Sentencia Penal 115/2025 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 1, Rec. 491/2024 de 23 de abril del 2025

PRIMERO. - Cuestiones previas.

Planteó la defensa del acusado diversas cuestiones previas al inicio del acto del juicio cuales son: la renuncia a la testifical de Ángel Daniel y proposición de dos testigos menores; que se admitió. La aportación de las conversaciones de la menor en mensajería, que se incorporó; la presentación de un anexo del informe de la psicóloga de la defensa, para facilitar su ratificación en sala, que se admitió. Se solicitó que se alterara el orden de prueba para que tres testificales se emitieran seguidas, denegándose sin perjuicio de, como siempre hace la sala, impedir que los testigos se comuniquen; Se denegó que las periciales forense y de parte fueran conjuntas, por estimar que no aclararía nada y si podría entorpecer el desarrollo de las mismas; se entendió innecesario que se ratificara la pericial informática al no haber sido impugnada y, se inadmitió que el acusado declarara en último lugar por cuanto la modificación legal es para los procedimientos incoados a la entrada en vigor de la modificación legal, si bien se permitió a la defensa interrogar al final de la prueba a su defendido.

Finalmente se interesó que las tres menores declararan presencialmente, al entender insuficiente la prueba pre-constituida de exploración de las menores, argumentando que no se les pudo preguntar por los dibujos y mensajes aportados con posterioridad. Al respecto cabe recordar que la sentencia número 579/2019 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 26 de noviembre de 2019, recurso de casación 2014/2018, cuyo ponente fue D. Adrian, ROJ: STS 3857/2019- ECLI:ES:TS:2019:3857, recoge los criterios que el Tribunal Supremo establece para que la incomparecencia de los menores en el plenario, una vez conformada la prueba pre-constituida en fase de instrucción, no vulnere el principio de contradicción ni el derecho de defensa del acusado.

Pues bien, siendo que, en el caso de autos, las menores al declarar en sede de instrucción tenían menos de 14 años de edad, todas las partes fueron citadas y pudieron participar activamente en las testificales que, practicadas por la psicóloga forense, quedaron grabadas en video y han sido reproducidas en el plenario. Por ello, las mismas fueron correctamente practicadas, no alegándose motivo alguno para que vuelvan a declarar en el plenario, de conformidad con los art.703 bis, 449 bis y 788 de la Lecrim.

SEGUNDO. - Del principio de presunción de inocencia, de la calificación jurídica de los hechos objeto de acusación y del código penal a aplicar.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango de derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución Española, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); y que para destruir tal presunción, es preciso que se haya practicado una mínima aunque suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a las acusaciones, permitiendo establecer la realidad de los hechos y la participación del acusado más allá de cualquier duda que pueda considerarse razonable.

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, se asienta sobre dos pilares esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución Española ;y, de otro, que la Sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado. Requisitos que resume claramente el Tribunal Constitucional (Sentencia 138/92 ): "La presunción de inocencia comporta, en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3) de dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; 4) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejercerá libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

Pues bien, tras la prueba practicada, que a continuación se va a analizar, esta presunción ha sido destruida en todos sus extremos ya que, como se desprende del anterior apartado de hechos probados, ha quedado acreditada una conducta del acusado, mantenida en el tiempo.

Medios de prueba practicados.En el acto del juicio, junto a la documental por reproducida se han practicado los siguientes medios de prueba:

ACUSADO, Samuel, a preguntas del MF dijo que Margarita es su hermanastra menor; que es cierto que cuando su hermana tenía 8 años muchas veces se quedaba a su cuidado en casa, solos los dos. Pero no es cierto que le pidiera que le hiciera una felación a cambio de dejarle el teléfono. Eso no paso nunca. Relata que él se fue del domicilio familiar a raíz de los problemas de violencia que había en casa entre todos; porque Juan Francisco bebía mucho. No se fue por la denuncia. Cree que Margarita formuló esta denuncia por las estafas de las que acusaba él a su madre. Cree que por eso Margarita se ha inventado esta historia. Niega los hechos y relata que tenían buena relación con Margarita y que se querían mucho. Tras la denuncia siguió viviendo en casa, tenía contacto con ellos y seguía estando con la niña.

A preguntas de la acusación particular, relató que se fue en verano de 2.020 de la casa y tras ese momento la relación con Margarita ya era más distante, cree que, porque a Margarita le afectó que se fuera, pero iba a casa y se relacionaba con ella. La relación siempre ha sido igual y no cambio. Los dibujos aportados no saben de qué fecha son, pero cree que de cuando se fue de casa.

A preguntas de la defensa, aclaro que con su novia se fue a vivir en 2022. Relata que Juan Francisco le mandó mensajes de que si denunciaba a su madre podría ir a la cárcel. Esto él se lo contó a su abuela en Ecuador, que iba denunciar a su madre, y la abuela se lo contó a Coral y desde ahí se formó el problema. Además, a Margarita le sentó mal que se fuera de casa con su novia. Los dibujos los tenía en casa guardados en una caja. Ya no sigue con su novia. A Margarita le regaló por su cumpleaños en 2021 un teléfono, cuando ella cumplía 8 años.

Interrogado el acusado por su defensa tras la práctica de la prueba testifical, señala que se reunió con su madre en una cafetería tras la revelación de Margarita, que, si se cogieron de las manos, consolándose por todo lo que había ocurrido, afectados, pero no le pidió perdón.

Juan Francisco, padre adoptivo del acusado y padre de Margarita. A preguntas del MF relató que Samuel llegó a España sobre el 2016, que de forma habitual se quedaba al cuidado de Margarita, solos. En el año 2022 cuando Samuel se fue a vivir con su novia, le pedían que viniera a comer los domingos y se pasara por casa, y recuerda que Margarita no quería, tenía reacciones como de que le diera asco, y decía que no quería ni verle. Cuando llegaba Samuel, ella no quería ni darle dos besos, ponía cara de asco y, ellos incluso la reñían por su actitud. En casa no había problemas de violencia. Un día estando en el salón con su esposa, esta le comenzó a insistir a Margarita para que le dijera que le pasaba, si estaba mal en el colegio, por bulling o algo así; entonces Margarita empezó a decirle que llamaran a Evangelina, su hermana mayor, y soltó, " Samuel abusó sexualmente de mi",de golpe. Él le explicó que era algo muy grave, que podía perjudicarle la vida para siempre a su hermano e ir a la cárcel, que debía estar muy segura. Llamaron a Evangelina que estaba en el gimnasio para que viniera. Entonces explicó que Samuel le decía que él tenía juegos en un teléfono y le decía que si se la chupaba le dejaría jugar y que, si quería jugar más tiempo, le tenía que chupar más. Les dijo que esto ocurrió desde los 8 años y hasta que se fue, unos dos años. El padre narro como Samuel, en contra de ellos, le regaló un teléfono a Margarita sin consultarles. Luego ya a solas con Samuel, le reprocharon que lo hubiera hecho sin consultar y le encomendaron poner todos los controles parentales al móvil y ser él quien se encargara de controlar su uso. Dijo ser cierto que Samuel dijo una vez que les iba a denunciar, sería octubre o noviembre. Decía que su madre le debía dinero, pero nunca la denunció. Margarita, de esa posible denuncia, no sabía nada, ya que siempre han cuidado de que los niños no se enteren de problemas de mayores, aunque es posible que algo hubiera podido oír, al vivir en un piso, pero nada concreto. No cree que Margarita se lo haya podido inventar todo por ese motivo.

Por la defensa, dijo que la cuestión del problema del dinero no le preocupo, a él le enfado y a su esposa le dolió por ser su hijo. La denuncia la puso el día 13, recuerda que pasaron dos o tres días desde que Margarita se lo contó, que donde les atendieron, era viernes, les dijeron que mejor volvieran el lunes y les atendería un servicio completo de este tipo de delitos. Preguntado si le mando algún mensaje, dijo que cree que si y que le habló incluso mal. A la novia no recuerda si también se los mandó, tampoco la fecha. Preguntado sobre si el NUM002, tras la denuncia, acudieron a un cumpleaños, el de la abuela, dijo que podía ser. A su familia no se lo contó nada en esas fechas, ya era bastante duro. Cuando le preguntaban por él les decía que estaba trabajando fuera, o con la novia, cualquier cosa para salir del paso de la pregunta. No sabe si le regalo el teléfono a Margarita fue con 8, o con 9. La niña les dijo que "esto"lo contaría a quien tuviera que contarles, pero sin ellos delante, en cuanto a los detalles, y le respetaron y no le preguntaron detalles. Exhibidos los dibujos dice que Margarita era una niña y no le extraña que se los pudiera haber mandado. Admite que revisaron el móvil de Margarita tras los hechos.

Margarita, reproducción de la Prueba Preconstituida (Índice electr.45 130). Relata que denunció a su hermano porque abuso de ella. Vivian juntos desde que el vino de Ecuador, ella tenía 8 años y vivieron juntos en la misma casa hasta los 10 u 11. Al principio era muy majo, ella no sabía que tenía un hermanastro hasta que vino a vivir con ellos. Era cariñoso, demasiado, le daba besos en la boca, picos, y como su madre también lo hacía, ella lo veía normal. Le parecía cariñoso. Él tenía videojuegos en su teléfono y le pedía que le hiciera cosas para que le dejara jugar con el teléfono, que le chupara el pene, esto pasaba muchas veces. Recuerdo la primera, en el salón, luego ya era en su habitación. Narro que él estaba jugando al juego, se lo pidió y le dijo "hazlo"y le chupo el pene, que entonces le dejaba el juego y si quería jugar más, le pedía que se lo chupara más. En dicha declaración, a la petición de la psicóloga de que sea más explícita, la menor calla y manifiesta que no se siente cómoda contándolo. Relata que principio le decía que no se lo tenía que contar a nadie o no podría volver a jugar. Que la primera vez ocurrió en el salón y luego ya en la habitación; Que esto paso en muchas casas; que ocurría cuando estaban solos en la casa y también cuando estaba su hermana cerrada en su habitación con su novio. Sus padres trabajaban mucho y estaban mucho fuera. Sobre la revelación, dijo que su madre estaba afectada porque Samuel hablaba mal de su madre a la abuela materna en Ecuador, diciendo que le trataban mal por no ser hijo del actual esposo. Veía a su madre sufrir por esto y también la vio llorar cuando él se fue de casa. Entonces un día ella se quedó callada y le caían lágrimas de los ojos y su madre le insistía que le dijera lo que le pasaba; entonces tomo fuerzas y lo dijo " Samuel abuso de mi".Su madre quiso que quedaran para hablar los tres y ella se negó. Le daba miedo que no le creyeran. Que pensaran que se lo estaba inventando porque está mal con las amigas, porque no tenía ninguna con confianza para contarles lo que le estaba pasando. No tenía a nadie a quien contárselo. Preguntada sobre si paso algo más, dijo que "solo pasaba eso y nada más",que también le daba besos de repente sin más. En su habitación pasaba acostados con ropa, él se bajaba el pantalón y el calzoncillo y ella se la chupaba. Al irse su hermano de casa, justo hubo una charla en el colegio sobre estos temas, y se dio cuenta de todo, y comenzó a sentir asco. Se enfadó con él, con ella por no haberse dado cuenta y no haberlo parado. Se lo dijo a tres amigas, a una en cuarto o quinto, le dijo que su hermano había abusado de ella, pero no entendió nada. Tenía 9 años. Pensaba que nadie le creía, tampoco aquella amiga, qué pensarían que se lo ha inventado para llamar la atención. Después, poco antes de contárselos a sus padres, se lo contó a las otras dos amigas.

Coral, testigo, madre del acusado y de Margarita; relató que su hijo se solía quedarse solo al cuidado de Margarita. La convivencia nunca fue buena con él, dado todo el tiempo que estuvo sin ellos en Ecuador, lo que rompió el vínculo. Preguntada sobre los hechos, narró que Margarita llego del colegio y le comenzó ella a preguntar por el colegio dado su cambio de actitud, ya que no quería ir al colegio y había bajado las notas, entonces ella le dijo que quería que viniera Evangelina antes de contar, comenzó a llorar y dijo " Samuel abuso de mi".Llamaron a Evangelina para que viniera a casa urgente. La niña no paraba de llorar y le decían que era algo grave y ella lloraba. Dijo que no quería contar detalles, que lo contaría en la policía, donde tampoco quiso que estuviera presentes. Ella mando un mensaje a su hijo para hablar con él y le dijo que que había hecho con Margarita y él negó los hechos. Quedaron en una cafetería y le pidió a Evangelina que le acompañara. Él le negó los hechos y al final se derrumbó, le cogió de las manos, le preguntó "mama que vamos a hacer"y le pidió perdón. Ella sabía que su marido pondría la denuncia el viernes. Ella le pidió que se fuera de la casa. Preguntada sobre el préstamo, dijo que Samuel le dijo a su madre en Ecuador que iba a denunciarla por un dinero que le debía y Juan Francisco le dijo que él ya se lo pagaría si se debía algo. Margarita no lo sabía.

Por la acusación, dijo que en la cafetería ella le dijo que le iba a apoyar porque es su hijo; ella al principio no creía a Margarita, entraba a su habitación para pedirle que le dijera la verdad, hasta que ella le dijo que no entrara más.

Por la defensa, no le ha ido a ver a prisión porque muchas personas interpretaran mal la visita. Margarita pasaba algún fin de semana con sus primas, pero no mucho tiempo. Margarita se enteró de la existencia de su hermano cuando ya lo iban a traer, por eso comenzaron a enseñarle fotografías. No recuerda si hicieron video llamadas con él, supone que si, por que las hacían con la abuela. Samuel se fue de casa porque se quería ir con su novia a vivir, no sabe si fue por mala convivencia. Le pareció mal que se fuera. No es cierto que le dijera que le habían detectado un tumor y si no volvía a casa no seguiría con el tratamiento. Margarita no era una niña que le gustara llamar la atención. Nunca pensó que, por el tema del dinero, ella pudiera ir a la cárcel. No suplantó la firma de su hijo. Margarita no era una niña mentirosa. No quiso creerla al principio porque lo dos son sus hijos, no quería que fuese verdad, que él fuera a la cárcel y que ella hubiera sufrido eso. Que lloró con el tema del dinero y Margarita le vio y sabía que era por Samuel, pero nunca ha pensado que se lo haya inventado para vengarse de Samuel, ella les ve ahora sufrir por él y no hubiera aguantado si no fuera verdad. Margarita no le contó nada de que una niña de su colegio hubiera contado que le habían abusado. La relación de Juan Francisco y Samuel era buena, era mala con ella porque estaba siempre encima de Žel diciéndole lo que hacía mal y lo que tenía que hacer. En la pericial no estuvieron con las dos psicólogas a la vez. Samuel le regalo por navidad o cumpleaños un móvil, tenía 9 años y no les pareció bien porque era muy pequeña y no tenían planteado que tuviera tan pronto teléfono. Ellos pensaban que le hacían bulling porque bajo las notas, se portaba mal en casa y no quería ir al cole. No intentó domiciliar la nómina de Samuel en su cuenta, sino que, como gastaba mucho, hablo con él para que se pusiera una cuenta a su solo nombre, no el de la novia, y fuera él quien controlara lo que gastaba. En la cafetería, el tema del dinero no se tocó. Tras la denuncia, el sábado NUM002 celebraron una reunión, cree que la jubilación de la abuela, y estaba Margarita. A su familia les contaron la verdad de lo que había sucedido cuando su hijo ingreso en prisión. A la familia de Juan Francisco les dijeron que estaba en Ecuador, porque les daba vergüenza y no querían contarlo a más personas.

Evangelina, testigo, hermana de Margarita y hermanastra de Samuel, a preguntas del MF, dijo que se entera de los hechos porque le llamó su padre para que fuera rápido a casa, ella estaba en el gimnasio. Llego y estaban los tres en el salón, Margarita lloraba y sus padres en shock y Margarita le dijo que Samuel le había obligado a hacer cosas cuando era más pequeña. Le dijo que le explicara mejor y le dijo que le pedía que hiciera algo y a cambio le dejaba el juego, que le pedía que le hiciese una masturbación. Ella le abrazó sin podérselo creer y le pregunta desde cuándo y le dijo que desde los 7 años o así y hasta que se independizo. Narro que fue a una cafetería con su madre, que iban a hablar con él, se sentaron separadas y luego llego su hermano que se sentó que su madre, que les podía oír algo, que les vio agarrados de la mano y pudo escuchar como él decía que lo sentía, que se acercó para darle pañuelos por que lloraba, y luego se fue sin despedirse de ella. Margarita en todo ese tiempo no se ha retractado. Su madre le pedía que dijera la verdad y ella se mantenía. A ella le contaron algo de lo de la estafa después, pero no había oído antes nada en casa.

A preguntas de la acusación, relató que Margarita le dijo que eso ocurría cuando se quedaba a solas a su cargo e incluso en la casa de DIRECCION001 que tenía tres plantas, habiendo más gente en casa, sin concretar quienes. Le contó que Samuel tenía un juego en su móvil y que le decía que le chupase el miembro a cambio de que le dejase el juego y ella lo hacía porque no sabía que estaba mal. Margarita siempre estaba con él, pero al independizarse, ya no quería y se negaba a estar con él, no entendían que le pasaba, cuando la familia quedaba para estar con él, ella se negaba.

Interrogada por la defensa, dijo que cuando vivían juntos, tenía problemas de convivencia derivados de que Samuel tenía celos de ellas, al llegar ya con 18 años de Ecuador. Pero no era broncas grandes, alguna discusión sí. Cuando Margarita supo que su hermano se iba de casa, no sabe cómo le sentó, ni se fijó y ella tampoco le dijo nada. Era habitual que su hermana escribiera cartas e hiciera dibujos, no sabe si a Samuel también se lo hacía, supone que sí. Que Samuel le regalo a Margarita un teléfono, pero no sabe cuándo, tendría 9 años o así. La habitación de Samuel siempre tenía la puerta cerrada por lo que no le pareció poco creíble que los hechos pudieran suceder habiendo más gente en casa.

Micaela, se reproduce la prueba preconstituida (documento electrónico -131-), donde a la psicóloga forense le relató que solo se acuerda que Margarita le dijo que su hermano había abusado de ella, eran finales de cuarto de primaria. Como tenían ocho años, no entendió lo que significaba, pero le escucho. Al día siguiente le dijo que se olvidara, que era broma, y no volvieron a hablar del tema. Luego ya antes de interponer la denuncia, le dijo de hablar un día, ella pensó que era de algún tema de amigas, pero lo que le pregunto fue si se acordaba de lo que le había contado años atrás y no le dijo ni le contó nada más, solo que había sido capaz de decírselo a sus padres y que ella sería testigo. No han vuelto a tocar el tema, es su intimidad. Solo se acuerda que le contó algo de que estaban solos en casa y le dijo algo de jugar y no le especificó nada más, ni entonces ni tampoco ahora cuando le preguntó si se acordaba.

Ofelia, testigo, a preguntas de la acusación particular, dijo ser la madre de Micaela, que su hija le contó que Margarita le había dicho que su hermano abusaba de ella. Le dijo que la palabra "abusar" se la había dicho ella. Le dijo a su hija que al día siguiente hablaran las dos con la señorita, que le dijera a Margarita que se lo contara a la señorita. Micaela no contó nada más. Al día siguiente le preguntó a Micaela que había pasado y si había ido a hablar con la profesora y Micaela le dijo que Margarita no quiso ir a hablar con la señorita y ya no supieron más.

No recordaba nada de que le dijera que Margarita le había dicho a su hija que era una broma. Nadie más de su curso ha contado ser víctima de abusos.

Ángeles, se reproduce la Prueba Preconstituida (documento electrónico 132), ante la psicóloga forense relata que Margarita le contó un día que su hermano le había violado, ella le abrazó y le apoyo, pero no sabía cómo reaccionar; la otra amiga, Enma, hizo lo mismo. Se lo contó en invierno, porque hacia frio, no le contó detalles. Cree que alguna vez volvieron a hablar del tema, pero no lo recuerda. Enma y ella hablaron entre ellas de que se sentían tristes por lo que le había pasado; no hicieron nada porque Margarita les pidió que no se lo contaran a nadie. Que ella no sabe diferenciar violar, con tocar, cree que se refiere a tener relaciones sexuales obligada.

Salvadora, testigo y ex pareja del acusado, a preguntas de la defensa dijo que iba a la casa de Margarita y dormía casi todos los días ahí. La situación era mala porque había consumos, el padre bebía mucho y otras cosas y pegaba a su mujer. El día que se fue Samuel, tuvieron que dormir todos con los niños en un parking porque Juan Francisco había destrozado la casa y dado una paliza a su mujer. Que Margarita le dijo que quería darle a su padre un vaso de lejía para que se muriera. Cuando Samuel se fue, la madre se enfadó y le acusaron de que por su culpa se tenían que ir a una casa más pequeña y le tiraron las cosas a la basura. Que les llamaron y les dijeron que a la madre le habían detectado un cáncer y esquizofrenia y que no seguiría el tratamiento si Samuel no volvía a casa. Que recuerda que se juntaron en una cafetería, pero para hablar del dinero, ya que la madre quería que la nómina estuviera domiciliada en su cuenta. Samuel le regalo a su hermana un móvil, no sabe la fecha, pero en septiembre de 2020 ya lo tenía. Margarita le mandaba mensajes y dibujos, seguía hablando, pero sabe que no le caía bien porque le acusaba de haberse llevado a su hermano. Margarita mentía mucho, se reía, de repente lloraba y luego decía que era una broma y que quería ser actriz. Hacia cosas para llamar la atención. Decía que le trataban mal en el cole y era al revés, ella trataba mal a las compañeras. Margarita se enteró de que Samuel era su hermano cuando lo trajeron a país. Que lo tuvieron encerrado en una habitación una semana como un animal y que luego le dijeron a Margarita que era su hermano y que lo habían tenido muy jóvenes. Que la madre tenía deudas pendientes y hacia negocios fraudulentos, le escribía mensajes a ella y a Samuel y le amenazaron de hundirle la vida si les denunciaba por el dinero y justo a los cinco días o así empezaron los mensajes del abuso. Que a ella le perseguía y le acosaban.

A preguntas del MF, dice que no denunció los acosos ni llamaron a la policía por los maltratos. Que vivió con ellos en el mismo domicilio un año.

Las cartas las escribió Margarita cuando se fueron a vivir juntos. No es cierto que pidiera ayuda a Samuel para que mediara con Juan Francisco que no quería marcharse de su casa cuando ella quiso echarle tras una discusión; gestionó mal una riña con él y quería que se fuera de casa y por eso es cierto que sí que le escribió.

Francisca, testigo de la defensa, tía de Samuel por adopción, es hermana del padrastro. Relata que tenía trato frecuente con ellos. Margarita se quedaba a dormir semanas enteras y veranos enteros en su casa; que tenían con ella mucha confianza. En noviembre de 2023 no les contaron nada, y al ver que Samuel no estaba, les mintieron y les dijeron que estaba en Ecuador. El NUM002 de 2023 fue el cumpleaños de su madre y ellos estaban como si no hubiera pasado nada, disfrutando y bebiendo. Cuando se enteró de que Samuel estaba en prisión, habló con ellos que primero lo negaron, así que investigan y cuando habló con su hermano, le insultó y lo negó. Les dijo que era una falsedad que se habían inventado por el tema de las deudas y ellos le insultaron. Se ha hecho cargo de la defensa de Samuel. Hablo con Margarita y le dijo que no le creía, que era mentira y le enseñó las cartas y ella lloraba y le decía "no sé porque le escribí"y solo lloraba y se fue. No le negó que fuera cierto el abuso, pero tampoco cuando ella le dijo que no era verdad dijo nada, solo lloraba.

Juana, testigo de la defensa, es prima de Margarita. El NUM002 de 2023 fue el cumpleaños de la abuela de su marido y estuvo con Margarita cuando salió al pasillo y hablaron, ella estaba viendo unos videos y le dijo que tenía problemas en el colegio porque se había enrollado con un chico que le gustaba a una amiga. Le contó que la abuela de Ecuador llamo a su madre porque le iba a denunciar por algo que había hecho a nombre de Samuel. Le dijo que quería mucho a su hermano, pero su madre tenía manía a su novia y que el padre le había llamado amenazándole si le denunciaba.

Lorena, testigo, hermana de Juan Francisco. Se enteró de la denuncia en octubre, un año después de que lo detuvieran a Samuel. En el cumpleaños de su madre, invitó a Samuel con su novia y Juan Francisco les dijo que no, sin dar más explicación. Que a Margarita no le ha escuchado decir nada en relación de que tenía que proteger a su madre.

Leticia, testigo de la defensa, es prima de Margarita, tenía con ella mucha relación, también con Samuel, siempre se ha sentido cómoda con él y muy segura. Una vez presenció una llamada con Ecuador en que hablaban con Samuel que estaba con su abuela, por lo que supone que Margarita debía conocer de su existencia.

Elena, acompañada de su madre, testigo, tiene 16 años, a preguntas de la defensa dice ser sobrina de Salvadora, no coincidía mucho con Margarita. No sabe si Margarita le pedía quedarse a dormir, eso se lo decía a su madre.

Julieta, acompañada de su madre al ser menor de edad, a preguntas de la defensa dice ser prima de Margarita y de Samuel, Margarita siempre quería ser el centro de atención, estar con gente mayor y hacer cosas de mayores. Mintió a sus padres diciendo que no bebía ni fumaba, que no había pegado a una chica y que no les robaba beepers a sus padres que vendían.

P. NACIONAL Nº NUM003, testigo, la niña dijo que tenía la necesidad de contarle lo ocurrido, quiso entrar sola a declarar y la tomo declaración de manera reservada. La niña estaba muy nerviosa. No es frecuente que tenga la madurez de querer contarlo ella sola.

No le preguntó nada, solo recibió su manifestación espontánea.

PERICIALPSICOLOGA FORENSE Pura y Vicenta, donde concluyen que "1. El Testimonio de la menor sobre conductas de contenido sexual sufridas por parte de su hermanastro se valora psicológicamente como Altamente Creíble. 2 Como consecuencia de los hechos denunciados se detectan sintomatología postraumática y depresiva, así como intenso sentimiento de culpa. Se orienta que recibe apoyo psicológico para la recuperación de su estabilidad psicopatológica y evitar la cronificación de la sintomatología. 3. No se puede evaluar las secuelas derivadas de las conductas sexuales sufridas hasta que hayan transcurrido un tiempo razonable de recibir tratamiento psicológico".

En dicho informe se destaca que en "el Testimonio de la menor se aprecia que cumple los siguientes criterios de credibilidad: El relato tienen estructura lógica. Elaboración no estructurada, en el sentido en que no se aprecia rigidez en la exposición de los hechos. Aporta detalles que se pueden combinar sin discrepancias significas ("le dije que quería jugar", "al video juego que a mí me gustaba", "él estaba jugando a un juego"). Incardinación en contexto ("me lo encontré en el salón", "estábamos en el salón de una casa que tuvimos", "Ya fuimos a mi habitación"). Describe interacciones ("le dije que quería jugar y él me dijo vale, pero hazlo y yo lo hice"). Reproduce conversaciones ("luego le dije ¿ya me dejas jugar? Y me dijo no, hazlo un rato más y te dejo otro rato más", "y le dije oye que quería jugar, me dijo que a cambio de que yo jugará le tenía que chupar el pene"). Asociaciones externas asociadas ("hasta que no lo vives no sabes que este bien o que está mal, imagínate, yo que sé, me cargo una silla, sé que está mal"). Admisión de falta de memoria ("No solo me acuerdo de la del salón", "luego no me acuerdo que paso", "No sé y de eso es todo lo que me acuerdo). Dudas sobre el propio testimonio ("pero creo que esa era de las primeras"). Detalles característicos del abuso sexual a menores como es que los supuestos agresores utilizan como estrategia aprovecharse de una situación y abusar de la confianza por relación familiar. Por parte de la menor no revelación cuando es más pequeña porque en un principio lo vivencia como normal y poder continuar jugando al video juego y posteriormente cuando las conductas le generan malestar revelación de manera superficial a amiga que por edad no comprensión adecuada y pasado el tiempo a amigas que por edad adecuada comprensión, pero no saber cómo actuar. En cuanto a los Criterios de Validez se considera que el lenguaje y el conocimiento de la menor sobre los supuestos conductas de agresión sexual que alega son adecuados a su edad y capacidad intelectual. Se encuentra afectada emocionalmente (nerviosismo, bajo estado de ánimo y evitación) cuando relato los hechos. No tiende a exagerar los supuestos abusos y no es susceptible a la sugestión en general. Consistencia con las declaraciones que la menor ha hechos de las conductas sexuales a otras personas (amigas, padres). El contexto de la revelación por parte de la menor es a partir de preguntarle sus padres por los resultados académicos, así como asociación del trato que recibía su madre por parte de su hermanastro en comparación con las conductas sexuales sufridas por éste. Esto determina que tenga las suficientes fuerzas para dicha revelación. La menor no ha obtenido ninguna beneficio o ganancia secundaria."

A las aclaraciones del Ministerio Fiscal, vio a la menor en la prueba preconstituida del 14 de diciembre de 2023 y el 17 de enero de 2024 para pasar pruebas psicológicas y se entrevistaron con los padres. Apreciaron sintomatología postraumática, sentimiento de culpa y enfado consigo misma. Los forenses hablan de altamente creíble y no de creíble, por no inducir a confusión ya que ellos no están presentes en los hechos.

Por la acusación, explica sobre el manual aplicado y la forma de hacerlo. No le pasaron el Tamia que versa sobre estilos educativos de los padres y adaptación en escuela y social, cosa que no había y, además le aplicaron el Sena que también versa sobre adaptación social. Está prohibido pasar pruebas proyectivas (dibujos, muñecos...) se pueden malinterpretar. Es normal que, por la edad de la menor, primero lo entendiera como un juego, luego, al crecer y además por la charla que les dieron en el colegio, ve que eso no estaba bien.

Por la defensa, no tiene fijado el momento temporal de la charla. No hablaron con el colegio sobre su rendimiento académico. No le parece relevante que no describiera si el pene se puso erecto u otras cuestiones fisiológicas, por cuanto la menor tenía solo 8 años, carecía de conocimientos de naturaleza sexual, ocurre de los 8 a los 10 y pasa más de un año hasta la revelación.

Purificacion, PSICÓLOGA DEL ETIAM, ratifica su pericial obrante como documento 103, donde concluye que el testimonio de la menor sobre el hecho denunciado no es suficiente y no es válido; que las pruebas empleadas no fueron suficientes; que no ha análisis psico-forense respecto a la exploración y valoración sintomática. No hay evaluación ni observación en síntomas de sintomatología postraumática del caso, afirmando que, dado el tiempo transcurrido desde los hechos denunciados, este es suficiente para la expresión de las secuelas psicológicas de los hechos.

A preguntas de la defensa y tras ratificar su informe y prestar juramento, explica por qué el método usado por la Sra. Pura no es el correcto. Explica de forma detallada su informe y por qué no da credibilidad a la versión de la menor, especialmente, la relación a la falta total de detalles.

PERICIAL documentada de Milagros (documento electrónico 114) que concluye que " Margarita presentaba alteraciones emocionales significativas, posiblemente relacionadas con experiencias traumáticas en la infancia. Esta sintomatología ha interferido en su funcionamiento habitual, llegando a provocar alteraciones en su rendimiento académico, en sus relaciones familiares y sociales, y un empeoramiento en su autoestima. Sin embargo, la buena actitud y disposición hacia la intervención terapéutica le está ayudando a mostrar una mejora progresiva. Se considera importante seguir proporcionando un ambiente estable y de apoyo, para poder favorecer un buen desarrollo psico-emocional y continuar con el tratamiento psicológico para seguir trabajando en su bienestar emocional y evitar así una cronificación de los síntomas".Destacar que en dicho informe se señala que Margarita "ha experimentado insomnio, sensación de agitación y pesadillas frecuentes en las que expresa revivir recuerdos relacionados con los abusos sufridos. Se observa una tristeza habitual, disminución del interés en actividades que previamente le resultaban agradables, dificultades para concentrarse y memorizar. A nivel de autoestima se aprecian sentimientos de rechazo hacia sí misma y sentimiento profundo de culpa. Asimismo, presenta somatizaciones físicas, como sensación frecuente de malestar general, cansancio, dolores de cabeza y estomacales. Estos síntomas le han llevado a romper su rutina habitual, llegando a faltar al centro escolar en varias ocasiones".

PERICIAL TECNICA DE Marco Antonio (documento 102), se renuncia al no impugnarse por el resto de las partes la pericial sobre la extracción de las conversaciones de whatsapp aportadas por la defensa como documental.

TERCERO. - De la valoración de la prueba.

Entiende la sala que, como se va a analizar a continuación, contamos con prueba de cargo licita y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y, a su vez, descartar cualquier duda sobre la realidad y autoría de los hechos que nos determine a aplicar el principio "in dubio pro reo"; por lo que la sentencia debe ser condenatoria.

Sobre la principal prueba de cargo, la declaración de Margarita, cabe recordar que, en este tipo de delitos, que tienen lugar en la intimidad, la declaración de la víctima adquiere especial relevancia y a menudo es la prueba fundamental de la acusación. Ahora bien, el Tribunal Supremo viene manteniendo especiales cautelas que equilibren el interés del Estado en perseguir todo tipo de infracciones penales, incluyendo aquéllas que se cometen buscando especiales circunstancias de tiempo y/o lugar que dificulten la existencia de vestigios objetivos al no haber más versión (aparte obviamente de la del denunciado) que la de la víctima, y el derecho fundamental a la presunción de inocencia del que goza todo acusado, que se revela como una carga para quién sostenga la acusación. En esta línea, podemos citar la STS de 28 de mayo de 2020 (resolución 257/2020) que señala que el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de la incredibilidadtiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004, dos aspectos subjetivos relevantes: Por un lado, las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener la edad de la menor. Por otro, la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto, si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere,y siguiendo las pautas de la citada Sentencia de 23 de septiembre de 2004, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone, en primer lugar, que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. En segundo término, que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la Sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación,y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone que concurran varios requisitos: es imprescindible la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998). Debe aparecer también la concreción en la declaración, es decir con ausencia de ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Y por último resulta necesaria la coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso, los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable. Por ello la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

En este sentido, habla el TS del llamado "TRIPLE TEST", en su STS 71//2022 de 23.02.2022 , ponente Ángel Luis Hurtado,cuando afirma que "En esta línea se muestra una abundante jurisprudencia de esta Sala, que viene considerando que la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible, si bien habrá de ser valorada con cautela, de ahí la necesidad de someterla a criterios de máxima objetivación, por lo que, en orden al valor que quepa dar a dicha prueba, siguiendo doctrina de esta Sala, acudimos a la Sentencia 597/2021, de 6 de julio de 2021 , en la que decíamos lo siguiente: "Un axioma básico que es pertinente consignar aquí es el recordatorio de la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima pueda desactivar la presunción de inocencia. La vieja máxima de raíces judeo-cristianas "testis unus testis nullus" ha sido abandonada en el moderno proceso penal. Ello no puede degenerar en una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del "in dubio". Esa deriva es fruto de la inconveniencia de condicionar la valoración probatoria por rígidos moldes legales diferentes a las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del repudio del arcaico sistema de prueba legal. La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto de fe ciego, de una intuición, o de un "pálpito" bendecido irracionalmente con la invocación a una etérea inmediación, como coartada de la orfandad motivadora. En los casos de "declaración contra declaración" (aunque normalmente no aparecen supuestos en ese estado puro y desnudo, sin otros elementos concomitantes), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una testifical ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Sus exigencias se acrecientan". Y más adelante continuaba la Sentencia: "La testifical de la víctima, ciertamente, puede ser prueba suficiente para condenar; pero es imprescindible una motivación fáctica reforzada que vaya mucho más lejos de un desnudo "es creíble", "me ha convencido", "la creo". En ese contexto encaja bien el triple test antes mencionado establecido por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores (verosimilitud), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley (prueba legal negativa) -o de la doctrina legal en este caso- se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible no conferir capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla; y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique de forma convincente y racionalmente compartible por qué, a pesar de ellos, no tiene dudas sobre la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

Ahora bien, es el propio TS quien, recientemente, ha venido a señalar la necesidad de dar un paso adelante en la valoración de la prueba, pasando de apoyar la misma en lo creíble, para hacerlo en lo fiable. Así Señala el TS en sentencia 215/2022 de 8.03.2022 ,ponente Javier Hernández García que "Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por un testigo que afirma haber sido víctima del delito -como acontece en este caso- lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad a aquel, sino en una valoración que justifica de forma cognitivamente adecuada que la información suministrada por este es fiable. Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella -vid. STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011.

Desde las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia resulta mucho más consecuente poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril -. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menor carga cognitiva. De ahí, que la valoración de la prueba en serio, comprometida con el valor de justicia, deba realizarse mediante la exposición analítica y completa de las razones que permitan justificar la atribución de valor. Justificar no es otra cosa que justificarse, dar razones compartibles en términos sociales, comunicativos y epistémicos. Y, en este sentido, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada pero que en modo alguno la agota. De ahí, también, que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de elementos de impersistencia o de incoherencia o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola, no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro de prueba, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados, es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva y más allá de toda duda razonable la hipótesis acusatoria. Ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vengan afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o, a la luz de las otras pruebas, resulte fenomenológicamente imposible o poco probable.

Llegados a este punto, como prueba de cargocontamos con la testifical de Margarita. Descartada en el primer fundamento de derecho cualquier tipo de objeción a su validez, debido a que la misma se practicara como preconstituída, esta fue reproducida de forma íntegra en el plenario y fue el sentir unánime de los miembros de este Tribunal que Margarita dijo la verdad, en una declaración no demasiado emotiva, mostrándose tímida y vergonzosa, con actitudes y matices propios de su edad, mostrando dificultad y rechazo al tener que concretar hechos pasados que le desagradaban. Pese a tal falta de concreción en detalles, no sabemos si por vergüenza o por el deseo de olvidar, es lo cierto que fue clara al situar temporal y espacialmente los hechos (desde que llego Samuel y hasta que abandonó el domicilio familiar y primer en el salón y luego ya en su habitación), relatando que él le pedía que le chupara el pene para dejarle jugar a un juego del móvil y limitando la acción a chupar y nada más, señalando de forma expresa cuando se le preguntó si pasaba algo más que "solo eso".

Ninguna sombra de duda empaña la franca credibilidad de cuanto la menor declaró en la prueba preconstituida y que repitió a su hermana y a la psicóloga en la pericial. No percibimos asomo ni atisbo alguno de invención, de exageración ni de fabulación, sino una declaración firme, compacta, sin fisuras en el relato de la experiencia sufrida que primero relató con tan solo 8 años a su amiga Micaela, de forma más genérica, posteriormente a Ángeles y a Enma, para repetirla posteriormente a sus padres, a su hermana Evangelina, en sede policial en la prueba preconstituida y después ante los psicólogos forenses. Ciertamente y saliendo al paso a los argumentos pretendidamente exculpatorios planteados por la Defensa del acusado, sería disparatado pensar que la víctima inventó esa experiencia vital que tan traumática y dolorosa le resulta aún hoy, para vengarse o porque le reclamaba una deuda a su madre. El móvil espurio no solo no se ha planteado de forma clara, sino que queda descartado al no existir prueba alguna del mismo, más allá de las genéricas alegaciones de la defensa apoyadas en la testifical de la exnovia y familiares, que luego analizaremos, y en la aportación de documentos de tres deudas que le son reclamadas a Samuel.

Es de destacar en el testimonio de Margarita, como los hechos de la infancia los recuerda a modo de "fogonazos",lo cual tiene pleno sentido si atendemos a la edad en que comenzaron a producirse y a que, dada la relación fraterna, hacían que la misma los percibiera inicialmente como un juego. Esto, el no narrar con pleno detalle esos abusos, dota de mayor credibilidad al relato y descarta la posibilidad de que se trate de una invención.

Junto a ello, lo declarado por Margarita viene rodeado de corroboraciones periféricas, mediante pruebas objetivas, tanto testificales, como documentales, como periciales psicológicas.

Así, resulta relevante que difícilmente puede tratarse de una invención para vengarse de Samuel cuando se fue de casa o cuando le reclamaba una deuda a su madre, por cuanto ya con 8 año, narró que su hermano abusaba de ella a su amiga Micaela; hecho este corroborado por esta menor y por su madre, a quien Micaela se lo contó. Es cierto que al día siguiente dijo que todo era una broma, pero bien pudo ser por, como dijo más tarde, el temor a no ser creída. Ya antes de denunciar, volvió a relatar estos hechos a dos amigas, Ángeles y Enma, habiéndolo declarado así Ángeles en el plenario que, sin más detalles, les dijo que su hermanastro abusaba de ella. A sus padres nuevamente le refirió dicha expresión, corroborada por Evangelina, a la que ya le dio algún detalle más. Dato relevante de la falta de influencia de terceros es la voluntad de la menor, corroborada por la policía nacional, de declarar sola y sin la presencia de sus padres. Junto a todos estos datos, debemos destacar que la madre de Margarita relató como Samuel en una cafetería le pidió perdón por lo sucedido, corroborando la hermana que les vio de las manos y afectados.

En informe de la psicóloga del SIMAE, narra como Margarita presenta una sintomatología en la actualidad compatible con los hechos narrados, siendo especialmente relevante la pericial de las dos psicólogas forenses que determinaron que el relato de la menor era "altamente creíble".

En cuanto a la prueba de descargo,niega los hechos el denunciado, alegando, no se ha producido ninguno de dichos hechos y que no sabe porque se los ha inventado, si bien no negando haberse quedado de forma habitual a su cuidado solos en la casa.

Dicho relato resulta insuficiente siendo que los testigos aportados por la defensa poco o nada aportan. En primer lugar, los familiares de Juan Francisco, por cuanto no estaban presentes en los hechos, se enteraron tras la denuncia y tan solo han venido a señalar que la madre le había estafado a Samuel con un dinero, según les contó la abuela que vivía en Ecuador. La exnovia relató un escenario de violencia física en el domicilio, con constantes agresiones físicas y verbales, asociados al consumo de alcohol y sustancias por parte de Juan Francisco que, no solo no han sido probadas (no se ha aportada ninguna intervención de policía local tras llamadas de vecinos de los hijos), sino que se coligen mal con los mensajes mantenidos por ella misma con Juan Francisco, pidiéndole ayuda por las dificultades que está teniendo en la convivencia con Samuel, haciendo referencia a que este cambia de carácter, se pone violento y consume. Poca crebilidad podemos dar a la testifical de la menor, aportada al plenario, relatando que, a su criterio, Margarita es una persona mentirosa, fundamentalmente por cuando dada su edad y nivel de desarrollo, propio de su edad, dicha valoración carece de valor; Y ello al margen de que, el hecho de que una niña puede mentir u ocultar alguna cosa a sus padre, no la convierte en mentirosa ni invalida todo lo que puede decir.

En cuanto a los dibujos de Margarita a su hermano, con expresiones de amor, es lo cierto que desconocemos su fecha y si estos se realizaron cuando la misma ya había tomado conciencia de lo que le había ocurrido. Recordemos en este punto que Margarita relató que ella no se daba cuenta de que lo que le pedía estaba mal hasta que tuvo una charla en el colegio sobre estos temas y que, aun así, no reveló nada hasta que, viendo a su madre llorar por Samuel, admitió que le dio rabia, pensando en que su madre sufría por alguien que no se lo merecía porque se había portado mal con ella.

Por último, sobre la alegación de la defensa de que no tiene sentido que le comprara un móvil, si este era el medio para conseguir los actos sexuales, es lo cierto que tanto Juan Francisco con la madre y hermana de Margarita relataron que se le encargó a Samuel poner controles a dicho terminal y controlar su uso, por lo que seguía teniendo de esta forma el "poder" sobre Margarita y el uso del móvil.

Finalmente, la sala no puede acoger la contra pericial por cuanto la misma, que no ha presenciado ni realizado la exploración de la menor, cuestiona la pericial de INML de Navarra por la forma de ejecución, test y prueba elegidos y valoración de los mismos. Pues bien, las dos peritos explicaron que, si bien solo una de ella llevo a cabo la entrevista con la menor las dos eligieron que pruebas pasar a la misma y la valoraron de forma conjunta, explicando en el plenario el porqué de la elección. Señalar la inidoneidad de los test y pruebas (SENA, CEVAD, SVA) y si estos fueron incompletos, supone poner en duda el método de trabajo, elegido y protocolizado, no ya por la Sra. Pura, sino por el INML de Navarra. Ninguna duda le cabe a la sala sobre la profesionalidad del instituto de medicina legal de Navarra que, por su total ausencia de interés en los hechos y por la amplia trayectoria de sus psicólogas, merecen mayor credibilidad, más aún teniendo en cuenta su contacto directo con la menor para la ejecución de la pericia. Por ello las alegaciones de la contra pericial, que cuestiona la credibilidad de la menor por el método aplicado, no puede ser acogida por la sala.

Dicho todo lo cual y, como ya hemos anticipado, no estando suficientemente probado que la acción ejecutada fuera más allá de "chupar", no cabe declarar probado que se produjera la felación. En este aspecto, reiterar que Margarita uso siempre los términos abuso y chupo, siendo que es lo que contó a la psicóloga y, su hermana Evangelina habló de masturbar (no sabemos si por confusión) y chupar.

CUARTO. - De la calificación jurídica de los hechos probados.

Si bien se formula acusación por un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años del art.181.4 y 192 del CP (el Ministerio Fiscal) y delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, de los arts. 74, 183. 3 y 4 apartado d) y 192 del Código Penal vigente en el momento de los hechos (la acusación particular), entiende la sala que procede la condena por el tipo básico del art.183.1 del CP, concurriendo el subtipo agravado del art.183.4 apartado d) del CP vigente a la fecha de los hechos, esto es, anterior a la reforma de LO 10/2022 de 6 de septiembre, que entró en vigor el 07.10.2022 y en continuidad delictiva del art.74 del CP.

La sala, en aplicación rigurosa del principio in dubio pro reo, no puede dar por probado que, más allá del acto de chupar el miembro, Margarita introdujera el mismo en su boca, ni que este hecho fuera solicitado por Samuel; lo que excluye tanto la aplicación del apartado 3 del art.183 como consumado e, incluso en grado de tentativa. Así, pese a la conclusión a la que han llegado las acusaciones en sus escritos, hablando de felación, es lo cierto que la menor, en ninguna de sus manifestaciones, narra o describe tal acción, hablado a sus amigas y a su padres del termino genérico "abusar"y describiendo a su hermana y a la peritos la acción ejecutada con la palabra "chupar",sin que pese a la insistencia de la psicóloga forense para que concretara lo que ella hacía e incluso la reacción del miembro, dijera Margarita nada más, todo lo contrario, reafirmándose en que "se la chupaba y nada más".No refiere que lo hiciera, pero tampoco que Samuel se lo pidiera, lo que excluye la tentativa y nos sitúa en el tipo básico de acto de contenido sexual sin penetración bucal.

En definitiva, no estando descrita la conducta de introducir el pene en la boca, carecemos de prueba de cargo sobre este extremo, mas allá de las suposiciones que, como es sabido, no pueden ser utilizadas en contra del reo. Por todo ello, la condena debe serlo por el tipo básico del art.183.1 del CP, excluyendo el acceso carnal por vía bucal. Ahora bien, vista la edad de la menor, la convivencia y la relación de parentesco, hermanos (al haber sido el acusado adoptado por Juan Francisco), concurre la agravante especifica del art.183.4. d), que a su vez excluye la aplicación del art. 23 del CP, que llevaría consigo penar dos veces por el mismo supuesto.

Sobre que Código Penal a aplicar, al margen de la modificación del número del artículo (181 o 183), la cuestión resulta intrascendente pues la penalidad no ha variado; así, señala el vigente artículo 181 del CP que "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor...5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superiorcuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima...", siendo que el art.183 CP vigente hasta el 07.10.2022, señalaba que ". El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seisaños...4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superiorcuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima..."

Finalmente, sobre la continuidad delictiva, como se señala el TS en las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril, 609/2013, de 10 de julio y 964/2013, de 17 de diciembre, "En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar: A) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena. B) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva. C) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos".

En nuestro caso, debemos partir del relato de hechos probados que consta en la presente sentencia que se apoya y fundamenta en la declaración realizada por la víctima en el acto del juicio. La menor señaló que no recordaba cuantas veces habían sucedido los abusos, pero sí que eran habituales y reiterados, aprovechando el acusado idénticas ocasiones para atentar contra su libertad sexual.

Nos encontramos ante múltiples acciones de contenido sexual, verificadas todas ellas en el mismo lugar, en continuidad de acción y bajo la misma situación, de forma que no existe solución de continuidad entre ellas. Es por ello nos hallamos ante una continuidad delictiva.

QUINTO. - Autoría y participación.

Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Samuel, por su participación directa y material en los hechos, de conformidad con el art.27 del CP.

SEXTO. - De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la comisión de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se solicita por la acusación particular la aplicación de la agravante de parentesco del art.23 del CP. La misma no puede ser de aplicación al haberse valorado ya la relación de parentesco para aplicar el subtipo agravado; Y ello por cuanto se estaría vulnerando el principio de non bis in eadem.

Ya hemos señalado que lo que si concurre es el subtipo agravado. Consideramos que cabe apreciar el subtipo agravado previsto en el art. 183.1.4 del Código Penal, centrado en la comisión del hecho con prevalimiento de la relación de parentesco existente entre víctima y victimario. Y ello, por cuanto tal la aplicación del subtipo agravado exige la identificación del prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco (dejando claro que no es que la superioridad tenga que apoyarse de manera necesaria en el parentesco). De esta forma, en cuanto al parentesco, tal como recuerda el Tribunal Supremo, si bien a dicción del precepto legal no es muy afortunada por la referencia sin matiz alguno a la afinidad, debe considerarse que hace referencia a los supuestos de ascendientes, descendientes o hermanos (por naturaleza o adopción) y los afines (que, como aclara la STS de 24 de enero de 2019, la adopción y la afinidad, se están equiparando en la Ley únicamente en los supuestos de mismo grado de vinculación, esto es, que la equiparación se produce respecto de los grados equivalentes a los ascendientes, descendientes o hermanos, que no son otros que los suegros, los cuñados y los hijastros) pero quedando fuera de la agravación por parentesco el parentesco colateral (a salvo el caso de los hermanos). Del relato recogido en la declaración de Hechos Probados, queda clara la relación de parentesco entre el acusado y Margarita (hermanos por un solo vinculo biológico y de doble vinculo por la adopción de Juan Francisco); lo que da plena operatividad al subtipo agravado. Precisamente, la situación fáctica propia del prevalimiento, concebida jurisprudencialmente como una agravación punitiva, se fundamenta en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la situación de superioridad o parental que concurre en el caso concreto. Ello implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuricidad y de culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena, tal y como entendemos que ocurre en el presente caso. Lo que excluye, como ya hemos dicho, al agravante del art.23 del CP.

SEPTIMO. - De la pena a imponer.

Señala el artículo 183.1. prevé pena de 2 a 6 años de prisión, siendo que el subtipo agravado señalar que se impondrá la pena en su mitad superior, esto es, de 4 a 6 años de prisión, siendo además que, por tratarse de un delito continuado, a su vez, determina la mitad superior de esta nueva horquilla; de 5 a 6 años de prisión.

La sala, teniendo en cuenta que la extensión temporal de los hechos declarados probados, el inicio de los mismos en la infancia de Margarita, que contaba con tan solo 8 años de edad y siendo incontables los ataques contra la integridad sexual de la misma realizados, entendemos adecuada una pena de SEIS años de prisión.

Se impone igualmente junto con la pena de prisión, la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, en aplicación del art.56 del CP.

Se impone de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1 y 2 y 48.2 del CP, se impone a Samuel la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Margarita, su domicilio, su lugar de trabajo o estudios, o de cualquier otro lugar en el que aquélla se encuentre (tanto si se encuentra en él como si no), o frecuente durante 10 años. Asimismo, se impondrá al penado la prohibición de comunicarse con la víctima, así como de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual (incluido el contacto a través de terceras personas) durante 10 años. Igualmente, se le impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 10 años

Es procedente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 192.1 del Código Penal ,la imposición al ahora condenado de la medida de libertad vigilada por un período de 10 años, debiéndose cumplir la referida medida de libertad vigilada con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, momento en que se fijará su contenido. Ha de tenerse en cuenta a tal efecto lo establecido en el art. 192 del Cp que señala "1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor...Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada."

OCTAVO. - De la responsabilidad civil.Según el art.116 del CP, toda persona responsable de un delito lo es también de los daños y perjuicios por el causados.

El Ministerio Fiscal y la acusación han solicitado que, en concepto de responsabilidad civil, por daños morales, el acusado indemnice a la perjudicada, en la cantidad de 30.000 euros por el daño moral sufrido.

No es tarea fácil, desde luego, la determinación cuantitativa del daño moral sufrido, y su fijación no puede ser el resultado de una pura decisión voluntarista, ajena al significado de la ofensa padecida por la víctima del delito. Respecto al daño moral, la jurisprudencia del TS, STS106/2018, de 2 de marzo, ha señalado que, "el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado. Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima. El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico. La traducción de los criterios jurisprudenciales en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionado, o dicho en palabra de la STS 752/2007, de 2 de octubre, no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, por lo que el control casacional vendrá únicamente referido a la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada. Juicio obviamente negativo en cuanto a desproporción alguna, pues resulta adecuado a la entidad de la gravedad del supuesto de autos si se valora la edad de la menor, la relación del autor de los hechos con ella, y el alcance de los actos ilícitos realizados, además de la posible afectación futura que no ha de quedar descartada".

Sentado cuanto antecede, señalan las psicólogas del INML que en este momento no se pueden determinar las secuelas, si bien presenta sintomatología postraumática y depresiva. Señala el informe psicológico de PSIMAE que presenta somatizaciones físicas, como sensación frecuente de

malestar general, cansancio, dolores de cabeza y estomacales. Estos síntomas le han llevado a romper su rutina habitual, llegando a faltar al centro escolar en varias ocasiones. Según el Juicio clínico, "se observan alteraciones emocionales caracterizadas por signos de ansiedad y tristeza, los cuales, aunque le permiten seguir funcionando, han interferido negativamente en su desarrollo social, familiar, académico y personal. Esta sintomatología coincide con trastornos emocionales de comienzo específico en la niñez, en el contexto de problemas relacionados con hechos negativos en la niñez ((CIE-10: F93 y Z61)", destacando que "Aunque la evolución ha sido relativamente lenta, se observa una mejora progresiva, evidenciada en una mayor capacidad para manejar las emociones y reducir los niveles de ansiedad".

Por demás, junto a la acreditación de dicho tratamiento psicológico, debemos decir que en este tipo de delitos el daño moral fluye de manera directa y natural del hecho delictivo que se ha declarado probado y no requiere un especifico establecimiento de bases para su cuantificación, pues la indemnización que deba señalarse no puede ser calculada con criterios objetivos sino únicamente a través de un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, reiteración y contexto en el que se desarrolla ( STS núm. 856/2016, de 11 de noviembre)

Por ello, en el supuesto enjuiciado, las circunstancias de la víctima, la gravedad del hecho, y el nivel de percepción del sufrimiento que le supusieron los hechos, visualizado por el Tribunal, y su extensa duración durante una edad tan relevante como el fin de la infancia e inicio de la preadoslecencia, determina que fijemos en 30.000 euros el "quantum resarcitorio" en el concepto, ya examinado, de daño moral.

Cantidad que devengará los intereses contemplados en el art. 576 de la LEC.

NOVENO. - De las costas.En aplicación de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Condenado el acusado por todos los delitos de los que venía siendo acusado, procede su condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,