con fuerza en las cosas tenía a la fecha de los hechos, por lo que el periodo de conservación de la muestra excede del periodo fijado en el art. 9 de la LO 10/07, además, de obtenerlo una vez que está detenido sin asistencia de Letrado.

Es por lo que la identificación a que se llega con el primer informe pericial nº NUM018 no resulta válida ni puede ser tenida en cuenta al no encontrarse otro perfil genético indubitado con el que sea coincidente el obtenido del análisis de las muestras biológicas analizadas. Por lo que debe quedar excluido el primer informe en cuanto a la conclusión de la comparativa del perfil genético del año 2009 al haberse vulnerado el derecho a la intimidad del procesado al conservar la muestra más del tiempo que se permite y, además, se vulneró su derecho a la asistencia letrada para informarle de las consecuencias de esa obtención.

1.6.-Llegados a este punto, el que no sea admitido ese cotejo o comparativa de este informe pericial por las razones expuestas, no supone que la prueba pericial ordenada por el Magistrado instructor, a instancia del Ministerio Fiscal, en cuanto se llevara a cabo una prueba de ADN, tomando muestras al procesado con un frotis bucal para luego, obtener su perfil genético y cotejar esta muestra indubitada con el perfil genético de varón obtenida del estudio pericial de ADN de las muestras biológicas de la señora, carezca de validez.

No nos encontramos con una carencia de indicios u otro tipo de pruebas que lleven a la identificación del sujeto. Previamente a acordar esta prueba pericial, en la causa se contaba, con un reconocimiento fotográfico por parte de la denunciante, de su amiga, la determinación del vehículo y que ese vehículo era usado por el procesado al ser parado por la Policía el 10/04/2024 conduciendo, y además, se estudiaron las cámaras de seguridad de la calle donde cogió el taxi la denunciante en que se aprecia a la el vehículo en que finalmente se monta, la matricula, la corpulencia del conductor que coincide con el procesado y la descripción ofrecida por la denunciante. Datos todos ellos de un aporte incriminatorio suficiente para considerar que no se estaba ante un perfil genético anónimo, sino más que probable que se correspondiera con el del procesado, pues previamente había sido identificado, y no por el perfil genético antiguo, razón por la que, la realización de una prueba genética de ADN del procesado, contando con esos datos, revestida de todas las garantías legales como la de llevarse a cabo, en primer lugar de forma voluntaria, informado de todas sus consecuencia y asistido de su Letrado, y caso de no hacerlo de forma involuntaria, se podría utilizar la mínima fuerza para obtener el frotis bucal, concurriendo autorización judicial.

El que se obtuviera la prueba de ADN por resolución judicial, convirtió la segunda prueba en lícita, al ser obtenida con todas las garantías legales, pues estas se cumplieron y así se tomaron las muestras al procesado con el consentimiento informado en la investigación criminal por un presunto delito de violación con empleo de violencia, asistido de su Letrado (obrantes a los folios 599-600). Muestras que fueron analizadas y cotejadas en el marco de la presente investigación judicial, por lo que es acorde con el marco legislativo examinado.

No se trata la realización de esta segunda prueba de ADN de una subsanación de la primera prueba ilícita, pues la segunda prueba no trae causa de la anterior, y, la repetición de la prueba de ADN, lo será tantas veces como sea preciso dentro del marco de la investigación, pues, por el mero hecho, de que se ha utilizado un perfil de la Base de datos que no procedía y así ha sido detectado por la Policía, o por el Juzgado, o por parte de la Defensa, llevará a remediarlo, si así lo pide la acusación, como en este caso, con la realización de una nueva prueba previa toma de muestras al procesado, tal como sucedió. Pues, caso contrario, de no haber indicado nada la Defensa respecto las muestras prescritas de otra causa que además se obtuvieron sin estar asistido el detenido de Letrado, que han servido de contraste la muestra obtenida en la causa con los datos obrantes en la base policial procedente de una causa distinta, aun cuando la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando la Defensa en la segunda causa no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en la fase de instrucción, no podría haber tachado de nulidad esa primera prueba en la fase de cuestiones previas, pues en esa fase no le hubiera dado tiempo a la acusación para contradecir esa manifestación con otros medios alternativos de prueba, como sería, y ha sido en nuestro caso, la práctica de una prueba de ADN en esta causa durante la instrucción del procedimiento.

Segunda prueba de ADN que se ha llevado a cabo con todas las garantías, pues si bien indica la Defensa que el consentimiento se prestó no de forma voluntaria sino coartado el procesado a la vista de lo que se acordó en el auto, sin embargo, consta la firma y el consentimiento voluntario de éste y su Letrado, y si no prestaba voluntariamente el consentimiento lo hubiera manifestado, cosa que no hizo; pero, en todo caso, la resolución judicial que lo acordaba para el caso de que se negase ordenaba que se procediera conforme a lo establecido en el art. 520.6 c) de la LECrim.

El consentimiento prestado quedó documentado de tal forma que aleja todo tipo de confusión a la hora de prestarlo, ni consta una protesta o negativa del procesado a prestarlo de la forma que lo hizo, sin que ahora pueda la parte decir lo contrario, no obstante, siempre se contó con un auto que autorizaba la realización de la prueba.

A este respecto, debemos recordar lo indicado en la STC 135/2014, de 8 de septiembre: "...Hemos afirmado que para que el consentimiento pueda calificarse de eficaz debe ser libre y voluntario ( STC 211/1996, de 7 de marzo), y además, como pre-condición de validez, para que el consentimiento pueda ser considerado como libre y voluntario, debe tratarse de un consentimiento informado ( STC 37/2011, de 28 de marzo, FJ 5). Según se desprende de las actuaciones, en el caso que nos ocupa, el carácter informado del consentimiento es una consecuencia que derivaría de la finalidad de la propia diligencia de investigación: la obtención de una muestra biológica para el posterior análisis pericial de ADN es una diligencia de investigación criminal. Su fin es obtener información (perfiles identificadores) que permita el esclarecimiento de hechos delictivos, pasados o incluso futuros (mediante la conservación de los mismos en una base de datos). Esto es, precisamente, lo que sucedió en el presente caso. La obtención de la muestra se llevó a cabo en el marco de una investigación criminal con el fin de determinar la eventual participación del recurrente en los hechos objeto de imputación...".

Consecuentemente, se ha infringido lo dispuesto en Ley Orgánica 10/2007, pues se acredita que la conservación del identificador obtenido a partir del ADN en la base de datos superó los tiempos señalados en el art. 9 que hemos transcrito, y, en consecuencia, la primera prueba pericial no fue válidamente practicada, en cuanto al cotejo llevado a cabo, en lo demás, tiene su plena virtualidad respecto al perfil genético obtenido y que será tenido como anónimo. Hasta, como veremos, llegó la segunda pericial, que determina la coincidencia de la muestra del procesado obtenida el día 29 de noviembre de 2024 con los restos biológicos de la denunciante.

Es por ello, que si bien la primera prueba de ADN del año 2009 no debe ser tenida en cuenta el perfil genético arrojado y su indebida permanencia en la Base de datos, no elimina, que apreciada la ilicitud de esta prueba, el Ministerio Fiscal haya pedido y el Juzgado de instrucción accedido por auto motivado la realización de una prueba pericial de ADN a los efectos de cotejar la muestra que se obtenga del procesado con las muestras biológicas de la denunciante a fin de determinar si el resultado es positivo o negativo.

En definitiva, estimamos parcialmente la cuestión en la medida que consideramos ilícita la primera prueba al estar prescrito el perfil genético indubitado por lo cual no podía servir para el cotejo de las muestras de la denunciante, pero, desestimamos la petición de nulidad de la segunda prueba que será objeto de valoración probatoria y de la práctica de la pericial.

SEGUNDO.-Se imputa al procesado Sixto un delito de violación con empleo de violencia agravada al ser esta extrema, previsto en el art. 179.1 y 2 del CP en relación con el art. 180.1, 2ª del Código Penal en vigor por LO 4/2023, de 27 de abril, que castiga:

"1. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años".

2. Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años."

Conforme al art. 180.1.2ª del Código Penal, las anteriores conductas de apartado anterior se castigarán con las penas de prisión de [...]doce a quince años para las del art. 179.2, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: "2ª. Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio".

El Bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual.

Las agresiones sexuales, que son los ataques efectuados por una persona a la libertad sexual de otra, contra la voluntad de ésta, mediante violencia o intimidación, en los que la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes:

1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal (Acuerdo del Pleno 25-5-05, STS 27-10-11 (rec 641/10), la STS 9-2-11 (RC 1378/10 en el F.J.2º indica que "el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de las más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento").

Ahora bien, se contempla un tipo agravado de agresión sexual cunado el acceso carnal no consentido se lleva a cabo por vía vaginal, anal o bucal, o con introducción de miembros corporales u objetos por algunas de la vía vaginal o anal, y en este caso, el propio legislador, manteniendo la anterior dicción, denomina que se trata de una "violación".

2) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. ( STS 909/05 de 9 de julio, 575/10 de 10 de mayo).

3) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual. Aun cuando no se exige dicho ánimo que se deba sumar al dolo.

La legislación aplicable al caso es la vigente a la fecha de los hechos, en concreto, la LO 4/2023, de 27 de abril, que entró en vigor el 29 de abril de 2023.

La agresión sexual no consentida, puede llevarse a cabo sin empleo de violencia o intimidación, pero, en el caso de que, en nuestro caso, una violencia sea cometida empleando violencia o intimidación, nos encontraremos con el tipo agravado del art. 179.2 del Código con el consiguiente incremento punitivo.

Estos conceptos de "violencia o intimidación" hay que entenderlos, conforme al sentido propio de tales palabras, el primero como una violencia física, ejercida sobre la persona de la víctima, que no tiene que ser irresistible, sino sólo la suficiente y eficaz, teniendo en cuenta las circunstancias de toda índole que concurran, para vencer su resistencia; el segundo como una fuerza moral o intimidación también razonablemente bastante para infundir el temor de sufrir un mal grave si no se accede a las pretensiones del agente.

En efecto por fuerza ha de entenderse la utilización de vis absoluta, vis psíquica, es decir, de medios violentos dirigidos a vencer y doblegar por el ejercicio de una fuerza física la oposición y resistencia de la víctima. La fuerza física, equiparable a acometimiento, coacción o imposición material, implica una agresión real más o menos violenta, por medio de golpe, porrazos, empujones, desgarros, o sea, una fuerza eficaz suficiente para vencer la voluntad o la resistencia de la víctima.

La "intimidación" puede ser definida como vis compulsiva o vis psíquica caracterizada por el empleo de cualquier forma de coacción, amenaza o amedrentamiento, que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente y grave, racional y fundado, capaz de provocar la anulación o contraprestación de los resortes defensivos del sujeto pasivo perturbando seriamente su facultad volitiva.

Lo determinante es el comportamiento del sujeto activo, la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la victima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, además de no conducir a ningún resultado positivo , podrán derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la victima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o actitud de aquél, no la de ésta. ( STS 688/2012, de 7 de septiembre).

En todo caso la utilización de la fuerza o de la intimidación debe de preceder inmediatamente a los actos atentatorios a la libertad sexual, y encaminarse a conseguirlo. E incluso, una combinación de métodos físicos o intimidativos encaminados a vencer la voluntad contraria al acto sexual, manifestada por la víctima e, idóneos para impedir a ésta actuar según su propia autodeterminación en el ámbito sexual.

Según la STS 76/2005, de 28 de enero, que diferencia entre la violencia y la intimidación, indicándonos que: "... la violencia consiste en la que se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo en defensa del bien jurídico bajo su ámbito de dominio, en tanto que la intimidación es aquella que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien que se pretende agredir...".

No se precisa la presencia de lesiones para apreciar el delito de agresión sexual en el supuesto de violencia, pues la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos no empecé para la existencia del delito "...la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia o intimidación lleven consigo lesiones ( STS 754/2012, de 11 de octubre)...".

TERCERO.-De forma reiterada la jurisprudencia del TS ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia la declaración testifical de las víctimas de los delitos como el que enjuiciamos, y en concreto, da validez a las declaraciones de las víctimas de agresiones sexuales de cualquier índole precisamente porque, por la naturaleza misma de dichos ataques, suelen efectuarse en un ambiente de clandestinidad e intimidad lejos de la presencia de otras personas que los agresores y los agredidos SsTS 23 febrero 1995, 14 de septiembre, 25 de abril y 29 de marzo de 1994, 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, 104/2017, de 1 de marzo, 676/2018, de 19 de febrero; 31/2019 de 29 de enero de 2019, entre otras muchísimas).

Pero a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento hacia la persona a quien se imputa el hecho delictivo, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes a narrar verazmente la ocurrencia de un hecho. En otras palabras, en un sistema de valoración probatoria de nuestra legislación procesal penal presidido por la libre valoración de la prueba, es plenamente admisible como prueba de cargo la declaración de testigos, independientemente que se trate de uno sólo o varios. Pero, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de nuestro sistema constitucional ( art. 24.2 de nuestra Carta Magna), tal como indica la STS 149/2019, de 19 de marzo.

El Tribunal Supremo viene afirmando de forma reiterada que para valorar y justificar la racionalidad del proceso valorativo de la declaración de una víctima y, en general, de todo testigo, deben utilizarse tres parámetros o criterios de análisis: La credibilidad subjetiva, la credibilidad objetiva y la persistencia en la incriminación. a) La credibilidad subjetiva precisa analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); b) La credibilidad objetiva o verosimilitud obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones y c) La persistencia en la incriminación obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio.

No se trata de presupuestos o requisitos que deban concurrir de forma completa para validar el testimonio sino de parámetros de valoración que deben ser tomados en consideración para justificar si se otorga credibilidad al testimonio.La STS 833/2017 de 18 de diciembre, afirma que "[...] no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas[...]".

Por ese motivo se requiere también de la aportación de otros datos o hechos periféricos, debidamente acreditados, que corroboren la veracidad del testimonio, especialmente cuando la declaración de la víctima sea la única prueba de cargo.

Partiendo del previo análisis de estos presupuestos la prueba debe ser además sometida al canon de valoración que suministra la lógica y la experiencia de forma que pueda afirmarse que la conclusión probatoria es coherente al margen de la subjetividad del juzgador. Se llega así a una certeza objetiva...". ( STS 31/2019, de 29 de enero).

Como se indica en la STS 669/2017, de 1 de marzo: "...Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta sala viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración,pues la lógica, la ciencia y la experiencia, nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre [...] Es claro que estos módulosde valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar,desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunciónde inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-2; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras)...".

Añade la sentencia del Alto Tribunal que :"...No obstante, también tiene advertido este tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tiene un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio.Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4) ...".

No es preciso recordar que, conforme a una pacífica, abundante y conocida jurisprudencia, el testimonio exclusivo de la víctima de delitos de cualquier naturaleza, pero especialmente de los de índole sexual, por su habitual comisión en circunstancias de clandestinidad, puede constituir una actividad probatoria hábil para enervar la presunción constitucional de inocencia.

Reiterada jurisprudencia viene admitiendo como prueba valida las manifestaciones del testigo víctima de agresiones sexuales y la posibilidad de que sea el testigo único de los hechos porque, generalmente, son actos que se realizan fuera de la vista de otras personas que puedan luego dar noticia de ellos, quedando como solo testigo excepcional la persona que los sufre y es víctima.

Como se refiere en la STS 1.346/2.002 de 18 de julio "... la declaración de la víctima no es prueba indiciaria, sino prueba directa. Ha sido admitida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la de esta Sala (Entre otras muchas SSTC 201/89, 173/90, y 229/91 y SSTS 706/2000 y 313/2002).

No solo los delitos contra la libertad sexual, sino otros muchos, se cometen en circunstancias de clandestinidad en las que el único testigo con el que puede contar el Tribunal es precisamente el de la víctima. Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba...".

Como pautas útiles o reglas de experiencia para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba se ha exigido la ausencia de incredibilidad subjetiva del denunciante derivada de las relaciones acusador/acusado ( en este sentido la STS 480/2016, de 2 de junio, refiere que "...la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental o edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de la relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para genera certidumbre)..."; verosimilitud del testimonio, es decir la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse y persistencia en la incriminación, que supone ausencia de modificaciones esenciales, concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, y coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes ( SSTS, 15/04/2004,23/09/2004, 20/07/2006 y 10/07/2007 entre otras).

Si bien es cierto que nadie "... debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad..." ( STS 419/2.005, de 4 de abril), también lo es que el testimonio del denunciante víctima, insistimos que apto por sí sólo para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/00, 104/02 y 470/03, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94 y 16/00, entre otras muchas), debe gozar de las suficientes garantías de verosimilitud que permitan al Tribunal obtener del mismo la certeza precisa para dictar un pronunciamiento de condena.

Es sin duda un supuesto de valoración complejo y difícil, que deberemos resolver apreciando las manifestaciones de la víctima en cada caso, lo que ha dicho y como lo ha dicho, sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas en su declaración, contrastándolas con las anteriormente depuestas en su caso, y lo constatado por otros medios de prueba.

Pues bien, hemos presenciado en el acto del plenario la declaración del procesado y la de la denunciante, así como, lo referido por la persona que le auxilió, su amiga, y los agentes que acuden a la llamada de emergencia, y especialmente, el agente que llevó a cabo el estudio de las cámaras de seguridad y efectuaron las averiguaciones del persona del conductor del vehículo, y los peritos propuestos y practicada, de forma conjunta, sobre la identificación del perfil genético de las muestras extraídas indubitadas de la denunciante, sometidos a contradicción, que nos llevado al convencimiento de que se produjo por parte del procesado la realización sobre la denunciante de los actos de agresión sexual con violencia, y las lesiones, sin que la hipótesis alternativa a la imputación no resulta razonable, sin que tengamos duda alta de certeza objetiva, y descartamos en este caso el deber de dudar como garantía de la presunción de inocencia ( STS 67/2018, de 7 de febrero).

CUATRO. -En orden a la valoración de la prueba practicada en el plenario, bajo los principios de inmediación, contradicción, y defensa, hemos oído lo manifestado por el procesado, quien asegura que lleva dieciocho años en España, trabaja en el campo y que no ha trabajado de taxista pirata, ni el día 18 de mayo de 2024 estaba como taxista en la calle Sociológica, ni menos ha utilizado el vehículo Volkswagen Passat NUM017. Sin que conociera a la denunciante. Y en su declaración de instrucción, sólo manifestó que vive en Peñaranda y tiene mujer y dos hijos en España, y se encontraba de vacaciones en Finlandia de donde se disponía a regresar el 30/09/1024, por lo demás se ha acogido a su derecho a no declarar.

Por otro lado, hemos contado con el testimonio de Melisa., el cual ha sido prestado, con la afectación emocional inherente al relatar de nuevo de lo sucedido, pero con serenidad, convincente, otorgando explicaciones a todo lo que se le preguntó, con lo que podía recordar, de forma rotunda y persistente, sin contradicciones con lo que ya había venido declarando, sin que atisbemos, datos de incredibilidad en su testimonio, no sólo, por verse corroborados con datos periféricos, como el parte de lesiones, el resultado del examen del Forense y el resultado de la analítica de las pruebas, que confirman la penetración vaginal sufrida en esa mañana del día 18 de mayo de 2024 en el cauce del canal del arroyo del Tamarguillo.

La víctima nos ha relatado el acto de imposición, de una relación sexual no consentida por ella, a la que fue sometida por el procesado, con un tipo de violencia, que habremos de calificar más adelante.

El modo de suceder los hechos, tal como se han dado por probados, se extraen, básicamente, del testimonio de la víctima Sra. Melisa., prestado en el juicio con todas las garantías y valorado, por tanto, como prueba de cargo.

Este testimonio ha sido claro, lógico, preciso, coherente y persistente a lo largo del proceso y no existía antes de lo sucedido, causa alguna que motive razones espurias para hacerlo, pues ni se conocían con anterioridad el procesado y la denunciante, careciendo esta de razones para faltar a la verdad en su relato. Y, si bien, la Defensa puso el énfasis en un posible relato distorsionado de la realidad por el estado de embriaguez que presentaba aquel día. La señora, efectivamente, no ha negado su consumo excesivo de alcohol previamente a ocurrir los hechos, y lo confirma la extracción de sangre llevada a cabo a la misma en el Hospital y analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, arrojó una tasa de 1,72g/l de alcohol en sangre, como consta al folio 689 bis. Pero dicha ingesta aún siendo significativa y apreciable a simple vista como indicó la amiga y admitió la propia denunciante, (o la PL de Santiponce que depuso, no así le llamó la atención el Sr. Florencio) no por ello, no sabía lo que hacía, lo que sucedía a su alrededor, para distorsionar la realidad. Las facultades no las tenía anuladas, ni limitadas para no saber dónde estaba y lo que le hacían terceros. De hecho, la persona que le auxilió, la agente de la Policía Local que se personaron al poco de ocurrir los hechos, no apreciaron que la denunciante estuviera tan embriagada como para no darse de cuenta de nada, todo lo contrario, como veremos.

Debemos atender a las declaraciones que prestó la señora ante la Policía en el hospital, luego en su domicilio relatando lo sucedido, pues la del Juzgado de Instrucción mantiene el relato en esencia de esas iniciales y amplias manifestaciones, y a las que se volvió a remitir en el acto del plenario, pues, la propia señora reconoció que en esos días tenía más frescos sus recuerdos.

4.1.-En el plenario, nos volvió a referir que saldría de la Discoteca, sobre las 6 o 7 de la mañana, que no lo sabe, pero estaba amaneciendo, y que, para irse a su casa, con su amiga Rafaela (a la que alude en otras ocasiones en las diligencias como María Inmaculada), decidieron coger al azar uno de los coches, que estaban estacionados frente a la Discoteca Sin Límite, pues el trayecto lo cobran más barato. Ellas se montan pensando que él era un taxi pirata. Su amiga al final se quedó fuera del taxi, y ella se quedó sola en el taxi, pero le dijo Rafaela al taxista que la llevara a su domicilio en la DIRECCION001. La amiga no se va con ella porque el sobrino estaba con una discusión por lo que se quedaba con él. Ella le dijo que la llevara a Los Pajaritos, el conductor no le dijo nada.

Se da cuenta que "la llevaba fuera de la Ciudad" y la "llevaba al campo", comenzó a decirle "para, para", gritando que parase, sin que el conductor le dijera nada, sólo aceleró el coche, a lo que ella intentó abrir la puerta del coche, pero no podía hacer nada, tenía mucho miedo. La lleva a un sitio que no conoce, para el coche, y muy agresivo con ella, la saca del coche por los pelos, arrastrándola a un canal con agua sucia; había un puente y fue casi debajo del puente dónde ocurrió. No puede recordar si cayó, pero sí que le metió la cabeza en el agua sucia, pues tenía el agua hasta la cintura; ella le pedía al hombre que no le hiciera daño, le había roto el pie, ya no podía sentir el pie, ya no podía defenderse, "pudo conmigo" y fue en el agua donde la violó, pero antes le dijo "o te quedas quietas, o te tranquilizas, o vienen seis más". En ese momento fue cuando ella ya no podía más, "me rindo" "yo ya no puedo", después, fue cuando la violó dentro del agua, añadiendo que hizo lo que tenía planeado, pues seguramente lo tenía planeado.

Nos dijo en el plenario que "siempre fue muy bruto conmigo" "me daba golpes en toda la cara". No sabe en qué momento le rompió el pie. Le piso el tobillo, no recordando bien cuando lo hizo, pero ella, cuando lo tenía encima suya, (el hombre) era muy grande, ella intentó ponerse de pie, pero ella no podía poner el pie, no sentía el pie.

Ella se rindió, ante las palabras que le dijo de que iban a venir seis más, y como no sentía el pie, ya no reaccionaba, e hizo todo lo que hizo el sujeto, estando en todo momento dentro del canal, no tumbada, sino apoyada, de pie, ella no sentía su pie, en el canal.

Recordó en el plenario que cuando se marcha de allí le indica "a ver como sales de esta".

No pudo especificar o recordar la señora si el procesado se marchó del lugar ante la presencia del hombre que le auxilió.

Especificando que, si bien ella había bebido y estaba un poco mareada, sí que recuerda todo.

En su relato ante este Tribunal la señora explicó cómo desde que ella se da cuenta, al levantar los ojos del móvil, que el taxista llevaba una dirección que no era la de su casa, dirección al campo, sintió miedo, pues no paraba el coche, pese a lo que le decía, e incrementaba la velocidad, por lo que ella, gritaba, pidiendo auxilio y ella intentó abrir la puerta y se agarró al reposacabezas, y no podía hacer nada, tenía miedo; si bien el matiz de que sacara medio cuerpo por la puerta del coche, no lo recordaba en el plenario, pero así lo indicó en sus primeras declaraciones. Las palabras, si las recordaba en el plenario que gritaba "socorro, me quiere matar,".

4.2.-En esencia este testimonio es reiterativo del que hizo ante la Policía y en el que se ratificó ante la autoridad judicial, y en el plenario se ratificó en sus anteriores declaraciones pues lo tenía todo más reciente.

Constan otro tipo de manifestaciones que se recogen en el atestado en los momentos iniciales, sin que realmente consten que fueran realizadas por la Sra. Melisa, por lo que sólo atendemos a la declaración en calidad de testigo prestada, previo apercibimiento del delito de falso testimonio, y que constan una primera en el Hospital el día 22 de mayo y una segunda el día 29 de mayo, que era referida a preguntas sobre la descripción del sujeto.

En fecha 22 de mayo de 2024se le tomó declaración a la Melisa en el Hospital (consta esta declaración en distintos folios de la causa, la fotocopia manuscrita, otras los originales, y otras la mecanografiada, obrante, entre otros, a los folios 82-88, 94-97, 176-182), llevada a cabo por la Policía Judicial del Grupo UFAM, a las 12:12 en el Hospital Universitario Virgen del Rocío. Esta primera declaración se realiza como valor de denuncia a los efectos del art. 191 del CP.

En esa declaración después de relatar donde estuvo de copas con su amiga, dice que salió de la Discoteca Sin Limite sobre las 06:00 horas del día 18/05/2024 ( aunque la señora no sabe bien la hora que era, y podía sr las siete), indicó que se montaron en los coches que aparcan habitualmente en la puerta, los cuales ejercen de taxi pirata cobrando 10 euros por el trayecto; que se montó en el primero que vio, correspondiendo a un turismo tipo monovolumen, viejo, gris, sin poder aportar más datos al respecto. Ella se puso a wasear en el móvil haciendo tiempo para que se subiera su amiga María Inmaculada -se refiere a la testigo Rafaela- , si bien al encontrarse un poco mareada por haber consumido alcohol en la Discoteca, no se dio cuenta que el conductor había emprendido la marcha, por lo que le indicó que parase el vehículo, haciendo caso omiso a las indicaciones. Aclara que al ver el trayecto que estaba cogiendo el conductor no era el de su domicilio, si bien no puede recordar cuál fue el utilizado desde la calle Sociología- en la que se ubica la Discoteca- comenzó a ponerse nerviosa y le indicó que parase, propinando patadas, puñetazos en las puertas, zarandeando el sillón del conductor, al encontrarse sentada detrás. Que ante esto el conductor comenzó a acelerar la velocidad, no parando en ningún momento por lo que no pudo saltar del vehículo.

Que a la altura de un puente paró el vehículo el conductor, salió rápidamente, abrió la puerta de atrás y la cogió a ella con gran violencia de los pelos arrastrándola hacia el exterior y tirándola al suelo hasta el Canal. Recuerda de ese lugar que había un pequeño puente cerca un canal, sin corriente, con un metro de agua aproximadamente.

Aseguró Melisa que tenía mucho miedo y creía que la iba a matar debido a la agresividad que utilizaba ese individuo.

Una vez dentro del canal se produjo un forcejeo entre ambos, en el cual, ella intentaba escapar, a lo que consiguió zafarse del individuo y nadar varios metros, si bien el individuo la alcanzó, la cogió de los pelos y le hundió la cabeza en tres ocasiones, intentándola ahogar. Acto seguido, la arrastró al exterior del canal por los pelos, recordando que casi no sentía las piernas debido al esfuerzo que estaba realizando para escaparse del mismo, pues tenía miedo por la situación, ya que creía que le iba a matar debido a la violencia que estaba ejerciendo sobre ella.

Una vez tirada en el suelo, el individuo la amenazó mientras le pisaba el tobillo "o te quedas quieta... porque ahora viene seis más",momento en que ella no sentía el pie, y realmente pensaba que la iba a matar y, decidió dejarse llevar y que pasara lo que fuese, la situación era agonizante.

Acto seguido, siguió relatando, que este individuo le quitó el pantalón corto que llevaba y la ropa interior, y la penetró por la vagina con su penetodo esto en el borde del canal con medio cuerpo dentro y medio cuerpo fuera del agua. Que mientras se daban estos actos sexuales ella no paraba de pedir auxilio y solicitar que no le hiciera daño.

Que en un momento dado una persona que pasaba por el lugar llamó la atención del denunciado, a lo que desistió en su actitud, salió del canal, y le propinó un fuerte golpe a ella en una de las heridas provocadas por el forcejeo en el hombro izquierdo, a la vez que le decía "a ver como sales de aquí",montándose acto seguido el individuo en el vehículo, quedándose ella dentro del canal, sin poder salir, debido al estado de ansiedad en el que se encontraba y las lesiones del tobillo y no tener fuerza debido al fuerte forcejeo mantenido con el denunciado.

"Que acto seguido se personó el hombre que llamó la atención al denunciado y la auxilió".

Esta declaración fue tomada por el agente de la PN de la UFAM NUM012 quien se ratificó en el plenario en su intervención.

La Sra. Melisa dio autorización a la policía para realizar un reportaje fotográfico de sus lesiones, y así constan su consentimiento, y las distintas lesiones provocadas por el autor, sin que la denunciante pudiera especificar cuando se produjeron cada una de ella debido a los nervios ya que lo único que pensaba era en escapar porque creía que la mataba.

4.3.-El estado en que aprecia a la denunciante, la persona que le auxilia, el Sr. Florencio, lo describe en su primera declaración (folio 107 ss.), asegurando que tras ver como vuelve el vehículo a toda la velocidad, momento en que pudo verle de frente y perfil que se trataba de un varón de unos 40 años, de complexión fuerte al tener el cuello ancho, con la cabeza con pelo muy corto color castaño claro, sin barba y tez clara, facciones con cara redonda, pudiendo ser europeo, alto y grueso.

Al ir a buscar donde pudiera estar la chica, pues no sabía, si se le llevaba de vuelta o seguía allí, al llegar a la parte de abajo y girar a la derecha dirección a la puerta de acceso al Club, al pasar por encima del puente del canal, hacia su izquierda observa en el centro del canal a la chica con el agua hasta la zona baja del pecho, gritando y haciendo aspavientos por lo que él deja su coche a dos metros de la cancela y se baja del coche, (siendo el lugar en que lo hace se aprecia en la foto del folio 111 de la causa).

La chica gritando le dijo "me han violado tres veces, me ha dicho que va a volver a por mí, quiero que venga la Policía". Tras bajarse del coche, al girar la vista hacia el puente, observa como hay dos zapatillas de deportivas dispersas por el puente, así como los calcetines, ubicándolos los efectos en la foto tercera del folio 111, que se tomó el día en que llevó a cabo la reconstrucción de los hechos de este testigo con la Policía.

El testigo procede a bajar a la zona del canal por la parte más cercana a la cancela, acercándose a la chica para calmarla y poder ayudarla a salir, a lo que se negaba diciendo "solo quiero que venga la Policía, que va a volver, que va a volver". Al cabo de unos minutos llegan los usuarios del Club y con la ayuda de una eslinga haciendo un lazo, que se lo pasa a la señora por las axilas, tira de ella y consiguen sacarla del agua, pudiendo observar que se encontraba desnuda de cintura para abajo, por lo que va a su coche y saca una manta y le tapan hasta llegar la Policía, quedando en la zona cementada del canal.

Uno de los agentes que acudieron al lugar refleja en el atestado que la persona tenía las rodillas y pies sangrando, a la vez que el pie derecho lo tenía en muy malas condiciones, muy inflamado, de color morado, sobre todo a la altura del tobillo, solicitando asistencia sanitaria. Lo que confirma la agente de la policía local de Santiponce que depuso en el plenario, que encuentran a Melisa., en el cauce, que este tiene una altura de unos dos metros (dijo que era de su altura), y hay que bajar por el puente al cauce; que la señora tenía el tobillo muy afectado, arañazos, sin ropa en la parte de abajo, decía que la habían violado, que la habían intentado ahogar; especificando que donde la hallaron era una zona poco accesible, la parte más complicada, y no es una zona habitual de paso.

Si a lo anterior se le suma las lesiones de las que inmediatamente es asistida en el Hospital con múltiples erosiones por todo el cuerpo, excoriaciones, abrasiones propias del arrastre, daños en el tobillo y más concretamente fractura del calcáneo de la que la tienen que operar.

Se ve corroborada la penetración vaginal, no sólo con la declaración de la denunciante, sino que contamos, con el análisis de las muestras biológicas que se le tomaron a la misma en el Hospital unas horas después de lo sucedido, por el Médico Forense, tanto de la zona vulvar, vaginal, anal, lavado vaginal, de la herida del costado izquierdo, de las uñas de las manos de la señora, resultando positivo el resultado de un perfil genético en los hisopos de la zona vaginal del que se observan en el microscopio espermatozoides, y que el resultado del perfil genético se corresponde con un varón. Como se extrae del informe pericial de la Brigada de Policía científica que depuso en el plenario.

4.4.-Con todo estas pruebas sólo se puede llegar a la conclusión de que la denunciante fue violada por el conductor que la llevó al canal del arroyo del Tamarguillo, y la violó, previamente a emplear intimidación más que suficiente, pues, desde que arrancó el vehículo, hasta que la señora detecta que se alejaban de la Ciudad y se dirigía al campo, y sabiendo que no era la dirección de su casa, se pone nerviosa, comenzando a gritarle que parase, comenzando el miedo de la señora más que justificado, pues, temió que la iba a matar, pues no paraba el vehículo, todo contrario, aceleraba, iba muy rápido. Tan rápido circulaba que no podía tirarse del coche, pese a que lo intentó en varias ocasiones, lo que se observa en las cámaras de seguridad de la SE-20 donde se aprecia el vehículo que había tomado en la puerta de la Discoteca Sin Límite, con una persona con medio cuerpo fuera con la puerta trasera izquierda abierta, y se observa ese vehículo circulando en varios tramos de esa guisa, la misma, que el Sr. Florencio observó cuando se introdujo el vehículo en la zona de servicio.

Coincidiendo las manifestaciones que refiere la señora, quien aseguró gritar desesperadamente, pidiendo socorro, socorro, que me matan, con las mismas frases que escuchó el Sr. Florencio cuando pasó a gran velocidad el vehículo con la puerta trasera izquierda abierta y con medio cuerpo fuera.

Estado, previo a la violación, que se llevó a cabo en un clima de extrema intimidación, hasta el punto, que la señora, siempre aseguró que la mataba, tenía mucho miedo, porque no decía nada, y pese a que le pedía que parase, no lo hacía, sino que aceleraba, y además, la llevaba a un sitio no habitado, al campo, no conocía de nada, era un hombre fuerte. Circunstancias todas ellas que explican que lógicamente estuviera con pánico, miedo, las que aprovechó para llevarla al puente del arroyo El Tamarguillo, bastando con ese previo actuar, para configurar el tipo penal del art. 179.2 del CP del que viene acusado imputado.

Además, a esa intimidación, consideramos que concurre la extrema violencia, antes de la violación, como exponemos a continuación.

QUINTO.-Las conductas previstas en los apartados anteriores, serán castigadas en el caso de 179.2 que se cometiere el acceso carnal empleando violencia o intimidación, se impondrá las penas de prisión de 12 a 15 años cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: art. 180.1.2ª CP según redacción LO 4/2023, de 27 de abril vigente a la fecha de los hechos, cuando la agresión sexual vaya precedidao acompañadade una violencia de extrema gravedad que se desvincula de las notas de particularmente degradante y vejatoria, una violencia caracterizada por su especial intensidad. Además, cuando los actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

La violencia extrema se incorporó a nuestro Código Penal con la LO 10/2022 y se ha mantenido con la actual reforma, pues anteriormente sólo se contemplaba el empleo de violencia o intimidación con carácter particularmente degradante o vejatorio, y ahora, además, se añade que la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia extrema.

Violenciaque puede calificarse, en términos normativos, de extremagravedad atendiendo tanto al modo de producción, a la cantidad de energía criminalempleada, como propinar multitud de patadas y puñetazos cuando la víctima se encuentra tumbada en el suelo después de haber sido empujada- como a la gravedad y pluralidad de las lesiones producidas y los riesgos específicos de que se hubieran producido resultados lesivos aún más graves.

El subtipo exige que la agresión sexual venga "precedida o acompañada" de una violenciade extremagravedad. La fórmula empleada desliga el fundamento de la agravación de todo elemento de idoneidad o funcionalidad comisiva. El mayor desvalor se funda en la identificación de una mayor crueldad, de un propósito de mayor lesión de los bienes jurídicos más personales que se ven comprometidos en el curso de una agresión sexual. Precisamente, el uso del participio "acompañada" permite, en su significado literal -2ªacepción de la RAE del verbo acompañar-, considerar concurrente dicha agravación cuando la violenciade extremagravedad se "agrega" al acto de agresión sexual.

Supuesto que se dará cuando se identifique un mismo contexto de producción en el que la violencia extrema se emplea contra la víctima sin solución de continuidad al acto de agresión sexual. El "continuum" entre los actos sexuales y el empleo agregado de una extremada violenciaaumenta significativamente el desvalor de la propia agresión sexual, conformándose así el hecho típico global. ( STS 709/2023, de 28 de septiembre).

Tampoco se exige que la violencia,si es de extremagravedad, reúna las notas de vejatoria o denigrante para su estimación.

No se puede castigar más de lo previsto en el tipo básico cuando la violenciaempleada es la estrictamente necesaria para cometer el atentado contra la libertad sexual. Un simple exceso cuantitativo en el empleo de la violencianecesaria no justifica la hiperagravación de la conducta, sin perjuicio de que dicho exceso no cualificante pueda proyectarse en el juicio de punibilidad.

Como indica la STS 61/2025, de 30 de enero ,"...Partiendo de lo declarado probado, y sin perjuicio de la violenciaempleada para empujar, asir, inmovilizar, voltear y penetrar reiteradamente a la Sra..., el recurrente empleó otra violencia desprovista de sentido, intensa, inusitada, idónea para generar un peligro concreto de causación de lesiones de particular gravedady, significativamente, desconectada de una evidente funcionalidad comisiva. Esta no puede hacerse depender exclusivamente del plan criminal del autor. La violenciano puede calificarse de necesaria porque el victimario decida prolongar o repetir indefinidamente ataques a la indemnidad sexual de la persona victimizada, con un efecto de cosificación extrema.En el exceso se produce también un punto de ruptura de la funcionalidad de la violenciaempleada que, desde ese momento, ha de computar para medir su gravedad a los efectos del subtipo del artículo 180.1.2º CP. ..".[...] Atendiendo no solo a la dinámica comisiva y a sus evidentes rasgos de exceso, sino también a la pluralidad de las lesiones producidas y, muy en particular, a los riesgos específicos de que se hubieran producido resultados lesivos mucho más graves. La extremagravedad de la violencia,como presupuesto de agravación, no exigeproducción de resultados extremadamentegraves, como parece sostener el recurrente en su motivo. Basta, entre otros indicadores, el peligro, como anticipábamos, de que se produzcan...".

Continúa indicando la mencionada Sentencia, que "...el exceso de violenciay su extremadagravedad se decantan en términos autoevidentes de la brutalidad con que se desarrolló la dinámica comisiva. No parece cuestionable que con el empleo de tanta violenciael recurrente no solo alcanzó el objetivo de lesionar la libertad sexual, sino que activó un mecanismo absolutamente idóneo para ahondar en la humillación. La experiencia de privar la disposición sobre el propio cuerpo mediante formas de violencia extremao especialmente cruel constituye el modo más profundo de negar el reconocimiento de la condición humana. Provoca un grado de humillación que, casi siempre, incide destructivamente en la propia autorreferencia, en la autoestima personal con más profundidad que cualquier otra forma de menosprecio...".

Este tipo penal de violaciones brutales en su forma y modo de ejecución que llegan hasta la agonía como expresó Melisa a la policía, no podían ser incluido en el tipo agravado de violencia vejatoria o denigrante, pues no siempre la extrema violencia se complementa con esos adjetivos. A la fecha de estos hechos si estaba vigente este tipo agravado para aquellas acciones previas o simultáneas a la violación brutales, salvajes y que exceden con mucho de la necesaria para llevar a cabo la violación.

Discuten las partes la aplicación de este tipo agravado, sin embargo, de las pruebas practicadas y que hemos examinado podemos asegurar que se aprecia en la conducta del procesado las características propias de esa extrema gravedad desplegada sobre la denunciante, pues, además de meterle el miedo por el cuerpo -exageradamente- por la forma de conducir, añade que, nada más llegar al puente, la sacó arrastrando del vehículo, de tal forma que perdió la señora sus zapatillas, sus calcetines, la lleva hasta un canal, casi dos metros más abajo, además de darle golpes por el cuerpo, la introduce en el canal, de dónde la señora trata de salir, pero la vuelve arrastrar, tirándole de los pelos, la golpea y le hunde la cabeza en tres ocasiones dentro del canal, que según refiere la denunciante la intenta ahogar, la saca por los pelos y la levanta o incorpora un poco, sin estar de pie, pisándole el tobillo, diciendo "o te quedas quieta, porque ahora vienen seis más", rindiéndose la señora al no sentir el pie, no quedándole fuerzas; y ante el miedo de que la iba a matar con esas amenazas, es cuando procede a quitarle el pantalón corto y las bragas, la penetra vaginalmente, eyaculando, todo ello sujetándola con medio cuerpo dentro del agua y con la parte superior fuera, para finalizar, antes de marchar, a golpearle en la herida abierta que le había producido en el hombro izquierdo, (que se observa en el reportaje fotográfico) diciéndole "a ver como sales de aquí".

La violencia empleada, así como la intimidación, superan con claridad los niveles propios de delito agravado básico, al caracterizase la acción del procesado de una conducta excesivamente brutal, salvaje, no necesaria para la ejecución de la violación, pues ni meterle la cabeza en el agua, ni arrastrarla por los pelos, que dada la envergadura del sujeto, la pudo llevar en brazos a donde quisiera, ni meterle miedo de que le iba a hacer daño después, ni pisarle el tobillo para quedarse quieta. De tal forma, que cuando se acercó el Sr. Florencio (a quien calificó de su ángel), la señora estaba con mucho miedo, con pánico, creyendo que iba a venir a matarla, y sólo quería que llamara a la Policía. Pero, además, después de la violación no precisó seguir utilizando violencia contra la señora, propinándole golpes al salir del canal en una de las heridas.

El exceso connatural a toda violación por parte del procesado fue extremo; la descripción fáctica permite apreciar que la denunciante fue sometida durante el tiempo que duró la agresión a una situación en la que la violencia e intimidación ejercidas no solo permitieron la agresión sexual en sí misma, sino que la excedieron mediante una serie de amenazas, intimidaciones, causación de lesiones, metiéndole la cabeza debajo del agua, arrastrándola de los pelos por un terreno abrupto, pisándole el cuerpo, que el autor lo realizaba simultánea y sucesivamente, antes y después de la penetración, colocándola por lo tanto bajo una violencia innecesaria que no puede ser calificada sino como especialmente de brutalidad, de extrema gravedad, superando así esa misma naturaleza que cualquier acto de violación ya lleva consigo.

En consecuencia, debemos incluir los hechos probados en el tipo superagravado del art. 180.1.2ª del Código Penal actual y vigente a la fecha de los hechos, tal como ha calificado la acusación particular.

SEXTO.-La participación del procesado en los hechos probados es negada, considerando la defensa que si no fuera por la Prueba de ADN ilícita se carecían de pruebas para llevar a cabo su detención y realizarle la toma de muestras.

Sin embargo, consideramos, que por parte del Juzgado de instrucción contó con pruebas suficientes para ordenar la detención del procesado aún sin contar con la prueba de ADN de 2009, partiendo de la testifical de la denunciante, los datos aportados por la persona que le auxilió, el examen de las cámaras de seguridad efectuado por la policía, que determina la matrícula y modelo del vehículo, que ha sido utilizado por el acusado, que ha sido reconocido en fotos por la denunciante, la declaración de ésta, y el resultado positivo del análisis de las muestras biológicas de la misma. Datos estos que bastarían para la detención del procesado, cursada ante la fuga emprendida por el mismo día después de los hechos, del territorio español, hasta que fue hallado en Finlandia, en virtud de la orden Europa de detención dictada en esta causa.

Lo intentaremos expresar a continuación con la mayor claridad posible.

6.1.-En primer lugar, contamos con el testimonio de la denunciante, que a lo largo de sus declaraciones fue preguntada por el autor de los hechos, manifestando que era la primera que lo veía y que si lo volviera a ver lo reconocería sin género de dudas y las características físicas eran: varón, de unos 1,85 cm de altura, de complexión normal pero barrigón, pelo canoso (pelos negro y blancos) con poco en el cuello y corto, barba canosa, arreglada y corta, cree que de nacionalidad marroquí, con la cara un poco gordita, vestía camiseta gris clara o rosa claray pantalón vaquero largo. Descripciónque antes de tomarle declaración oficial la Policía, ya había ofrecido a las distintas fuerzas actuantes.

En la segunda declaración policial llevada a cabo, el 29 de mayo de 2024,en la que se ratifica en el Juzgado, vuelve a mantener lo que indicó anteriormente, recordando que tenía barriga y se le notaba el ombligo sobresalido por la camiseta. Negando que se hubiera confundido con otra persona, lo que vuelve aclarar en el plenario, al mandar una foto a su amiga Rafaela, que había encontrado en redes sociales, que se parecía, pero que no era la persona, como tampoco, otra persona que vio en la calle al salir del hospital, pues se parecía al sujeto; ella tenía miedo de que le hiciera daño ya que le dio su dirección, persistiendo el miedo después de los hechos.

En el plenario, a preguntas del Letrado de la Defensa, insistió en que ella no se confundió con otra persona, que esa fue una conversación con su amiga, quien hizo mal en mostrarlo, sin que ella le dijera que ese individuo era el autor.

La señora Melisa cuando relata cómo la llevó al canal, y cómo la penetró vaginalmente, asegura que lo tuvo todo el tiempo encima de ella, que le vio la cara, se quedó con la cara. Lo que siempre ha indicado, desde el inicio de la investigación, e insistió en el plenario. Asegurando en todo momento que era un hombre grande, gordo, de pelo canoso, un poco de barbilla, canosa, de cuerpo grande.

Se llevó a cabo un reconocimiento fotográficoen la Policía en fecha 4 de junio de 2024 (folio 123 o folio 250), en la que la Sra. Melisa. reconoció sin género de dudas a Sixto, firmando en esa foto como el autor de los hechos.

Explicó en el plenario que la Policía le exhibió varias fotos, y ella indicó a la persona; ningún Policía le dijo que señalara una concreta foto, ni la Policía le dijo que era una foto concreta. Ella identificó nada más verlo a la persona estampado su firma, sin género de dudas, pues tuvo tiempo su cara delante suya mientras lo tuvo encima mientras la penetraba.

En el acto del juicio oral se ratificó en el reconocimiento fotográfico que hizo en la Policía.

Asimismo, la Policía le exhibió una foto que había obtenidode la cámara de seguridad de la Discoteca Amazonasque recogía lo que sucedía a la altura de la Discoteca SIN Límite, donde se situaron aquella noche unos vehículos, y en concreto, le exhibieron una foto de un hombre al lado de un coche gris, cuya envergadura física, la altura, lo grueso, y la camiseta que llevaba de color rosa, aseguró la señora que coincidía con el sujeto que la violó (folio 129 se encuentra el fotograma que le exhibe de la cámara de seguridad tomado a las 09:15 horas del 18/05/2024, si bien como diremos hay un desfase horario, igual foto en color al folio 259 con la firma original) .

La policía destaca que al ver la señora la composición y al identificado se le saltan las lágrimas, recordando algunos aspectos de los hechos ocurridos. Y, así lo confirma en el plenario el agente NUM024, que llevó a cabo esa diligencia de reconocimiento.

En el acto del juicio oral, se ratificó en el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial.

Posteriormente, efectuó una rueda de reconocimiento judicial enel Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, en fecha 6 de noviembre de 2024 que se hacía por videoconferencia con el Centro Penitenciario de Soto del Real, en el que se encontraba el procesado ingresado por esta causa, y que fue grabada en DVD unido a la causa al folio 561, que se aprecia unas imágenes nítidas, donde se aprecian los cinco componentes la rueda siendo el procesado el número NUM025 a quien la Sra. Melisa. no reconoció, sino al número NUM026 de la rueda.

6.2.-La amiga que acompañó a la denunciante de fiesta aquella noche, Rafaela, y que salió con ella a coger uno de los vehículos allí existentes, si vio al conductor que hacía de taxista, pero lo tuvo menos tiempo a la vista. Ofreció igualmente una descripción del sujeto como varón de 50 años, cara redonda, hundida por el cuello con papada, cuello ancho, alto, pero sin saber la altura al estar sentado, barrigón, gafas de vista, pelo gris moreno abundante, con canas con la parte frontal donde le falta y más denso en la parte trasera; barba de un centímetro morena con canas, moreno de piel, ancho de hombros, polo de manga corta color oscuro, azul o negro, con rasgos árabes. Aseguró que si lo volviera a ver lo reconocería.

También realiza un reconocimiento fotográfico en sede policial el día 5 de junio de 2024 (folio 130), donde reconoce al procesado como la persona que conducía el taxi ejerciendo de taxista pirata, recordando al enseñarle la foto que la camiseta del sujeto no era azul sino era clara, que por su estado de embriaguez y excitación por la disputa con lo de su sobrino, no se acordaba bien.

En el plenario manifestó que no lo reconocería, lo vio, pero no se fijó bien en la cara, y no recordaba el reconocimiento fotográfico en la Policía, no se acuerda de ese reconocimiento, descartando que la policía le hubiera inducido, le enseñaron varias fotos de varias personas, no recordando si en color o en negro. Si recuerda que el vehículo era gris, pero no marca, ni modelo, ni matricula. Tampoco se acuerda del reconocimiento en el Juzgado de instrucción, solo que no estaba segura, y señaló al que más se parecía, pero dijo que no estaba segura de que fuera él. Tampoco recordaba que fuera el coche de la foto 480-481 en el que se montó.

6.3.-La persona que acude en auxilio de Melisa., el Sr. Florencio, lo describe en su primera declaración (folio 107 ss.), asegurando que tras ver como vuelve el vehículo a toda la velocidad, pudo verle de frente y perfil, que se trataba de un varón de unos 40 años, de complexión fuerte al tener el cuello ancho, con la cabeza con pelo muy corto color castaño claro, sin barba y tez clara, facciones con cara redonda, pudiendo ser europeo, alto y grueso.

Sin que pudiera llegar a reconocer ninguna foto, pese a que se las enseñaron no llegó a reconocer a nadie al 100%.

En el plenario, aseguró que captó ciertas facciones cuando pasó derrapando. Preguntado en el juicio si reconocería al procesado, afirmó que la persona ha engordado bastante, ha cambiado, que no podía decir que era el mismo sujeto al cien por cien.

6.4.-Con estos reconocimientos fotográficos, se confirman que las características físicas que describieron las dos mujeres, unido a las facciones que recordaba el testigo, vienen a coincidir con las del procesado que tenía el día de los hechos, visto el fotograma del sujeto al lado del vehículo gris que reconoce la denunciante, por su complexión y vestimenta, si además, el aspecto físico del procesado que presentaba el día de los hechos, era similar al de la foto del archivo policial, y su aspecto físico que aparentaba era similar al de su pasaporte en el año 2009 cuya fotocopia se une por la Guardia civil el día de la detención en que le toman las muestras.

Asimismo, la denunciante, contó con tiempo suficiente, por lo menos más de media hora para quedarse con los rasgos del sujeto, de hecho, insiste que tuvo su cara delante y se quedó con ella. No escasos minutos como se dice por la Defensa, pues desde que se montó en el vehículo, por lo menos la parte de atrás y de perfil lo vio, por lo menos durante al menos 7 minuto (dura el trayecto desde la Discuta al puente), y desde la barrera en que pasa el vehículo hasta que regresa de nuevo en el coche, el Sr. Florencio indicó que sería unos 15 a 20 minutos. Tiempo suficiente para quedarse con una cara y no olvidarse de ella.

Es cierto, que en la rueda de reconocimiento judicial no llegó a identificarlo, siendo relevante que obedeciera al cambio de aspecto físico de forma notoria que ha llevado a cabo el procesado, pues si se observa el DVD del día de la rueda judicial, el procesado tenía el mismo aspecto que en el día del plenario, donde, apreciamos el cambio físico del procesado con respecto a las fotos de la policía, o la foto de su pasaporte a la fecha de 2009. Hoy carece de pelo, ni siquiera en las cejas, calvo, estando distorsionado su aspecto con un poco de barba y con canas, lo que lleva a un cambio de su aspecto físico que motiva la dificultad de su reconocimiento. Tampoco es contundente la foto de la puerta de la Discoteca, pues no se aprecian las facciones de la cara al portar una gorra el sujeto aun cuando la complexión física y la vestimenta es similar al sujeto activo.

La denunciante, en la rueda se decantó por la persona que aparentemente se parecía al sujeto que la violó, por lo grande, y era el que más se parecía a las fotos que ella reconoció, y tenía además un poco de barba. No era el único que tenía barba, también había otro sujeto, pero no era tan fuerte como el número NUM026.

La amiga, igualmente, de los cinco componentes reconoció al 3 por considerar que era el que más se parecía al autor.

El procesado trató en todo momento de cambiar su apariencia física e incluso llegó a la rueda con una gorra que le quitan.

Nadie que le enseñan la foto del procesado de esa rueda de reconocimiento y el actual, y el aspecto habitual anterior que tenía a la fecha de los hechos el mismo, puede llegar a identificarlo aun sabiendo que se trata de la misma persona.

Pero esto, no se ha probado por las acusaciones, ni se ha tratado de evidenciar el cambio físico del sujeto ahora con el que tenía el día de los hechos.

En definitiva, sólo contamos con un reconocimiento fotográfico ratificado en el plenario, y que sirvió de base para continuar la investigación policial contra el procesado.

6.4.1.-En cuanto a la aptitud de los reconocimientos fotográficos para desvirtuar la presunción de inocencia, en la STS 175/2018, de 12 de abril ,después de pronunciarse sobre la fiabilidad del reconocimiento visual y las cautelas que deben de adoptarse cuando la prueba de cargo consistiera exclusivamente en este medio de prueba, se hace constar que "...menor fiabilidad cuenta aún el reconocimiento fotográfico que es mera diligencia de investigación policial efectuada en los primeros momentos con objeto de encauzar las pesquisas para el esclarecimiento de los hechos, mediante la utilización de álbumes de fotografías de delincuentes habituales en la actividad criminal objeto de indagación; la cual, por sí misma carece de virtualidad probatoria, ya que va dirigida a obtener una identificación inicial de un sospechoso, quien tendrá que ser sometido a una rueda de reconocimiento judicial, con las garantías y formalidades establecidas en los arts. 369 y ss LECr ...".

Es cierto que el Tribunal Constitucionalen la sentencia 340/2005,de 20 de diciembre , otorgó al reconocimiento fotográfico en sede policial, introducido en el plenario a través de la ratificación del testigo, valor de elemento corroborador para otorgar eficacia a la otra prueba que con el mismo concurría, en ese caso la declaración de coimputado, si bien previamente señaló que "... el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso, judicial, por lo que, habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia.Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo, esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia "...".

En el sentido antes indicado también se pronunció la STS 28/2018, de 18 de enero al referir que "... de manera reiterada ha señalado esta Sala que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero solo alcanzan el nivel de prueba cuando el reconocimiento es realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos(por todas la STS 134/2017 de 2 de marzo y las que en ella se citan) ...".

En la STS 901/2014, de 30 de diciembre ,se indicaba que "como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador".

Asimismo, la STS 33/2025, de 23 de enero ,"...señalábamos en la sentencia núm. 51/2020, de 17 de febrero, con cita de la sentencia núm. 444/2016, de 25 de mayo, "los reconocimientos efectuados en sede policial o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, así como avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Los reconocimientos así obtenidos alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando se han realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien los ha realizado comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado." "...También explicábamos en la sentencia núm. 289/2020, de 5 de junio, que "El reconocimiento directo y sin ningún género de dudas ante el tribunal es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores."

Se indicaba también en la sentencia núm. 686/2018, de 20 de diciembre ,se decía que "El reconocimiento fotográfico en Comisaría, significa solamente una línea de investigación. La ley procesal penal permite, tras esa identificación, la práctica de una rueda de reconocimiento en fase de instrucción sumarial. Sin embargo, el reconocimiento en juicio es igualmente válido, conforme a doctrina reiterada de esta Sala Casacional, sin perjuicio de la conveniencia de la rueda de reconocimiento."

En la STS 708/2024, de 4 de julio ,que refiere la STS 314/2024, de 11 de abril, indica que: "En principio, conforme a la jurisprudencia constitucional y de esta Sala Segunda, el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso, judicial; pero de ser ratificado en el plenario y habiéndose realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación, existiría una verdadera actividad probatoria en el juicio oral; y sería suficiente para la vencer la presunción de inocencia ( STC 340/2005, de 20 de diciembre)", y en el motivo no se pone tacha alguna sobre cómo se llevó a cabo."

En definitiva, la víctima ratificó en el plenario los anteriores reconocimientos del condenado, de manera que, habiendo dotado el tribunal sentenciador de absoluta fiabilidad a su testimonio, ningún óbice cabe oponer a la valoración de estos como prueba.

6.4.2.-Indudablemente, el reconocimiento fotográfico sirvió de base para seguir con la investigación contra Sixto, y al ser ratificado en el plenario por la Sra. Melisa sin que se haya apreciado contaminación en la identificación de esa fotografía, puesto en plena contradicción de las partes, el testimonio de la víctima, al igual, que la forma de llevar a cabo la identificación del sujeto, teniendo Melisa tempo suficiente para haberse quedado con los rasgos de la persona procesada, pese a la situación de estrés emocional por la situación vida, recordaba muchos detalles, que descartan que su memoria se viera afectada por la previa ingesta de alcohol, ello, no quita, para que alguno detalles, no los recuerde, pero los que recuerda no apreciamos que se encuentre falseados o alterados en su realidad. La señora carece de motivos para faltar a la verdad, ni siquiera conocía al procesado, y siempre se ha reiterado en sus manifestaciones, por lo que careciendo su testimonio de tachas objetivos o subjetivas, consideramos más que fiable, y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia su testimonio reforzado con su reconocimiento fotográfico.

En definitiva, la víctima ratificó en el plenario los anteriores reconocimientos del condenado, de manera que, habiendo dotado el tribunal sentenciador de absoluta fiabilidad a su testimonio, ningún óbice cabe oponer a la valoración de estos como prueba.

SÉPTIMO.-Otro dato con el que se contó para la determinación de la identificación del procesado como el conductor del vehículo y autor de la violación, se extrae del testimonio del agente NUM013, quien se ratificó en el plenario sobre el visionado de las cámaras de seguridad de la DGT que llevó a cabo y que consta a los folios 453 y siguiente del atestado NUM008, así como el visionado de las cámaras de seguridad de la Discoteca Amazonas (sito en calle Sociología nº 12 ubicada en la misma calle del local SIN Límite), de las cámaras del Ayuntamiento de la Rinconada, unido a las averiguaciones del titular y usuario del vehículo.

Este agente también fue quien le tomó declaración a la Sra. Melisa en el Hospital, a los testigos, Sr. Florencio, Sra. Rafaela, reconstruye los hechos con el Sr. Florencio el 29 de mayo del 2024 con el consiguiente reportaje.

Todas estas diligencias llevadas a cabo y que constan reflejadas a los folios indicados, llevan a concluir, sin género de dudas, que el vehículo en el que se montó la denunciante para llevarla a su casa, se trataba del vehículo berlina de color gris, de la marca Volkswagen Passat con matrícula NUM017, y que se sitúa en el recorrido desde la puerta de la Discoteca en la que se aprecia cómo realiza el recorrido hasta que llega al lugar en que ocurren los hechos, coincidiendo con lo declarado por la denunciante y el testigo que la encontró. Este vehículo durante su recorrido se observa como la puerta trasera izquierda se encontraba abierta, y medio cuerpo fuera (en alguna secuencia se observa a una persona con más nitidez sin llegar a verse), en que el conductor habitual de dicho vehículo es Sixto, que fue identificado conduciendo por la Policía local de Sevilla el 10 de abril de 2024 y se le abrieron diligencias por un presunto delito contra la seguridad vial.

7.1.-El agente de la Policía nacional referido, tras recabar en fecha 23/05/2024, del Centro de Gestión de Tráfico de la DGT las cámaras ubicadas en la intersección de las vías SE-20 y A8009, comienza el visionado y seguimiento del vehículo -taxi pirata-, de color gris de la marca Volkswagen Passat tipo berlina, con matrícula NUM017, (f. 134) que refirió el testigo que le pasó a gran velocidad cuando acaba de levantar la barrera existente en el camino de acceso al puente del arroyo de El Tamarguillo, y llevaba la puerta trasera abierta con una mujer con medio cuerpo fuera gritando. De todo ello se obtienen fotogramas al folio 479 y ss.

Como hemos referido la denunciante aseguró que la persona que se encontraba cerca de ese vehículo en el fotograma que se le exhibieron se correspondía con el del sujeto que la violó, si bien hemos de añadir que la cara no se ve en esa foto por lo que sólo identifica lo que se puede apreciar.

Determinada la matrícula del vehículo al que se llega con la suma de las descripciones aportadas por la denunciante, su amiga, que coinciden en el color del vehículo, desconociendo el modelo y la matricula, uniéndose la del testigo que ayudó a la denunciante, que añade el modelo de vehículo, pero sin aportar la matricula, encontrándose, con el visionado de las cámaras de videovigilancia, un solo vehículo de ese color y marca en las inmediaciones del local a la hora en que cogió la denunciante el taxi pirata esa mañana que resultó ser por las cámaras de seguridad existentes el matrícula NUM017.

Utilizando las cámaras de la DGT, se hizo un seguimiento en la mañana del día 18 de mayo de 2024, desde que se supone que cogió el vehículo la denunciante y la hora de la llamada del testigo que detectó al vehículo circular a gran velocidad (08:27 horas),se llega a la conclusión que ese vehículo y no otro fue el que accedió a esa zona de servicio con una persona en el interior y que en su trayecto llevaba la puerta medio abierta con el cuerpo medio fuera. Siendo el trayecto entre la calle Sociología y el lugar de los hechos una distancia de 4,4 Km y unos 7 minutos de duración. Reflejándose los fotogramas de las cámaras de seguridad visionadas de la Discoteca desde la que se observa el estacionamiento del vehículo, como lo mueve, y finalmente, se sitúa esperando salir a clientes, en otra se observa a la denunciante y su amiga acercarse al vehículo, en otra el vehículo con las luces encendida de marcha atrás, en los fotogramas de los folios 481 y 482. El estudio del visionado de cámaras y la reconstrucción se encuentran a los folios 458 al 506.

? Así, a las 08:24:10 horasdel 18/05/24, se observa el Passat circulando por la Avda. Biología con la puerta trasera izquierda abierta,(saliendo poco antes de las 08:24:19 de la calle Sociología a esa hora ya no se observa ni el coche ni las personas como se observa en los fotogramas de las cámaras de seguridad de la Discoteca Amazonas)

? A las 08:24:24,en la Rotonda Costco Sevilla dirección a la SE-20, Estadio de la Cartuja, se observa la puerta trasera izquierda abiertay una persona con parte del cuerpo fuera del vehículo,lo que coincidiría con la declaración de la denunciante corroborada por el testigo que la encontró, que la observó de esa manera.

? En el siguiente minuto, 08:25:20,la cámara de la SE-20 dirección al Estadio de la Cartuja, dirección al lugar de los hechos, sigue el vehículo circulando con la puerta trasera izquierda abiertay sigue apreciándose parte del cuerpo en el exterior, con mayor claridad en esta ocasión (folio 458 vuelto primer fotograma).

? A las 08:44:01 horasdel mismo día, el vehículo se observa por la SE-20 dirección Aeropuerto, (vehículo que se marchaba del lugar, de hecho, lo vio el Sr. Florencio, a gran velocidad, regresar, lo que le alarma y sale en busca de la chica.

? A las 08:44:53 horas,el mismo vehículo accede a la rotonda del Costco, para continuar por la misma rotonda con dirección salida San José de la Rinconada un minuto después.

Igualmente, el agente de la PN NUM013 examina los lectores de matricula del Ayuntamiento de La Rinconada,y se aprecia, a las 08:50(si bien tiene otro huso horario) el mismo vehículo que se le había visto circular a las 08:44:53, en que se aprecia que se trata de un vehículo gris de la marca Volkswagen Passat tipo berlina, con matrícula NUM017. El mismo que se encontraba situado en la Discoteca y que cogió la Sra. Melisa y se observa al folio 134.

7.2.-En igual sentido se pronunció el instructor de la UFAM, quien después de ratificarse en todas las averiguaciones que llevaron a cabo tendentes a identificar al procesado y luego localizarlo solicita la OED del mismo, al haberse escapado del control llevado a cabo en la estación de Zaragoza, y además, tenía una orden de detención y presentación con motivo de la presunta conducción que detectó al procesado conduciendo el 10/04/2024 el vehículo utilizado el día de los presentes hechos.

Queda unido a la causa el atestado policial con motivo de la detención del procesado conduciendo este vehículo bajo los efectos del alcohol, en fecha de 10/04/2024; vehículo que en la DGT aparece a nombre de otro rumano, Teodulfo, pero el que lo conducía era el acusado. Si bien, no es prueba contundente de la habitualidad de la conducción el que lo hiciera ese día en que le detiene la Policía, pero eran avanzada la noche cuando llegó a ese lugar conduciendo el vehículo el procesado por lo que tenía confianza para usarlo, pues no era la primera vez que lo hacía.

7.3.-Finalmente queda identificado plenamente el procesado como el autor de los hechos probados con datos objetivos con la segunda prueba de ADN en la que se cotejaron las muestras indubitadas obtenidas a la Sra. Melisa, con las obtenidas al procesado en esta causa.

Así se emitió un segundo informe de ADN, obrante a los folios 704 a 709, con las muestras obtenidas a Sixto el 29/11/2024 cotejada con las muestras biológicas obtenida a la señora. Concluyendo que se ha obtenido el perfil genético de Sixto a partir del subvestigio NUM027 y este perfil obtenido indubitado es coincidente con el perfil genético de varón obtenido a partir de los subvestigios NUM019 (fracción espermática bastoncillo vaginal) y NUM022 (fracción espermática, bastoncillo vaginal interno), al igual que la muestra indubitada de Sixto es compatible con la participación del mismo en la mezcla de perfiles genéticos obtenida a partir de la fracción espermática de lavado vaginal. Dicho informe pericial fue suscrito el 05/02/2025 por los mismos peritos que realizaron el primer informe de ADN con la muestra de la Base de Datos de 2009, quienes se ratificaron en el plenario su contenido y aseguraron que el índice de verosimilitud del perfil genético obtenido de los espermatozoides evidenciados a partir del bastoncillo de la vagina es de más de seiscientos setenta y ocho cuatrillones.

Los informes emitidos por los peritos fueron sometidos a contradicción, en especial por la defensa del procesado, que explicaron el contenido de las pruebas, y como a ellos le llegan las muestras obtenidas, que como indicamos más arriba, se tomaron por el Médico Forense a la señora, y las del procesado fueron obtenidas en la sede judicial por la Policía científica.

Visto el LR indicado en su informe nos debe llevar a que dicha prueba pericial practicada acredita más allá de toda duda razonable que el procesado fue el autor de los hechos, corroborando la versión dada por la testigo, quien, además, ya había reconocido fotográficamente al procesado.

En definitiva, hemos contado con prueba suficiente, válida y lícitamente obtenida para llegar a la conclusión que los hechos probados sucedieron tal como hemos relatado y que la persona responsable de ellos es el procesado, sin género de dudas, aún cuando no hubiera habido prueba de ADN dado el contundente testimonio de la denunciante a lo largo del proceso, sin que exista una contradicción y fallo de su memoria al no poder identificar al acusado en la rueda de reconocimiento pues probablemente un ciudadano normal no lo haría efectuado, salvo que fuera un experto fisionomista. Por lo menos este Tribunal no alcanza a ver el parecido del Sixto de la ficha policial y su pasaporte con la persona del acto del juicio, o lo que es igual, el de la diligencia de rueda. Nadie cambia en tan poco tiempo de esa forma. Sin embargo, la prueba de ADN descarta ese error que aventura en la victima la defensa y en la fiabilidad que este Tribunal le hubiera otorgado.

OCTAVO.-Los hechos son igualmente constitutivos de un delito de lesiones del art. 147,1 del Código Penal, al haber quedado acreditado, tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, que concurren los elementos integrantes de dicho ilícito penal de lesiones, por cuanto el procesado con un evidente ánimo laedendi, que excedía con mucho de la violencia necesaria para la agresión sexual, acometió a la víctima, a la que causó un menoscabo en su integridad corporal, que objetivamente requirió para su sanidad además de la primera asistencia, tratamiento médico, y quirúrgico como consta de los informes médicos del HUVR, así como del informe de sanidad de la Médico Forense.

Lesiones que fueron causadas no con instrumentos peligrosos, armas o formas de ejecución, sino que fueron causadas, con golpes, pisotones, tirones de pelos, arrastrándola por una zona, que lejos de ser un césped como se puede observar en las fotos del lugar de los hechos, tiene matorral, para causar lesiones al arrastre.

La defensa insistió que no había evidencia en el parte de lesiones de tener señales de los tirones en el cuero cabelludo de la víctima, lo que evidenciaría una falta de fiabilidad en su testimonio.

Es cierto que no consta en los partes médicos que la señora tuviera perdida de cabello, pero no todo tirón de pelos causa dicha señales en el cuero cabelludo, y lo que realmente, quedan acreditadas, son las múltiples lesiones por abrasión y excoriaciones que presentaba. La víctima fue arrastrada para lo cual hizo uso el procesado de una fuerza para arrastrarla desde que la sacó del coche hasta el canal del arroyo.

Por otra parte, la Sra. Melisa. sufrió lesiones en el pie por las que tuvo que ser asistida; lesiones estas provocada por la acción directa del acusado, ya de arrastre por ese terraplén hasta la llevada en el canal, o como refirió la señora, al pisarle el tobillo, dado los intentos de huida de ella; sin que ella haya podido saber en qué momento le hizo cada lesión, sólo insistió en que llega un momento en que ella no siente el pie, no puede hacer fuerza para moverse, y el propio procesado es consciente de ese daño causado, pues cuando se marcha le dice, a ver como sales de aquí.

Ese daño en el pie no lo tenía la denunciante antes de montarse en el vehículo, sino fue después de bajarse, cuando comienza la violencia contra la misma, se lo ocasiona, sin poder determinar cómo, y en qué momento, pero, necesariamente, por la acción del propio procesado.

Para curar de estas lesiones precisó además de tratamiento médico (le colocan una férula en el mismo canal al tener inmovilizado el tobillo) una intervención quirúrgica, por la que estuvo ingresada en el Hospital, con material de osteosíntesis y perjuicio estético causado por la operación.

La descripción del resto de las lesiones causadas en hombros, rodillas, palmas de las manos, en la cara, frente, nariz, se refleja en el informe del Médico Forense que la reconoció el Hospital y obtuvo las muestras biológicas, que se recogen en el folio 79-81, al cual nos remitimos.

El tipo penal imputado lo consideramos acreditado por el testimonio reiterado de la denunciante sobre cómo sufrió lesiones a manos del procesado, sin que tengamos razones para dudar de su testimonio. Su estado de embriaguez no elimina el recuerdo de lo sucedido, precisando, lo que se acuerda de lo que no; y en este caso, no podía precisar cuando le causa cada de las concretas lesiones, pero sí que se las causó en el forcejeo que mantuvo con el procesado para huir de que la violara o la matara, hasta que no sintió el pie, y previamente había notado cómo le pisaba el tobillo, por lo que sólo el acusado le causó esas lesiones. Acciones, que, el procesado negó su intervención, pero su presencia en el lugar, queda determinada por la declaración de la lesionada, rotunda, reiterada, sin contradicciones, y sin ningún tipo de tacha acreditada, a la que otorgamos la fiabilidad más que suficiente, al verse corroborada su versión con las fotos que le obtienen en el Hospital, además de los partes de asistencia e informe Forense. Lesiones todas ellas que son compatibles con el relato de la víctima realizado a lo largo del sumario y luego en el plenario. Para finalmente, verse confirmada con los testimonios de las personas, que, en los primeros momentos, acuden en su ayuda, el Sr. Florencio, la agente de la Policía Local de Santiponce, agentes de la Guardia Civil, y demás personal que así lo hace constar en las diligencias el estado deplorable en que fue encontrada, no sólo físico sino psíquico. El Sr. Florencio ayudado por sus compañeros, tuvieron que sacarla del canal del agua, donde la dejó, pues la señora no podía moverse.

Así la agente de la policía Local manifestó que se encontraba en estado shock, con cintura para abajo desnuda metida en el agua, agredida, con arañazos, el tobillo muy afectado. Todas las personas que acudieron determinan, además del estado físico el anímico de shock.

En definitiva, contamos con prueba suficiente que corroboran las manifestaciones de la lesionada de cuyo testimonio no tenemos razones para dudar, como hemos venido indicando a lo largo de esta resolución, quien explicó en qué contexto se le causaron esas lesiones, pero sin precisar en qué momento fueron cada una de ellas; testimonio corroborado por otras pruebas practicadas, considerando desvirtuada la presunción de inocencia del procesado, al quedar determinada su participación.

NOVENO.-Del delito de violación con penetración vaginal, empleando violencia o intimidación, así como una extrema violencia, previsto en el art. 179.1 y 2 del CP en relación con el art. 180.1.2ª del CP, y del delito de lesiones del art. 147.1 del CP, es autor responsable el procesado Sixto, por haber realizado personal, directa e intencionadamente los hechos probados, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal, en virtud de la prueba practicada en el plenario, en especial la testifical de la perjudicada, cuyo testimonio hemos apreciado sincero, creíble, rotundo, coherente, y reiterado en esencia respecto de lo que ya había indicado en sus anteriores declaraciones, sin que apreciamos ningún tipo de animadversión más allá de la propia por lo que le había realizado de la que se aprecie que ha faltado a la verdad. Como prueba directa se ha visto corroborada de forma periférica por las manifestaciones de las personas que acuden en su ayuda, de los partes de lesiones e informes de sanidad, el examen de las muestras biológicas obtenidas de su cuerpo, de las cámaras de videovigilancia de la discoteca Amazonas, de las cámaras de la DGT y de la localidad de San José de la Rinconada, del informe pericial ampliado de ADN NUM028, y los peritos que lo ratificaron.

La versión exculpatoria del procesado no otorga explicación a lo que le ha sucedido a la víctima, ni da explicaciones de cómo sus espermatozoides se encontraban en la vagina de la ella, tras ser violada. El procesado manifestó encontrarse en su casa, sin que haya acreditado otro tipo de probanza al respecto, existiendo unas pruebas personas y periciales, algunas de ellas de una seria contundencia científica. Siendo de aplicación a este tipo de supuesto la doctrina Murray por todos conocida.

Ni la victima ni el resto de los testigos y peritos que depusieron en el plenario, y que hemos tenido en cuenta como corroboración periférica de las manifestaciones de la víctima, no apreciamos motivos para faltar a la verdad contra el procesado.

En consecuencia, estimamos que se dieron en el plenario pruebas más que suficientes, válidas, y eficaces para estimar enervada la presunción de inocencia del procesado Sixto de los delitos de violación y lesiones que quedaron acreditados con la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el plenario y que hemos examinado.

DÉCIMO.-Se solicita por las acusaciones la concurrencia de la agravante de despoblado del art. 22.2 del CP.

10.1.-La Jurisprudencia respecto de esta agravante ha sido variada desde la entrada en vigor del CP de 1995, admitiendo su apreciación en estos delitos con una interpretación restrictiva.

Así, la STS 96/2006, de 7 de febrero, indicaba que: " Lugar despoblado será aquel en el que es difícil o improbable que se encuentren personas que puedan obstaculizar y dificultar la acción delictiva o prestar auxilio a la víctima, circunstancia que facilita la ejecución del delito e impide su descubrimiento. La exasperación punitiva se produce desde el punto de vista subjetivo, por el mayor reproche que merece quien busca para la comisión de un acto delictivo un lugar en que la víctima va a encontrarse en una situación de desamparo a la hora de recibir ayuda."

En igual sentido se pronunciaban las SSTS 2047/2002, de 10/12, 75/05, de 25/01, 396/08 de 1/07, cuando refieren que:

"...Para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito un lugar o una hora en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana, son precisos dos requisitos:

1. uno objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones.

2.- otro subjetivo, o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia..."

La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, ha venido a considerar que la circunstancia de despoblado (o nocturnidad) no es inherente al delito de violación, pues este se puede llevar a cabo en un lugar habitado y en horas diurnas (SSTSS 1047/2002, de 10 diciembre, 804/2006, de 20 de julio).

Por habitual que resulte la comisión clandestina de estas infracciones, ello no excluye las hipótesis de búsqueda intencionada por su autor de un lugar absolutamente aislado que, además de facilitar la clandestinidad en la comisión del ilícito, impida totalmente la eficacia de las posibles demandas de auxilio de la víctima, reforzando incluso con ello las propias circunstancias intimidatorias de su acción, tal como recoge la STS 1113/2009, de 10 de noviembre.

Es cierto, como indicó el letrado de la Defensa debe hacerse una interpretación restrictiva en aquellos delitos en los que la selección de un lugar es necesaria o de alguna manera importante, para la comisión del hecho delictivo propuesto, toda vez que por las características de la acción perseguida requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o convencimiento directo del resto de los ciudadanos. En definitiva, la doctrina jurisprudencia actual estima compatible la apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión sexual o violación, si bien con carácter más restrictivo de lo habitual dadas las características propias de estos tipos delictivos ( STS 149/2012, de 22 de febrero).

En nuestro caso, nos encontramos con un lugar en el que ocurren los hechos al que se accede por carretera adentrándose a una vía de servicio hasta el puente del canal del arroyo El Tamarguillo.

La inspección ocular llevada a cabo por el Equipo de la Policía Judicial de la Guardia civil de La Rinconada, tras realizar la intervención con motivo de la llamada recibida a las 09:45 horas del día 18/05/2024, indica que el lugar en qué sucede el hecho se trata del cauce de El Tamarguillo, paralelo a una vía de servicio que discurre desde la rotonda de la carretera SE-20, a su paso por las instalaciones de RTVE y el Estadio Olímpico, al lugar se accede por una vía de servicio desde la rotonda antes indicada que comunica con una zona de aparcamiento del Estadio Olímpico. El lugar se encuentra ya en el término municipal de Santiponce. Desde la Rotonda se toma una vía de servicio en la cual, a unos 50 metros de distancia de la Rotonda, existe una barrera que impide el paso de vehículos; esta barrera se puede mover y abrir una vez se arrastra de ella, sin que tenga ninguna cerradura. Desde la barrera, siguiendo la vía de servicio, se llega a unos 200 metros, a un puente que cruza el cauce del arroyo de El Tamarguillo. Justo en ese puente hay unos obstáculos de hormigón que impiden el paso de vehículos hacia delante de la vía de servicio. El cauce del arroyo lleva agua corriente por su centro. El lugar consta fotografiado con las imágenes obtenidas del satélite a los folios 26 a 28 de autos.

El lugar en que tiene ocurre la violación es dentro del cauce, y en concreto, dentro del agua; cauce que dista del puente por lo menos casi dos metros, y con desnivel, como se aprecia en las fotos.

Esa zona nos informó el Sr. Florencio que no se encuentra transitada, que ellos pertenecen al Club de Aeromodelismo y pasan por la vía de servicio, pero, hasta dónde se encontraba la mujer a la que auxilió, no pasan por allí, de hecho, desde donde él ve pasar el coche a gran velocidad, a la altura de la barrera, no se puede ver dónde se encontraba el vehículo.

Nos explicaron que cuatro años antes sí que podía pasar alguien más por la zona, pero desde que quitaron el Charco la Pava, por allí no se acercan muchas personas. La policía Local del Santiponce, termino municipal al que pertenece dicho lugar, nos indicó que no es una zona habitual de paso, y aun cuando es fácil de acceso a la vía de servicio por la rotonda de RTVE, la zona en que se encontraba la mujer era menos accesible, aquello está desierto.

El agente de la Guardia civil NUM029, instructor de las diligencias de la Guardia Civil que acudió a las llamadas de emergencia, y fue uno de los agentes que recogió las muestras biológicas que se reflejan en el atestado. Preguntado por el lugar en el que encontraron a la víctima, (lo fotografía al folio 112) afirmó que ahora no tenía acceso para cualquiera, que hace tiempo eran una zona de prostitución masculina, pero ahora no hay nadie.

A la vista de todas estas consideraciones debemos de apreciar la agravante de despoblado que solicitan las acusaciones, pues el procesado, pudiendo quedarse en la ciudad, o en una zona con acceso de personas que puedan prestar ayuda a la víctima, sin embargo la llevó a un lugar inhóspito lo que de por sí causa severo temor en la misma, y de hecho, nos dijo que sino hubiera aparecido su ángel (refiriéndose a la persona que le auxilió, Sr. Florencio) no sabría que hubiera pasado con ella.

El procesado desde que montó a la mujer en el coche fue directo buscando la zona despoblada, como la del cauce del canal del arroyo de El Tamarguillo, observando que a esas horas no pasaba nadie, ni transitaba por allí, lo que sabía que nadie lo podría identificar, y la víctima, sabía que quedaría desprotegida de ayuda de terceros. Consciente de ese elemento subjetivo de la agravante, el procesado le dice "a ver ahora como sales de aquí".

Se asegura por la defensa del procesado que pasó por el lugar otra persona, antes del Sr. Florencio, que, al llamar la atención de procesado, se marchó del lugar.

Esas manifestaciones que se recogen en un momento dado en la declaración de la denunciante, pero que en el plenario no puede decir que fueran así, e incluso pudiera referirse sólo al Sr. Florencio, dado el estado en que se encontraba la víctima, después de los hechos, e incluso de esa declaración se desprende que se refiere al Sr. Florencio.

Lo desconocemos porque esa circunstancia no la explicó en el plenario.

Ahora bien, con los gritos de auxilio y de miedo que había estado dando todo el tiempo la señora, sería extraño, que, si hubiera aparecido esa tercera persona, distinta del Sr. Florencio, no avisara a la policía, o no hiciera nada al respecto, pues claramente, los gritos, no se compaginaban con una relación sexual consentida. Es por ello, que la intervención de esa segunda persona no podemos asegurar que estuviese, y en todo caso, no era normal que pasaran por allí personas, y menos a esas horas tempranas de la mañana de un sábado 18 de mayo. En todo caso, si alguien pasó por allí, que lo ponemos en duda, no ofreció ningún tipo de ayuda a la mujer, pese al estado en que se encontraba.

La zona servicio que termina en el puente el cauce del Arroyo, no es un camino transitado, y queda alejada de la carretera, sin viviendas. Y, aun cuando se nos dice que hay huertos solidarios, no consta la cercanía de la zona de cultivo, visto el reportaje fotográfico de la zona. Tampoco es una zona de ciclista.

El procesado buscó intencionadamente una zona nada frecuentada por personas a fin de tener la soledad y alejamiento de zonas transitadas que pudieran proporcional un auxilio a la víctima, y el ocultamiento de su acción.

El que los socios del Club acudan el fin de semana a desarrollar su afición, sin embargo, la zona o camino de servicio, no fue el lugar finalmente elegido, lo que no podemos olvidar (a unos 200 metros). El lugar, dentro de la solitaria zona, que eligió uno más dentro y solitario, el cauce del canal del arroyo, en el agua del cauce, a unos casi dos metros debajo del puente. Esa zona si que es inaccesible, y no resulta fácil que pase personal.

De hecho, en aquella mañana, si no hubiera sido por la llamada de emergencia a las 08:27 realizada por el Sr. Florencio, difícilmente hubieran llegado otras personas, y las que acudieron fueron las emergencias y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a la llamada referida.

2.-Por el Letrado de la defensa ha articulado la petición de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP, con la aportación del informe pericial elaborado por el Dr. Doroteo.

Al parecer el procesado de 43 años, es consumidor de alcohol, y cuando tenía 32 o 33 años comenzó con consumo de cocaína, con esa edad y lo hacía casi a diario. En los últimos años consumió base, asegurando que dicho consumo le ha supuesto serios problemas en su conducta adaptativa. No ha recibido tratamiento por ese consumo, ni en el centro penitenciario ha recibido tratamiento por esa adicción, recomendando que precisara comenzar tratamiento en centro especifico de las adicciones, aprendizaje de estrategias de prevención de recaídas y estabilización de su estado mental, teniendo apoyo de su esposa e hijos.

Refiere el perito lo que la esposa le ha contado desde Salamanca donde trabaja, asegurándole que cuando fuma y bebe no es él, consiguiendo la abstinencia desde que está en su estancia en prisión sin necesidad de tratamiento. Tras el examen de determinadas pruebas psicológicas considera que ha padecido de severa dependencia a las drogas, tanto por su consumo como por las características propias del consumidor.

Aseverando el informe pericial que al tiempo de ocurrir los hechos por lo que están siendo investigado y enjuiciado, de las entrevistas, considera que el consumo era severo, al referirle consumos más veces y más cantidades, intento de dejarlo, sin éxito, deseo intenso y persistente, síntomas de síndrome de abstinencia cuando no puede consumir. Junto a ese trastorno adictivo detecta también alteraciones de personalidad, consistente en trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad, y en el momento del examen, un trastorno depresivo recurrente de evolución tórpida asociado a trastorno de ansiedad, considerando necesario recibir asistencia para su salud psíquica, a la vez del tratamiento en centro de tratamiento de las adicciones de su localidad donde tiene los apoyos necesarios de su esposa e hijos para su recuperación.

A esto se le añade el trastorno de control de los impulsos.

Se indica en el informe que las pruebas que le ha realizado el perito se han podido llevar en dos momentos evolutivos, retrospectivamente en la época de ocurrir los hechos y posteriormente a ser detenido, valorando los cambios clínicos ocurridos con el paso del tiempo, tras permanecer algo más de dos años en prisión (lo cual es inexacto, al ser un año y cuatro meses de prisión).

Del test para la evolución del consumo de drogas considera el perito que el procesado ha sido consumidor, siendo su mayor consumo al tiempo de ser detenido y el test de adicción a las drogas (DAST-10) indica ha padecido problemas relacionados con el consumo de tóxicos. Y el deterioro cognitivo con el test de Machover, y con el test de atención visual de Benton, que ha mostrado dificultad en la realización de esta prueba por lo que padece un deterioro cognitivo.

Considera el perito que el anterior consumo de sustancias tóxicas le ha provocado disfunciones en su conducta y emociones que han afectado al desarrollo de su personalidad y relaciones socioafectivas familiares y severa afectación en los momentos de consumo, de sus facultades volitivas y cognitivas, siendo por ello que lo diagnostica de trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de psicotrópicos. El conjunto de las alteraciones psíquicas y comportamiento descritas le ha asumido en un trastorno mixto de ansiedad y depresión, y que debería ser atendido por especialista de salud mental y que se valore administrar tratamiento farmacológico que no se le está prescribiendo en prisión, ni tampoco se le está atendiendo en su dependencia a psicotrópicos.

Pese a las conclusiones a las que llega el perito, de las escasas manifestaciones del procesado sobre su consumo efectuada en el momento en el plenario, resultando más extraño, que no haya recibido ningún tipo de medicación para mitigar los signos del síndrome de abstinencia, que si la adicción era acuciada al momento de los hechos, aún la padecería desde el mes de mayo del 2024 a agosto de 2024 en que ingresa en prisión, y después de haber superado esa adicción sin ningún tipo de ayuda, difícil si se trata de una adicción grave; como también resulta extraño que si padece de trastorno de ansiedad y depresión por los servicios médicos del centro penitenciario de Soto de Real donde ha estado ingresado todo el tiempo hasta el traslado al Centro penitenciario de Sevilla, no haya recibido esa medicación.

No tenemos razones para poner en duda las conclusiones a que llega el perito, pero, lo que sí que queda acreditado es que el consumo de drogas al tiempo de los hechos sólo ha quedado acreditado por las meras manifestaciones del procesado al perito, sin que este Perito haya acompañado a su informe, analítica, o tratamiento de esos informes de abstinencia del procesado a la causa. Bastaría que su Defensa hubiera aportado el estado del procesado a su ingreso en centro penitenciario, si precisó de tratamiento o presentó síntomas propios del síndrome de abstinencia, de lo que, podríamos obtener que tres meses después de ocurrir los hechos, el procesado consumía gravemente drogas de la entidad de la cocaína. Pruebas que hubieran sido más que fáciles de conseguir durante este tiempo.

Es por ello, que no se ha acreditado al respecto ese consumo, no decimos, que el procesado no sea consumir de sustancias tóxicas, pero, lo que no podemos afirmar, que el día 18 de mayo de 2025, su consumo de drogas, le hubiera causado alteración en su conducta, debido a ese consumo.

Nada consta que lo tuviera, pues no aparece que, en la conducción, aparte de realizarla a mayor velocidad, lo hiciera de una forma extraña al volante más allá de quien quiere llegar al destino pronto dado los gritos de socorro de la mujer.

Tampoco cuando fue puesto a disposición judicial en el Aeropuerto de Barajas ante el Juzgado de instrucción nº 7 de Madrid, no solicitó ser reconocido por el Médico Forense, ni pidió asistencia médica para mitigar algún tipo de síndrome de abstinencia que tendría si el consumo era grave.

El estado de afectación psíquica que manifiesta el perito que padece actualmente el acusado, desconocemos si ese trastorno de personalidad, y de control de impulsos, están relacionados, necesariamente con el consumo de drogas, pues no se ha acreditado, y tanto el perito como este tribunal sólo contamos con las meras manifestaciones del procesado y las referencia de su familia que ni ha depuesto ante este Tribunal, ni el día de los hechos, probablemente la esposa no se encontraba en Sevilla al estar trabajando en Salamanca. El que el test de Benton como el de Machover no alcancen un grado de madurez y aprecie el perito un deterioro cognitivo, puede deberse a otros muchos factores que el propio perito expuso en el plenario, sin que se haya acreditado, el tipo de consumo que sufría antes de la comisión de los hechos, y que ahora difícilmente, se podría realizar pasado tanto tiempo y que una simple analítica hubiera bastado para determinarlo en su día, no podemos apreciar ningún tipo de circunstancias por falta de acreditación de las circunstancias para hacerlo.

2.1.-Como indica ATS de 12/09/2024 (recurso 3366/2024), la aplicación de las circunstancias eximente, eximente incompleta y atenuante: "...En lo que respecta a la aplicación de la atenuante de drogadicción, conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal .

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína. En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias. Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras). En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo. Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras) ...".

Como viene a indicar reciente Jurisprudencia haciéndose eco de lo indicado en las SSTS 133/2017, de 4 de marzo; 293/2019, de 3 de junio; 855/2021, de 10 de noviembre- el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una exención o atenuación por la vía de los artículos 20.1 y 21.1, ambos, CP. La exclusión total o parcial de la responsabilidad ha de resolverse en función de la imputabilidad. De la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. De ahí que la aplicación con base en una toxicomanía de la eximente incompleta del artículo 20.1 CP solo resulte posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le dificulta muy significativamente comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión. Lo que reconduce su aplicación a supuestos muy excepcionales en los que quede constatado que el consumo prolongado y muy intenso de sustancias ha producido graves efectos en la salud mental del agente o cuando estos interaccionan con otras enfermedades o patologías psíquicas agravando sus efectos.

En la STS 942/23, de 20 de diciembre ,se realiza un extenso análisis de los requisitos generales para que se produzca tratamiento a nivel penal la incidencia del consumo de drogas, destacando la doctrina jurisprudencial de la Sala -por todas SSTS 313/2021, de 14-4; 453/2021, de 27-5; 871/2023, de 23-11-, que precisa que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Indicando que " ...C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella.El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP. Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la in?uencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la in?uencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02)...".

2.2.-En el presente caso, aun aplicando el estándar probatorio de prevalencia significativa que desarrolló la STS 291/2024, de 21 de marzo, el diagnóstico a que llega el perito, sin mayor precisión, el trastorno mental debido a consumo de opiáceos impide evaluar el menoscabo de culpabilidad al tiempo de los hechos.

En concreto el estado de afectación al alcohol en la mañana de los hechos, no fue detectada por Rafaela que, si la apreció en su amiga, ni otro tipo de alteración, en el conductor que le llamara la atención.

La conducta desarrollada a lo largo de la acción delictiva desplegada con Melisa, aparte de la agresividad para conseguir el atentado contra su indemnidad sexual, no se apreciaba, del relato de la víctima la afectación de sus capacidades. El retraso que alude, difícilmente se compagina con la planificación que realiza del hecho, su huida de este País, que habitualmente no vemos en este tipo de delincuencia, refugiándose no en Rumanía, su país, sino en Helsinki; su cambio en el aspecto físico, lo que mal se ajusta a una persona con un deterioro cognitivo y de gran inmadurez ni ningún escaso desarrollo intelectual.

En consecuencia, procede la desestimación.

UNDÉCIMO.-En cuanto a la individualización de la pena, en el procesado no concurren antecedentes penales pues los que tenía lo eran por delito de abandono de menor, otro delito de atentado, que no son computables a efectos de reincidencia, y además susceptibles de cancelación. Sólo concurre la agravante de despoblado.

La pena por el delito de violación con empleo de violencia o intimidación del art. 179.2 del CP conlleva una pena de 6 a 12 años, que al apreciarse la violencia extrema gravedad del art. 180.1.2ª del CP, la pena discurre de 12 a 15 años de prisión, como quiera que concurre la agravante de desploblado, conforme al art. 66.1.3ª del CP, la pena se aplicará en la mitad superior de la que fije la ley para el delito. En este caso la mitad superior comprende desde 13 años y 6 meses de prisión a 15 años. Atendiendo a las graves circunstancias de ejecución, la carencia de otro tipo de antecedentes penales nos lleva a imponer la pena de 14 años de prisión.

A la mencionada pena de prisión conllevará una pena accesoria de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo al ser la pena de prisión superior a 10 años ( art. 55 del Código Penal) .

De conformidad a lo establecido en el artículo 57.1, segundo párrafo del Código Penal imponemos al procesado la prohibición de aproximación y no comunicación con la víctima, con el alcance establecido en el art. 48.2 del C.P., que para el caso del delito de agresión sexual ha de ser superior entre uno y diez años a la duración de la pena de prisión, y que se cumplirá de forma simultánea a la pena privativa de libertad. Estimamos la imposición de las penas de alejamiento y no comunicación en 15 años, tal como solicitaba la acusación particular, a fin de otorgar la tranquilidad a la víctima tal como se persigue la imposición de dicha prohibición. La distancia de 300 metros se considera ajustada al otorgamiento de la finalidad de la medida, que asegure la tranquilidad de la persona beneficiaria.

De conformidad con lo establecido en el art. 192.1 del Código Penal y siendo preceptivo en este tipo de delitos graves, se impone al procesado 8 años de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la extinción de la totalidad de las penas privativas de libertad impuestas, todo ello en ejecución de sentencia.

De conformidad con los establecido en el art. 192.3 del CP, y siendo preceptiva su imposición se impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sea o no retribuidos, que conlleven contacto con menores por tiempo superior en cinco años a la pena de prisión que le sea impuesta, en este caso, se determina en 18 años.

Asimismo, conforme a los establecido en el art. 36.2 del Código Penal cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

En cuanto al delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal, la pena que establece el Código Penal para los supuestos que excede del marco cercano a la primera asistencia facultativa, como este caso, en que las circunstancias de ejecución y las diversas y múltiples lesiones tanto de erosiones como abrasiones al haber sido arrastrada tirándole de los pelos, por lo que la elección entre la pena de multa y de prisión, resulta innegable que estamos ante lesiones cuyo desvalor queda ajustada su penalidad con la imposición de una pena de prisión. La pena de prisión se establece en el precepto penal de 3 meses a 3 años de prisión. Han solicitado las acusaciones la imposición de la pena máxima, sin embargo, esta debe quedar reservada para lesiones de mayor envergadura que sin traspasar al marco de las del tipo agravado, nos encontramos, con situaciones de mayor gravedad que las diversas heridas causadas, y especialmente, la fractura del calcáneo, que precisó para su curación 127 días, por lo que, consideramos ajustada a la carencia de antecedentes penales, el menoscabo físico causado, atendiendo al tiempo de curación, en dos años de prisión.

De conformidad a lo establecido en el artículo 57.1, segundo párrafo del Código Penal imponemos al procesado la prohibición de aproximación a menos de 300 metros, y no comunicación con la víctima, con el alcance establecido en el art. 48.2 del C.P., se impone la pena de 5 años.

DUODÉCIMO. -De conformidad con lo establecido en los artículos 109 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios, comprendiendo en ella la indemnización de perjuicio materiales y morales soportadas por el agraviado e incluso los que hubieran sufridos terceros o familiares ( art. 110.3 y art.113 del Código Penal) .

Recordemos que la STS 493/2017, de 29 de junio indica que "... "dada la ausencia de regulación objetiva de las bases atendibles a la hora de determinar las cuantías indemnizatorias por daño moral, el concreto «quantum» aplicado en tales supuestos por vía de responsabilidad civil se entenderá ajustado a las reglas de la lógica... y de que las cuantías solicitadas se acomoden a pautas razonables, en el sentido de no resultar excesivas "( STS 467/2012 de 11 de mayo, 177/2016 de 2 de marzo) ..." si bien "... para su concesión, "no es preciso que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas", ( STS 59/2016 de 4 de febrero) ...".

En la STS 122/2021, de 11 de febrero, en cuanto a la alegación del recurrente efectuada sobre la falta de justificación alguna de la valoración de la cuantía pedida en concepto de responsabilidad civil por parte de la acusación, considerando una petición arbitraria, que consecuentemente ha derivado en una concesión igualmente arbitraria por parte del órgano juzgador, ya que como el propio órgano de instancia indica no ha podido acceder a ningún tipo de información para fundamentar la concesión económica, viene a decir el Tribunal Supremo: "...2. Esta Sala, en sentencias como la 711/2020, de 18 de diciembre o la 445/2018, de 20 de octubre, señala que en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre)...".

Por otra parte, la reciente STS 428/2025, de 13 de mayo, nos viene a recordar que "

"... No es tarea fácil traducir en términos económicos el daño moral sufrido por la víctima de un delito de agresión sexual. Su correcta cuantificación no puede obtenerse a partir de módulos objetivos con vocación de generalidad. Cada caso concreto ha de abordarse en atención a las circunstancias que lo definen. La naturaleza de las sevicias a las que es sometida la víctima, el impacto emocional que puede acarrearle, la previsible evocación de la lacerante vivencia a la que fue sometida por el agresor, la influencia que los abusos hayan tenido en el equilibrio psicosomático de la víctima y, en fin, la prolongación en el tiempo de los dañinos efectos derivados de la acción sufrida son elementos que han de ser debidamente valorados por el tribunal sentenciador...".

En este supuesto, por parte de la Defensa del procesado no se cuestiona la indemnización por las lesiones físicas sufridas que se corresponden por los 127 días que tardó en curar de las mismas, de los cuales 10 fueron de perjuicio grave, que estuvo ingresada y fue intervenida quirúrgicamente insertándole material de osteosíntesis, y de esos, 90 días supusieron una pérdida temporal de la calidad de vida moderada, con la secuela del material que le queda y el perjuicio estético ligero, lo que valoró el Ministerio Fiscal en la cantidad de 15.201,21 euros (por los días de sanidad e intervención quirúrgica la cantidad de 8.883,43 euros y por las secuelas la cantidad de 6.317,78 euros).

Por la acusación particular solicita un montante global en el que incluye las lesiones, secuelas y el daño moral, fijándolo en 50.000 euros, discutiendo la Defensa que esta cuantía debe corresponder con la aportación de algún tipo de informe pericial que sirva de soporte a dicha petición (en este sentido ver la reciente STS 510/2025, de 4 de junio).

Sin embargo, en esta causa no se está pidiendo una indemnización por lesiones psíquicas derivadas del hecho delictivo, en cuyo caso, si se precisara un informe pericial o un sustento documental en las que basarse. Lo que se está solicitando es la reparación del daño emocional, moral que sufrió la perjudicada por la vivencia sufrida y que le sigue haciendo sufrir por lo ocurrido. Por ese daño moral solicita la acusación particular la cantidad de 34.798,79 euros, frente a los 30.000 euros solicitado por el Ministerio Fiscal.

En atención a las circunstancias en que se llevó a efecto el hecho, casi la retención contra su voluntad cuando se montó en el vehículo, el miedo que tanto por su forma de conducir, dirigirse a un descampando, además, de las palabras que le manifestaba, causaron pánico y terror en el animo de la víctima que siempre creyó que la iba a matar, si además, la forma de llevar a cabo la violencia, previamente, arrastrándola por los pelos, intentándola ahogar varias veces hundiéndole la cabeza en el agua del cauce, golpeándola, pisándole el tobillo, para seguir amenazándola con hacerle más daño posteriormente, y especialmente, el tenerla sumergida en el agua, cuando pudo haber llevado su agresión sexual fuera del agua, golpeándola de tal forma, que sabía que la dejaba tirada y sin fuerza para salir de ese cauce de difícil acceso, sabiendo que no podía moverse con uno de los pies, buscando hacerle daño en su forma de llevar a cabo la agresión, para finalmente, decirle, a ver cómo sales de aquí; siempre trató de evitar que contara con ayuda la víctima, por ello la zona elegida, dentro de un descampado, eligió el cauce escondido de un arroyo, - que resulta ser más descampado- dejándola mal herida, que dificultase su salida de allí, sabiendo que la ayuda no llegaría tan fácilmente, y dejaba a la perjudicada sin móvil.

A este daño sufrido por estos graves hechos, debemos añadir el estado emocional que ello le ha causado a la víctima, y que nos relató, sin acritud, con serenidad, pero con el profundo dolor de quien lo sufre, y que ha tenido que ponerse en tratamiento psicológico, si bien, pese al tiempo transcurrido, "no se encuentra bien, desde ese día ya no es la misma, tiene miedo, no confía en nadie, no quiere montarse en un coche que no sea de un conocido; el pie le sigue molestando pero no es lo que más, sino el daño moral que tiene, pues hay días que no duerme, y hay días que no puede comer."

En atención a estas circunstancias del caso, consideramos que no resulta excesiva ni desproporcionada la petición realizada por la acusación particular, si bien, a fin de quedar claro a efectos de ejecución debemos separar la cuantía por el delito de lesiones, según lo solicitado por el Ministerio Fiscal, y el resto por daños morales en la cuantía solicitada hasta un total de cincuenta mil euros, que se ajustada al caso.

DÉCIMOTERCERO. -Conforme a lo establecido en el art. 240,2 de la LECRim las costas procesales han de ser impuesta a los procesados condenados y para el caso de ser absueltos los procesados se declararán de oficio las mismas. Se han de incluir las costas de la acusación particular al no darse ninguna de las circunstancias excepcionales que permitan excluir las costas de la acusación particular, que no puede ser estimada ni de temeraria, ni ineficaz.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de aplicación general,