Sentencia Penal 307/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 128/2022 de 25 de julio del 2024

PRIMERO.- Presupuesto lo anterior, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISÉIS AÑOS, con acceso carnal, previsto y penado en los artículos 183.1º (abuso sexual a menor de dieciséis años), 3º (acceso carnal) y 4º d) (prevalimiento por ascendencia), según tipificación del CP vigente en la fecha de los hechos, la dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo; no siendo más beneficiosa sino más perjudicial la redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre; y resultar igual la actualmente en vigor redacción operada por la LO 4/2023, de 27 de abril, tal y como explicaremos con más detalle al tratar el juicio de tipicidad más adelante.

En todo caso, consideramos autor de estos hechos al acusado Lázaro, a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del C.P.

Valorando en conciencia y en conjunto toda la prueba practicada, sometida a la debida contradicción de las partes y con sustento en la percepción directa de las declaraciones practicadas en el juicio oral, incluyendo pues la versión exculpatoria del acusado, esta Sala ha llegado a la plena y absoluta convicción de que los hechos objeto de acusación se produjeron efectivamente, y en la forma en que han sido expuestos en la declaración de hechos probados.

Comenzando por la declaración de la menor perjudicada, que era y sigue siendo menor cuando ocurrieron los hechos y cuando declara como prueba preconstituida, el Tribunal Supremo viene manteniendo especiales cautelas cuando la única prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia viene constituida por la declaración de la víctima, ya que en tal caso debe ponderarse al tiempo el interés del Estado en perseguir todo tipo de infracciones penales, incluyendo aquéllas que se cometen buscando especiales circunstancias de tiempo y/o lugar que dificulten la existencia de vestigios objetivos al no haber más versión (aparte obviamente de la del denunciado) que la de la víctima, y el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la que goza todo acusado, que se revela como una carga para quién sostenga la acusación, en el sentido de que deberá acreditar cumplidamente la realidad de los hechos en los que se apoya. En base a esta jurisprudencia, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia precisará de los siguientes presupuestos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) . En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; y

3º) persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero, 1.536/04, de 20 de diciembre, y 224/2005, de 24 de febrero).

Conviene precisar, como pone de manifiesto la última de las sentencias citada, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS de 19 de marzo de 2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Más concretamente señala la Sala Segunda (STS 950/2009, de 15 de octubre) "que el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque ésta sea la propia víctima, bien entendido que, en contra de lo que se apunta en el motivo, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial."

Más pormenorizadamente y en relación con tales criterios, se señala por la Sala Segunda -STS 480/2012, de 29 de mayo, entre otras muchas- - lo siguiente:

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004, dos aspectos subjetivos relevantes:

a") Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b") La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.

Esto supone:

a") La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b") La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim. ), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

c") Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

2) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

La STS 821/2015, de 23 de diciembre señala que "Como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero , reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora."

Persistencia no es pues equivalente a ausencia de contradicciones. La doctrina más moderna sigue remarcando esta premisa. La STS 723/2023, de 2 de octubre, y en los mismos términos la STS 296/2024, de 3 de abril, insiste en que "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)."

Por ello, debemos solo insistir ( STS 108/2023, de 16-2) en que por su naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima (vid. STS 2/2021, de 13-1, que introdujo el concepto de progresividad de la declaración de la víctima)."

A su vez, el transcurso de un lapsus temporal de cierta importancia entre el último acaecimiento pretendidamente delictivo y la denuncia no es un dato que en sí mismo revele inverosimilitud, recordando al efecto la Sala Segunda -STS 401/2021, de 12 de mayo- como, antes al contrario, suele ser bastante habitual en hechos de semejante naturaleza. Expresamente se recuerda como "Suele ser característica habitual en estos casos el silencio de los menores y la prolongación en el tiempo de las agresiones sexuales, que es lo que busca el autor de estos hechos delictivos. Este silencio y su prolongación resulta evidente por el carácter coactivo psicológico de las amenazas y agresiones que perpetran los autores para conseguir la obstaculización de la decisión de la denuncia por parte de los menores, o de contárselo a sus madres lo que están sufriendo."

Se añade como "en estudios realizados al respecto se calcula que aproximadamente un 80% de los abusos y agresiones sexuales a menores son cometidos dentro del círculo de confianza del menor, ya sea en el seno de su familia o por conocidos cercanos que tienen acceso al menor. Ello, obviamente, no quiere decir que ante cualquier denuncia debe entenderse que el hecho ha ocurrido, ya que la presunción de inocencia debe enervarse siempre con el soporte probatorio que habrá que aportar y practicar, como en este caso ha ocurrido.

El agresor sexual ante menores indefensos busca la soledad suya con el menor, como aquí ha ocurrido, para llevar a cabo sus prácticas sexuales."

En esta misma línea, la STS 272/2024, de 20 de marzo señala que "cuando el menor detecta que puede haber un resquicio en esta victimización, como suele ser, por ejemplo, el hecho de contarlo en su centro escolar, como ya hemos reiterado en algunas resoluciones de esta sala (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo 495/2019 de 17 Oct. 2019, Rec. 10202/2019) determina que el menor encuentre alguna oportunidad de poder salir de su victimización personal y contarlo, como aquí en este caso ha ocurrido.

Ello no supone que esté mintiendo con respecto a estos hechos que denuncian, sino que el menor aprovecha esta oportunidad para poder salir del encierro sexual que está sufriendo por los actos sexuales sufridos, entendiendo que esta supone una puerta abierta para acabar con su propia victimización y ser rescatado por el sistema judicial de una delincuencia sexual de la que creía que no iba a terminar nunca, ante el carácter continuado delictivo de los hechos perpetrados."

Más adelante añadirá que "cierto y verdad es que las características de esta delincuencia se manifiestan, no por los hechos denunciados, sino por los hechos no denunciados, al existir una evidente cifra negra de criminalidad oculta que lleva a muchos menores, como en este caso ha ocurrido, a silenciar la victimización.

El agresor sexual cercano a la menor busca la soledad suya con el menor, como aquí ha ocurrido, para llevar a cabo sus prácticas sexuales.

No puede, por ello, luego alegarse el silencio de los menores, o la sorpresa de que lo denuncien, equiparándolo a que existe animadversión."

A su vez y respecto de la falta de concreción de hechos correlacionados con fechas determinadas, se recuerda - STS 166/2024, de 22 de febrero- como "la imposibilidad de concretar espacial y temporalmente los diferentes acometimientos sexuales que padece una menor a lo largo de un periodo dilatado de tiempo, durante el que el agresor aprovecha una relación cercana con ella, no merman la fuerza incriminatoria de su testimonio. Es lógico y comprensible que las menores no guarden memoria precisa de la localización y fecha de cada una de las agresiones, por su edad, porque son acontecimientos que se insertan en su cotidianidad, por el sufrimiento que puede producir el recuerdo de este tipo de ofensas, o por el miedo a trastocar el sosiego familiar ( SSTS 201/2018, de 25 de abril o 409/2019, de 19 de septiembre), lo que no diluye la necesidad de que los elementos sobre los que pivota la tipicidad queden perfectamente delimitados"

Con todo y en suma, las anteriores consideraciones jurisprudenciales que surgen de la empírica constatación casuística de abusos sexuales a menores en que se suelen dar tales particularidades, no suponen en ningún caso un debilitamiento de la presunción de inocencia del acusado, sino la configuración de una serie de criterios interpretativos que sirvan de guía para los Tribunales en la difícil tarea de confrontar relatos, de suerte que no se exaspere esa presunción como garantía de todo acusado a un punto en que la violencia sexual intrafamiliar en el que las víctimas sean menores de edad que se encuentran al cuidado del supuesto agresor y los hechos se hayan podido desarrollar durante años y de forma a paralela a la conformación de la personalidad de los mismos y en el ambiente propio de la clandestinidad que otorga el domicilio familiar, se exija de tales aparentes víctimas una fría y metódica reacción denunciando los hechos con absoluta inmediatez, y recreando lo acontecido con riqueza de detalles, fechas y lugares, alejando el relato de todo rastro de emotividad o trauma.

Lo sustancial por ello es, si se nos permite la expresión, desnudar las palabras para ir al origen de las mismas, la interiorizada raíz de lo que se relata con el fin último de discernir si un relato que sea de indudable significación penal, es el resultado de una experiencia traumática real, o si por el contrario es fruto de una fabulada recreación mendaz, sea consciente con fines vindicativos, o inconsciente producto de algún tipo de anomalía psíquica que posibilite la falsaria recreación de sucesos.

SEGUNDO.- Y sentado cuanto antecede, en la conformación de una convicción lo más certera posible, alcanzada ya en este momento en que trasladamos a las partes a través de esta sentencia cuál es la conclusión alcanzada por quiénes hemos conformado el Tribunal que juzgase los hechos, ya anticipamos que resulta innegable la existencia de un planteamiento incriminatorio sustentado en una prueba preconstituída, cual fue la declaración de la menor que se llevase a cabo en fase de instrucción, por más que ese relato fuere ajeno a nosotros hasta que se reprodujese la grabación audiovisual de la misma en el juicio oral. Yendo al puro relato de la menor, en el mismo se contienen unos hechos que de ser ciertos en efecto dan cobertura a las graves tipificaciones que se contemplan por el Fiscal y la acusación particular.

No hay más prueba directa de esos supuestos hechos que ese relato de la menor. Los demás elementos de prueba propuestos por las acusaciones en ese sentido incriminador, no tienen la importancia sustancial del testimonio directo de la víctima. Nadie acompañaba a ésta en esos momentos en que la misma relata la anómala y delictiva conducta que atribuye a su padre, el acusado. El relato de la madre, Dña. Adelaida, más allá del puro aspecto meramente referencial que a lo más que pudiere acreditar es que la menor ha contado algo de lo que relata en la preconstituída a otras personas, que por ello no avala la intrínseca realidad de ese relato más allá de la fe sustancialmente subjetiva que se tenga en él, resulta interesante en la medida en que posibilite explorar los antecedentes al momento de la denuncia, pero también el grado de conocimiento que sobre la personalidad y las emotivas vivencias y reacciones de la menor atesora quién tiene un lazo afectivo muy estrecho con ella, como lo es su madre, con la que convive diariamente y de forma paralela a la conformación de la personalidad de su hija. De partida es indudable que más allá de lo meramente referencial que como se ha dicho es irrelevante para la conformación de nuestra convicción, lo que aporta la madre en ese otro aspecto tiene valor para justamente desnudar el puro relato de la niña, para determinar qué es lo que hay detrás del mismo.

Haciendo un necesario paréntesis antes de proseguir, debemos dejar claro que en este momento la convicción colegiada y en este caso unánime del Tribunal ya está conformada. Nuestra conclusión es que los abusos sexuales denunciados por Salome en efecto se produjeron, quizás con matices de fechas, lugares, detalles singulares e incluso acaecimientos episódicos que pueden no ser exactamente coincidentes con el relato de hechos probados fruto de nuestro convencimiento. Ello no es expresivo de incertidumbre, y ni siquiera de la aceptación de alternativos relatos que hagan inviable la condena, sino el resultado de la propia labor juzgadora. Al igual que los hechos objeto de juicio tal y como han sido sometidos a nuestra consideración no han podido tener más protagonistas que la menor y -de ser ciertos- el acusado, cuando este Tribunal como cualquier otro encargado de juzgarlos aborda esa tarea a lo largo de las diferentes sesiones del juicio oral, no asumimos ninguna posición mística en que podamos retrotraer el tiempo para ver si esos hechos sucedieron o no, y de haberse producido, recrear miméticamente el cómo, el cuándo y el donde. A lo más que podemos llegar, salvo que exista una grabación audiovisual del suceso, es a una aproximación del mismo lo suficientemente específica como para poder concluir que ha existido delito y descartar la hipótesis de partida de su inexistencia reflejo de la presunción de inocencia de todo acusado.

Y en esa convicción ya alcanzada, tratamos ahora de explicar el juicio valorativo que nos ha guiado con mención singularizada a los diferentes medios de prueba siguiendo, a efectos meramente sistemáticos, el mismo guion de la prueba practicada en el juicio oral, en el correcto entendimiento de que esta labor no es fragmentada sino global, resultado de la cualitativa correlación de unas pruebas con otras sin más afán que explicar la razón de ser y el sentido de cada una de ellas.

Y retomando esta labor, respecto de la declaración de Dña Adelaida, madre de la menor, como primera prueba del juicio oral, nos debemos plantear siempre como hipótesis la de la eventualidad de un ánimo vindicativo en su proceder, pero que correlacionado con la totalidad de la prueba practicada, hemos descartado. La denuncia surge en marzo de 2019 y aparentemente desligada de una conducta proactiva de dicha testigo. Como señala la misma y no se cuestiona, está separada del acusado desde el año 2010. Se trata además de una persona formada, médico de profesión, que es autosuficiente, y que además mantiene una relación sentimental con otra persona desde varios años antes de la denuncia, sin que por tanto aspirase a obtener algún tipo de ganancia económica o instrumental de la existencia de esta causa. Además, los efectos de esa separación en cuanto al régimen de guarda y custodia, que ella ha venido ostentando, y el régimen de visitas respecto de sus hijos con el padre y acusado, era normalizado, sin mas incidencias que los habituales desencuentros que pudieren acontecer durante un cierto periodo de tiempo en la medida en que la separación se produce siendo aún pequeños sus hijos, pero sin que en el plenario aflorasen conflictos interpersonales derivados de la separación y lastrados durante largo tiempo que den fiabilidad a la tesis de una sugestiva implantación en la mente de su hija de hechos de la naturaleza como los denunciados y objeto de juicio oral, que además, al margen de su resultado, suponen someter a la niña no solo a un peregrinaje de declaraciones, sino a una profunda somatización que necesariamente habría de dejar una huella traumática en la misma, pues no cabe duda de que semejante planteamiento supondría una maquiavélica conformación de un hecho incriminatorio con un beneficio que no se vislumbra pero a costa de poder estigmatizar de por vida a su propia hija.

No es asumible ni en términos de racionalidad ni en el relato que se expone en el plenario esa hipótesis de la consciente sugestión vindicativa.

Más a más cuando el debido análisis del discurrir vivencial que expone Dña. Adelaida, nos traslada una sensación que es certeza una vez que se correlaciona lo por ella expuesto con los diversos profesionales sanitarios que atendiesen a la menor durante bastante tiempo antes a la denuncia, que la misma no persigue más afán que la de resolver unos problemas conductuales que iba presentando su hija desde bastante tiempo antes a la denuncia, y que habrían llegado a autolisis, a inventarse un bulling escolar, y a presentar rasgos de comportamiento anómalos a modo de ciertos dibujos sugestivos de algún padecimiento psicológico.

Entrando en el puro relato, señala que cuando se separó de su marido, el acusado, Salome podía tener unos cuatro años. En la relación de sus hijos con su padre manifiesta que acudía a un domicilio que éste tenía en DIRECCION001 tras la separación entre 2010 y 2012, hasta que el mismo se mudó a una vivienda por la zona de DIRECCION005 en 2012, y que cree que en 2013 fue cuando se trasladó a otra vivienda en DIRECCION002, cuando Salome no había cumplido los diez años. Que al acusado le correspondía estar con sus hijos 2 tardes a la semana y fines de semana alternos desde el viernes a las 20:00 horas o el sábado por la tarde. Que los iba a recoger al colegio y ya se quedaban con él. Que sus hijos, por su diferencia de edad no coincidían en el mismo centro escolar, señalando que desde 2013 y hasta al menos 2019 fecha de la denuncia, el acusado residía en DIRECCION002. Señala que el hermano mayor Teofilo utilizaba la guagua escolar cuando comenzó en los centros de DIRECCION006 a partir de los 12 años, cuando Salome aún seguiría varios años más en cursos inferiores en centros radicados en la capital.

Admite que la separación fue dura entre ellos, pero que no percibió nada raro en la relación del acusado con sus hijos, si bien ésta se tornó conflictiva cuando el acusado comenzó una nueva relación con otra mujer cuando ya residía en DIRECCION002. Focaliza el conflicto en el aislamiento cuando estaban en ese domicilio, con discrepancias sobre el uso del móvil, señalando que su hijo Teofilo le enseñó en 2018 audios que había grabado de gritos de su padre a Salome. Les quitaba el móvil y por ello señala que ella no podía comunicarse con sus hijos. A su entender no era cuestión de horario, porque ella no podía comunicarse con ellos a media tarde.

En el verano de 2018, en que ella vivía también en DIRECCION002, a unos diez minutos de la vivienda del acusado, señala que sus hijos regresaron antes de tiempo del mes que les correspondía estar con su padre con sus maletas, señalando que no aguantaban más, que no querían volver. Y Salome que no quería ver más a su padre. Y así fue, Salome no volvió a más con su padre, pero sí Teofilo que por aquél entonces tenía unos 15 años. No se abrió por ello ninguna controversia judicial, pues ni Dña Adelaida ni el acusado, admitiendo esa ruptura de éste con Salome a partir del verano de 2018, aluden a que acudiesen al Juzgado de Familia para tratar de que se retomase la relación de Salome con su padre, lo que traslada la idea de que más allá del conflicto familiar de fondo, no existía necesidad alguna por parte de Dña Adelaida de entorpecer de alguna forma la relación de Salome con su padre.

No obstante, Dña Adelaida señala que desde tiempo antes Salome comienza a presentar problemas. Desde finales de 2017 comienza por ello a recibir tratamiento psicológico, que tenía episodios sincopales con pérdida de consciencia que aparecen objetivados en prueba documental -folios 40 a 46 (17 de octubre de 2017, 8 de abril de 2018, 18 de mayo de 2018, 14 de junio de 2018)-. Intuía que algo pasaba pero sin saber qué. El tratamiento psicológico no permitía averiguar la razón, pues la psicóloga no le daba un diagnóstico.

Abriendo un paréntesis, consta informe emitido por la Psicóloga Dña Jacinta, al folio 225, que lo ratifica en el juicio oral, que corrobora la existencia de seguimiento a Salome al menos desde abril de 2018 en que Dña Adelaida acude a su consulta preocupada por la conducta autolesiva de Salome y pérdida de peso, trabajando con ella unos seis meses distribuidos en sesiones mensuales hasta que a finales de 2018 recomienda a la madre derivar el caso a salud mental. En su declaración plenaria, dicha testigo-perito señala que no hizo ningún tipo de diagnóstico, que sabía que había una problemática pero no supo cuál era la causa. Se limitó a darle apoyo emocional, enfocándolo más hacia la parte escolar, siendo una edad de por sí problemática.

Señala Dña. Adelaida, la madre, que creía que eran problemas orgánicos, y por eso tuvo consulta con cardiólogo, objetivándose la misma con el informe que obra a folios 45 y 46 que arrojó un resultado normal.

Sin embargo, señala que Salome presentaba trastornos de comportamiento, cambios en la vestimenta, más triste, se autolesionaba en los brazos.

Como no mejoró con Dña Jacinta, y su hija iba a peor después del verano de 2018, buscó acudir a un psiquiatra infantil, y a finales de 2018 acude a la psiquiatra infantil Dña Carla, que le propone un cambio porque se da un estancamiento terapéutico. Dicha psiquiatra comienza tratar a Salome el 3 de diciembre de 2018, constando a folios 228 a 277 como prueba la documentación de las diferentes sesiones con el tratamiento dispensado.

El 7 de abril de 2019 señala que Salome se intenta suicidar, cuando ya se habían denunciado los hechos a raíz de que en un de las sesiones con la psiquiatra, Salome le cuenta a ésta que su padre la tocaba, lo que relató entre febrero y marzo de ese año.

No nos vamos a detener en cuanto al modo en que Salome exteriorizó a la psiquiatra ese hecho, tildado de profundamente sugestivo por la defensa del acusado, y a raíz de lo cuál entiende contaminado todo el relato posterior, aspecto sobre el cuál nos detendremos más adelante.

Por lo que ahora interesa, doña Adelaida señala en el plenario que nunca ha hablado con Salome de este tema, que nunca le ha preguntado lo que pasó ni mucho menos detalles, porque era perfectamente consciente, y así se lo dijo la psiquiatra, que había que cuidarse mucho para no contaminar el relato, que la niña tenía la huella psicológica pero que no se debía hablar con ella.

A partir de la denuncia y hasta la mismo juicio oral, señala Dña Adelaida que la situación vivencial de Salome es de una auténtica montaña rusa, con momentos muy malos, otros malos y otros un poco mejor.

Exterioriza su madre con notorios rastros emotivos el intento de autolisis de Salome de abril de 2019, en que le llegó a dejar un audio y una carta de despedida en que le dice a su madre que ella no tiene la culpa.

Señala Dña Adelaida que nunca ha percibido en Salome tendencias a la fabulación, ni a la alucinación, mostrándose rotunda en esto porque vive permanentemente con su hija, señalando que para ella lo que tiene la misma es reflejo de un DIRECCION003. Sobre el daño, declaró que su hija es resiliente, pero está destrozada, con un daño irreparable y una depresión evidente, aparte de las cicatrices físicas por las umerosas autolisis en antebrazos, muslos y abdomen. En el último año tuvo un TCA y perdió 10 kg en tres semanas, y ella como madre se rompió.

A preguntas de la acusación particular señala que el acusado le decía que la niña no tenía nada, que no quería que fuera a un psicólogo. La psiquiatra le prescribía fármacos para tratar los síntomas de DIRECCION007 y depresión, y paralelamente la trataba una psicóloga, Doña Serafina, constando documentado a folios 157 a 163, y 336 a 338, el tratamiento de dicha psicóloga, incorporando en el segundo informe como anexos un plano de la casa del padre dibujado por Salome, y un diario atribuido a Teofilo, su hermano, que éste le dejase a Salome -folios 339 y 340-.

Relata como el día del intento de suicidio, su hijo Teofilo había quedado con su padre a comer en el Centro Comercial de DIRECCION002, si bien debía esperar a que llegase la declarante para no dejar sola a Salome. Sin embargo, señala que Teofilo la llamó porque debía marcharse, y cuando llegó a su casa encontró a la policía, que unos vecinos rompieron la puerta y bajaron a Salome, que estuvo una semana hospitalizada en el DIRECCION008. Tuvo también una crisis de DIRECCION007 en septiembre de 2019, y si bien no hubo más intentos de suicidio sí autolesiones.

Asocia los malos momentos de Salome a todo lo que la relacionase con su padre, y así señala que su hija está muy mal en la fecha del juicio, y se ponía muy mal cuando venía a declarar, destacando como hace unos dos meses (a la fecha de su declaración en el plenario), Salome vio a su padre por la zona de DIRECCION009, justamente cuando iba a una sesión con la psiquiatra, llegando a orinarse encima. Indica que a Salome ver a su padre la aterra, prefiere morirse. En la segunda declaración preconstituida llegó a ver a su padre y entró en pánico.

Insiste en que a ella Salome no le ha contado nada, y que cree que no se lo ha contado a nadie. La relación de Salome con su hermano Teofilo es excelente, si bien como único problema evidencia cosas que la desagradan por parecerse Teofilo a su padre en gestos o tono de voz, aunque es su gran apoyo.

A preguntas de la defensa señala que se divorció cuando Salome tenía cuatro años, y que su hija iba con su padre hasta los 14 años, considerando que el acusado era un buen padre hasta la sesión de su hija con la psiquiatra Carla a principios de 2019 en que Salome le contó lo que pasaba. Hasta ese momento sabía que algo tenía Salome; todos los problemas que venía arrastrando durante el año 2018, que el acusado se negaba a que su hija recibiese asistencia psicológica, le cuadró todo.

En 2017 fue cuando el acusado empezó una nueva relación. En 2018 llevó a su hija a un psiquiatra en la DIRECCION010 por un cuadro depresivo, una sola sesión recurriendo acto seguido a la psiquiatra infantil Carla.

Reconoce que Salome le confesó que esto pasaba desde que tenía los 8 años y hasta los doce, tal y como así lo puso de manifiesto en su denuncia a folio 8, porque se lo relató a Carla , lo que no es contradictorio con que señale que Salome no le ha contado nada, pues se interpreta tal alegación a que no le ha relatado detalles singulares, lugares y fechas. Hace alusión a dibujos de Salome y a manuscritos, que constan documentados a folios 47 a 69, que interpreta como petición de ayuda, como una manera de expresar sus sentimientos. En ellos se describe miedo, dolor, en blanco y negro. Lo que no podía expresar con palabras lo hacía con dibujos. Para ella eran gritos pidiendo ayuda.

No se inventa las cosas, aunque es imaginativa, añadiendo un episodio en el colegio en que se mandó así misma mensajes con insultos como simulando un bulling, que interpreta como otra llamada de auxilio.

Explica el intento de suicidio de abril de 2019, porque a su entender Salome se sintió traicionada porque su hermano Teofilo fuera con su padre a almorzar, y que escuchó una canción que la llevó a los momentos de los abusos sexuales. Explicó que su hija, como afectada por un DIRECCION003, tiene "flashbacks" que pueden ser desencadenados por un sonido, un olor, una canción.

Insiste en que el acusado le decía que la niña no necesitaba asistencia psicológica, que estaba loca (parece que refiriéndose a la declarante).

Hasta aquí la declaración de Dña Adelaida. La importancia sustancial de su testimonio radica pues en describir los distintos acaecimientos que se produjesen con Salome desde finales de 2017, y el daño psíquico que sufrió, los síndromes sincopales sin una razón física tal y como se deriva de los informes médicos, que descartasen problemas cardíacos; las crisis de DIRECCION007, las autolesiones, el intento de suicido. No se aprecia en el testimonio de la madre ninguna fabulación, ni ningún interés en recrear falsos acontecimientos con ánimo vindicativo, máxime en cuanto la anómala situación de la menor quedaba corroborado por las asistencias médicas dispensadas en esa época, y por los tratamientos psicológicos y psiquiátricos también objetivamente constatados. Llevaba mucho tiempo divorciada del acusado, habiendo rehecho su vida con otra pareja, siendo una persona autosuficiente y muy formada, médico de profesión, distante pues de reacciones coléricas o de histerismo, mostrando la natural preocupación de una madre por un discurrir vivencial de su hija completamente anormal, que excedía de lo explicable con los cambios hormonales propios de la pubertad, detectando con ello rastro de algo traumático, haciendo todo lo posible por saber qué le pasaba a su hija, porque la misma recibiese asistencia especializada.

La importancia pues de su testimonio radica en la exteriorización de una determinada sintomatología respecto de su hija, de una evolución negativa que se hizo evidente a partir de finales de 2017, siendo en este contexto comprensible que lo que para ella se reveló a raíz de lo que le contase la psiquiatra cuando Salome le dijo a ésta que su padre la tocaba (más adelante incidiremos en el modo de esa revelación), explicase esa anómalo comportamiento de Salome, sin que por ello, de esa razonable convicción, por subjetiva que sea, se externalice una inveracidad objetiva de un testimonio que para esta Sala tiene el limitado alcance de evidenciar el estado anímico de la menor en la época anterior a la denuncia, que ya permite fijar como premisa de partida incuestionable que no existió en ningún caso un relato sugerido y/o implantado en la memoria de Salome atribuible a su madre, ni una desaforada reacción de ésta con tintes vindicativos más allá del también comprensible interés en el escenario que se le abría tras la revelación de Salome, de denunciar y mantener que el acusado sea condenado, pues al margen de la convicción que ha de alcanzar un Tribunal sometido a criterios valorativos objetivos, no es esperable que la madre de la menor mantenga una postura equidistante con ésta mostrando dudas de una relación causal con una situación de abusos sexuales que en su lugar reconocemos como una convicción humana y naturalmente comprensible.

Como con evidencia se infiere de lo expuesto, nuestro papel y nuestra posición es bien distinta. Por muy comprensible que sea la convicción acerca de los hechos que tenga Dña Adelaida, nosotros sí que nos mantenemos completamente equidistantes de esa subjetiva consideración, de modo que la perspectiva analítica de lo que nos ha manifestado en el plenario nos lleva a quedarnos exclusivamente con la recreación del estado anímico de la niña expuesto por quién ha estado en estrecho contacto con la misma durante todo el tiempo en que se han sucedido los hechos, y esa reseñada ausencia del sugestivo relato con ánimo vindicativo.

Con todo, hasta el momento de la declaración de Dña Adelaida, se podía constatar con notoria clarividencia la existencia de una huella psíquica y traumática profunda en Salome, algo que la venía desestabilizando de forma evidente al menos a partir de 2017 cuando la misma tenía unos 11 años, una serie de reacciones anómalas de carácter emotivo que reflejan una situación vivencial muy angustiosa, empíricamente paralela al momento evolutivo de toda persona, que en el caso de las niñas se adelanta por razones biológicas a la de los niños, en que empieza a superar la inocencia de la niñez para lograr discernir lo que son vivencias normales de aquellas otras que no lo son, pero aún sin los mecanismos reactivos propios de los adultos que les permitan racionalmente dar a conocer la causa de sus angustias, cobrando especial significación en esas etapas los mensajes subliminares que son resultado de la inconsciente asunción de algo que les desagrada profundamente.

La reacción defensiva se muestra por ello en esas edades tempranas mediante la exteriorización de impulsos emotivos desaforados, llegando incluso a somatizarse físicamente como lo fuesen los síndromes sincopales, en que se descartase una razón patológica para enlazarse más como un síntoma físico de una situación de enorme inestabilidad emocional que ocasionase angustia a la niña.

No obstante, y hasta este momento, solo teníamos una consecuencia, una sintomatología ciertamente devastadora para una niña de once años cuando comienzan las primeras manifestaciones, y de solo trece años cuando se denuncian los hechos, con una comprensible explicación, aunque muy subjetiva, de la madre que atribuye todo ello a los abusos que se denuncian, pero con la alternativa que quedaba abierta en ese momento de la existencia de algún DIRECCION011 o alguna anomalía psíquica que pudiere explicar esas conductas como resultado de una recreación falsa de sucesos realmente inexistentes de lo que la menor, fruto de esas eventuales patologías, le impidiese discernir entre ficción y realidad.

El interrogatorio de la defensa parecía traducir esos síntomas dibujando la posibilidad de una falsa recreación consciente de la menor que habría actuado por ánimos vindicativos hacia su padre, por haber iniciado una nueva relación y por fijarle reglas muy estrictas relacionadas con el acceso al móvil, lo que se perfila luego en los informes finales añadiendo esa alternativa relacionada con una supuesta enfermedad mental sobre la cuál nadie habría indagado al haberse tomado partido desde el principio por una hipótesis descartando otras vías de investigación, pero también se alude a la sugestión no por la madre de la menor, sino por la psiquiatra Dña Carla en el modo en que surge la hipótesis de los abusos.

Sobre estas diferentes vías nos detendremos más adelante, si bien parece un tanto contradictorio sostener un ánimo vindicativo en la motivación de la niña cuando a la vez se habla del relato sugerido, y al tiempo que no parece cuadrar esas dos hipótesis de la sugestión y de la venganza con esa efectiva constatación en periodos muy anteriores a la denuncia de una sintomatología emocional de profunda afectación psíquica, con crisis de DIRECCION007 que llegan al punto de somatización física con cuadros sincopales y con autolesiones e intento de suicidio, con el hecho de que la menor estuviese muy dolida con su padre porque éste le pusiese reglas estrictas de conducta en los escasos momentos en que estuviese con él en su casa, o con el hecho de que su padre iniciase una relación matrimonial con otra mujer con la que admitamos que la menor no sentía precisamente mucho aprecio.

La particularidad del relato sugerido, que abordaremos más adelante, lejana en esos momentos del juicio oral con la sola declaración de la madre, dejaba abierta la puerta a que la menor asumiese como propio un relato que se le da por la psiquiatra para explicar lo que le pasaba, convirtiéndose a partir de ese momento en la válvula de escape para su situación.

TERCERO.- Declaración de Norberto, hermano de Salome.-

Comienza señalando que puede ser que tras el divorcio de sus padres, su padre pasase a residir en DIRECCION001, que era a la primera vivienda que acudían cuando iban con él. Recuerda que cuando vivían en DIRECCION002 él iba en guagua al colegio, que por entonces estaba en DIRECCION006, siguiendo su hermana en otro centro radicado en la capital. Por ello su hermana siempre llegaba antes. Además, cuando le tocaba estar con su padre en DIRECCION002, se bajaba en una parada antes para retrasar su llegada a la casa de él porque se sentía mal en esa casa.

Llegó a grabar un audio con una discusión entre su padre y su pareja en la que se quejaban de su madre. El trato con su padre no era bueno. Tenían comida y donde dormir pero era muy estricto. No solo con los móviles, por ejemplo se enfadó porque compró una lamparita y no le dejaba leer un libro por la noche. Dejó de ver a su padre a raíz del intento de suicidio de su hermana en abril, no recuerda de si de 2018 o 2019 (en realidad 2019). Recuerda que salieron en pijama y sus cosas tras una discusión con su padre (que se sitúa en agosto de 2018 como dato no discutido), y se marcharon a casa de su madre que residía cerca. Su hermana bloqueó a su padre en el móvil. Reconoce haber escrito un diario, que consta documentado a folios 340 a 342, que el acusado en su declaración plenaria admite haber leído justificando en ello que su relación con su hijo Teofilo es irrecuperable.

Admite Teofilo que desde el momento en que su hermana debía acudir a declarar se ponía fatal. Su hermana no le ha contado nada de lo sucedido.

A preguntas de la defensa insiste en que su padre era bueno en el sentido de que no le faltaban la comida y tenían casa, pero que en lo demás era muy estricto, con reglas muy estrictas que eran previas a que iniciara una nueva relación. Siempre cumplieron el régimen de visitas. No le caía bien la pareja de su padre. Cree que se fueron en agosto de 2018 porque su hermana explotó con lo del móvil.

La noticia de los abusos la supo por su madre. Salome directamente no le contó nada, pero siguió viendo a su padre hasta el intento de suicidio de Salome.

El diario lo comenzó a escribir en 2019. Niega que Salome le comentase que su padre tuviese preservativos. Que es posible que confunda la época en la que vivieron en DIRECCION001, en la DIRECCION012, con la que vivieron en DIRECCION005. Finalmente señala que su hermana tiene imaginación como cualquier otro.

Del diario de Teofilo, que obra a folios 340 a 342, como dato relevante a estos efectos destaca la muy mala relación que el mismo tenía con su padre, y como trataba éste a él y a su hermana, sin que nos detengamos más en el mismo en la medida en que se trata de la íntima exteriorización de sentimientos personales que por más que en muchas de sus reflexiones tome partido por lo que ha sufrido su hermana, compartiendo su dolor, no dejan de ser apreciaciones subjetivas, humanamente comprensibles, pero sin valor incriminatorio en relación a los hechos objeto de juicio, máxime en cuanto la data del mismo comienza en octubre de 2019, en fechas muy posteriores a la denuncia estando ya en marcha el proceso penal.

CUARTO.- Llegamos a la prueba sustancial, la declaración, o mejor declaraciones preconstituídas de Salome.

Como primer punto es importante destacar que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interesaron la reproducción en el plenario de la grabación audiovisual de la menor, practicada en dos ocasiones, el 11 de noviembre de 2019 y el 24 de marzo de 2022, en tanto que la defensa interesó la declaración testifical de Salome de forma presencial en el juicio, prueba que en esos términos planteados fue admitida en el auto de la Sala de 7 de noviembre de 2023, en el bien entendido sentido de que las grabaciones preconstituídas se admitían a los efectos de lo dispuesto en el art. 714 o en su caso 730 de la LECRIM (razonamiento jurídico cuarto).

Al inicio del juicio oral, constatada la incomparecencia de la testigo menor de edad Salome, se abrió un turno de intervenciones previas ante tal eventualidad, en el que la acusación particular aportó un informe psicológico actualizado de 28 de abril de 2024, emitido por la psicóloga Dña Serafina que llevaba tratando a la menor, en el que desaconseja la presencia de la misma en el juicio por existir un elevado riesgo de conductas autolíticas, e incluso de suicidio, debido a que empeora la sintomatología con la presencia del padre, o simplemente con la sensación de que el mismo está cerca.

De dicho informe se dio traslado al Fiscal que interesó que se prescindiera de la declaración presencial remitiéndose a la prueba preconstituídas, en tanto que la defensa, si bien no se opuso a la continuación del juicio, expresó que se reservaba el derecho a pedir el interrogatorio de la misma en apelación.

Y dado el más que discutible ajuste de tal pretensión a lo dispuesto en el art. 790.3 de la LECRIM, aún admitiendo la legitimidad de tal planteamiento por la defensa (e incluso su aparente razonabilidad) que giraría en torno a una eventual mejora de la menor que posibilitase una reconsideración posterior en torno a la posibilidad de practicar la prueba, dado que el juicio oral se practica en primera instancia sin que exista procesalmente la repetición de pruebas en la alzada, aunque sea de otro modo diferente (testifical presencial frente la preconstituída), insistiendo la defensa a la objeción dada por la Sala a esa pretensión, resolvimos la prosecución del juicio admitiendo la preconstituída porque entendíamos que quedaba perfectamente acreditado y justificado prescindir de la declaración presencial de la menor en el juicio oral (de 18 años recién cumplidos en esa fecha), sin perjuicio obviamente y en su caso, de lo que pudiere eventualmente resolver la Sala de apelaciones no solo en torno al cuestionamiento de la base de esta decisión, sino de la eventualidad de admitir esa prueba en la alzada, aspectos que notoriamente exceden de la competencia de esta Sala.

En todo caso, y por razones de fundamentación anudadas al derecho a la tutela judicial efectiva, pasamos ahora a profundizar en los motivos de esa decisión, adelantada al inicio del juicio de forma sucinta dada su inserción en el trámite de cuestiones previas, cuya eventual resolución, en la medida en que da sustento a la prosecución del juicio y el dictado de sentencia, no exige un razonamiento exhaustivo al corresponder ya a ésta última resolución exteriorizar con mayor detenimiento el motivo de lo acordado, posibilitando con ello el debido debate posterior en segunda instancia, cuestión que pasamos ahora a abordar.

Dicho esto, la primera preconstituída se practica el 11 de noviembre de 2019, cuando Salome tiene 13 años, y la segunda el 24 de marzo de 2022, cuando acabase de cumplir 16 años. En ambas, el Juez Instructor lleva a cabo el interrogatorio de la menor, estando en una sala anexa comunicada a través de cristal unidireccional el Fiscal, la Letrada de la acusación particular, el acusado y su Letrado.

Sentado cuanto antecede, en efecto la regla general en relación a la prueba en el proceso penal es que se debe practicar en el juicio oral con plena sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación. De esta regla general no cabe exceptuar como línea de principio la declaración de víctimas menores de edad, por más que en atención al riesgo de victimización secundaria anudado a la exigencia de rememorar acontecimientos que haya podido vivir y que de ser ciertos sean objetivamente traumáticos, que incidan negativamente en su normal desarrollo emocional, y sobre todo en el tratamiento terapéutico al que esté sometida para poder recuperarse de los mismos, se ha venido abriendo paso al menos desde el año 2009 ( SsTS 96/2009 de 10 de marzo; 950/2009, de 15 de octubre) en que recayesen las primeras sentencias de la Sala Segunda al respecto, a la posibilidad siempre excepcional de incorporar como fuente de prueba al juicio oral la prueba preconstituída o anticipada llevada a cabo en fase de instrucción, siempre que en su práctica se hubiere garantizado el principio de contradicción, y de ser posible se hubiere procedido a su grabación audiovisual, a fin de corregir la ausencia de una verdadera inmediación en cuanto ésta, por esencia, es la que corresponde al tribunal sentenciador, más con la irrenunciable perspectiva de que pudiese contar con un testimonio sonoro y visual de lo que declarase la víctima en fase de investigación conociendo las partes que se preconstituída la prueba, y disponiendo de la efectiva posibilidad de contrariar el testimonio de la menor.

La jurisprudencia de la Sala Segunda ha sido desde entonces muy reiterada en esa línea - SsTS 884/2010, de 6 de octubre; 632/2014, de 14 de octubre; 366/2016, de 28 de abril; 940/2013, de 13 de diciembre; 598/2015, de 14 de octubre; 663/2018, de 17 de diciembre; 579/2019, de 26 de noviembre; 378/2021, de 5 de mayo; 690/2021, de 15 de septiembre-.

La STS 632/2014, de 14 de octubre (y en la misma línea, la STS 366/2016, de 28 de abril ), recordaban al efecto como "La jurisprudencia no avala el desplazamiento del principio de contradicción ni del derecho de defensa cuando la víctima sea un menor de edad. Pero no es incompatible con la necesidad de preservar otros bienes que convergen en el enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada en nuestro sistema jurídico. La regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa. La declaración del menor ha de practicarse en el juicio con todas las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica, evitando la confrontación visual con el inculpado. Cuando existan razones fundadas y explícitas, puede prescindirse de su presencia en el juicio en aras de la protección de los menores. Pero debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias."

La STS 88/2021, de 3 de febrero, aparte de insistir en dicha doctrina, por lo que ahora interesa insiste también en la necesidad de que se cuestionase esa forma de práctica de la prueba en momento hábil. Y así, tras recordar "que, como regla general, la prueba debe ser practicada en el acto del juicio oral, sin que la simple condición del testigo menor de edad comporte una excepción a dicha regla que, al contrario, solo puede ser modulada a partir de una justificación suficiente", parte de la premisa sustancial de que la parte que lo cuestione lo interese como muy tarde al inicio de las sesiones del juicio.

Cuestión distinta sería la de valorar si esa prueba (preconstituída) fue desarrollada en condiciones aptas para enervar, desde el punto de vista de su validez, la presunción de inocencia, esto es, si su práctica reunió las condiciones exigibles para garantizar el derecho de defensa y la debida contradicción, siendo luego en el ámbito de su valoración donde se analice su eficacia para la condena, de suerte que estamos ante dos presupuestos de la prueba de cargo que si bien son sustancialmente complementarios, son distintos en su valoración, cuáles son el de la validez y el de la eficacia.

En todo caso, y entrando en los condicionantes de la validez de la prueba preconstituída desechando la regla general de la presencia del menor víctima en el plenario declarando como testigo, la citada STS 88/2021, de 3 de febrero, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, "condiciona la legitimidad de la exclusión de la presencia del menor en la vista del juicio oral estableciendo como presupuesto genérico que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral.

Ello comporta una ponderación de todos los intereses legítimos contrapuestos, dado que la presencia de un niño en el proceso penal, si bien supone preservar los derechos que le asisten como colaborador de la justicia (particularmente preservar su estabilidad emocional y su normal desarrollo personal), no permite un debilitamiento del derecho de defensa del acusado.

Y como referencia para esta ponderación destaca, además de la naturaleza del delito investigado y de sus exigencias de mayor garantía de intimidad ( SSTC 174/2011 y 75/2013), aquellas razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe pericial que lo concrete y determine su entidad, sobre un posible riesgo psicológico para los menores derivado de su obligación de comparecencia y de someterse al interrogatorio de las partes ( SSTS nº 366/2016 de 28 de abril y STS 598/2015). El contrapunto de tales referencias viene a ser la exigencia de que se garantice al acusado la posibilidad "de ejercer adecuadamente su derecho de defensa".

Es evidente, en lo que a ese procedimiento se refiere, que la ponderación de derechos en conflicto y susceptibles todos ellos de protección, obliga a optar por aquellos mecanismos de protección del menor que, siendo adecuados para preservar los riesgos concretos que estén definidos, comporten la menor restricción de las posibilidades de contradicción inmediata ante el tribunal normalmente observables en un proceso. Esa es la razón constitucional que justifica el amplio y abierto elenco de medidas protectoras facilitadas por la previsión normativa anteriormente expuesta, todo ello desde una consideración de la realidad existente en cada uno de los momentos procesales en los que la decisión se adopte.

La evolución del proceso, y la mutabilidad de las circunstancias que justifican las especialidades en la práctica de la prueba, no solo comporta que los escenarios inicialmente apreciados puedan desaparecer, eliminando con ello la justificación de todas las medidas contempladas, sino que pueden impulsar una mutación de la naturaleza de la precaución o del motivo en que se asienta. La decisión protectora puede transformarse como consecuencia de elementos intrínsecos como la edad del menor, su madurez o el estado emocional de cada momento, tanto como variar su justificación por desaparición de elementos externos, de suerte que nada impide que una preconstitución de la prueba adoptada para conjurar la posibilidad de que el testigo abandone el territorio español, no impide su posterior utilización si el menor está disponible pero presenta razones que justifican la no reiteración del testimonio.

En cuanto a los requisitos para la validez del mecanismo de declaración del menor que entraña una mayor restricción del principio de inmediación que rige su práctica, esto es, del testimonio preconstituido que no se practica en el acto del plenario, los sintetizábamos en nuestra STS 178/2018, de 12 de abril, recordando la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 174/2011 y 75/2013, de 8 de abril) que indica que: "el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia, § 56, y que permite especificar estos requisitos:

a) " ... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor;

b) debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual;

c) debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior" indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados.

Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta, § 68, y de 20 de abril de 2006, caso Carta, § 49 y 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania, § 38).

d) Para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.

e) Exige también que en el mismo se acredite el presupuesto de la causa legítima que impida que allí sean oídos los menores. En el caso Bocos-Cuesta contra Holanda ( STEDH de 10 de noviembre de 2005) ya se dejó establecido que aunque la razón dada por los tribunales para no escuchar a las víctimas -antes oída solamente en sede policial- consistió en no obligarles a revivir una experiencia posiblemente muy traumática, ello es insuficiente si no existe indicación en el expediente de que este motivo se fundamente en prueba concreta, como, por ejemplo lo sería un dictamen pericial, aun cuando el Tribunal es consciente de que la organización de los procesos penales, de tal manera que se protejan los intereses de los testigos de muy corta edad, en particular en los procedimientos judiciales que implica delitos sexuales, es una consideración pertinente, para ser tenido en cuenta a los efectos del artículo 6, en este concreto caso, la razón dada por los tribunales de primera instancia para rechazar la petición del demandante para oír a las cuatro víctimas, no resulta suficientemente justificado y, por tanto, deriva de meras especulaciones.

Como recuerda nuestra STS n.º470/2013, de 5 de junio, los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores.

En la STS 632/2014, de 14 de octubre, también se recuerda que no se puede, ni se debe, sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores. Por ello la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa.

La STS 19/2013, de 9 de enero, pone de manifiesto que nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo; 593/2012, 17 de julio; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre.

En efecto, atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal y, más recientemente, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre -Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre-), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta -cfr. SSTS 19/2013, 9 de enero; 80/2012, 10 de febrero y 174/2011, 7 de noviembre, entre otras- no son ajenos a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433, 448, 455, 707, 731 bis, 777.2 y 797.2 LECrim, es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, en la que señala "... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior". Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.

En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.

Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre- que no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción ( arts. 433.2 y 448.3 y 4 LECrim) como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, ("Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho"); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 (arts. 30 a 35, que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral).

[...] Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre, y STS 96/2009, de 10 de marzo).

La misma idea está también presente en el ámbito de la jurisprudencia constitucional. De forma bien reciente, la STC 75/2013, 8 de abril, abordaba el problema de la declaración de los menores víctimas de un delito de esta naturaleza en los siguientes términos: "...a este respecto, hemos de partir de que, si bien el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3), la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre, "dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado" (FJ 3).

Así, hemos venido admitiendo, desde la STC 80/1986, de 17 de junio, la posibilidad de integrar en la valoración probatoria el resultado de diligencias sumariales de investigación, tales como, en particular, declaraciones testificales, mientras, entre otros requisitos, al acusado se le haya dado la posibilidad de someter tal testimonio a contradicción (entre otras, SSTC 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 y 68/2010, de 18 de octubre, FJ 5). En línea semejante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, § 41; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 51 y 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania, § 38); advirtiendo en todo caso que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma decisiva en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario" ( SSTEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà c. Italia, § 40; 15 de diciembre de 2011, caso Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 118; y 19 de febrero de 2013, caso Gani c. España, § 38).

En un ámbito más cercano a la órbita de problemas que presenta el supuesto actual, hemos considerado legítimo igualmente excepcionar la citada regla general ante testigos que presenten especiales necesidades de protección debido a su minoría de edad, especialmente cuando han podido ser víctimas de un delito violento o contra su indemnidad sexual; casos en los que a la finalidad de asegurar el desarrollo del proceso penal se añadiría la necesidad de velar por los intereses del menor. En este sentido, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (...), manifestamos en la STC 174/2011, de 7 de noviembre, que en tales casos "la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal" (FJ 3), que podría verse gravemente alterada con la inserción del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral. En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad "de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral" (FJ 3), y que pasarían por ofrecer "una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual", y por "tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior" ( STC 174/2011, citando el caso A.S. c. Finlandia, § 56)".

En el caso analizado por la citada sentencia de la Sala Segunda, no solo se constató que ninguna de las partes interesase la declaración del menor en el juicio oral, sino que a partir de la edad de las menores puesta en relación con la naturaleza de los hechos que se enjuiciaban, el sometimiento de las mismas a una nueva comparecencia e interrogatorio, varios años después del suceso, representaría un grave riesgo de desestabilización emocional de las menores máxime cuando, como también se explicaba en la sentencia recurrida, en buena parte han superado, al menos aparentemente, los efectos de la agresión de la que aseguraron haber sido objeto, peligro, este que se pretende conjurar, que se pone de relieve por las declaraciones realizadas por los peritos en el acto del juicio oral. De otra parte, y a la vista del tiempo transcurrido desde que los hechos tuvieron lugar y en atención a la edad de las niñas, resultaba también claro que su declaración en el acto del juicio resultaría poco esclarecedora de lo verdaderamente sucedido, alejado ya y distorsionado el recuerdo de lo vivido. A su vez, las exploraciones se practicaron, con mucha mayor inmediatez temporal, en la fase de instrucción, bajo dirección judicial y con la activa intervención de las partes, quienes pudieron formular a las menores, con la debida intermediación, cuantas preguntas tuvieron por convenientes, a tal punto que ninguna de ellas, tampoco la defensa del acusado, consideró necesario proponer su personal exploración en el acto del juicio oral. Y este último aspecto, considera la Sala especialmente relevante, pues en el acto del juicio no aludió la parte a ninguna irregularidad en el desarrollo de la prueba preconstituída, como tampoco a ninguna pregunta o matización que pudiera haber querido formular a las menores, cuya declaración para el acto del juicio no propuso, por lo que mal pudo entenderse que, en esas circunstancias, fuera vulnerado de ningún modo su derecho de defensa ni, en definitiva, que exista objeción alguna a la validez de la prueba practicada en las condiciones dichas. Cuestión distinta será la valoración de su suficiencia a los efectos de que pueda, sobre su base, reputarse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La STS 369/2021, de 4 de mayo, insiste en que desde luego no basta constatar la existencia de un marco formal que proporciona cobertura para la decisión del Tribunal de que los menores no comparezcan en el plenario. La legitimidad de una medida de esta naturaleza sólo puede validarse a partir de un riguroso examen de su excepcionalidad. El proceso penal se distancia de sus fuentes legitimadoras cuando el Tribunal, sin justificar de forma reforzada las razones que obligan a modular su alcance, debilita el significado del principio de contradicción y del derecho de defensa. Incluso, cuando lo hace imponiendo el incondicional sacrifico de esos principios estructurales para preservar otros derechos de, cuando menos, similar rango axiológico. Las garantías que disciplinan el ejercicio del "ius puniendi" del Estado no pueden arrinconarse cuando la víctima del delito es un menor de edad. La convicción probatoria que lleva al Tribunal a declarar la autoría del hecho imputado tiene que formarse con las mismas exigencias que definen el contenido material de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Se impone, por tanto, la búsqueda de un equilibrado punto de encuentro entre los intereses en juego, que no siempre convergen en la misma dirección. La aplicación de penas de la gravedad de las que han sido impuestas en la presente causa no puede abandonar su justificación a una amplia cobertura formal que, si se atiende sólo a su literalidad, conduciría a una relajación de los derechos que asisten a la parte pasiva del proceso. En delitos contra la indemnidad sexual de los menores de edad, resulta de especial importancia no validar una práctica que, con la recurrente invocación del interés del menor, determina que, desde el momento de la denuncia inicial, la víctima tenga que rememorar su lacerante vivencia ante psicólogos, educadores, asistentes sociales, agentes de policía y Juez de instrucción, pero no ante el órgano sentenciador que ha de imponer graves penas privativas de libertad. Y que ha de hacerlo, además, con el fundamento que proporciona una declaración que ha sido oída directamente por todos, menos por los propios Magistrados que integran el Tribunal que firma la sentencia condenatoria. Por consiguiente, la importancia de subrayar la excepcionalidad de esta medida de exclusión se justifica por sí sola.

QUINTO.- En el caso presente, como se infiere de fundamentos precedentes, aparte de la exploración policial de la menor, la misma ha estado sometida a diversas actuaciones por diferentes profesionales, psicólogas y psiquiatras, todos ellos encaminadas a determinar un diagnóstico y tratar los síntomas. Pero también ha estado sometida a diferentes entrevistas en el ámbito de la exploración psicopatológica por los profesionales del IML, sin obviar, por las propias exigencias derivadas de la investigación, de la práctica de dos declaraciones preconstituídas separadas más de dos años entre ellas, constatándose igualmente y con antelación a la denuncia, un profundo trauma psicológico que, al margen de su origen, evidenciaba una somatización con síntomas físicos a modo de recurrentes cuadros sincopales, crisis de DIRECCION007, e incluso autolisis varias y un intento de suicidio, todo lo cuál confluye, cuando esta Sala aborda el cuestionamiento de la práctica presencial de la menor (recientemente ya mayor de edad) en el plenario, en la notoria constatación de que la existencia de este proceso judicial y la eventualidad de una nueva declaración de la chica, constituye un auténtico calvario psicológico para la misma, con riesgo cierto de desestabilización emocional que pudiere acarrear consecuencias muy graves para su debida estabilidad psíquica.

Más a más, cuando el informe psicológico que presenta la acusación particular, desde luego que bastante razonado, constata con evidencias físicas el enorme daño que a la debida integridad psíquica de Salome ha de suponer enfrentarse a una nueva declaración ahora en el juicio oral, sabiendo además que su padre, si bien no la pueda ver, esté muy cerca escuchando lo que dice.

Entresacamos de este informe por su especial importancia únicamente alguna de sus alusiones, por más que en su conjunto proporcione evidencias claras del daño que se está ocasionando a la joven con la simple existencia de esta causa. Y así, en la sesión del 28 de abril de este año 2024, cuando se le informó a Salome por la psicóloga que debía ir a declarar, no solo la misma mostró rechazo, sino que externalizó un llanto angustioso que no cesaba, se hizo una bolita como una niña pequeña sin dejar de repetir que no podía ir, llevándose las manos a la cabeza jalándose del pelo con la intención de arrancarse el mismo, además de verbalizar porqué a ella, que le habían dicho que se había acabado, que es como entrar en un pozo oscuro y estrecho, que se mataba, que antes de ir al Juzgado prefería matarse, desaparecer, que no le importa que se archive el caso por no ir a declarar, que ella sabía lo que había sucedido y que no necesita una condena si con ello iba a quedar mal psicológicamente. La psicóloga alude a su vez a conductas autolesivas que se siguen reproduciendo, tales como tricotilomanía (arrancarse pelos de cejas y orejas), disforia corporal (rechazo a su cuerpo), vómitos y restricción de comida, onicofagia (morderse uñas y dedos llegando a hacerse daño), y pellizcarse los brazos.

Se da igualmente la particularidad, de que al margen de esos pronunciamientos jurisprudenciales citados, se llevó a cabo, entre ambas preconstituídas, una reforma en la LECRIM, por la LO 8/2021, de 4 de junio, en los arts. 449 bis y ter, 703 bis, 730.2 y 777.3 de la LECRIM, ya vigentes cuando se celebra el juicio oral.

El nuevo art. 703 bis, párrafos 2º y 3º, dispone que "En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.

En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituída no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes.».

Por su parte, el referenciado art. 449 ter dispone que "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve."

Parece claro pues que por decisión del legislador, la regla general en la declaración de menores de 14 años en relación a este tipo de delitos pasa a ser la de que se prescinda de su testimonio en el plenario si se practicó la preconstituída con toda las garantías, en que por tanto, y por obviedad, lo sustancial es que sea menor de catorce años cuando se deba practicar esa anticipación, lo que luego se proyecta en la general regla de prescindir de su testimonio aunque su edad obviamente sea mayor a la de 14 cuando se haya de celebrar el juicio oral, pues si así no fuese resultaría inoperativa esa cláusula legal, cuya finalidad precisamente es que la intervención del menor de catorce años para evitar la revictimización quede limitada definitivamente a la preconstituída, pasando a ser excepcional ese testimonio presencial, requiriendo en tal caso petición de parte y resolución motivada.

Claro está que cabe una interpretación diferente. La muy reciente STS 281/2024, de 21 de marzo, que invocamos expresamente al adelantar la decisión de la Sala de proseguir con el juicio oral prescindiendo de la declaración plenaria de Salome, y a cuenta de la alegación del condenado en ese caso rechazando que se negara su pretensión de que declarara en el juicio oral la víctima del delito al ser ya mayor de edad en la fecha del mismo, recuerda la clásica doctrina de la Sala Segunda: "La preconstitución de la prueba ya realizada no puede ser la única razón para no reproducir la prueba en el plenario. Aun estando ya preconstituída, si alguien la reclama, debe constatarse que las circunstancias que determinaron la anticipación persisten en el momento del plenario.

Cuando una de las partes reclama la prueba, el Tribunal debe verificar si subsisten las causas que aconsejaron su preconstitución, o incluso si han aparecido otras. Pero la denegación no puede basarse de forma exclusiva en que la prueba fue preconstituida."

Sin embargo, también recuerda como el nuevo art. 703 bis LECrim, introducido por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, establece una excepción al principio general de que todas las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral y en presencia del acusado, con alusión singularizada al supuesto del art. 449 ter relacionado con testigos menores de 14 años o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, en que contempla una excepción a la excepción, al señalar que "la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.

En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

No obstante, parece avalar la necesidad de que estando ante testigos ya mayores de edad en el momento del juicio, subsistan las razones que determinaron la preconstituída, en el sentido de que su declaración plenaria sea perjudicial. Pudiere parecer un debate semántico el de prescindir en todo caso de la declaración plenaria de menores de 14 años en este tipo de delitos, más quedando abierta la interpretación de la excepción a la subsistencia de las razones motivadoras de la preconstitución de la prueba, parece siempre aconsejable justificar la ausencia del testimonio directo de menores en el plenario en el riesgo cierto de afectación a su debida estabilidad psicológica, máxime en la medida en que el legislador posibilita un juicio valorativo discrecional pero motivado por parte del Tribunal a la hora de acordar que el menor concurra al juicio oral que pase como premisa por la petición en tal sentido de alguna de las partes lo que, se resuelva en un sentido u otro, exigirá una respuesta individualizada que puede ser objeto de cuestionamiento.

En cualquier caso, esas razones que el legislador expone para justificar la reforma se asientan en los mismos criterios que expone la Sala Segunda para prescindir de la declaración plenaria del menor en estos casos. De hecho la STS 68/2022, de 27 de enero, hace hincapié en que fue la Ley 4/2015 del Estatuto de las víctimas la que sentó criterio normativo sobre la cuestión, limitándose la reforma operada por la LO 8/2021 a desarrollar esos criterios.

Las anteriores consideraciones no son solo de lege ferenda, en cuanto ya han venido a formar parte del derecho positivo español en la Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la víctima del delito, especialmente arts. 19 y siguientes, debiendo hacerse mención a los supuestos b ("Se reciba declaración a las víctimas el menor número de veces posible, y únicamente cuando resulte estrictamente necesario para los fines de la investigación penal") y d ("Los reconocimientos médicos de las víctimas solamente se lleven a cabo cuando resulten imprescindibles para los fines del proceso penal, y se reduzca al mínimo el número de los mismos") del art. 21; del art 25 los apartados b) "Que se les reciba declaración por profesionales que hayan recibido una formación especial para reducir o limitar perjuicios a la víctima, o con su ayuda.", y c) "Que todas las tomas de declaración a una misma víctima le sean realizadas por la misma persona, salvo que ello pueda perjudicar de forma relevante el desarrollo del proceso o deba tomarse la declaración directamente por un Juez o un Fiscal."; señalando singularmente para los menores el art. 26 que "1. En el caso de las víctimas menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito."

Como complemento a todo ello la LECRIM contempla normas especiales de protección a las víctimas menores de edad en los arts. 301 bis, 433, 707 y 730, entre otras, que giran en torno a la idea sustancial de evitar esa victimización secundaria que, por otro lado, no responden a meras intenciones programáticas del legislador sino que obedecen a consideraciones periciales-psicológicas que se han ido demostrando empíricamente, y que ha ido modulando la normativa europea tal y como se expone ampliamente en el preámbulo de la citada Ley.

En esta línea, la STS 975/2021, de 10 de diciembre, que resuelve casación respecto de una sentencia de esta misma Audiencia -si bien la sección 2ª- de octubre de 2020, antes pues a la indicada reforma, y en relación a un menor víctima de abusos sexuales cuando tenía 9 años que la defensa pretendía su declaración en el plenario cuando tenía 11, por otra parte insistiendo como cuestión previa sobre ello y formulando protesta frente a la denegación del Tribunal, consideró razonable esa denegación en atención a la edad del menor, el tiempo transcurrido desde los hechos, que confluían en una victimización secundaria, y la existencia de un informe pericial que lo desaconsejaba.

Singularmente señala que "Es cierto que esta Sala, que ha establecido una consolidada doctrina sobre estas cuestiones ( STS nº 44/2020, de 11 de febrero; 750/2016, de 11 de octubre y 598/2015, de 14 de octubre, entre otras), ha venido señalando que, sin perjuicio de la aplicación de las normas orientadas a la protección de los menores víctimas de delitos, especialmente cuando afectan a su indemnidad sexual, la regla general ha de ser la presencia del testigo ante el Tribunal para ser interrogado por la acusación y la defensa.

Sin embargo, la existencia de aquellas normas que persiguen proteger al menor y evitar una victimización secundaria permite la consideración de excepciones que, justificadamente, permitan recurrir a la prueba preconstituida, practicada con todas las garantías, en lugar de proceder a un nuevo interrogatorio cruzado de quien aparece como víctima de hechos que pueden haber afectado muy seriamente a su indemnidad sexual.

Como recordaba la STS nº 750/2016, de 11 de octubre, antes citada, la doctrina del Tribunal Constitucional, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, condiciona la legitimidad de la exclusión de la presencia del menor en la vista del juicio oral estableciendo como presupuesto genérico que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, la cual suele relacionarse con " la necesidad de preservar la estabilidad emocional del menor y su normal desarrollo personal a proteger del riesgo de grave alteración con la inserción del menor en el entorno del procedimiento penal. Más, si cabe, cuando se le sitúa en el fragor del debate contradictorio de las partes durante las sesiones de la vista del juicio oral".

Siempre exigiendo la garantía de un adecuado ejercicio del derecho de defensa, que se traduce en reconocer a la defensa del acusado la posibilidad de presenciar la diligencia y de interrogar al menor, directa o indirectamente a través de los expertos y del Juez de instrucción.

En este sentido, el TEDH señalaba en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, que "... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior".

Esta doctrina fue resumida en la STS nº 470/2013, de 5 de junio, en la siguiente forma:

" En los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y, en consecuencia, que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías.

Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores.

Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias".

3. Como hemos dicho, la defensa solicitó que la declaración del menor se prestara directamente en el juicio oral, en lugar de proceder al visionado de la prueba preconstituida.

El Tribunal lo denegó, teniendo en cuenta, como se dice en la sentencia recurrida, que el menor, que tenía 9 años cuando ocurren los hechos, tenía 11 en el momento del juicio, es decir, era aún un niño, cuyo grado de madurez aconsejaba, en principio, valorar detenida y cuidadosamente las necesidades de protección, evitando someterlo a situaciones que pudieran causar una seria victimización secundaria.

Las consideraciones relativas a la mencionada necesidad de protección se apoyaron en el informe de las psicólogas forenses, en el que, expresamente, desaconsejaban la asistencia del menor al juicio oral, alegando varias razones. º Principalmente teniendo en cuenta la vulnerabilidad propia de la etapa evolutiva del niño (como se ha dicho, 9 años en la época de los hechos y 11 en la fecha del juicio), y la afectación emocional que presenta respecto de los hechos denunciados, todo ello en relación con el vínculo, previo a los hechos, del menor con el investigado.

Con estos datos, y partiendo, como también hemos destacado, de que la prueba preconstituída se practicó con todas las garantías, hemos de considerar justificada la denegación del Tribunal a la pretensión de la defensa, por lo que no se aprecia una vulneración de los derechos fundamentales del recurrente."

Por tanto, y en atención a todo lo expuesto, entendemos suficientemente justificado que se prescindiese de la declaración plenaria de la menor Salome en el juicio oral.

SEXTO- Resuelta esta cuestión, entremos en detalle en el análisis de la prueba preconstituída.

Como ya anticipamos, es la prueba sustancial, la base de nuestra convicción.

Comencemos por la preconstituída de 11 de noviembre de 2019.

Comienza señalando que se fue de casa de su padre un año antes por una pelea. La relación con la novia del padre era la justa y necesaria. No se acuerda porque empezaron a pelearse, y como subió de tono hicieron las maletas y se marcharon. Ya no volvió a ver a su padre, su hermano un tiempo sí y a comidas familiares.

En esa casa les decían a ellos que eran unos guarros y unos asquerosos, no cree que tenía que ver con el aseo. En público era buena la relación, y en privado era otra cosa (doble imagen del padre)

Había algo que solo pasaba entre su padre y ella que pensó que nunca contaría. Una vez que tenía 8 años, y lo recuerda porque hizo un dibujo y le puso la fecha (asociación de hechos con referencia a otro). Era de noche, estaba despierta, abrió la puerta de su dormitorio, pensó que era su hermano. Era su padre, le preguntó que qué pasaba (en este instante llora y se rasca, expresión de emociones desagradables). Le cogió del pelo y se lo hizo para atrás y le dio una cachectada. No recuerda muy bien pero su padre estaba en la cama. Al día siguiente en el colegio le dolía todo, no se podía sentar y la riñeron.

Le tapó la boca, sabe lo que pasó pero no quiere contarlo, siempre corto esa parte (evita contar lo más desagradable)

Ha ido a una psicóloga, Serafina, a ella se lo contó, lo e la ducha y lo de la cama, pero no entero. También se lo contó a la policía pero incompleto.

En la ducha, una vez que se estaba duchando, no recuerda la edad, pero fue después de lo de la habitación. Con agua caliente y lleno de vaho (asociación a detalles singulares), su hermano no estaba aún en casa, porque él venia en guagua (ubicación temporal y espacial por conexión a datos objetivos) y tardaba más, ya que su padre la iba a buscar a ella.

Entró por la puerta mientras se duchaba, y la miraba. Le dijo que le diera la toalla, se la dio, la ropa estaba en la habitación, pero que no entrara porque había pasado la fregona y el piso estaba mojado (asociación a detalles singulares). No le gustaba que la mirara, tiró la toalla a la ropa sucia, y ella fue a la habitación y el piso no estaba mojado.

Preguntada por el Fiscal sobre el incidente previo de la habitación, si podía contarlo, Salome indica que lo puede intentar (de nuevo llora, expresión de que rememora algo muy desagradable que le cuesta expresar). Tenía un pantalón corto de pijama y una camiseta (asociación a detalles singulares). Le echó para abajo el pantalón y le empezó a meter los dedos y le dolió mucho por las uñas (expresión de sensaciones naturalmente ausentes en relatos inventados o fabulados), le costaba respirar y le mordió la mano que le tapaba la boca, le metió los dedos en la vagina, le dolió y le salió sangre (llora y le cuesta mucho exteriorizar ese instante, habitual en rememorar vivencias desagradables y de fuerte impacto emocional, aspecto no presente en relatos figurados). Había sangre en las sábanas y por la mañana él quitó las sábanas (asociación a detalles singulares)..

Otra vez pasó, pero en el culo. Lo mismo, más tarde. Cree que su hermano estaba con unos amigos, no se acuerda muy bien (expresión de dificultad en situar fechas, frecuente en todo esfuerzo por rememorar hechos de la infancia pero que se objetivan en detalles singulares como la ausencia del hermano). Estaba sola con su padre, estaba en su habitación dibujando, y tenía la puerta cerrada. Comenzó a tocar la puerta, y le gritaba que la abriese pero ella no quería. Pero lo dijo que si no abría la puerta, le contaría a su hermano lo que había pasado y que le iba a dejar de querer y que era su culpa. No quería que su hermano ni su madre lo supiesen (sentimientos de culpa y de vergüenza, inexistentes en relatos fabulados). Entonces abrió la puerta y siguió dibujando en su escritorio, y él se puso a mirarla dejándola muy incómoda. Le tocó el pecho, la agarró del pelo, se bajó el pantalón y empezó a tocarse, luego le cogió las manos y se lo llevó a eso (inicial forma de referirse al pene propio de una recreación vivencial en que se mezclan sentimientos de asco y de vergüenza no queriendo poner nombre a algo que se le mostraba como desagradable), su pene para que se lo tocara.

Eso fue después del episodio primero. (Nos encontramos con un relato singular en lo esencial, descriptivo en todo aquéllo que naturalmente deja un fuerte impacto emocional en quién lo padece, que queda por ello grabado en la memoria, lo que permite recrearlo mucho tiempo después sin alusión a detalles meramente accesorios como la concreta ubicación temporal que fruto del transcurso del tiempo y ocurriendo en la niñez, no quedan grabados, expresión inequívoca de situaciones vivenciales traumáticas, completamente equidistante de relatos fabulados o imaginados).

Una vez en el coche empezó a llorar porque estaba muy triste, en silencio. Su padre le vio una lágrima y le dijo "cariño, si es por tu culpa ¿por qué lloras?", aunque ella pensaba que no era su culpa (intento de culpabilizar a la niña, también habitual en estos relatos).

Le dijo que era una pesadilla, pero ella sabía que no porque le había dolido (exteriorización de una asociacionismo a sensaciones físicas que no existe en los relatos inventados o figurados) y porque él le dijo aquéllo de que era su culpa.

Tenía miedo a contarlo a su madre, sabía que estaba prohibido, que tendría que ir a la policía (expresión de conciencia de que pasaba algo anómalo y desagradable, inexistente en los relatos figurados).

Señala que hace poco se lo contó a una amiga, el año pasado, pues veía que a sus amigas las castigaban de otra manera, sin TV, sin chuches. Su padre le decía que era una hija de puta y una cabrona. Le contó a su amiga lo de la ducha, no lo de la habitación, los tocamientos no (sentimiento de vergüenza habitual en los sucesos vivenciales). Su amiga le dijo que si entraba en la ducha era porque era su novio, y durante un tiempo pensó que su padre era su novio. Luego esa niña lo contó en el colegio y dejó de ser su amiga. Tiene dibujos de esto porque no lo puede explicar con palabras (constan a folios 47 y ss ciertos dibujos, a los que haremos referencia más adelante, pero que reflejan una situación psicológica claramente anómala, siendo éstos un recurrente instrumento de expresar sentimientos angustiosos que no se pueden o quieren verbalizar).

Señala que nadie le dijo lo que tenía que responder, y reacciona muy mal cuando sabe que su padre le está oyendo.

A preguntas del Instructor señala que tiene móvil desde que tenía 10-11 años, y que se comunicaba con su padre a través de WhatsApp cuando no estaba con él.

La discusión con el padre era por el móvil, su padre era muy controlador (no oculta la realidad de enfrentamientos por otros motivos, expresión de que sabe discernir entre una realidad y otra).

Indica que lo que le contó al Fiscal pasó en la última casa, la de DIRECCION002, en que señala que había dormitorios independientes con su hermano (consta a folio 339 una gráfica descripción de la vivienda hecho por la menor coincidente con esto). Señala que la puerta de su habitación cierra con un pestillo por fuera, no por dentro.

Admite que se escribió amenazas a sí misma en el colegio, y que lo hizo porque estaba enfadada consigo misma, admitiendo que miente a veces (nada anormal, dado que vivencias traumáticas de esta naturaleza que cuesta verbalizar dan lugar a otro tipo de reacciones, de la misma manera que la admisión de mentiras que empíricamente se dan en el 100 % de los niños, solo supone que la menor claramente distingue entre las naturales mentiras de la infancia y lo que le pasase con su padre)

A preguntas de la AP señala que se ha autolesionado varias veces, y que se ha querido suicidar.

2ª prueba preconstituida, 24/03/2022.-

La práctica de la misma viene dada por determinados hechos que relatase Salome a los médicos forenses, debido a que refirió tres hechos concretos.

Como primer hecho refiere que era muy pequeña, 4º de primaria, estaba en su cama, de noche, con el pijama, apunto de dormir. Entró su padre en su cuarto y (le cuesta mucho, se detiene, indicativo de que se acerca a un recuerdo traumático), empezó a quitarle el pijama y ...bueno, pues (de nuevo le cuesta llegar ahí), le tocó los pechos y otras partes (interviene el Juez, íntimas?...), sí responde ella y lloró. Solo le tocó, cree que fue el último domicilio, el cuarto alargado y la cama (se toca la cabeza como tratando de ordenar los recuerdos, síntoma de bucear en su memoria, inexistente en relatos figurados o fabulados), no sabe dónde pero sí se acuerda de la cama suya, y que su hermano tenía otra distinta en otra habitación, porque cuando dormían juntos en una cama compartida era más grande (exteriorización de asociacionismo entre el suceso traumático y una ubicación espacial que rezuma vivencia, pues siendo muy pequeña y habiendo transcurrido muchos años, los aspectos accesorios como la localidad o la casa se difuminan y se confunden, para quedar retenidos los detalles más próximos al núcleo duro de la experiencia vivida).

La segunda vez lo recuerda claro, en la última casa, en DIRECCION002. Dos cuartos, un pasillo, fue en el baño, tenían que ducharse porque iban a salir, primero su hermano y luego ella, pero no sabe si esta fue la vez que le contó a las médicos forenses. Recuerda que estaba en su cuarto con el ordenador, que no jugara más, le empezó a gritar, que tenía que ir al salón, la agarró de la muñeca muy fuerte para que se levantara del sillón y la llevó al salón a ver la TV, no recuerda más.

La tercera vez, recuerdos tiene muchos pero en su mente el orden cronológico es complicado, ¿cuantos detalles tiene que dar?, pregunta Salome al Juez; igual que la otra vez pero diferente, no sabe decirlo con palabras bonitas, no se limitó a tocarla, y después de eso se llevó las sábanas, relación completa, no quiere volver aquí (solloza, no quiere recordar lo traumático, signo de suceso vivencial).

A preguntas del Fiscal, solo tocamientos de partes íntimas y pechos la primera vez, la 2ª vez lo de la discusión del ordenador, la cogió por la muñeca y que la sacó; la 3ª vez, vía vaginal, relación completa, 100 % segura.

Nuevamente a preguntas del fiscal, la 1ª vez los tocamientos llevaron a que le metiese dedos en la vagina; la 3ª vez relación completa.

Cambiando ya de este tema, se le pregunta por su relación con la pareja de su padre, que refiere que no era buena, que desde que se casó con ella se fue apartando, aunque admite que aunque no se casase con ella la relación con su padre no iba a ser mejor. Admite las fotografías y los WhatsApps con su padre (su defensa los aporta al principio del juicio oral y constan unidos en el Rollo de Sala), admitiendo que la relación con su padre (refiriéndose a esa comunicaciones) era buena.

Fue a la boda de su padre, y admite que lo pasó bien porque estaba con sus primos y bailó.

Ha ido a una psiquiatra y a tres psicólogas. Niega episodios de bulling, más allá de que algunas compañeras la ignorasen pero que no identifica con acoso (lo expresa con naturalidad, sin ausencia de trauma por ello, signo inequívoco de que sus problemas nada tienen que ver con su trayectoria escolar).

Reconoce castigos en el colegio si no hacía los deberes o los hacía incompletos.

Su madre también la castigaba por esto.

Pintaba para no pensar lo que le pasaba, pintaba lo que sentía (signo de trauma profundo que no quiere ni puede verbalizar). En el colegio, en literatura tenía que inventarse historias, y los dibujos unos representan cosas reales y otras no, expresa sentimientos pero sabe distinguir perfectamente la realidad de la ficción, como cuando dibuja una sirena (signo inequívoco de que no hay disociación inconsciente).

Los dibujos, que obran a folios 47 a 69, expresan angustia y dolor patente.

Finaliza señalando que la 2ª y 3ª vez fueron en DIRECCION002, la 1ª pudo ser en DIRECCION001.

Si algo evidencia el relato de la menor, es la total y absoluta ausencia de signos de sugestión, descartando por completo esta Sala que se trate de un relato implantado externamente con fines vindicativos. Las formas de expresión, los detalles singulares asociados al núcleo duro de lo que relata, la extraordinaria dificultad en ordenar cronológicamente los hechos o de situarlos en una vivienda concreta, son elementos ausentes en los relatos aprendidos, y que se adecúan racionalmente a vivencias enormemente traumáticas, acontecidas varios años antes al primer momento en que se exterioriza la causa de todo ello, que acompañan a los años de la niñez en que van conformándose los primeros recuerdos, buenos y malos, y en que la falta de madurez y proceder la anómala conducta de uno de los progenitores, a los que por naturaleza se idealiza y se les quiere, provoca en la niña una huella psíquica profunda que le impide reaccionar de la forma en que lo haría un/una joven con personalidad ya formada o un adulto, limitándose a interiorizar lo que sufre, lo que da lugar a reacciones explosivas de carácter físico como los episodios sincopales, las autolisis, las crisis de DIRECCION007, la invención de agresiones externas como el Bulling como una llamada de auxilio, y el recurso a dibujar o escribir en la intimidad, con un contenido que son inequívocos elementos de convicción acerca de la existencia de un trauma psicológico profundo que debía llevar Salome desde que era muy pequeña, coincidente con los 8 años que ella señala marcando el primer suceso que recuerda, y que explota cuando se acumulan y empieza a ser consciente de la anormalidad de ese tipo de comportamientos que le ocasionan un profundo dolor.

No existe tampoco la sugestión inconsciente por la psiquiatra, que tan vehemente como de forma legitima sostiene la defensa, como veremos a continuación. El relato en primera persona va mucho más allá de que la psiquiatra la preguntase en determinado momento si su padre la tocaba, como analizaremos con detalle, y además, todos esos elementos que hemos desatacado con anterioridad, complementan un relato absolutamente equidistante de una historia inventada por Salome a raíz de ese mal definido desliz que se atribuye a la psiquiatra, y que tampoco compartimos dada la condición de profesional que se limitaba a indagar en la psique de la niña por razones terapéuticas, no de indagación criminal, y mucho menos, para construir un relato incrimiatorio en contra de su padre.

Nos detenemos por ahora en el análisis del testimonio de Salome.

SÉPTIMO.- Alterando el orden de valoración probatoria, y justamente para conectar la declaración de Salome con el instante en que surge la notitia criminis, nos referimos ahora a la declaración de la psiquiatra Dña Carla.

Señala que vio a Salome por primera vez en diciembre de 2018, que acudió a la primera consulta presentando una sintomatología depresiva. Fue la madre la que la trajo preocupada, presentando Salome manifestaciones emocionales y orgánicas. No hace terapia, sino que la valoró toda una mañana, ofrece un diagnóstico y luego hace una revisión, que hizo de urgencia en febrero de 2019, porque unos días antes, yendo la menor muy bien, tuvo un empeoramiento súbito relacionado con un mensaje que le envió su padre. La vio tres veces en abril y luego en agosto de 2019.

La de febrero fue cuando se encontró el tema de los abusos, fue el 19 de febrero.

La primera vez no sospechó nada de abusos sexuales. Sabía que tenía un conflicto con el padre, con el que no se hablaba, pero se mostró muy hermética, entendía que era grave pero no sospechó nada de abusos.

Preguntada por la sesión del 19 de febrero, señala que la consulta duró 4 horas, que otra vez se había vuelto a encerrar, triste. Era una niña muy introvertida. Se puso peor porque el padre le había escrito, que quería verla, tenía un llanto desgarrador, un sufrimiento interno.

A finales de diciembre le había prescrito un ansiolítico para tratar la DIRECCION007, que le había hecho efecto y tenía más fortaleza. La sensación era que ella quería olvidar a su padre, que la dejase en paz, no quería nada de él. Cree que el desencadenante fue el mensaje del padre, lo que hizo contarlo. Tenía miedo que su padre se enfadase, y le pregunta pero qué puede hacer, y ella lloraba y lloraba más intensamente, y entonces ahí empezó a sospechar, le pregunta si cree que le puede gritar, criticar, y sigue llorando, le pregunta si cree que la pueda pegar, y lloraba más y más, y entonces le pregunta crees que te puede tocar?, todo lo anterior, fue su respuesta. No quiso indagar porque no era la persona idónea. Salome no dijo nada más. Entró la madre y se lo dijo, que le contara lo que había dicho, que su padre la había tocado, pero no recuerda exactamente como lo dijo. No dio detalles. Para ella quedó claro que refería abusos sexuales. La reacción de la madre fue de incredulidad.

A la acusación particular (AP), señala que estudió 4 años de psiquiatría en Navarra y llevaba un año de psiquiatra infantil, desde 2022 trabaja como tal en el DIRECCION008. No es experta en abusos sexuales, aunque se está formando. Por ello llamó a una psicóloga experta para que tratase a Salome, a Serafina.

Preguntada por su informe de 4 de marzo de 2019 obrante a folios 30 a 34, señala que iba mejorando tras la primera visita. Su padre le había escrito desde otro número, creía que para contarle algo.

Señala que quién la trató fue la psicóloga Serafina, a partir de marzo. Tuvo dos consultas más, pero tenía indicaciones de la psicóloga de no interferir.

A preguntas de la defensa, que trabaja con menores desde el año 2009. vio dibujos en blanco y negro, mucho llanto, mucho dibujo abstracto. Admite que Salome le contó un episodio cuando tenía 8 años que se metió en su cama y la tocó. No recuerda como fueron las preguntas.

Uno de los grandes reproches de la defensa, siendo por ello la principal línea exculpatoria (junto a la hipótesis de una enfermedad mental a la que luego aludiremos), es que el relato incriminatorio surge de una pregunta sugestiva de la psiquiatra, a la que en cierto modo se le reprocha esa línea de interrogatorio. El abordaje que emplea la psiquiatra aparece con mucha más nitidez en el amplio informe que obra a folios 228 a 277, que acoge las diferentes consultas y el contenido de las entrevistas. Ante todo, no se aprecia ninguna inveracidad subjetiva entre el relato que expone en el plenario y el que se infiere de este informe, pues hemos de reconocer el amplio espacio temporal entre la intervención de la psiquiatra con Salome, sobre todo en la entrevista de febrero de 2019, y la declaración en el juicio oral de la psiquiatra a finales de abril de 2024, más de cinco años después, lo que hace del todo punto comprensible que la psiquiatra no recuerde exactamente como se produjo la entrevista, ni la forma concreta de revelación de los abusos.

Diremos además, que resulta ciertamente sencillo efectuar reproches al quehacer profesional desde la distancia, obviando por completo el alcance de la actuación que llevase a cabo la psiquiatra. La misma se enfrentó en el caso sometido a nuestra consideración a la problemática de una niña de 13 años cuando la ve por primera vez, y que acude con una madre que es médico muy preocupada por determinados síntomas orgánicos y emotivos que presenta la niña desde finales de 2017 que han ido a peor.

En ese momento no sospecha en absoluto que pudiese existir una problemática de abusos, de modo que intenta tratar los síntomas con determinados fármacos, ansiolíticos.

En el informe obrante a folios 228 a 277, reproduce el contenido de las entrevistas con Salome. En la primera, de 3 de diciembre de 2018, alude a una pesadilla recurrente desde hacía unas tres semanas (folio 234). Expone la psiquiatra que no entiende el empeoramiento en noviembre de 2018, pudiendo ser los desencadenantes el cumpleaños de un primo en esas fechas, el cumpleaños del padre en diciembre, la proximidad a las fiestas familiares en que la familia paterna le insiste que arregle los problemas con su padre, posiblemente problemas con amigas en el colegio.

Admite pesadillas desde siempre, pero que no le da importancia, 1 o dos veces por mes, y más por temporadas.

Admite que se inventa historias (reverso al folio 234), historias que escribía, historias trágicas, gentes con problemas a las que ayuda, y así siente que ella no está tan mal como ellos. Pone como ejemplo la historia de Santiaga (nombre formado con la mitad del de su amiga Adela y el nombre suyo), que le iban mal las notas y tenía problemas en el colegio, con un hermano muy bueno pero que se muere, los padres nunca estaban en casa, se fue a un orfanato, al principio bien pero luego mal, y que acabo convirtiéndose en un asesino, después robó un banco y huyó a Méjico donde fue feliz.

No apreciamos nada anormal ni extraño en que una menor se invente historias, incluso cruentas, máxime en cuanto se aprecia en la que inventa un cierto paralelismo con unas situaciones vivenciales traumáticas y un anhelo personificado en un final feliz. En todo caso, Salome es perfectamente consciente de esa fabulación, que no es más que reflejo de la normal evolución en la personalidad de todo niño, más allá de ser un cauce o vehículo de expresión de sentimientos y angustias.

Respecto de su padre, dice que lo teme y no admira. Hace mención al miedo a enfadarle, a que le grita, a que le pone reglas excesivas, que la tiene tomada con ella, que la censuraba si exteriorizaba sentimientos. Su madrastra nunca le cayó bien, aunque cree que le ha dado muchas oportunidades pese al reproche del padre.

Cuando su hermano no estaba en casa, su padre entraba en su habitación y le decía que no cerrase la puerta.

Reproduce la discusión con su padre por las reglas en agosto de 2018 (folio 235), en que su madrastra quiso estar presente y adoptó una postura activa tratándola como una niña pequeña, que no tenía ni voz ni voto, que mandaban ellos y la mandó a callar, y que hasta allí habían llegado.

Que evita a su padre (reverso al folio 235), que lo bloqueó en el móvil.

Cierra la puerta a restablecer la relación con su padre (folio 236), alude a que cuando su padre se pasaba ella se ponía muy triste, que en el colegio la notaban pero ella decía que estaba cansada o cualquier chorrada.

Cuando su padre se casa en junio de 2017 pasa a compartir habitación con su hermano, pues en la habitación de ella su padre pone un despacho.

A finales de 2017 la machacan con el peso, comienza a tener desmayos, su padre le grita. Su madre le dice a su padre que Salome necesita tratamiento psicológico y él se niega porque afirma que no tiene nada. En junio de 2018 empieza a autolesionarse. Le tocaba estar con su padre en julio de 2018, pero tras una discusión coge las maletas y se va a casa de su madre.

Su padre trata de contactar con ella en diciembre de 2018. Hace mención a la nota de bulling que se hizo ella misma, en que no hizo esfuerzo en disimular su letra. Hace mención a dibujos y un diario con escritos tristes en inglés y español.

Su abuela paterna le escribe enfadada porque no ha ido a verla (folio 237), ni a sus primos, que su padre está muy mal por esto. Le afecta las fechas de cumpleaños porque todos se enfadan con ella si no va.

Admira a su hermano, que señala como el ser humano perfecto, que sabe hablar y sobre todo escuchar.

Ve a la pareja de su madre como a un padre, es divertido. De su madre que es adicta al trabajo, aunque la considera la mejor persona del mundo.

En cuanto a sus sentimientos, se ve a sí misma como muy pesimista de siempre, no le gusta demostrar sus sentimientos. No le gusta enfadarse.

En cuanto a su futuro quiere ser psicóloga, entender algunas cosas de su padre.

Hace referencia a sus amigos y vivencias escolares (folios 239-241); sus gustos (reverso folio 241 y 242), le gusta la cultura japonesa y el manga, la llaman friki pero no le molesta, le gusta el fútbol, escribir, le gusta leer mitología griega y nórdica, culturas, religiones, las películas de terror.

Reconoce tener ideas de muerte y suicidio, atribuyendo como causa principal de todo ello a problemas con su padre. Admite pensar varios modos de suicidarse, pero no lo hace para ahorrar sufrimiento a su hermano, a su madre y a Jorge, la pareja de su madre, y a su amiga Adela.

En cuanto a la terapia que ha seguido con psicólogas, no les ha contado con esta profundidad, no cree necesario medicación, no quiere dejar de ser como es, con su pesimismo. Reconoce que la terapia desde el verano de 2018 la ayuda, porque le hace darse cuenta de algunas cosas, la relaja, olvidarse del estrés. A la pregunta de si se abre con ellas, refiere que no todo lo que debería, a este punto nunca llegaré porque hay cosas que todos queremos guardar dentro.

De febrero a julio de 2018 le vino bien porque le dio fuerzas para romper con su padre. Desde julio ha empeorado, sigue ocultando secretos y ha creado notas de insultos.

Hasta aquí en esencia el resultado de la entrevista de diciembre de 2018.

Entrevista del 19 de febrero de 2019.-

Tras la primera entrevista, Salome fue diagnosticada de DIRECCION007, con inseguridad, baja autoestima, introversión, miedo al rechazo, miedo a que le hagan daño; y evitación como modo de "afrontamiento" habitual"; DIRECCION004 secundario a varios estresantes, idas de suicidio; DIRECCION013 secundario a DIRECCION007 y síntomas depresivos; dificultades en su relación con iguales.

Se le prescribió fármacos para controlar sus síntomas depresivos y de DIRECCION007 (aremis), así como para controlar el DIRECCION013 (melatonina).

Paralelamente a ello inició terapia con dos psicólogas, evolucionando positivamente estando más comunicativa y menos triste, aunque persistían momentos de tristeza y aislamiento (anverso y reverso al folio 244).

Nos encontramos con un DIRECCION011 nada infrecuente en menores en desarrollo marcados además por alguna experiencia traumática. Ningún rastro de enfermedad mental.

Se produce una recaída que motiva una consulta urgente el 19 de febrero de 2019. la madre de Salome pide la consulta a raíz de que el sábado 9 de febrero recibiese la menor (desde otro móvil) un whatsaap de su padre, a partir del cuál volvía a estar triste, ausente con mucha frecuencia y a tener graves problemas para conciliar y mantener el sueño.

Tras los primeros momentos de la entrevista, en que de nuevo sale a relucir los problemas con su padre, señalando Salome que llegó un momento en que dejó de sentir cariño por su padre, y que después se sentía culpable por ello porque a un padre hay que quererlo, tratando de indagar la psiquiatra ese sentimiento de culpabilidad de Salome por no sentir cariño hacia su padre, la niña empezó a llorar cada vez de forma más intensa, y retorcerse sobre la silla, estirando las mangas de su jersey, y mirando al suelo sin poder mirar a la cara a la psiquiatra como había hecho hasta ese momento (folio 245).

Se revelan así emociones traumáticas, angustia y sentimiento de vergüenza que empíricamente este Tribunal, a lo largo de los numerosísimos juicios que hemos abordado en causas de abusos sexuales, unos con sentencia condenatoria, otros con sentencia absolutoria, hemos apreciado en testimonios de víctimas reales que exteriorizan situaciones vivenciales traumáticas asociadas a abusos sexuales en la infancia, completamente equidistante de los relatos figurados, sugestionados o fabulados, que presentan otros rasgos mecanizados de exteriorización, desprovistos de las naturales emociones que acompasan sucesos de esta naturaleza, o con consciente exageración de sentimentalismo forzado que nada tienen que ver con la somatización física de conductas como las de llorar desconsolada e intensamente, o gestos físicos de retorsión que expresan una profunda huella psíquica en torno a una situación angustiosa cierta. Detalles por otro lado, absolutamente coincidentes con los apreciados por este Tribunal en las dos pruebas preconstituídas ya valoradas.

Es a partir de ese momento que entendemos crítico en la situación emocional de Salome, cuando se insertan ciertas preguntas por la psiquiatra encaminadas como no puede ser de otro modo a indagar sobre el origen de esa angustia, esencial para poder abordar una solución a una problemática real y no ficticia. Tal y como se perfilan las mismas a raíz de ese estado emocional límite en que ya se encuentra Salome, convenimos en que esa línea de interrogatorio actuó a modo de llave que pudo finalmente abrir la psique de Salome, logrando por primera vez expresar la niña de alguna manera la causa de todos sus traumas, pues hasta ese momento, los síntomas que exteriorizaba no guardaban proporción con discusiones por cuestión de reglas de conducta en los momentos en que la niña estaba con su padre, con que este se hubiese vuelto a casar, o que la gritase mucho, máxime en cuanto Salome había alcanzado el suficiente grado de madurez y de autodeterminación como para poner fin a toda relación con su padre, lo que en efecto había hecho más de seis meses antes al instante de esta revelación.

En un momento determinado Salome expresa el miedo que tiene lo que pueda hacer su padre si le deja de querer (folio 245). Ante ello la psiquiatra le pregunta qué es lo que puede llegar a hacerle. Salome no responde y continúa con un llanto inconsolable, tras lo cuál la psiquiatra intenta obtener una respuesta sugiriendo posibilidades que no acotan en absoluto ni toman partido por una respuesta determinada. Pregunta si cree que su padre le puede hacer daño o pegar, sigue sin responder. Si cree que puede criticarle a personas que conoces, sigue sin responder. Tocarte?, y ahí surge ya una respuesta directa, "todo lo que has dicho". Ante tal revelación, la psiquiatra, con total corrección le pregunta si su padre la había tocado, y en ese instante Salome, sin ofrecer un relato que estuviese de alguna forma marcado o controlado en cuanto a su contenido y alcance por la psiquiatra, concreta unos hechos que no pueden considerarse en absoluto resultado de una sugerencia, pues se refiere a un concreto episodio que luego es el que ha mantenido en lo sustancial en la preconstituída, y que es el primero y más claro que ha podido retener en su memoria, señalando que una vez su padre entró en su habitación mientras ella dormía, se despertó por el ruido que hacía y le preguntó qué hacía, se metió en su cama y la tocó, y que luego su padre le pidió que ella le tocase. Preguntada por si había ocurrido más veces, respondió que no porque luego ella cerraba con llave su habitación, y que nunca lo había contado porque no la iban a creer, que iban a pensar que era una asquerosa, y por miedo a las consecuencias, y tal es así que pregunta a la psiquiatra que qué es lo que va a pasar cuando lo sepan?.

Esta forma de revelación se aleja por completo del relato sugestionado, describiendo un suceso concreto con los suficientes detalles siendo la primera vez que cuenta lo que le ha venido pasando, que exterioriza una realidad y no una fábula ni una invención, y mucho menos el producto de una imaginación desbordada o de algún tipo de enfermedad mental del que no existe el más mínimo rastro. Expresa además ese sentimiento de vergüenza culpabilizándose al señalar que tenía miedo de contarlo por si pensaban que era una asquerosa, sentimiento que suele acompañar a víctimas de poca edad incapaces de oponerse a lo que habría acontecido durante un cierto tiempo y en que el abusador es una persona de su entorno más próximo.

En relación con el relato sugerido, recuerda la jurisprudencia - SsTS 723/2023, de 2 de octubre; 296/2024, de 3 de abril- como "la psicología del testimonio nos advierte sobre la mayor permeabilidad del testimonio de los menores al influjo de preguntas sugestivas. El menor tiene menos recursos para sustraerse a la tendencia tanto de dar la razón al adulto interrogador cuando percibe gestos de asentimiento o de complacencia con su declaración; como de retractarse cuando percibe que sus respuestas no son del agrado de quien le entrevista. Está muy inclinado a ajustarse a la versión que espera que ofrezca. La técnica de interrogatorio de un menor requiere ciertas habilidades de las que normalmente carecen los profesionales del ámbito forense. Debe primarse la narración libre en los primeros momentos y ser muy escrupulosos para expulsar cualquier atisbo de sugerencia o sobreentendidos. Cuando el primer interrogatorio del menor no se ajusta a los parámetros deseables puede quedar contaminada la prueba: el menor repetirá la versión que ha adquirido a sus ojos el marchamo de versión "oficial", la que satisface las expectativas que el investigador ha depositado en él.

Otra vez encontramos que las motivaciones victimológicas confluyen con otras de naturaleza epistemológica que aconsejan que el interrogatorio sea dirigido o supervisado por un profesional que disponga de esas habilidades en relación al testimonio de menores, habitualmente un psicólogo, o, en su caso, personal investigador con una formación específica.

El entorno de la entrevista es otro factor a tomar en consideración. También aquí confluyen razones victimológicas -propiciar un ambiente amable, alejado de la solemnidad fría de los estrados o de una oficina judicial, y evitar que el menor se vea sometido a la mirada escrutadora y a veces hostil de una multiplicidad de profesionales; con las epistemológicas un ambiente adecuado estimula la espontaneidad del menor, y facilita su expresividad y memoria-.

En términos generales el exceso de publicidad se revela como perjudicial para las declaraciones de menores en casos de abuso sexual. Es una evidencia la afirmación de que la protección de la víctima aconseja disminuir la publicidad a lo estrictamente indispensable, preservando en todo caso los datos de identidad y la imagen del menor.

La valoración del testimonio del menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma. En otro orden de cosas conviene reseñar que las declaraciones de los menores son especialmente aptas para ser objeto de dictámenes sobre credibilidad realizados por especialistas en psicología. Hay que situar esa pericia en su ámbito adecuado y hay que exigir profesionalidad. No cualquier psicólogo está capacitado para ese tipo de prueba, que, por otra parte, nunca puede suplantar el papel del Juzgador. La pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad."

Los anteriores criterios no dejan de ser parámetros configurados por la jurisprudencia en torno a cómo debe abordarse la técnica de interrogatorio de menores aparentes víctimas de delitos sexuales en el ámbito exclusivamente forense e indagatorio; en unos casos, el de las periciales psicólógicas, para dotarlas de verdadero valor pericial en torno a lo que debe ser su objeto, y en otro, el de la declaración testifical judicial, con la finalidad de obtener un relato natural desprovisto de mensajes de predeterminación que puedan lastrar la fiabilidad, acudiéndose al relato dirigido, no en el mal entendido sentido de anticipar una respuesta, sino el de llevar a la víctima a recordar los sucesos concretos y detalles singulares que deban ser el objeto del proceso, cuando la aparente víctima se muestre absolutamente reacia (por vergüenza, por limitaciones psicosensoriales, o por el mismo trauma que le genera recordar) a expresar lo que sea que haya pasado entre ella y el acusado, o con la necesaria descripción fáctica que permita indagar si ese hecho existió, y con los necesarios y exigibles detalles para poder analizar la concurrencia de los elementos normativos del tipo penal a examinar.

Desde luego lo que no hace la jurisprudencia, es fijar esos marcadores en el ámbito de la ciencia psicológica con fines terapéuticos, máxime en cuanto el análisis que efectúe no un perito que actúe como tal, sino un profesional de la medicina psiquiátrica como lo era la psiquiatra infantil Dña Carla, se inserta en un momento anterior a cualquier sospecha de que la menor haya sido víctima de abusos sexuales, y en el limitado marco del tratamiento abordado para conocer cuál puede ser la causa de los síntomas de enorme angustia que venía desarrollando Salome desde hacía más de un año antes a ese instante clave de la revelación. Pero es más, tal y como se ha dicho, ni siquiera se diseña o anticipa el relato, más allá de activar éste con la pregunta que podemos considerar clave para hacer que saltara el hermetismo al que estaba sometida la menor por la propia naturaleza del trauma generado, relacionada con si su padre la tocaba, y en que la menor, impetrada para que aclarase su sorprendente (para la psiquiatra y en ese momento) revelación, no se limita asentir una proposición fáctica más o menos detallada, sino que es ella la que relata libremente un suceso vivencial con los suficientes detalles como para advertir en ese momento que la niña está contando por sí misma que ha estado sometida a abusos sexuales a manos de su padre.

En lo demás, los apuntados criterios jurisprudenciales han de ser luego analizados en el ámbito de la declaración judicial de la menor, que tal y como fuere desarrollada en este caso en ningún momento se deslizó por la pendiente de la sugestión, y el de las periciales psicológicas a las que aludiremos detenidamente más adelante.

No nos vamos a detener más en esta forma de revelación de la notitia criminis, más allá de apreciar una sucesión temporal lógica entre la aparición de los primeros síntomas en Salome a finales de 2017, cuando la niña tenía ya una edad, 11 años, que le permitió adquirir conciencia de la anormalidad de lo que le había pasado con su padre desde varios años antes, sabiendo por ello que no era normal que su padre la tocase en sus partes íntimas, pero siendo naturalmente incapaz de revelar lo que le pasaba, y mezclado con esos sentimientos de temor que le infundía su padre en como la trataba, con numerosos y constantes gritos, los de vergüenza al "tolerar" que eso pasaba, y que generó en ella inconscientes reacciones, unas físicas a modo de síndromes sincopales y autolesiones, y otras de carácter psíquico como las crisis de DIRECCION007, los trastornos depresivos, la introversión y el progresivo aislamiento social que en última instancia, a modo de un caldero en ebullición constante como una olla a presión, intentaba reventar a modo de pedir auxilio exteriorizando para ello y de alguna forma inconsciente esa grave situación a través de dibujos con un contenido claramente negativo, en blanco y negro, con representaciones de suicidio, de autolesiones y de muerte, y hasta un intento de suicidio una vez que revela por fin lo que le ha venido ocurriendo; de nuevo como una reacción completamente normal de una niña de 13 años en marzo de 2019 que si bien se libera de toda esa presión, sabe que el camino que inicia una vez que ha revelado lo que le ha venido pasando va a suponer un verdadero calvario social y familiar, hasta el punto que, tal y como así lo señala el informe psicológico que motivase la decisión de esta Sala al inicio del juicio de no hacer que Salome declarase en ese momento, la misma (ya mayor de edad en ese instante) expresa que poco le importa que su padre no salga condenado por culpa de que no declarase, ya que lo único que quiere es no volver a verlo jamás y seguir con su vida.

De nuevo es forzoso a nuestro entender, hacer mención a la experiencia adquirida por este Tribunal en los innumerables juicios de esta naturaleza celebrados a lo largo de muchísimos años con resultado dispar, en el sentido de que la declaración de Salome, sus antecedentes, el modo en que relata lo que cuenta, sus sentimientos reales de angustia y de vergüenza, correlacionado a su vez con ese discurrir cronológico hasta la revelación, determinan que hayamos alcanzado la plena y absoluta convicción de que Salome ha sido víctima de unos abusos sexuales continuos y reiterados a manos de su padre, el acusado, durante varios años en la niñez, al menos desde que tuviese ocho años, que no puede concretar con mayor detenimiento espacio-temporalmente hablando, e incluso manteniendo ciertas reservas o dudas en cuanto a detalles singulares, fruto del mismo trauma y del tiempo transcurrido hasta que denuncia, sin olvidar la sucesión de veces en que ha estado expuesta a declaraciones indagatorias ante la policía, dos preconstituídas, y al menos tres exploraciones por los expertos del IML, que en todo caso permiten visualizar una huella psíquica profunda que nada tiene que ver con relatos figurados, sugestionados o fabulados, y mucho menos por una inexistente enfermedad mental, que por más que pudo haber formado parte en algún momento de la hipótesis de estudio expresada por los expertos de medicina forense, como no puede ser de otro modo en esos instantes de indagación, es de apreciar que se descarta por completo en el debido examen de los tres informes del IML a los que luego nos referiremos, y que precisamente son el resultado de un juicio analítico progresivo en función de los hallazgos y evidencias que se iban presentando fruto del papel que desarrollaban, sin que por tanto pueda obtenerse un resultado finalístico a raíz de un primer informe que se aprecia como parcial por la limitación de las fuentes analizadas.

En todo caso, tal aseveración, como ya anticipamos en su momento, es fruto de la global apreciación valorativa de toda la prueba practicada ya realizada por esta Sala antes de la redacción de la presente sentencia, sin que por tanto lo dicho sea expresión de una fragmentación, limitándonos ahora por razones simplemente sistemáticas a exponer a modo de simple guion la exteriorización de nuestra convicción.

OCTAVO.- Con esa pretendida exteriorización sistematizada de la convicción alcanzada por esta Sala nos referimos ahora a la declaración de la psicóloga Dña Serafina.

A preguntas de la AP se ratifica en sus informes obrante a folios 158 a 163, 336 a 342 (con sus dos anexos, plano de vivienda hecho por Salome -folio 339-, diario del hermano Teofilo -folios 340 a 342-).

Señala que es experta en terapias a menores víctimas, la deriva a su consulta la psiquiatra Dña. Carla (en su primer informe, folio 158, fija la data el 27 de febrero de 2019). Ha tratado de evitar en todo momento la contaminación del relato.

Trata clínicamente a la niña, estabilizarla, sin meterse en el relato, limitándose a transcribir frases textuales que le traslada la menor, sin indagar.

Recuerda una consulta urgente con Salome porque no aguantaba más. Llantos, angustia. No eran síntomas fingidos, la remitió a urgencia hospitalaria para medicación. Crisis de DIRECCION007 y pánico. Había un estresor relacionado con su padre.

Con la familia trata como deben abordar a la menor.

Reconoce que la menor alude a dos cajas de preservativos.

Cada vez que tenía que ir a declarar algo en relación con la causa, tenían una sesión el día anterior para evitarle daños. No le pregunta nada (refiriéndose al relato).

En sus informes entrecomilla los relatos exactos que le traslada Salome.

En su primer informe señala que trata a Salome desde el 27 de febrero de 2019 y hasta la actualidad, en sesiones con una periodicidad de entre 7 a 15 días.

De la exploración psicológica inicial destaca como advierte en Salome síntomas ansiosos, con hiperventilación, llanto, agitación; elevado sentimiento de miedo; flashback de los sucesos, ideas suicidas, sentimiento de inseguridad y vergüenza (mantiene la mirada baja); desconfianza al hablar de los abusos por si puede pasarle algo; bloqueo emocional; cambios de humor frecuentes, trastornos del sueño con pesadillas nocturnas e DIRECCION013; sentimientos de soledad; conductas autolíticas con cortes y arañazos.

Síntomas todos ellos que coinciden con los apreciados por la psiquiatra en la consulta urgente de 19 de febrero de 2019 a la que hicimos referencia en el fundamento de derecho anterior, y que corrobora y por ello objetiva un patrón conductual que evidencia un trauma psíquico profundo.

Del primer informe destaca, entre otros síntomas, los relacionados con sentimientos de vergüenza en contar las cosas, de no valer y dar asco; así como las constantes crisis de DIRECCION007 siempre asociadas algún suceso estresor relacionado con su padre, como enterarse que su padre pidió una tutoría con ella en el colegio, la marcha de su hermano para quedar con su padre (que desencadenaría el intento de suicidio del 7 de abril de 2019), asociar hechos en principio triviales (como ver un bote de limonada en un supermercado), con sucesos traumáticos sufridos a manos de su padre, todo lo cuál proyecta sin lugar a dudas que la raíz de toda esa sintomatología, de todo ese trauma está directamente relacionado con la figura del acusado, careciendo de todo sentido racional que se hayan desarrollado todos esos síntomas, somatizados algunos a través de síndromes sincopales, crisis de DIRECCION007, autolisis e incluso un intento de suicidio, por una cuestión menor como puede ser el tener que asumir determinadas reglas de conducta (restricción de móviles y/o tablets) en los puntuales momentos en que se desarrolla el régimen de visitas con su progenitor.

Ni siquiera es factible hacer mención a una sintomatología desarrollada al no saber la menor salir del supuesto embrollo en el que se ha metido al relatar un suceso inexistente, argumento utilizado también por la defensa, en la medida en que se aprecia una sintomatología traumática en momentos muy anteriores al origen de la notitia criminis, apreciándose en todo caso una intensificación lógica a partir de ese instante al sumarse al trauma por el hecho vivencial, el daño que genera la existencia misma del proceso penal y el más que probable conocimiento por terceros, familiares y amigos, de un suceso vivencial anormal que ocasiona naturales sentimientos de vergüenza en la víctima que ha estado sometida a abusos sexuales continuados desde la infancia. Y a ello se ha de añadir que la exteriorización del relato constituye sin duda un punto de inflexión vivencial que afecta además a la familia paterna, suponiendo la total y definitiva ruptura con la misma sin posibilidad de vuelta atrás.

Del segundo informe, de 15 de maro de 2021 (folios 336 a 338), destaca la expresada necesidad de la niña de pasar página, expectativa depositada en no tener que declarar más. Destaca la mezcla de sentimientos de temor, asco y rabia cuando se entera tras la primera preconstituida que su padre estaba también en el Juzgado, reflejo natural de suceso vivencial traumático relacionado con abusos sexuales.

Destacan síntomas orgánicos asociados al trauma, como dolor precordial con taquicardia, hiperventilación, sudoración en las manos, llanto incontrolable, con estresores siempre asociados a su padre.

Salome hace mención a una lista de castigos de su padre, en el que como medio señala la de que tenía que quitarse toda la ropa. Expresa también recuerdos traumáticos que asocia a actos cotidianos, como que cada vez que se ducha recuerda como él la miraba, o que odia recogerse el pelo porque su padre la obligaba a hacerse una coleta antes de los abusos.

Se incorpora a ese informe, además del plano que dibuja Salome de la vivienda donde señala ocurrían abusos, un diario de su hermano Teofilo, que el acusado admite al señalar en su declaración plenaria que se dio cuenta al leerlo que la relación con su hijo era irrecuperable, y en que destacan ciertos pasajes en los que Teofilo describe a su padre como "un sociópata adicto al poder. Un capullo que pretender revitalizar su triste vida jodiéndosela a sus hijos". Explica también lo de cortar el pelo a su hermana, que atribuye a la pareja de su padre, y en que se inventaba que tenía piojos o decía que era horrible para que se pusiese coleta y se lo cortase.

Evidentemente que se trata de subjetivas apreciaciones de un adolescente respecto de su padre, más no por ello podemos despreciarlas por el grado de conocimiento que se supone atesora quién más cerca ha estado del acusado, compartiendo con el mismo vivencias y actos de la vida cotidiana a salvo de las consideraciones de amigos y entorno familiar más amplio del mismo, de suerte que permite dibujar una personalidad muy diferente del ropaje externo con el que se presenta en otros entornos más dados a priorizar una reputación. Desde luego que no es una prueba sustancial, pero sí un indicio que aflora y fortalece el relato de la niña.

NOVENO.- Analicemos ahora la testifical de Dña Jacinta. Terapeuta familiar valoró desajustes emocionales, asistiéndola en algunas sesiones a partir de abril de 2018 (folio 225) y hasta finales de ese año, en que recomendó acudir a salud mental, como señala en el plenario, porque la situación de Salome la sobrepasaba, no siendo capaz de fijar un diagnóstico. Sabía que había una problemática pero no sabía cuál era la causa. La estuvo viendo pero enfocando más la terapia a la parte escolar, apoyarla emocionalmente en una edad de por sí mala. Del padre, el acusado, solo señala que una vez vino al centro sin pedir cita formalmente, y que su único interés era saber, nada más.

Poco cabe extraer en un sentido (incriminatorio) o el otro (exculpatorio) de este testimonio, más allá de incidir en lo que ha quedado sobradamente acreditado, y que no es otra cosa que la existencia de una huella psíquica profunda en la menor.

DÉCIMO.- Dejando ahora de lado el análisis de las periciales, de la prueba de la defensa, la más extensa la declaración testifical de la pareja del acusado Dña Socorro. Destaca una primera etapa entre 2016-2017 en que se veían con frecuencia y luego cuando ya vivía con él, y por extensión con los hijos de él en el marco del derecho de visitas. Se casó con el acusado el 14 de junio de 2017.

Considera que el acusado es un buen padre, pero que le intentaba hacer todos los caprichos a sus hijos, siendo muy permisivo. Lo del control fue muy paulatino, a medida que crecían se les iban poniendo límites en casa para el uso del móvil e internet, normas de aseo personal, cenar a las horas convenidas. Señala que no había normas excepcionales. Les daban una hora para el móvil y la tablet. La madre llamaba a horas intempestivas, por la noche cuando ya estaban acostados.

Acerca del problema del verano de 2018, señala que ya vinieron enfadados porque no les gustaban las normas, y habían tenido incidencias con Salome por piojos, la llevaron a un centro y querían cortarle el pelo y ella no quería. Había tensión porque ellos querían hacer lo que querían y el acusado puso normas en torno al uso de la tablet y el móvil. Salome se enfadó, se levantó y se fue a casa de su madre llevándose a su hermano.

Relata como al principio de la relación ellos la ignoraban, dirigiéndose exclusivamente a su padre, si bien nunca llegó a tener una relación fluida con ellos.

Señala como la relación de Salome con su padre era muy cariñosa, muy efusiva, con frases grandilocuentes. Quería siempre agradar al padre, pero a ella también con frases como dónde se había comprados esos pendientes o qué guapa estás. Quería bastante a su padre, quería estar con él.

Indica asimismo que nunca ha utilizado preservativo en sus relaciones con el acusado porque tiene ligadas las trompas desde 2000, negando que hubiese preservativos en su casa.

Poco más salvo la alusión a que su marido lo está pasando mal con la denuncia y está en tratamiento psicológico, lo que no proporciona ningún argumento de exculpación (ni de inculpación) pues ya sean ciertos los hechos denunciados o falsos, parece lógico suponer que el afectado por una causa como ésta no lo esté pasando precisamente bien por todo lo que supone de sometimiento a una proceso penal por abusos sexuales.

En realidad poco proporciona el testimonio de esta testigo. Cierto que parece relatar que Salome tenía idealizado a su padre, siendo enormemente cariñosa con él, y que lo quería mucho, pero no deja de ser una subjetiva versión de su mujer que contrasta sobremanera con esa misma tensión a la que alude como casi permanente por las reglas que se imponían en la casa, que si bien parece situarla paulatinamente en un periodo de tiempo que correría paralelo a los primeros problemas psicológicos de Salome, no parece guardar proporción una eventual rigidez en normas de convivencia que además se manifestaban cada quince días y en periodos vacacionales, con las crisis de DIRECCION007, cuadro depresivo, síndromes sincopales sin causa orgánica, autolesiones e incluso autolisis objetivados en Salome, y mucho menos que la situación emotiva de la niña fuese a peor tras romper todo nexo de unión con su padre a partir de la discusión de julio de 2018. Una pregunta aflora como necesaria premisa de cuestionamiento. ¿Como puede atribuirse el surgimiento de los hechos que motivan la denuncia de marzo de 2019 a la rigidez de normas de una semiconvivencia (fines de semana alternos y periodos vocacionales) que cesó seis meses antes?.

Claro que se puede hacer debate acerca de si la relación de Salome con su padre era idílica o al menos que aquélla lo idealizase, lo que desde luego es una cuestión que dista sobremanera de considerarse acreditada vista la distinta versión del hijo Teofilo y la misma tensión constante que contradictoriamente describe la testigo, más aún partiendo del mismo relato de Teofilo y de Salome que marcan un panorama nada idílico cuando estaban con su padre, no parece racional que ese marcado enfrentamiento explique las crisis de DIRECCION007, los cuadros sincopales, las autolesiones, ni el intento de autolisis, hasta el punto de que la menor fue empeorando aún después de agosto de 2018 que ya no mantenía ninguna relación con su padre. Necesariamente debía haber algo más y cualitativamente de mayor entidad para explicar esos síntomas, síntomas que por otra parte no manifestaba el hermano de Salome pese a sufrir esa misma rigidez, aún admitiendo cierto grado de relativismo en dicho silogismo en cuanto la reacción ante estímulos externos desagradables no ha de ser necesariamente la misma en Salome y su hermano.

Nada aporta la declaración de Dña Amanda, hermana del acusado, más allá de señalar que en su momento había buena relación con ellos, que venían a cumpleaños, siendo la denuncia lo que habría producido la ruptura de la relación con la familia paterna, algo de lo que Teofilo, en su diario ya citado, mostraba cierto pesar pese a ser algo inevitable, lo que no aporta precisamente un dato de exculpación. En todo caso tratamos esta prueba como neutra.

De las testificales de Dña. Julieta, directora del Centro de Bachillerato del Colegio DIRECCION014, y de D. Jeronimo como profesor, ambos también de la defensa, solo destaca la referencia, y por ello la objetiva constatación, de que Salome se remitió así misma unas notas injuriosas simulando Bulling, en el contexto reseñado por la primera de que era una niña creativa que no tenía problemas académicos, y el segundo que tenía un rendimiento académico medio-alto, señalando que Salome confesó la autoría propia de esas notas y no se indagó más sobre el tema.

Tampoco es un dato revelador de personalidad fabuladora, en la medida en que paralelamente a ello se ha evidenciado una huella traumática profunda en la menor, de suerte que la existencia de ese simulado episodio no sea más que reflejo de ese intento por llamar desesperadamente la atención. Es un dato neutro sometido a interpretaciones parciales e interesadas según la posición que adopte cada parte en este proceso.

Finalmente, poco aporta la declaración de la testigo Dña Adelina, como arrendadora del inmueble que el acusado tenía alquilado entre marzo de 2012 y junio de 2015 en la zona de DIRECCION005, y cuyo contrato aporta la defensa junto a su escrito de conclusiones provisionales. No se duda de la descripción que de ese inmueble diese la indicada testigo, con solo dos dormitorios, teniendo en cuenta que se trata de la vivienda cronológicamente intermedia entre la de DIRECCION001 a la que se trasladó inicialmente el acusado tras la separación en 2009 y hasta marzo de 2012 en que Salome tendría entre 3 a 5 años, y la que habitase el acusado a partir de abril de 2015 en la DIRECCION002 cerca de DIRECCION015 en DIRECCION002, en que Salome tenía 9 años, pues como se ha expuesto al analizar la declaración de Salome, el dato cronológico relacionado con la edad que exactamente tuviese la niña cuando tiene sus primeros recuerdos, por su propia naturaleza e idiosincrasia, revelado varios años después, en 2019, conjuntamente con la exacta fijación de la vivienda, está dotado de un enorme relativismo que, en sentido contrario, apuntala la fiabilidad del testimonio de la menor al rememorar el aspecto sustancial del suceso traumático que ha vivido, no siéndose capaz justamente por su edad, de retener ni fechas concretas ni el correcto emplazamiento, aspecto que no suele darse en relatos implantados y/o aprendidos, que suelen estar dotados de una concreción fruto de la mecanización.

UNDÉCIMO.- Analicemos ahora la pericial psicológica forense.

Como premisa de partida, ya adelantamos que no corresponde a los/as psicólogos/as forenses emitir ningún informe acerca de la persistencia en la incriminación, no siendo su tarea cotejar sucesivas declaraciones a fin de determinar si existe una coherencia que incida en la valoración del testimonio, labor exclusiva y excluyente del Tribunal. El relato que a los psicólogos les haya expuesto la menor tiene un objeto limitado a determinar cuál es la personalidad de la niña, si está abierta a sugestiones o a fabulaciones, así como a describir si existe o no una huella psíquica en torno a una suceso vivencial traumático. Desde otro punto de vista, como luego veremos al exponer el alcance de este tipo de periciales, no cabe atribuir a los/as psicólogos/as un papel de seudoponentes en el juicio valorativo de la prueba, subvirtiendo las facultades del Tribunal, y considerando un informe pericial psicológico en lo que nunca puede ser, el mal llamado informe de credibilidad del testimonio.

Desde este perspectiva, ese relato realizado a los psicólogos no puede conformar el juicio valorativo del tribunal en torno a la credibilidad de la niña, ni por ello se trata de un relato que pueda ser sometido a contraste a instancia de las partes en aplicación del art. 714 de la LECRIM en la medida en que, aún dentro del proceso penal, no se trata de un relato expuesto ante el Juez Instructor o el Tribunal que juzgue los hechos sometido a su debida contradicción, que es lo que permite dotar a esa manifestaciones de su carácter de prueba. Y así lo viene sosteniendo la Sala Segunda entre otras en las SsTS 454/2017, de 21 de junio y 440/2020, de 10 de septiembre, rechazando que estemos ante un testimonio referencial valorable.

La primera de estas sentencias señala en torno a la valoración como prueba cargo de este tipo de testimonios, que "Se excedió la Sala sentenciadora al integrar el contenido incriminatorio de esos testimonios con retazos de las manifestaciones que en distintos momentos, y en el curso de las diferentes intervenciones a las que fueron sometidos los niños, terapéuticas unas y netamente periciales otras, hicieron a las profesionales que los evaluaban o trataban. Fueron manifestaciones obtenidas siguiendo los estándares de su específica disciplina, e idóneas para sustentar, una vez interpretadas con arreglos a criterios empíricos, las conclusiones de las profesionales que las escucharon. Pero en cuanto obtenidas al margen del proceso, de los principios que rigen el mismo y sin posibilidad alguna de contradicción, no puede atribuírseles fuerza incriminatoria propia, ni respaldarse como acordes a los estándares legales y constitucionales a los que la prueba de cargo debe ajustarse. Ni tan siquiera como testimonios de referencia, cuyo valor probatorio es residual, admitido en supuestos muy específicos y en todo caso supeditado a la imposibilidad de obtención de los testimonios directos, de los que aquí sí disponemos.

Por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, y la indemnidad sexual de los menores lo es, no puede justificar que se cercenen las garantías del proceso. La vulnerabilidad de las víctimas en estos casos puede justificar algunas limitaciones de la publicidad en sus intervenciones o el que en su interés se excepcione el principio general de que la prueba de cargo haya de practicarse en el acto del juicio oral, facultando la incorporación al plenario de prueba preconstituida obtenida con respeto al principio de contradicción. Pero lo que no justifica es el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria."

La STS 440/2020, de 10 de septiembre, que se remite a la doctrina expuesta en la anterior, analiza esa valoración desde otra perspectiva, esto es, de si puede tener algún tipo de trascendencia como prueba de descargo. Sin embargo, esa excepcional relevancia la somete a estrictos condicionamientos relacionados con la debida exteriorización de ese aspecto del relato impetrando explicaciones acerca de su contenido y alcance en relación a sus protagonistas. Lo que no resulta factible es, obviando la singular y desde luego limitada (a los efectos única y exclusivamente de emisión de un juicio pericial sobre la personalidad, la huella psíquica y la existencia/inexistencia de anomalías psíquicas que puedas apuntalar la alternativa explicación del relato fabulado) trascendencia de este tipo de informes, contemplar el relato incluido en ellos a efectos de contraste entre las manifestaciones de la aparente víctima.

Precisamente, respecto del alcance da las periciales psicológicas, la opinión sobre la verosimilitud o inverosimilitud del testimonio de un menor emanada por un psicólogo, aún sustentado en parámetros científicos, jamás podrá subvertir o sustituir la libre apreciación del juzgador, en cuanto precisamente la imposibilidad de constatar la certeza de un relato analizando la personalidad del relator determina que semejantes conclusiones no puedan descontextualizarse de la valoración conjunta de toda la prueba que se practica en el juicio oral, ya que es el Tribunal y no un perito quién juzga.

Clásica doctrina de la Sala Segunda -entre otras, STS 1.315/2005, de 9 de noviembre-, con respecto al informe pericial psicológico sobre el testimonio de la menor, "es claro que no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical pero sí puede constituir un valioso elemento complementario de valoración, como ha declarado esta Sala, por ejemplo S. 12.6.2003. Es decir la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la absolución o condena de una persona compete constitucionalmente al Juez, Jurado o Tribunal sentenciador, con los asesoramientos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quien los emite, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Tribunal o Jurado, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS 14.2.2002 [RJ 2002\2473]), pero a «sensu contrario» sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas."

En parecidos términos señala la STS 950/2009, de 15 de octubre, que <

En definitiva la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable( STS. 14.2.2002), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.>>.

La STS 179/2014, de 6 de marzo, con amplia cita de sentencias de la Sala, además de resaltar su improcedencia en testigos adultos y en acusados, singularmente respecto de éstos últimos por la proyección que puedan tener en sus garantías constitucionales (salvo que tenga por objeto aquello en lo que puede incidir en su imputabilidad respecto a los hechos), señala que pueden ser importantes cuando se trata del testimonio de un menor o de quien sufra una disminución psíquica, a efectos de determinar el grado de fiabilidad de estos testigos por las especiales circunstancias que en ellos concurren, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador que le auxilien en su labor jurisdiccional, añadiendo la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc.

En suma, es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia.

El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado ( STS 485/2007, 28 de mayo).

Tal es así, que como ejemplo del limitado alcance de este tipo de periciales, la Sala Segunda ofrece en su casuística diversos supuestos en que valida condenas -caso de la STS592/2017 de 21 julio- pese a que el informe pericial concluyera que el relato del menor carecía de calidad narrativa y que no cabía excluir la posible sugestión de otros, pues "los informes periciales no vinculan de modo absoluto, al destacar que "Lo que sucede realmente es que los peritos emiten un dictamen psicológico "indeterminado" sobre la credibilidad del menor, es decir, que no puede afirmar ni la credibilidad ni la falta de credibilidad del testimonio cuestionado. Ello no ha impedido, sin embargo, que el Tribunal sentenciador, ponderando el testimonio de la víctima y las demás pruebas testificales que figuran en la causa, llegue a la clara convicción de que el acusado es autor de los hechos objeto de acusación".

DUODÉCIMO.- Entrando en detalles, constan tres informes periciales psicológicos emitidos por un psicólogo y una médico forense del IML, ambos expertos en la valoración pericial de testimonios de menores aparentes víctimas de abusos sexuales. El primer informe es de fecha 26 de septiembre de 2019, que consta a folios 165 a 170, y en que llevasen a cabo una exploración/entrevista con Salome el 13 de mayo de 2019, poco tiempo después a que se revelara por ésta los abusos, y por tanto con muy limitadas fuentes de conocimiento.

El segundo informe forense es de fecha 22 de abril de 2020, a folios 301 a 313, en que se cuenta con nuevos instrumentos de valoración como la prueba preconstituída de Salome de 11 de noviembre de 2019, y en que proponen realizar una nueva exploración psicológico-forense de la misma para tomar un mejor conocimiento de las fuentes más relevantes a fin de exponer una conclusión pericial mucho más completa.

Y finalmente tenemos el tercer informe pericial psicológico que lleva fecha de 21 de abril de 2021, a folios 356 a 364, y en que como fuente de mayor importancia se dispone de una nueva entrevista/exploración de Salome realizada el 29 de diciembre de 2020.

El análisis de estas periciales correlacionado con la declaración plenaria de los autores de estos tres informes, permite una primera conclusión: se lleva a cabo por los peritos forenses un juicio analítico progresivo en función de los hallazgos y evidencias que se iban presentando fruto del papel que desarrollaban, sin que por tanto pueda invocarse un resultado finalístico del primer informe que se aprecia como sustancialmente parcial por la limitación de las fuentes analizadas, de suerte que es el último informe como corolario de un proceso, el que debe ser objeto prioritario a la hora de fijar cuáles son las conclusiones periciales, debiéndose tomar los anteriores, y sobre todo el primero, como simples hipótesis que no marcan ni condicionan el trabajo posterior.

Como único toque de atención a ese devenir, que desde luego no es intención de esta sala que suene a crítica sino más como un criterio a explorar en lo sucesivo, es que se debe evitar en lo posible una sucesión de informes periciales psicológicos, fundamentalmente en la medida en que se deban realizar más entrevistas/exploraciones psicológicas de un menor aparente víctima de abusos sexuales y que presente unos rasgos de alteración psíquica grave y profunda, con el fin último de no dilatar un tratamiento sicológico a futuro que necesariamente se va a ver condicionado con técnicas de interrogatorio necesariamente indagatorios, no permeables a los tiempos más pausados que se marcan en el ámbito terapéutico, todo ello para evitar la revictimización secundaria; por más que evidentemente la casuística procesal marque a veces unas exigencias, propias de la necesidad de indagar si existen o no elementos incriminatorios, en perjuicio/beneficio del investigado amparado por la presunción de inocencia, que no permita en ocasiones otras alternativas.

Comienzan los peritos forenses en el juicio oral señalando que hicieron un primer informe para valorar la capacidad de prestar declaración de Salome y su estado mental. Se refieren al informe de 2019. El de 2020 es complementario, se añade una valoración de credibilidad del testimonio una vez practicada la preconstituída. La menor estaba en un estado anímico diferente entre ambas fechas, en la primera se tiene en cuenta la edad y la proximidad a los hechos (referido a la denuncia). En la segunda Salome tenía mayor consciencia de donde estaba.

Preguntados por el informe de 2019, responden que la personalidad está en desarrollo, solo aprecian conductas, no observando patología psiquiátrica, sin advertir hallazgos de disociación de la realidad. Sí apreciaron ciertos rasgos que podían conducir a un DIRECCION011, pero lo sustancial es establecer el origen. Preguntados por la alusión al DIRECCION016 (al principio de la página 4, folio 168), señalan que las experiencias pueden explicar esa clínica.

Refieren que presentaba cuadros sincopales frecuentes con pérdida de conocimiento, que se descartaron tuviesen una base orgánica, y que suelen por ello aparecer en situaciones emocionales complejas.

No encontraron hechos que justificasen los síntomas distintos de los hechos denunciados. Si bien no existe un estándar, en su experiencia hallaron síntomas externos e internos muy intensos.

En relación al segundo informe, el de 22 de abril de 2020, y más singularmente en cuanto al punto cuatro relativo al "marco referencial" (página 3, folio 303), destacan que es habitual que el hecho se revele en una exploración clínica, en cuyo contexto es lógico que existan preguntas directas (ya analizamos en el fundamento de derecho séptimo de la presente, justamente ese aspecto en torno al modo de revelación, equidistante del relato sugerido que a partir de entonces posibilitara la recreación de una realidad figurada).

Preguntados por la exploración de la huella psíquica (página 4, folio 304), hace alusión a manifestaciones corporales, proyección física de hechos que recuerda.

En relación a la exploración de la credibilidad del testimonio (página 6, folio 306), sometieron a la menor a un test para valorar la existencia de alguna enfermedad mental y en qué medida está ajustada a su entorno. Hay preguntas que se hacen para determinar si hay intento de simular, con un cuestionario de 90 preguntas. Admiten que el índicie F aparece elevado, que no permite descartar la simulación o sobresimulación, pero aclarando acto seguido que no se puede sobrevalorar el resultado del test, pues hay que realizar una valoración clínica, y así es frecuente que cuando la víctima demande justicia tienda a exagerar.

En cuanto al análisis de la validez del testimonio, señalan que los dos testimonios de la preconstituída tienen algo diferente, lo que resaltan como indicador de recreación, pues si fueren idénticos estaría preparado.

Es rico en detalles pero breve, destacando especialmente los detalles sensoriales que son unos indicadores, como lo de sentir las uñas en los tocamientos, la percepción de sangre, que no son frecuentes en relatos inventados.

Encuentran indicadores de vivencia, y no de delirio o fantasía.

En relación al tercer informe, el de 21 de abril de 2021 (folios 356 a 364), señalan que Salome refirió tres episodios, con desajustes en detalles pero no en el escenario en relación a relatos anteriores, pero aclarando los peritos que cuando es recreación la memoria funciona así.

Expresa culpa de quitarse ella misma la ropa, y cómo después de eso va a su habitación y se hace unos cortes. El relato no es rígido, sino flexible y espontáneo.

Observan una huella psíquica compatible con abusos, considerando su testimonio altamente creíble.

A preguntas de la AP, se ratifican en sus informes.

No pueden afirmar que su relato esté preparado, pues no hallaron elementos que apuntaran a ello, pues la memoria cuando está preparada funciona de otra manera.

La última exploración que hacen es anterior a la 2ª preconstituída. Analizaron todo lo que consta en su expediente médico y judicial.

A preguntas de la Defensa (DF), cuestionados sobre el informe que emiten el 15 de mayo de 2021 sobre el acusado y que obra a folios 281 a 283, señalan que no saben si es sincero o no lo es.

Cuestionados por las diferencias entre el primer y el segundo informe, apuntan a la limitación de las fuentes de conocimiento, pues en el primer informe no se había practicado la primera preconstituída, la menor no había dado un relato, en esa época estaba muy cerrada. Les daba la sensación de que había que indagar más. A raíz de la preconstituída es donde pueden profundizar.

No hay contradicción, cada informe responde a su contexto, siendo el segundo informe más completo.

En los dos informes aluden a síntomas psicóticos y paranoides, y por eso hacen un tercer informe con una nueva exploración.

Analizaron la preconstituída y vieron los dibujos. Dibujar es una forma de expresar lo que no se quiere decir, si bien las técnicas proyectivas tienen poca validez.

Cuando los abusos empiezan a edad temprana se entiende como cariño, siendo cuando llega una edad conflictiva donde empieza a ponerse nombre a lo que sucedía y surge la clínica, siendo lo normal que aparezca en la adolescencia. No es lo mismo la percepción a los 8 años que cuando eres adolescente y te hace daño. Ella se sentía tan culpable que se autolesionaba. En el primer informe no lo sabían con claridad, una cosa no contradice la otra.

Exponía sensaciones, el síntoma de las uñas lo relata como una sensación física, siendo así que las víctima se quedan justamente con las sensaciones.

Les dijo que al principio no usaba preservativos, pero cuando le vino la regla, que fue muy pronto, empezó a usarlos. Ella tiene problemas para identificar la edad que tenía cuando empezó, recuerda que fue en la DIRECCION012. Es más fácil recordar lo último.

No encontraron elementos ni motivaciones que explicasen los hechos. Ni la clínica ni el relato están relacionados con no querer ir con su padre.

Se ratifica la médico forense en el informe que obra a folios 391 y 392 en que consideró que no era necesario el examen ginecológico, no formulándose ninguna pregunta alusiva a esta cuestión.

Por nuestra parte diremos, entrando en el análisis directo de los informes, que entre el primero de 26 de septiembre de 2019 y el segundo de 22 de abril de 2022, se cuenta con la preconstituída de 11 de noviembre de 2019.

En el primer informe (folios 165 a 170), como resultado de los sistemas de evaluación de la conducta de niños y adolescentes (BASC), en el que la menor obtiene unos resultados que sugieren la presencia de problemas de personalidad o de desarrollo. Destacan problemas emocionales, síntomas ansiosos y depresivos. Estos resultados sugieren un DIRECCION011 o del desarrollo, que puede incluir sintomatología sicótica. En ningún momento señalan los peritos que la menor tenga una psicosis. No es lo mismo que tenga síntomas psicóticos a que padezca una enfermedad psicótica, pues los trastornos de la personalidad o de conducta, que son compatibles con el trauma generado por abusos sexuales continuados en la infancia, proyectan una sintomatología común con otro tipo de trastornos. Lo sustancial pues es deslindar una cosa de la otra, siendo así que en ningún momento este primer informe efectúa un diagnóstico de psicosis.

Alude igualmente a que no sea posible descartar la simulación o sobresimulación, que lo explica en el sentido de que la menor se presenta de forma excesivamente negativa, peor de lo que está en realidad, pero lo indica como una simple posibilidad, y tal es así que la interpretación del resultado del cuestionario debe realizarse con preocupación, evidenciándose que se encuentran con una menor con un importante desajuste personal, escolar y familiar.

En este primer informe se destaca que la menor podría ofrecer un relato extenso y detallado al haber desarrollado la memoria episódica, pero que no ha ofrecido un relato libre, extenso y detallado.

En cuanto a las características psicológicas, se señala que no usa palabras de un mensaje aprendido, sin que parezca que está repitiendo un discurso. Además, se aprecian expresiones emocionales genuinas y no simuladas, pero no observan resonancia emocional.

Señala que la menor alude a alteraciones en el pensamiento con mención a que con frecuencia tiene la idea de que algo anda mal en su mente, que oye voces en su cabeza o que ve cosas raras, que apuntan a sintomatología paranoide. De nuevo nos encontramos con marcadores indeterminados, pues no es lo mismo la presencia de una sintomatología común con varias explicaciones, incluyendo el profunda trauma psicológico derivado de unos abusos sexuales continuados desde la infancia, con un diagnóstico de enfermedad paranoide, inexistente en ese informe.

Se analizan las eventuales motivaciones, descartándose indicios de influencia externa por eventuales conflictos entre los progenitores, sin apreciar tendencias a exagerar el supuesto abuso, más allá de ganancias secundarias que en todo caso, aún objetivas, no permiten interpretarlas subjetivamente como motivación a la denuncia, como puede ser evitar al padre, cuando lo cierto es que la denuncia surge muchísimos meses después a que la menor ya no mantenga ninguna relación, por voluntad propia que se había respetado, con su padre, el acusado.

Destacan la parquedad en el relato, bordeando el núcleo duro de los abusos, pareciendo que en algunas declaraciones señala como episodio único y en otras como continuado.

Las limitaciones del análisis en ese primer informe dan lugar a unas consideraciones psicológicos-forenses (folio 169) muy abiertas, indeterminadas y por ello neutras. Respecto de su salud mental se alude a la necesidad de que la menor reciba tratamiento sicológico y psiquiátrico, con una sintomatología compatible con un diagnóstico de DIRECCION003, que con mayor frecuencia se suele encontrar en casos de abusos sexual infantil.

Respecto de su personalidad aluden a rasgos marcados de personalidad paranoide, límite, histriónico y antisocial, lo que nada tiene que ver con un diagnóstico de enfermedad paranoide (no es lo mismo personalidad o conductas paranoides con la enfermedad mental consistente en la paranoia), máxime en cuanto se alude a una personalidad en formación.

Aunque no existe una única huella psicológica compatible con una historia de abuso sexual, alusión genérica que hacen los peritos que no se ha de interpretar como que en el caso concreto no existiese, máxime cuando refieren que no todas las víctimas de abuso sexual tienen la misma huella, sí que resaltan que el diagnóstico de DIRECCION003 requiere una clara relación entre los síntomas y el suceso vivencial estresante. Aún así, coinciden en que esa sintomatología presenta gran variedad de causas, entre otras con gran número de trastornos mentales. En cuanto a los rasgos límites de personalidad, aunque se han relacionado según bibliografía científica con el daño psicológico infantil, el informe no puede decantarse por una relación directa y unívoca con los hechos denunciados (consideración indeterminada, neutra).

Ponen especial énfasis en la falta de un relato libre, con alusiones a una denuncia tardía y como respuesta a una pregunta directa de un adulto que pudo guiar a la menor en su respuesta. No obstante, en este punto, ya hemos destacado que no existió esa sugestión, ni aprecia esta Sala una fijación del relato en función de marcadores fácticos de la psiquiatra que realmente no existieron, pues la pregunta de la misma fue muy abierta, ofreciendo la menor frente a ella un relato corto pero con singulares detalles muy alejados de un condicionamiento por la pregunta.

La valoración de ese primer informe es por ello parcial y limitado, sin que pueda entenderse ni por ello validarse sin tener en cuenta que la prueba pericial en este caso se proyecta en el tercer informe que es aquél en el que los peritos efectúan ya unas conclusiones globales y más completas, pues es el resultado de un juicio analítico progresivo.

El segundo informe (folios 3011 a 313), aunque cuenta con el análisis de la primera preconstituída, tampoco arroja resultados concluyentes en uno u otro sentido, pues no corresponde a los peritos forenses analizar la declaración judicial de la menor, siendo así que incorpora los mismos elementos de valoración que el primero, apartándose de éste en función de la preconstituída en que ya sí que observan un discurso, aunque algo encorsetado, con estilo expresivo libre rico en detalles, aportando datos sobre lugares, situaciones y sensaciones, como que le dolía mucho las uñas . Sobre este detalle, especialmente significado por la defensa como indicativo de fabulación en cuanto el acusado se come las uñas teniéndolas por ello siempre cortas (lo que admite Salome), destacar que la niña nunca ha relatado que su padre tuviese las uñas largas, siendo así que lo que da fiabilidad a ese dolor atribuido a las uñas es precisamente que el acusado se las mordiese, pues esta manía lo que genera es un corte irregular susceptible objetivamente de causar un daño.

El segundo informe, al contar con una fuente de información más amplia que el primero, al disponer ya de la exploración judicial de la niña de noviembre de 2019, mucho más exhaustiva en cuanto al contenido que la exploración picopatológica realizada por los forenses muchísimos meses antes, el 13 de mayo de 2019 que por estar muy próxima a la revelación la menor estaba aún profundamente afectada por ello, ofrece una base más amplia para analizar lo que nominan los peritos como "análisis de la validez del testimonio". Ahora bien, de nuevo inciden (páginas 10 y 12 y conclusión tercera -página 13-) en la necesidad de realizar una nueva exploración psicopatológica forense para aclarar ciertas dudas derivadas de una sintomatología apuntada por los test y relacionados con la personalidad paranoide y psicótica, que como ya se destacara es común con el DIRECCION003 derivado de una situación de abuso sexual continuado en la infancia, con la finalidad última de descartar si esa sintomatología es la consecuencia de los abusos, o en sentido inverso, si es la causa de la recreación de falsos recuerdos, si bien ya apuntan a la primera hipótesis al apreciar una mejoría del comportamiento de la menor que no se corresponde con delirios, lo que apunta a una experiencia vivida.

Y he aquí que el tercer informe (folios 356 a a 364), de fecha 21 de abril de 2021, en que se realiza esa segunda exploración de Salome el 29 de diciembre de 2020, ya contiene un juicio valorativo completo y global, y así en su exploración psicopatológica (paginas 2 y 3) no se aprecia ningún tipo de alteraciones del pensamiento relacionado con alguna enfermedad mental. Durante la entrevista aprecian en Salome manifestaciones expresivas genuinas de tristeza, vergüenza y culpa, sin exageración síntomas, y sin un uso instrumental de las expresiones emocionales. El llanto intermitente de la menor no obedece a otra explicación que la función de librar (desahogar) la angustia que le produce el recuerdo de los hechos denunciados.

A partir de estas relevantes fuentes de conocimiento, se vuelve a analizar las dos hipótesis de partida en una valoración pericial objetiva: que el relato proceda de una experiencia vivenciada; o que el relato aportado tenga origen en otra fuente que no sea la experimentación directa. Realizan por ello un análisis metodológico, comenzando por el análisis del contenido (páginas 4 a 6), en que se toma en consideración el relato, las características generales del testimonio, las características específicas del contenido, las relacionadas con la motivación y las especificas de la agresión, todo ello de forma exhaustiva. Especialmente significativo, dentro del apartado de la validez (final de la página 6 y página 7), es que se despejan ciertas dudas que arrojase el primer informe fruto en gran medida de ese juicio analítico global tomando en cuenta la última exploración, de suerte que el testimonio no responde a un trastorno delirante, y que Salome no tiene dudas sobre el origen externo de sus recuerdos. Se aprecia resonancia emocional con manifestaciones de DIRECCION007 específica y malestar emocional que guardan relación con los sucesos narrados, siendo así que la huella psicológica y psicopatológica resulta consistente con el suceso narrado. No hay sugestión ni presiones externas para declarar en falso. Se descarta que lo narrado sea debido a una alteración patológica del contenido del pensamiento.

Con todo, esta Sala considera que el informe pericial psicológico de Salome corrobora la realidad de los abusos sexuales, condiciendo en cuanto a lo que se refiere estrictamente a la valoración del testimonio, con las consideraciones que en su momento expusimos al analizar la declaración de Salome.

Salome, ni está afecta por ninguna supuesta enfermedad mental, por más que su posible existencia haya formado parte de la hipótesis de trabajo de los forenses; ni su relato obedece a ninguna mecanizada recreación sugestionada por la terapia a la que fuere sometida por la psiquiatra Dña. Carla; ni existe ningún tipo de fabulación inducida por terceras personas con propósito vindicativo o económico.

Salome presenta todas las características y manifestaciones propias de una menor que ha sufrido abusos sexuales en la infancia, desde muy pequeña, siendo el autor su padre, que por naturales lazos afectivos y las obvias limitaciones de su edad, se interiorizan y se sufren en silencio, sin capacidad alguna de contar una realidad de por sí traumática que se va implantando en la psique de la niña, condicionada además por el temor reverencial hacia su padre, sobre todo en los primeros años, hasta que fruto de la evolución normal en la vida de todo ser humano, cuando alcanza la adolescencia y es consciente de la anormalidad de este tipo de relaciones, ello le genera un angustia desmedida en que se mezclan sentimientos de vergüenza, asco y temor que se cronifican y se van incrementando en su interior como una olla a presión, pero que se manifiestan mediante inconscientes reacciones físicas sin base patológica, como los cuadros sincopales o mediante alteraciones de su personalidad a modo de recurrentes cuadros de DIRECCION007, depresión, autolisis, pensamientos negativos de sí misma, hasta llegar a pensar en la muerte como una salida, siendo incapaz de exteriorizar la causa de todo ese trauma, hasta que varios meses después a romper todo nexo de unión con su padre, una pregunta colateral en el marco de un tratamiento terapéutico actúa a modo de desatascador, si se nos permite la expresión, verbalizando por primera vez la niña el origen de todas sus angustias, lo que de paso desencadenó las obvias reacciones emotivas al conocerse en su entorno la existencia de unos hechos de los que se avergonzaba profundamente y que le generaban un conflicto interior extraordinario, al ser el autor de los abusos su padre, persona con una imagen sociofamiliar aparentemente intachable.

Se aprecia en las sucesivas recreaciones de Salome una mejoría notable que destierra por completo la existencia de recuerdos codificados en función de supuestas enfermedades mentales que no existen, de suerte que toda su sintomatología es consecuencia de los abusos sexuales, recayendo únicamente con determinados estresantes siempre relacionados con la aparición de algún modo en su vida cotidiana de la figura paterna, sea con recuerdos asociados a gestos o costumbres del acusado, sea cuando sentía la presencia física o por recibir algún tipo de comunicación del mismo, lo que focaliza claramente la raíz de toda esa huella psíquica, en unos hechos traumáticos relacionados con su padre, no guardando en absoluto proporcionalidad esa objetiva sintomatología con que su padre se haya encariñado con su actual mujer, ni con la imposición de rígidas normas de convivencia en los momentos en que le tocaba estar con él, máxime en cuanto tras la discusión de julio/agosto de 2018, se había patentizado una voluntaria ruptura de toda conexión de Salome con su padre, sin que necesitase de la denuncia para su mantenimiento. Más a más cuando la denuncia no solo no le ha supuesto ninguna ganancia sino que ha abierto la vía a un calvario no solo en lo relacionado con la necesidad de tener que abordar en numerosas ocasiones la recreación de hechos desagradables, sino en cuanto le ha supuesto la definitiva ruptura con su familia paterna, además de constantes involuciones en el tratamiento terapéutico que ha seguido, con múltiples recaídas asociadas precisamente a los momentos próximos a tener que enfrentarse a la causa judicial. No obstante, esta sala sí que pudo apreciar en la segunda preconstituída de 11 de noviembre de 2019 una positiva evolución del estado anímico de la menor, en el sentido de asumir que ha de vivir con los recuerdos, pero con una clara voluntad de seguir adelante, percibiendo esta Sala que en ese instante Salome ya había conseguido un cierto equilibrio emocional, con una comportamiento conductual y una línea de pensamiento completamente equidistante de hipotéticas enfermedades mentales como la paranoia o la psicosis, con un discurso estable y coherente, plenamente consciente de lo que es real y de lo que no lo es.

DÉCIMO-TERCERO.- Nos referimos ahora a la pericial de la defensa, emitido por D. Luis Pedro, y que consta a folios 445 a 442.

En el plenario señala dicho perito, psicólogo forense según destacan sus datos profesionales (folio 446), que se ratifica en su informe. Señala que visualizó la 1ª y la 2ª preconstituída y los dibujos, apreciando contradicciones en la cronología, los sitios y la edad. Le llamó la atención el cambio del primer informe psicológico forense. Se detectó bulling pero no se profundizó en ese dato. El relato tiene que ser extenso. La niña fue sugestionada por la psiquiatra que la tratase.

Reconoce que no ha evaluado a la menor. Aprecia síndromes psicóticos infantiles, no distingue la realidad de la fantasía, se tenía que haber profundizado en la sintomatología psiquiátrica.

No es normal el desarrollo cronológico que expone Salome. No entiende que Salome no haya hecho referencia a los preservativos desde el principio.

Respecto de los dibujos, los mismos no sugieren abusos sexuales, pero sí otros problemas que se debían haber indagado, sentimientos de pesimismo, ideas autolíticas. Lo esperable tras cinco años de tratamiento es que se tenga resultados. Hay hipótesis que no se han valorado previamente.

Desconoce la intensidad del DIRECCION003. Cuestionado por el Fiscal acerca del objeto de su pericia, responde que la evaluación de la actitud y narración de los hechos. Efectúa un análisis de los informes de la acusación.

Refiere que el primer informe psicológico forense alude a nula credibilidad. Insiste en que pudo haber sugestión en el informe de la psicóloga (en realidad psiquiatra) Carla.

La primera objeción a realizar respecto de esta nominada pericial psicológica, es que no puede tener tal consideración la que no tiene por objeto de estudio un examen psicológico de la menor. Mal cabe conciliar la consideración pericial cuando falta el objeto sometido a la valoración, que no es otro que la realización de un estudio acerca de la personalidad de la persona sometida al mismo, lo que indefectiblemente requiere una o varias entrevistas semiestructuradas con una evaluación clínica, y el sometimiento a las pruebas que reglamenten la profesión, para en ese contexto, analizando además lo antecedentes que consten en las actuaciones, exponer una conclusión realmente pericial. Como ya señalamos en su momento, no corresponde a ningún perito analizar la credibilidad valorando testimonios externos efectuados por la persona a la que se refiere la pericia, sin que por tanto haya evaluado a la misma, lo que en sentido contrario sería tanto como convertir al perito en seudoponente de la sentencia.

Ni siquiera se puede aducir que no se ha podido practicar semejante pericial de parte, cuando como señala la jurisprudencia -entre otras, STS 111/2021, de 10 de febrero-, la pericial de parte con singular mención a la pericial psicológica sobre un menor víctima de abusos sexuales, no se puede apartar de la propia normativa que reglamente los exámenes periciales en la LECRIM, La citada STS 111/2021, de 10 de enero señala sobre el particular, que "Desde luego, no debe aliviarse el derecho de la defensa a participar, si así lo desea, en la práctica de cualesquiera pruebas periciales, pudiendo con ese fin designar un perito de su interés o confianza ( artículo 471 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) . Sin embargo, el mismo artículo 472 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precisamente con el propósito de que no se obstruya el desarrollo del procedimiento, determina que esta facultad, que tanto corresponde a la acusación como a la defensa, en ningún caso podrá realizarse en la fase de instrucción "después de empezada la operación de reconocimiento"."

Continúa recordando que "No se olvide que nos encontramos aquí ante una pericia que tiene por "objeto" el examen personal de quienes aseguran haber sido víctimas de un hecho delictivo. Es claro que las mismas, sin demérito alguno del derecho de defensa, no deben ser sometidas a continuas o repetidas exploraciones, añadidas a las diferentes declaraciones que habrán de prestar a lo largo del proceso, menos todavía cuando, como aquí, se trata de personas que habrían sido víctimas de graves delitos contra su indemnidad sexual y que, además, en el momento de serlo, eran menores de edad. Por eso, será necesario evaluar, en cada caso, los bienes jurídicos en conflicto, a la hora de pronunciarse acerca de la necesidad de someterlas a una nueva y redundante exploración."

En el caso concreto, en la causa se acordó la práctica del examen psicológico forense en providencia de 8 de abril de 2019, que consta a folio 96, cuando el acusado ya había declarado como investigado el 8 de marzo de 2019 (folio 75), sin que conste en modo alguno que su defensa impetrase entonces algún tipo de participación en ese examen mediante perito de su elección, posibilitando con ello que se abordase un modo que permitiese el justo equilibrio entre el derecho de defensa y la necesidad de no someter a la menor a indagaciones excesivamente invasivas que pudiesen afectar a su debida estabilidad.

Es más, se practicaron luego otros dos informes periciales forenses, el último de ellos con un nuevo examen o evaluación directa de la menor efectuado el 29 de diciembre de 2020, sin que tampoco entonces se interesase algún tipo de participación por perito externo y de la defensa. La primera vez en que se insta la emisión de un informe pericial de parte es en un escrito de fecha 22 de junio de 2021 (folios 378 a 380, con acceso a fuentes documentales), y ampliación en escrito de 1 de abril de 2022 para acceder también a grabación de las preconstituídas.

Desde otro punto de vista, pero como derivado de lo anterior, tampoco es aceptable una pericial sobre una pericial, pues el marco formal y material en el análisis valorativo de diversas periciales es el de la confrontación de sus respectivos análisis, correlacionado además con las respectivas declaraciones necesariamente prestadas en el juicio oral para garantizar la debida contradicción - STS 259/2020, de 28 de mayo-.

La STS 461/2020, de 17 de septiembre resalta con cierta rotundidad que "No aceptamos una prueba pericial sobre la pericial como una prueba útil; pues no versa sobre los hechos.

Carece de tal condición de prueba pericial y constituye una valoración/explicación distinta del material probatorio; se trata de una prueba que pretende valorar el resultado de otra, que versa sobre un extremo ya sujeto a examen en el juicio oral, y tal cometido corresponde al Tribunal ex art. 741 LECrim. Como indica el Ministerio fiscal en su escrito de impugnación, la contradicción en el procedimiento a que se sometió el informe pericial de los obrantes en autos garantiza el derecho de defensa de la parte; sin que en forma alguna el derecho a la prueba pueda considerarse como un derecho absoluto de la parte."

Pero es que al margen de todas estas objeciones que inciden en la inocuidad de origen del nominado (mal nominado) informe de valoración técnico-psicológica de la defensa, en último término, lo sustancial es la valoración del Tribunal. Al efecto señala la STS 338/2019, de 3 de julio- con respecto a la comparación de pericias "que hemos dicho que es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E ). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21 de diciembre ).

También, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 365/2018 de 18 Jul. 2018, Rec. 2184/2017 elaboramos una específica valoración de la pericial de parte en el proceso penal, para exponer que en relación a los supuestos en los que el Tribunal se decanta por una pericial frente a la de parte expuesta por la defensa que lo que el juez o Tribunal hace en este caso es examinar el contenido de la pericial practicada, su forma de exponerla, y sus conclusiones, siendo éstas de una relevancia importante a la hora de que el Tribunal lleve a cabo su proceso de convicción. La cuestión no se reconduce, ni mucho menos, a un tema de privilegios de pericias frente a minusvaloraciones de periciales de parte, sino a una estricta aplicación de las reglas de la valoración de la prueba pericial. Suele discutirse en muchos recursos las reglas aplicadas para realizar la valoración de la pericial o las razones por las que el juez llegó a una determinada conclusión en procedimientos que requieren la práctica de una pericia, bien médica, economicista, como es el caso actual, en el campo de la edificación, etc. Pero se olvida en primer lugar que el juez no es un técnico que conoce del objeto de la materia que se somete a discusión, sino que la autoridad judicial es un "experto en valoración", aunque ello no obsta a que el juez se forme en distintas materias.

Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los jueces no tienen por qué abarcar en su preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, han de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, le informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( art. 478 LECrim ) que tienen como destinatario el Juzgador.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hace de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ). Se insiste, así, por la doctrina jurisprudencial que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS 30 de marzo de 1988 ), y con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de cualquier recurso. El juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Así, ni la LEC ni la LECrim. contienen reglas valorativas, sino referencias o recomendaciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador. Por ello, si el letrado quiere combatir una valoración pericial efectuada por un juez de instancia debe demostrar que ha seguido el juez, al establecer el nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio. Lo que debe demostrar el letrado -y es su carga de prueba- que cuestiona ese criterio final y adopción y/o asunción de una determinada pericia es que ese proceso deductivo es ilógico e irrazonable.

A veces, se confunde la aportación de pericias y su desestimación por los tribunales, que llegan a una determinada convicción asumiendo unas y desestimando otras, con error valorativo de la prueba, pero hay que recordar al respecto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que hace el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte que cuestiona una determinada valoración de una pericia, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ).

Aun así, y pese a este esfuerzo en la mejora de la formación del juez en áreas multidisciplinares, de lo que sabe y conoce el juez es de la valoración de la pericia, no del objeto de la pericia. Por ello, el juez lo que debe explicitar en la sentencia es que ha llegado a una determinada convicción en razón al contenido de determinado informe pericial; ahora bien, la exigencia de su motivación no debería llegar al extremo de efectuar un examen minucioso de por qué se quedó con una pericia y excluyó las restantes si de varias aportadas se trata, sino que llegó a su convicción concreta en razón de lo que le aportó el informe pericial que le lleva a decantarse por una posición concreta que exige esa pericia.

Con ello, vemos que el juez, a la hora de enfocar el proceso deductivo en el análisis de la pericia en el proceso, en primer lugar debe incluir un proceso global y conjunto del análisis de la prueba. Así, examinará el resultado de la pericia con documentos u otras pruebas practicadas confrontando, por ejemplo, el resultado de la actuación de los peritos en la vista o juicio con documentales, declaración de partes, etc., para luego ir cerrando el círculo del resultado que hayan arrojado los medios de prueba y tener la habilidad de concluir un proceso deductivo en el resultado que es el que forma su convicción final. De todas maneras, gran parte de la doctrina entiende que no es preciso que se haga un examen exhaustivo y/o de fondo de las razones técnicas por las que asume una pericia y desestima otra, sino razones mínimas que con el conjunto de la prueba practicada le hayan llevado al juez a formar su convicción de que le convence más una razón técnica que otra. Nótese que el juez no es técnico, sino que su misión se reconduce al examen y valoración del informe que el perito o peritos emiten sin que se le pueda exigir una motivación plena que acabaría convirtiendo al juez en lo que no es, a saber: un perito". "

DÉCIMO-CUARTO.- Qué duda cabe, en el supuesto ahora sometido a nuestra consideración, partiendo de los indicados criterios que marca la jurisprudencia, que no nos encontramos con informes periciales de los que se haga depender una conclusión más o menos objetiva sustentada en parámetros que marca la ciencia. No es lo mismo valorar un cálculo estructural de edificaciones en torno al cuestionamiento de una eventual responsabilidad por derrumbe, que requiere sofisticados y exhaustivos análisis matemáticos y físicos propios de profesiones especializadas, conocimientos por completo ajenos al que corresponde exigir a los Tribunales de forma ordinaria, que emitir un juicio valorativo de credibilidad sobre un testimonio. De ahí las frecuentes matizaciones de la Sala Segunda, por otra parte lógicas, a la exasperación del resultado de pretendidos informes periciales que pretenden exponer una conclusión científica acerca de la credibilidad. Desde luego que no desdeñamos la importancia de que existan informes periciales en estos ámbitos, más su utilidad a los efectos de la valoración exclusiva y excluyente del Tribunal sobre la prueba, ha de pasar necesariamente por un estudio psicopatológico del que aparente ser víctima de un delito, que siendo menor de edad, sobre todo en edades tempranas, la jurisprudencia la marca como regla general para testigos menores de 16 años -entre otras, STS 897/2023, de 30 de noviembre-.

La STS 414/2022, de 28 de abril, insiste en que "nos resulta obligado añadir que el dictamen pericial sobre la credibilidad del testimonio de la víctima no debe convertir al experto en un amicus-curiae que ayuda al órgano jurisdiccional en la esfera en la que no necesita ayuda. Es innegable el insustituible papel de la psicología para ofrecer herramientas útiles que desgranen la credibilidad de un menor que, por razón de su edad, tiene dificultades para expresarse con precisión y que puede confundir el plano fabulativo con la realidad. Distinto es el caso de una joven de 16 años que rememora un episodio como el que ha constituido el objeto del presente juicio. En supuestos de esta naturaleza, hacer depender, siempre y en todo caso, la conclusión jurisdiccional sobre la credibilidad de la menor de lo que diga el psicólogo que comparece como perito supone invadir el espacio valorativo que con carácter exclusivo incumbe a Jueces y Tribunales".

Por tanto, es el debido análisis de la personalidad del menor, incluyendo una exploración psicopatológica que descarte anomalías psiquiátricas para lo que no está capacitado un psicólogo, lo que realmente ha de constituir el objeto de una pericial de menores, aportando criterios de conocimiento especializado que nos permita distinguir la normal naturaleza fabuladora o imaginativa de niños menores, la también normal tendencia a recurrir a la mentira común u ordinaria encaminada a obtener una ganancia o rédito inmediato o evitar un castigo, de la existencia de una personalidad maquiavélica, o de una enfermedad psiquiátrica que le haga codificar recuerdos sobre acaecimientos en verdad inexistentes.

Desde esta perspectiva, aparte de esas objeciones ya expuestas acerca de la pretendida validez pericial del informe del Sr. Luis Pedro por sus más que evidentes limitaciones, el mismo trata de construir una personalidad propia de una conducta psicótica y/o paranoica sobre simples conjeturas o hipótesis que fueren convenientemente abordadas por los psicólogos forenses en sus respectivos informes, y que fueron desechadas. Además, parte de un relato sugestionado que no comparte en absoluto esta Sala ni los redactores de los informes psicológicos forenses tal y como se ha dicho en su momento. Y entrando en el debido análisis del contenido, esta Sala llega a una conclusión absolutamente divergente de la expuesta por este psicólogo ejerciendo nuestras facultades de contraste y análisis del testimonio, habiendo destacado en su momento que existe una explicación absolutamente lógica a las dificultades para concretar con mayor detalle fechas, lugares y exacta secuenciación de lo acontecido, de suerte que ha sido el mismo trauma generado por la gravedad de la conducta desplegada por el acusado, el que ha ocasionado en la menor la imposibilidad de exteriorizar con mayor concreción los episodios de abusos, siendo en este contexto completamente normal que el detalle de los preservativos, expuesto por la menor a los forenses y bien avanzada la causa, sea simplemente secundario al no formar parte del núcleo duro de la experimentación traumática, pero en todo caso exteriorizado con la suficiente riqueza y ubicación (que había dos cajas de preservativos, una destinada a ella que tenía escondidos en el baño), como para concluir que sea fruto de una fabulación resultado de una -por lo demás- inexistente enfermedad mental, sin que el dato objetivo de que la actual esposa del acusado esté imposibilitada de tener hijos por una intervención quirúrgica del año 2000, haga inviable que pese a ello llegase a utilizar preservativos en sus relaciones (se nos presentan diversas explicaciones alternativas a evitar la gestación para el uso de preservativos, todas ellas razonables -así enfermedades de transmisión sexual-), como para erigir esa alegación en una conclusión objetiva e incuestionable que apunte a la mera fabulación.

Apunta el psicólogo de parte a episodios de bulling no convenientemente indagados. No acierta esta Sala a vislumbrar un minino de racionalidad en tal aseveración. O el perito no ha examinado convenientemente las actuaciones, o se limita a sembrar un estado de sospecha absolutamente infundado impropio de cualquier informe pericial que se presuma de objetivo e imparcial, pues al margen de que sea un informe de parte, lo menos que se puede pedir -y exigir- es que sea riguroso y objetivo. Tal y como consta ampliamente de la prueba practicada, incluyendo la declaración testifical de dos responsables del centro escolar practicadas a instancia de la propia defensa, no existió bulling. El único dato fueron unas notas manuscritas efectuadas por la propia menor, quien así lo reconoció ella, que por otra parte ha negado en todo momento que haya sido objeto de bulling, y así fue descartado por el colegio. Ante esto cabe preguntarse qué había de indagarse según el "objetivo" criterio del psicólogo de parte.

El informe de parte está plagado de meras suposiciones, como la referida al bulling o episodios de "posibles celos". Las alusiones a trastornos psicóticos o histriónicos, en contra de lo que se afirma, han sido analizados por una médico forense especialista en la valoración de anomalías psíquicas, para lo cuál carece de capacitación el psicólogo, pero además la menor viene siendo tratada por psiquiatría infantil desde hace varios años, de todo lo cuál se infiere que si no ha aparecido ningún elemento que apunte a la existencia de enfermedad mental es que no existe, como por otra parte se descarta en el informe psiquiátrico forense, confundiendo (o más bien conjeturando) el informe de parte con la sintomatología episódica de la menor como expresión de una enfermedad mental oculta, obviando, como así se describe con enorme claridad en los sucesivos informes psicológicos terapéuticos y los psiquiátrico forenses que constan en las actuaciones, que hay una causalidad directa entre la aparición de los síntomas y cualquier suceso cotidiano que lleve a la mente de la menor un recuerdo de su padre, o la proximidad a eventos procesales como las veces que ha debido declarar, que le generan una crisis de DIRECCION007 solo explicable por un suceso vivencial traumático, y no por una enfermedad mental, cuyos síntomas no se hacen depender de unos estresores como los señalados.

Abriendo un paréntesis por su especial incidencia en la pretensión de abrir una línea exculpatoria en torno a una supuesta enfermedad mental que habría llevado a la menor a recrear hechos generados falsamente por su inconsciente, le es trasladable a tal alternativa planteada por la defensa la doctrina jurisprudencial en torno a a la acreditación de causas de inimputabilidad o semimputabilidad. En esta línea, las más modernas orientaciones jurisprudenciales - STS 627/2023, de 19 de julio-, frente a la tradicional concepción que desligan el in dubio pro reo propiamente de la presunción de inocencia al considerar que el primero solo afecta a la convicción subjetiva del Juzgador y no a la validez y eficacia de la prueba, reorientan el alcance de la significación de este principio yendo más allá de la simple constatación de que solo es invocable en apelación/casación si se aprecia que el Tribunal de instancia pese a dudar opta por la condena, para permitir su invocación y estimación en la alzada pese a que el Juzgador formalmente no exprese dudas, cuando la prueba practicada abra un escenario de duda objetiva entre alternativas fácticas, alguna de ellas favorables al acusado pero al mismo nivel de razonabilidad o de probabilidad que las desfavorables, y pese a ello el Tribunal de instancia acoge sin más la perjudicial.

Cierto que, desde otro punto de vista, la distribución de la carga probatoria en el proceso penal conduce a que la acusación acredite el hecho delictivo con todas sus circunstancias agravatorias, en tanto que la defensa ostenta la carga de acreditar eximentes y atenuantes, sin que respecto de éstas se pueda acudir como regla general al principio in dubio pro reo, más como también reconoce la jurisprudencia - SsTS 759/2022, de 15 de septiembre; 1001/2022, de 22 de diciembre-, esta tesis "rectamente entendida no equivale a exigir para que cualesquiera circunstancias eximentes o atenuantes pudieran reputarse aplicadas, una prueba irrefutable (en el sentido de enteramente excluyente de cualquier otra alternativa) del soporte fáctico que las conforma. En el enjuiciamiento penal, forzoso es reconocerlo, hemos de movernos siempre en el plano de la probabilidad, tanto por lo que respecta a los hechos que pudieran resultar desfavorables al acusado como con relación a aquellos que le beneficien, de tal modo que para que un suceso pueda reputarse probado habremos de acudir a criterios vinculados con la idea de probabilidad razonable o prevalente. Un hecho, tanto si favorece como si perjudica al acusado, se considerará probado cuando, a partir del rendimiento ofrecido por los medios probatorios desarrollados en el juicio (obtenidos de forma lícita y desarrollados de manera regular) se evidencie como altamente probable, excluyendo cualquier otra alternativa, igual o parecidamente válida, desde el punto de vista epistemológico. Lo explicaba, recientemente, nuestra sentencia número 570/2022, de 8 de junio: "En el ámbito de las ciencias sociales, como es sabido desde siempre, la certeza absoluta, plena, hermética, la irrefutabilidad, no es posible. Incluso, en otras áreas de conocimiento, favorecidas por el principio de verificabilidad (posibilidad de repetir indefinidamente las causas, obteniendo siempre el mismo resultado) y, en particular a partir de los hallazgos aportados por la física cuántica, esa ilusoria aspiración de inconmovible certeza, comienza a ser también abandonada u objeto de indispensables matices.

Por lo que ahora importa, y en nuestro campo, el derecho constitucional a la presunción de inocencia determina la necesidad de que concurran con suficiencia pruebas de cargo bastantes para desvirtuarlo, de tal modo que, en términos de razonabilidad, pueda considerarse acreditado que los hechos sucedieron esencialmente en la forma en que son sostenidos por las acusaciones. Comprendiendo que, en ocasiones, la reconstrucción de lo verdaderamente acaecido puede resultar incompleta a partir de las fuentes informativas tomadas en consideración por el Tribunal, cualquier duda, razonable y relevante, que resultara al respecto, deberá ser despejada en la forma que resulte más favorable para el acusado. Dudas relevantes porque habrán de recaer sobre algún aspecto fáctico significativo para la calificación jurídico penal del hecho, orillándose aquellas que, aunque pudieran enriquecerlo en otro plano valorativo, ninguna incidencia tendrían en el enjuiciamiento criminal".

Cierto que se trata de una doctrina que tiene residenciado su ámbito normal de aplicación a las eximentes y no tanto en el análisis de la credibilidad del testimonio de la víctima, más sirve de criterio orientador respecto de toda alternativa fáctica al relato incriminatorio, pero en el bien entendido sentido de que la alternativa que se suscite sea real, objetiva, y sustentada en prueba practicada que introduzca un suficiente grado de probabilidad sobre su concurrencia que conduzca a que el Tribunal no pueda descartarla razonablemente. Lo que no es admisible es utilizar como parámetro para la duda razonable la mera sospecha, la conjetura, o la subjetiva interpretación de una serie de variables que hayan sido interpretadas de otro modo por el Tribunal, como así entendemos que lo ha sido en el caso concreto, en que hemos descartado una base razonable a la tesis de la enfermedad mental, y además la convicción de este tribunal se sustenta en una apreciación global de toda la prueba practicada.

DÉCIMO-QUINTO.- Mención singularizada requiere el punto 5º de sus conclusiones, en la página 35, folio 462, relacionada con la interpretación que el perito de parte hace de los escritos y dibujos que como prueba documental consta en las actuaciones, singularmente los que obran a folios 47 a 69, pero también alguno presentado por la defensa conjuntamente con fotos familiares al inicio del juicio oral, y que constan unidos al Rollo de Sala a continuación del primer acta transcrita de la primera sesión de juicio oral. Alude el perito a que debían haber sido objeto de análisis con técnicas proyectivas, destacando la total ausencia en los mismos de alguna referencia a abusos sexuales.

En relación con este aspecto, en el ámbito de la ciencia psicológica existen pruebas proyectivas, como la PBLL (prueba Persona bajo la lluvia) y el test del árbol, que si bien pueden tener utilidad en menores muy pequeños en los que no sea posible por su escaso nivel de desarrollo y de comunicación verbal las pruebas de psicodiagnóstico, siendo por ello en ese ámbito aceptadas y validadas por la comunidad científica como prueba fiable en cuanto a sus resultados y diagnósticos que de ella se pueden extraer, en los demás casos en que se cuenta con otras pruebas de diagnóstico a lo sumo habrían de tratarse como un elemento de validación meramente complementario. Según los tratadistas en la materia, estas técnicas parten de la idea de que en toda percepción existiría una proyección, tanto consciente como 'inconsciente', de las ideas o emociones de la persona; pudiéndose identificar patrones 'normales' o patológicos de la personalidad (Vives, 2006). Y en este sentido, las pruebas proyectivas se enfrentan a un obstáculo muy importante, ya que pretenden dimensionar facetas 'inconscientes' de la personalidad que no son observables o cuantificables; por lo que sus resultados son muy difíciles de medir (Sabogal, 2004).

En muchas ocasiones, los estudios que pretenden comprobar la validez de una prueba de este tipo, utilizan grupos con un diagnóstico ya establecido, lo que brinda a sus resultados mayor validez de la que realmente tiene. De esta forma, se argumenta que los instrumentos son capaces de detectar indicadores que se repiten en la población afectada y no en la sana; aunque en la realidad, esto no significa que dichos indicadores sean propios de la patología estudiada y no pertenezcan a otro tipo de trastorno (Vives, 2006).

Ante estas críticas, algunos defensores de las pruebas proyectivas aseguran que la validez de este tipo de instrumentos puede obtenerse de forma indirecta, a través del contraste con otros datos del paciente y la riqueza de las respuestas generadas (Sabogal. 2004). Desafortunadamente, este tipo de argumentos solo destacan la poca solidez que estas evaluaciones tienen por sí mismas.

Las críticas formuladas en contra de las pruebas proyectivas no se limitan a su concepto o validez, sino que se extienden a la misma interpretación de las mismas; lo que constituye una vulnerabilidad muy evidente en torno a la aplicación de este tipo de instrumentos.

Uno de los grandes problemas que entraña la interpretación de una prueba proyectiva, es el que ésta se encuentra sujeta a las apreciaciones y opiniones del evaluador, así como a su experiencia clínica, su propio historial de aprendizajes -personal y profesional- y su pericia en el manejo de dicha técnica. Por tal motivo, algunos críticos han manifestado que los datos obtenidos a través de estas pruebas expresan más acerca de las personas que las aplican, que de aquellas dimensiones que suponen evaluar (Bernstein, Nietzel, 1982). Más allá del manifiesto riesgo de contaminación de la información, de los sesgos y de las posibles injerencias atribuibles al psicólogo o psicóloga, muchas pruebas proyectivas cuentan con diferentes métodos no estandarizados para su calificación; como es el caso del dibujo de la figura humana (Sabogal, 2004). Esto implica que cada terapeuta o evaluador la realizará a su antojo.

Además, más allá de lo anterior, existe una tendencia importante por parte de instituciones y personas no-profesionales, de interpretar los resultados de estas pruebas de forma errónea, indiscutible o descontextualizada; lo que ha ocasionado además que su uso se trivialice o se utilice en favor de intereses que están muy lejos de corresponder a los de los pacientes o clientes evaluados (Bernstein, Nietzel, 1982).

Buscando evitar este tipo de sesgos, algunos de los defensores de las pruebas proyectivas optan por incluir este tipo de evaluación como parte de un conjunto más grande de técnicas de diagnóstico, que en ocasiones incluyen instrumentos psicométricos. Desafortunadamente, esta estrategia corre el riesgo de contaminar la información recibida en lugar de corroborarla, dificultando la formulación de un juicio clínico definitivo (Sánchez, 2020).

La médico forense en el acto del plenario, en esta línea, señala que las técnicas de evaluación proyectiva han caído en desuso y ya no se utilizan por la poca fiabilidad de sus resultados. En el caso concreto, por más que en efecto en los dibujos proporcionados no se incluyan representaciones gráficas de abuso sexual, ello no equivale a su inexistencia. En todos los dibujos se refleja un estado emocional relacionado con un trauma muy profundo que tiene la menor, reflejándose esas ideas autolíticas, el pesimismo y la idea recurrente de la muerte como una salida. Ir más allá, esto es, efectuar subjetivas interpretaciones acerca de lo que significan realmente estos dibujos, o por mejor decir, atribuir a los mismos la perspectiva de poder fijar en ellos la causa de esa angustia, nos parece sin duda demasiado atrevido, y más parece un nuevo intento de confundir o de sembrar una duda que la de emitir un juicio diagnóstico objetivo. Lo esperable cuando algo no es útil para dar un diagnóstico es que se aluda a su carácter neutro, no a que se enfatice como un elemento distorsionador del relato en pro de la tesis de la parte que ha contratado la pericia.

En similares términos, los dibujos familiares, algunos relacionados con encuentros familiares y otros relacionados con un momento determinado que se refieren a la menor y a su padre, no dejan de ser eso, expresivos de la realidad que cada uno ha querido exteriorizar en ese instante, siendo muy habitual que en abusos sexuales intrafamiliares exista una apariencia de normalidad entre abusador y abusado, e incluso que se puedan dar expresiones de cariño.

Con todo, esta Sala no comparte en absoluto por sus limitaciones y por la parcialidad de sus conclusiones, el informe de parte emitido por el Sr. Luis Pedro, coincidiendo en cambio con las conclusiones de los peritos forenses por las razones ya expuestas en su momento, tratándose además de funcionarios públicos que actúan con absoluta objetividad e imparcialidad, y que además han llevado a cabo un juicio analítico progresivo en función de las fuentes disponibles en cada momento del proceso de indagación, en que han abordado hipótesis de alternativas fácticas al relato vivencial, como no puede ser de otro modo, para concluir en el sentido en que lo han hecho.

DÉCIMO-SEXTO.- Para finalizar, hemos de hacer alusión a otras dos periciales de la defensa relacionadas con la personalidad del mismo acusado.

En primer lugar, el informe pericial psiquiátrico elaborado por el psiquiatra D. Domingo. Consta unido al Rollo de Sala a continuación del escrito de defensa.

En el plenario, en su corta intervención, se ratifica en el mismo. Señala que el acusado acudió a él por cuadros clínicos relacionados con un cuadro depresivo, que ya había sido recurrente en su vida. Le hizo dos test para diagnosticar rasgos de personalidad y estos cuadros, con muchas preguntas. Si el sometido a estos test intentase engañar al examinador, el test lo detecta, o si es exageradamente sincero. Su actitud fue trasparente en apariencia. Tenía un cuadro de decaimiento.

Lo primero que llama la atención es que si el resultado de unos test arrojasen incontestables resultados objetivos sobre la certeza o falsedad de lo que relata el sometido a los mismos, nos encontraríamos con la piedra roseta de la psicología del testimonio, haciendo en la práctica innecesario por inútil, costosos y largos procedimientos judiciales. Bastaría el test para condenar o absolver.

Desde luego que la cuestión de la credibilidad de un acusado que se enfrenta a un proceso penal por graves acusaciones que pesan sobre el mismo, no es tan simple, ni por supuesto asumible una consideración científica tan rotunda sustentada en el resultado de unos test.

Está comprobado científicamente que toda persona puede aparentar distintas personalidades en función de su interlocutor, siendo más frecuente la existencia de simulación en personas formadas, como es el caso del acusado, que además, tal y como señaló en su declaración, suele actuar de perito economista en Tribunales, de lo cuál se colige que es una persona versada en el abordaje de interrogatorios contradictorios que ostenta por ello seguridad expositiva y facilidad de interlocución.

En todo caso, no es el estudio de la personalidad del acusado el que deba determinar si es culpable o inocente. La literatura criminal forense está plagada de casos de asesinos en serie que llevaban una doble vida, presentándose de ordinario ante personas muy próximas y que supuestamente lo conocían perfectamente, con un recto proceder y una moral irreprochable, que en realidad escondían funestas inclinaciones.

Poco o nada más cabe añadir. La misma Sala Segunda ahonda en esta línea, como se infiere de la STS 179/2014, de 6 de marzo y la amplia casuística jurisprudencial que expone sobre la cuestión.

En todo caso, resulta muy revelador de este singular punto de vista, que al igual que Salome, el acusado, a tenor de ese informe llegase a tener ideas autolíticas en el pasado, siendo en su caso el desencadenante su divorcio que le generase un cuadro depresivo, y en la actualidad, el estresor viene dado por el sometimiento a una causa judicial por presuntos abusos sexuales a su hija. Hace mención ese informe a que el acusado presenta una serie de rasgos de la personalidad tendentes a lo esquizoide, que nada tiene que ver con la esquizofrenia (página 14), aseveración que conviene singularizar justamente por la arrastrada confusión que pretendiese crear el informe psicológico emitido por el Sr. Luis Pedro, pues en efecto, no es lo mismo presentar rasgos de una determinada personalidad que padecer una enfermedad mental.

En todo caso, llama poderosamente la atención que un informe que tiene por objeto una opinión clínica sobre el perfil psiquiátrico del informado, se permita hacer una serie de consideraciones acerca de de la mitomanía de la denunciante que da por cierta (último párrafo de la página 14), esto es, que la misma tenía antecedentes de mentir profusamente ante algunas circunstancias (¿?). Poco más cabe añadir, reiterando lo expuesto de que lo exigible de cualquier informe que se presente ante un Tribunal de Justicia es que sea cuanto menos objetivo y riguroso, y no que emita conclusiones seudocientíficas en torno a la personalidad de una persona que no se ha examinado.

En segundo lugar tenemos el informe de seguimiento emitido por el psicólogo D. Severiano, que también consta unido al Rollo de Sala a continuación del escrito de defensa.

En su breve declaración en el plenario se ratifica en ese informe, señalando que el acusado acudió a su consulta en febrero de 2019 preocupado por discrepancias en la gestión de la educación de sus hijos con su exmujer, pues su actual mujer es más estricta y se veía entre dos aguas. Apreció mucha carga emocional después de la denuncia, teniendo con él entrevistas terapéuticas presentando una sintomatología ansioso-depresiva.

Nada aclara en relación a los hechos, más allá de apreciar una preocupación referida antes de la denuncia, y la consustancial angustia una vez iniciado el proceso judicial.

DÉCIMO-SÉPTIMO.- Llegamos a la declaración del acusado, quién -amparado por el derecho fundamental a la presunción de inocencia- niega los hechos que se le imputan.

En relación con el alcance y valoración de la declaración del acusado, aunque es natural y esencialmente un elemento de prueba de la defensa, que en otros ordenamientos jurídicos -como el estadounidense- llega al punto de que su comparecencia en el plenario solo puede ser propiciada por la defensa pero nunca por la acusación, no por ello debe obviarse su consideración de prueba que, conjuntamente con las demás, puede conformar la convicción del Tribunal.

Sin embargo, la proyección que en esta prueba tiene el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como el de guardar silencio, determinan que las apreciaciones sobre su valoración negativa para el mismo, esto es, sobre el reflejo que el testimonio del acusado pueda tener en su propia condena, esté sometida a profundos matices. Desde luego que el Derecho continental, en el que hunde sus raíces nuestro ordenamiento jurídico, no llega a negar toda eficacia probatoria de cargo a lo que diga el acusado, pero sí que configura su testimonio en torno a la idea esencial de que lo que diga no puede ser utilizado en su contra, salvo para negarle, en sentido contrario, efecto exculpatorio si existiendo prueba de cargo suficiente para la condena, la versión que ofrece es irracional, falaz, e incluso neutra. Dicho de otro modo, si dándose esa prueba de cargo suficiente para la condena, desconectada absolutamente de la declaración del acusado, éste guarda silencio, ofrece una versión absurda o irracional de lo acontecido, o miente, sus manifestaciones pierden toda eficacia exculpatoria para encontrarnos en un escenario en el que solo conforma la convicción del Tribunal la prueba de cargo.

El silencio, equiparable a la falta de una explicación alternativa a la realidad de lo que se denuncia, no deja de ser más que una manifestación de un derecho fundamental, y así lo viene sosteniendo con reiteración la Sala Segunda - STS 1.030/2009, de 22 de octubre; 463/2012, de 6 de junio- y el propio Tribunal Constitucional - STC 26/2010, de 27 de abril-, si bien matizando ésta última sentencia que "el silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6)".

La STC 17/2009, de 15 de junio es clara al respecto: "este Tribunal ha afirmado que el imputado en un proceso penal no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5, 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4) y que no pueden extraerse consecuencias negativas para el acusado derivadas exclusivamente del ejercicio de su derecho a guardar silencio o de los derechos a no declarar contra sí mismo o a no confesarse culpable (por todas, STC 76/2007, de 16 de abril, FJ 8). A lo que cabría añadir que el ejercicio del32 derecho de defensa al que aparecen íntimamente vinculados los derechos fundamentales invocados por los recurrentes ofrece una cobertura reforzada a las manifestaciones vertidas tanto por los Abogados en el ejercicio de su función de defensa, como por los ciudadanos que asumen por sí mismos en un procedimiento la defensa de sus derechos e intereses30 legítimos, por no ser preceptiva la asistencia letrada (por todas, SSTC 15 288/1994, de 27 de octubre, FJ 2; 102/2001, de 23 de abril, FJ 4 y 299/2006, de 23 de octubre, FJ 4).

Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero, FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cuál ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables."

En consecuencia, tanto si el acusado miente como si da una versión inconsistente ( STS 463/2012, de 6 de junio), tales aspectos pueden y deben ser valorados como prueba de cargo. No se trata de convertir la mentira o la versión inconsistente en la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, sino en valorar la declaración del acusado como una prueba -de cargo o de descargo según su resultado- más en función de las restantes pruebas practicadas, de modo que si en el plenario se ha practicado prueba de cargo para la condena, la mentira o la versión inconsistente puede servir de corroboración de aquella prueba de cargo desconectada de la declaración del mismo acusado.

En el ámbito de la doctrina emanada de la Sala Segunda, la STS 1736/2000, de 15 de noviembre ya remarcaba el alcance del valor que puede tener el silencio del acusado en el ámbito de la llamada prueba indirecta, señalando que "La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo, el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros"

No obstante, reiterada doctrina jurisprudencial viene sosteniendo - SsTS 2/1997, de 29 de noviembre; 470/1999, de 29 de marzo; 1443/2000, de 20 de septiembre; 1736/2000, de 15 de noviembre; 2 de febrero de 2010-, que la decisión de guardar silencio o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporte el acusado pueden ser tenidas en cuenta por el órgano judicial como corroboración de lo que ya está probado. Si la situación reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas aportadas, el sentido común dicta que la ausencia de declaración equivale a que no hay explicación posible.

Más recientemente señala la STS 367/2014, de 13 de mayo que "Como acabamos de señalar, por ejemplo en la STS núm 359/2014 de 30 de abril, el acusado no está obligado a declarar, y en el supuesto de que lo haga, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo.

Cuestión distinta es que existiendo prueba de cargo indiciaria de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, la escasa verosimilitud de sus afirmaciones no permita tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

En otra reciente sentencia de esta Sala núm. 679/13, de 25 de julio , ya se dice que " El mero hecho de que el acusado incurra en contradicciones o mentiras en sus declaraciones, no constituye prueba de cargo de la realización del delito. ......

Esta valoración de las declaraciones de los acusados viene justificada por la necesidad, para respetar en profundidad el principio de presunción de inocencia, de valorar las explicaciones o versiones alternativas que proporciona la defensa, con el fin de constatar si su verosimilitud y razonabilidad desvirtúan la eficacia probatoria de las pruebas de cargo".

En este sentido ha de interpretarse la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, y solo cuando los cargos de la acusación- corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que " El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible...".

Es decir que el silencio, la falta de credibilidad o la demostración de la falsedad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir pruebas de cargo. Solo pueden tomarse en consideración cuando exista prueba de cargo de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, para constatar que la ausencia, la escasa verosimilitud, o la manifiesta falsedad de sus afirmaciones, no permite tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

DÉCIMO-OCTAVO.- Señala el acusado en el plenario que es economista de profesión y profesor universitario desde hace 30 años. Lo anterior refleja de partida un perfil de personalidad versada en la exposición pública de ideas, opiniones y conocimientos que apuntalan una cierta capacidad de oratoria que se va evidenciando a lo largo de su declaración, en que se expresa con seguridad y hasta cierta firmeza, lo que en términos de valoración probatoria es un criterio neutro. Ni ello apunta a una mera escenificación teatralizada, ni desde el otro punto de vista ese rasgo de la personalidad ha da avalar per se que diga la verdad hasta el punto de neutralizar toda consideración incriminatoria del resto de la prueba practicada en el plenario.

Siguiendo el hilo conductor de la declaración del acusado, señala que ninguna relación tiene con sus dos hijos. Con Salome por limitación judicial. Teofilo, al ser mayor de edad no quiere relacionarse con él. Está divorciado desde diciembre 2009, confirmado en enero de 2010. ¿Régimen de visitas?, fines de semana alternos, 50 % periodos vacacionales, 2 días a la semana hasta las 20:00 horas. Se separaron de hecho antes del verano de 2009.

Inicialmente se fue de alquiler a la DIRECCION012 en DIRECCION017, desde julio de 2009 a marzo de 2012. Salome tendría de 3 a 5 años. De abril de 2012 a abril de 2015 pasó a residir en DIRECCION018 frente a DIRECCION005. Salome tenía de 5 a 9 años. Desde abril de 2015 a

enero de 2023 en la DIRECCION002 en DIRECCION015, también de alquiler. En la segunda vivienda, en la DIRECCION018, Salome y Teofilo compartían habitación.

A partir de junio de 2017 volvieron a compartir dormitorio Salome y su hermano, porque tuvo que destinar uno de los dormitorios a despacho de su mujer.

Sus hijos tenían horarios distintos. Salome salía a las 15:30 horas, excepto los viernes que salía a las 14:30. La recogía el declarante. Su hijo Teofilo en cambio venía en guagua desde otro centro y llegaba entre las 18:00 y las 18:30 horas. Entre 2013 y 2015 cuando Teofilo no utilizaba el transporte escolar, recogía a Salome y hacían tiempo hasta recoger a Teofilo. A partir de 2015, cuando Teofilo cogía el autobús estaba a solas con Salome más de dos horas.

En los días que estaba con él por la tarde, Salome no se duchaba en su casa. No tenía sentido. Los fines de semana sí se duchaba, pero estaba Teofilo.

Sus hijos son un tanto retraídos, jugaban con videojuegos, chatean con el móvil por internet. Nunca los ha dejado solos salvo momentos puntuales cuando Teofilo tenía 15 años.

A su mujer actual la conoce en 2010, y comienza a ir a su casa entre 2011 y 2012. Se casa con ella en junio de 2017.

Hubo un cambio. Desde el principio no había buena relación.

Como padre divorciado cometió el error de no ponerles normas de control, los dejaba jugar muchísimo. Cuando convive con su pareja, ella opina que tiene demasiada libertad, y además se generaba un poco de desorden en casa. La relación fue a peor, sobre todo a partir de julio de 2016 cuando anunciaron que se iba a casar. Mayores conflictos en normas de convivencia, recoger la ropa, en limpieza.

Entre 2015 y 2016 no notó a su hija nada relacionado con problemas psiquiátricos. En esa época su hija era adoración por él. Cuando la iba a recoger al colegio le daba un gran abrazo y un buen beso.

Salome tenía episodios de desmayo a partir del anuncio de la boda, a finales de 2016, octubre más o menos. En el colegio, pero delante suyo nada.

No puso reparos para indagar esos episodios. En los correos electrónicos y en los whatsapps lo único que le pedía a su exmujer es que le comunicase los cambios de médico o de ir al especialista. Se limitaba a mandarle a posteriori la factura.

Como no veía síntomas raros y que él mismo tuvo desmayos, creía que era genético, con una causa inespecífica.

Salome comenzó con esas pérdidas de consciencia a partir de julio de 2016, nunca delante suya, y nunca pensó que había una causa psicológica.

Jamás ha tenido acercamiento de naturaleza sexual con su hija. Absoluta y radicalmente falsas, por lo que dice y por la imposibilidad material de que se produjesen.

En una de las preconstituídas, Salome dijo que ocurrió cuando tenía 8 años y él ha demostrado que a esa edad compartían dormitorio Salome y Teofilo, algo imposible ( ya hemos explicado la incidencia en el relato de la exacta precisión del instante cronológico en que se fija el primer abuso).

En julio de 2018 Salome no quiere verlo más. Llevaba más de un año casado. Tenía el mismo régimen de visitas con Salome, sin ningún impedimento. Hubo una discusión por el uso de los móviles. A comienzos del periodo vacacional en 2018 fijó unas normas de uso de móvil y de higiene y a ellos no les gustó, y ella se marchó y dijo que vale.

No es cierto que se fueran en pijama. Tampoco es cierto que no avisara a la madre. La llamó y ella le dijo que era un problema suyo. Hizo algún intento de reconducir. Lo logró con Teofilo, no con Salome.

Preguntado sobre qué explicación tiene a lo dicho por Salome, señala que no es experto, cree que su hija tiene un trastorno de la personalidad motivado por el cambio de la situación, porque su padre tenía a otra persona y ella (refiriéndose a Salome) ya no era su referente.

Si tiene explicación a las autolisis. responde que la ruptura a su hija le afectó muchísimo. Cree que no se ha abordado correctamente el tratamiento de su hija.

A preguntas de la AP, señala que ha declarado en abril de 2019 (realmente 8 de marzo, folio 75), noviembre de 2019 (folio 201), abril de 2020 (folios 422 y 423), y hoy.

En la primera declaración dijo que no se acuerda que los hechos ocurrieran en la casa nueva o en la vieja. Estaba detenido, respondió con incertidumbre, no conocía los datos exactos. En sus previas declaraciones dijo que le pedían autorización para ir al médico. Su expareja le mandó la solicitud por escrito a mediados de enero de 2019. El tratamiento con la doctora Carla había empezado antes. La doctora Jacinta le dijo que tenía que firmar la autorización. Habló con ella, le propuso una reunión con Salome, pero luego le dijo que no podía ser porque Salome no estaba preparada. Dijo que Dña. Carla le solicitó una cita en 2019, pero ella la suspendió. En esa fecha no había denuncia por abusos. La canceló ella el mismo día primera hora.

Jamás ha dejado de interesarse por Salome. Delante suya nunca Salome le mostró lesiones. En los brazos no le vio nada, y en el resto del cuerpo no lo sabe porque nunca la vio desnuda. Solo una vez le vio un moratón en el brazo y le dijo que era de jugar al baloncesto.

Los episodios sincopales nunca pasaron delante de él, y se hicieron pruebas. Pone en duda la causa, cree que es genética, no lo asocia a causas psicológicas.

Cuando se intentó suicidar en abril de 2019, no se podía comunicar con Salome.

Fue con el doctor Severiano a finales de enero de 2019. Le fue a pedir consejo psicológico de cómo poder reconducir la situación con sus hijos en cuanto a las normas. Era experto en tratar con adolescentes.

Contacta con D. Luis Pedro y D. Domingo. Les enseña las actuaciones, y el doctor Luis Pedro tiene acceso a las preconstituídas. Al señor Domingo acude como paciente porque tenía una depresión, acudió al psiquiatra, que le ayudó con medicación. Incluso le hizo un test de personalidad.

Al Sr. Luis Pedro acudió como perito para que emitiese un juicio pericial, para que evaluara lo que hay.

Cuestionado por su "distanciamiento emocional", responde que es lógico con lo que está ocurriendo.

A preguntas de su DF, señala que la relación con sus hijos era muy buena.

Las nuevas normas, horario de uso de teléfono móvil, recoger la ropa. El conflicto empezó cuando su actual mujer comenzó a convivir con él.

Cuestionado si el conflicto fue por las normas o la nueva convivencia, y sobre el trastorno de la personalidad, señala que se van en julio de 2018 como consecuencia de esas normas que se iban a imponer. No les prohibía que hablasen con su madre. Lo único que les prohibía es que estuviesen con el móvil por la noche.

Cree que la ruptura se produjo con la discusión de julio de 2018. Ahí Salome se dio cuenta de que no podía hacer lo que quería.

Muchas discusiones verbales con su expareja por sus hijos. Las normas eran diferentes en su casa y en la de su exmujer.

Hubo una discusión por temas de piojos. Él propuso cortarle el pelo, ella llamó a su madre, y su expareja dijo que lo que quisiese Salome.

Jamás ha maltratado a sus hijos. Sus hijos asistían con él a las reuniones familiares. Fueron incluso a su nueva boda. La relación nunca fue buena con su nueva esposa (refiriéndose a Salome).

Salome es muy imaginativa, muchas fantasías, incluso impropias de su edad. Tenía una imaginación desbordante según sus profesoras. Inventaba historias complejas. Tenía un nivel de redacción muy bueno.

En noviembre de 2018 fue a una reunión en el colegio porque le dijeron que había pasado algo. Le dijeron que se estaba autoenviando notas insultantes y amenazantes. Descubren un cuaderno con dibujos oscuros, y pensaron que había depresión fruto de la discusión de julio de 2018.

Creía que manifestaba el desapego, y le pidió que le hicieran seguimiento.

Nunca se negó a que fuere tratada por un psicólogo. Le molestaba solo que pagara la factura, no le informaban de nada.

Le parecía muy extraño. Muchas mentirijillas domésticas. Le gustaba llamar la atención, expansiva, cariñosa, le gustaba salirse con la suya (refiriéndose a Salome).

Cuestionado por el intento de suicidio de abril de 2019, señala que ya no tenía contacto con Salome. Ese día tenía almuerzo con Teofilo. Piensa que Salome se sintió traicionada por su hermano, y unido a lo anterior se vio en una situación límite. Ya había sido denunciado por abusos, y aún así su hijo seguía queriendo verse con su padre.

Respetó luego su decisión de no querer contactar con él.

Siempre se ha comido las uñas. Nunca ha utilizado preservativo con su pareja. Ella se operó.

El Sr. Luis Pedro le informó que igual su informe no le iba a gustar. No le pidió un informe ad hoc.

Jamás ha abusado de su hija Salome.

Se siente enfadado y ofendido. La acusación no tiene ni pies ni cabeza, no guarda relación con su persona.

Está muy preocupado por su hija.

Concluye señalando que la convivencia con su actual mujer fue progresiva desde 2015, siendo permanente medio año antes de la boda.

DÉCIMO-NOVENO.- No se puede negar la obviedad. El acusado no incurre en contradicciones, por más que se objetivamente poco creíble que nunca viese a su hija desnuda o que la misma nunca se duchase en su casa, pues nada hay de malo y resulta hasta cierto punto inconcebible que los padres puedan ver a sus hijos pequeños desnudos cuamndo se duchan o se cambian. Su declaración plenaria, como ya se ha dicho, se mantuvo en unos parámetros de aparente fiabilidad, demostrando firmeza y seguridad en su versión. No obstante, llama la atención que quiera asociar los síndromes sincopales de Salome al anuncio de su boda con su nueva pareja en julio de 2016, cuando en realidad esos síndromes sincopales aparecen objetivados un año después, comenzando a finales de 2017.

En todo caso, desde luego que no es esperable que el acusado de graves conductas delictivas, amparado además como está por el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ni admita los hechos ni asuma por ello responsabilidad de tipo alguno. Además, en ese contexto, explicaciones un tanto irracionales como que Salome nunca se duchaba en su casa o que no la había visto desnuda, aunque admitamos como poco realistas, carecen de interés incriminatorio al ser factible y hasta comprensible que cuando se imputen conductas de naturaleza sexual se quiera exagerar la equidistancia con la menor en esas cuestiones cotidianas con pretendido afán de rechazo a toda interpretación sexual.

En la premisa mayor de partida en todo juicio penal juegan al mismo nivel la probabilidad del delito en base a los indicios que justificasen llegar al plenario, como la no menos razonable perspectiva de que el delito nunca se haya perpetrado. Luego, el desarrollo del plenario y en función de la base probatoria nos puede situar en un terreno intermedio, nada infrecuente, en que el grado de probabilidad del delito es muy próximo al grado de improbabilidad sobre su realidad, entrando con ello en juego principios programáticos del derecho penal, de suerte que si existe un cierto grado de incertidumbre no es asumible en un estado de derecho la condena de ningún ciudadano.

Más una cosa es que la acusación tenga la carga de probar los hechos en los que se sustenta, y otra bien distinta atribuir a la versión exculpatoria que dé el acusado la capacidad de neutralizar la prueba de cargo como fuerza expansiva de la presunción de inocencia.

No es eso. Razones empíricas proporcionan enormes evidencias de que existen delitos de abuso sexual a menores de carácter intrafamiliar, en que el único sustento de su existencia es el relato del menor víctima al desarrollarse los hechos en un determinado contexto que hace prácticamente imposible contar con otro elemento de prueba. Forzoso es señalar que las declaraciones referenciales no podrían en ningún caso suplir la debilidad probatoria que se aprecie en el testimonio directo.

Ahora bien, ni esa evidencia empírica puede suponer un debilitamiento de las exigencias probatorias para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ni esta realidad jurídica incuestionable nos puede nublar la percepción hasta el punto de simplificar la cuestión del estado de certidumbre que ha de alcanzar un Tribunal a la simpleza de contrastar lo dicho por la aparente víctima frente a lo dicho por el acusado, como si estuviéramos ante una ecuación matemática en que los factores de distinto signo y valor se neutralicen dando un resultado que equivalga a la nada.

Es por ello que el análisis probatorio es una cuestión cualitativa, no cuantitativa, en que estando en la coyuntura de declaración frente a declaración, el testimonio pretendidamente incriminatorio se desmenuce hasta tal punto que, en un contexto de posibilidad real de que el suceso haya podido acontecer, por circunstancias temporales y espaciales, el mismo proporcione además evidencias sólidas de que el delito sí que se ha cometido.

Y llegados a este punto, el que estemos ante un derecho penal del hecho y no de autor, se impone como premisa de partida que sea irrelevante en este análisis las condiciones psicofísicas del acusado más allá de aquéllas que afecten a su imputabilidad, que por operar en un segundo escalón una vez acreditada la existencia del hecho, tienen un tratamiento diferente. Por tanto, la apariencia de rectitud, la buena reputación, la consideración que sobre sí mismo exponga todo acusado y la que puedan además tener de él amigos suyos, familiares e incluso profesionales psiquiátricos y psicológicos, es tan neutra a los efectos de reforzar la presunción de inocencia, como lo es a los efectos contrarios que el ciudadano sometido al proceso penal carezca de esa apariencia. A toda persona se le juzga por un hecho, no por como sea en su realidad cotidiana.

Sentado cuanto antecede, claro nos ha resultado la objetiva probabilidad del delito. Más allá del detalle, que en atención a las consustanciales características de relatos que se cuentan por menores, recreando además supuestos acontecimientos que se han venido llevando a cabo desde que se es muy pequeño y que se verbalizan por primera vez varios años después a su inicio, de poder fijar con una precisión milimétrica la fecha exacta de inicio, es de apreciar un estado de certeza absoluta a la hora de fijar un escenario factible para los abusos. En efecto Salome disponía de dormitorio propio a partir al menos de abril de 2015 en que el acusado pasa a vivir en la DIRECCION002, cuando Salome acababa de cumplir 9 años, luego el detalle de tener 8 años cuando la niña recrea el primer suceso traumático constitutivo de abusos que relata en febrero de 2019, en ese reseñado contexto no altera ese grado de certidumbre en cuanto al escenario, pues objetivamente es perfectamente razonable esa discrepancia. Más a más cuando, siendo una constante en sus declaraciones, Salome se muestra muy cautelosa a la hora de precisar fechas, pero sí que es capaz de asociar el hecho a un contexto espacial que permite fijarlos cuanto menos por aproximación.

Además, la objetividad del escenario se completa con la realidad de numerosísimos momentos en que el acusado y su hija Salome estaban a solas en casa del primero.

Consta asimismo la incuestionable realidad después del verano de 2017, de cuadros sincopales sin causa aparente, descartándose cardiopatías, como ya se señaló en su momento. Y como fueron apareciendo a partir de entonces crisis de DIRECCION007 y autolesiones, que dan lugar a que Salome comience a finales de 2017 a recibir asistencia psicológica.

A partir de aquí entra ya el juego de contraste entre lo que declarase Salome; cómo ha exteriorizado su relato con una concatenación de reacciones emotivas objetivadas que entendemos han quedado ya convenientemente explicitadas al abordar el testimonio de la misma correlacionado con el de su madre y los profesionales que la atendían, hasta llegar a las conclusiones abarcadas conforme a los informes periciales del IML, que a nuestro entender conforman una realidad objetiva en torno a un trauma psicológico profundo que, descartadas razones psiquiátricas y la del relato sugestionado, habrían de conducir necesariamente como únicas explicaciones posibles a la realidad de los abusos sexuales, o a la de un maquiavélico relato fabulado por Salome como una especie de venganza porque su padre iniciase una nueva relación con otra mujer que hubiese desplazado a la niña, pero también porque su padre le impusiese normas estrictas (por lo demás común con las de su hermano Teofilo) en los momentos en que la niña estuviese con su padre en el ejercicio del régimen de visitas.

Sin embargo, he aquí que más allá de la ensoñación, la eventualidad de mentiras instrumentales y de muy escasa trascendencia absolutamente propias de menores en desarrollo, no se aprecia en Salome ese perfil maquiavélico al que nos habría de conducir la alternativa al delito, máxime en cuanto ni siquiera tiene ningún sentido racional que una vez que rompe voluntariamente con su padre a partir del verano de 2018, pues es ella misma la que se va del domicilio del acusado en julio de ese año, llegando incluso a bloquearlo en su móvil sin que por tanto nada apuntase a que Salome tuviese que soportar una situación que la incomodase, tal como la existencia de normas más rígidas (mientras estaba con su padre) o de ver a la pareja del mismo, la niña presentase una evolución muy negativa desde que presentase los primeros problemas tras el verano de 2017, justamente a partir de finales de 2018, máxime en cuanto se sentía cómoda con su madre y con la actual pareja de la misma, a la que venía ya viendo como una figura paterna.

A nuestro entender, el comportamiento de Salome solo puede tener una explicación razonable cuál es la realidad de unos abusos sexuales sufridos a manos de su padre desde que era muy pequeña, sin posibilidad por el mismo contexto en el que se produjeron y por desarrollarse durante largo tiempo y desde que Salome era pequeña, no solo de poder situar exactamente el momento de su inicio, sino la de concretar números y fechas precisas, si bien aderezada esa convicción que alcanza este Tribunal con esa rica exteriorización de detalles sensoriales también objetivos (el daño que le producían las uñas de su padre, la sangre en las sábanas,. también explicados en su momento), que alcanza a un juicio comprensivo de unos abusos sexuales con penetración.

En este contexto, los dibujos, el fingido episodio de bulling, las crisis de DIRECCION007 asociadas como estresor a su padre, los síndromes sincopales, y las ideas de muerte, no son más que expresión de la huella psíquica derivada de esa situación de abusos. Consecuencia y no causa.

VIGÉSIMO.- Como corolario, ciertamente que puede resultar factible en el marco de una pretensión acusatoria frente a quién está amparado por el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sopesar una negativa con un discurso argumental alternativo que sea razonable y que pudiere conducir a que surja una duda objetiva en el relato incriminatorio, más no se puede llegar al paroxismo en el debido entendimiento de ese derecho fundamental de considerar racional toda alegación exculpatoria que haga quién sea acusado en un proceso penal, hasta el punto de hacer inocua toda prueba de cargo como si no existiese, por más que la prueba de cargo sustancial sea la declaración de la víctima estando por ello ante la declaración frente a la declaración. Si la función valorativa de contraste quedase limitada al aspecto meramente cuantitativo de una declaración frente a otra, habremos de reconocer que la función jurisdiccional, amén de mecanizada, haría por completo y siempre inviable toda condena por hechos delictivos en los que no exista más reflejo de su perpetración que el relato de la persona que lo haya sufrido. Es por ello que el análisis de contraste debe ser cualitativo, no exento de metodologías científicas como el reconocible principio de la "Navaja de Ockham" según el cuál en igualdad de condiciones la explicación más sencilla suele ser la acertada.

Ni es admisible para obtener una conclusión fuera de toda duda razonable que sea respetuosa con la presunción de inocencia con la íntima convicción del Juzgador, ni en el otro extremo, convertir el juicio de certeza en una operación matemática que necesariamente deba conducir a la convicción absoluta, por más que ambas posibilidades simplificasen la tarea de todo Tribunal. No podemos perder de vista que la convicción acerca de la culpabilidad del acusado no es el resultado de una percepción parcial de la prueba, sino que es fruto de la globalidad. Con todo, la función de juzgar es sobre todo proyección del debido contraste de toda la prueba, dotada en el proceso penal de cierto subjetivismo pues la convicción es ante todo percepción, lo que no significa que baste la mención a ella para concluir que estemos ante un juicio ponderado acerca de la culpabilidad o inocencia de todo acusado. En esta línea, la inmediación probatoria no tiene una configuración cuasi mística -rechazada por nuestra moderna jurisprudencia-, en el sentido de que el testimonio de la víctima será creíble en cuanto así lo exprese el Tribunal que juzgue con mención a conceptos como "sinceridad", "contundencia" o "rotundidad" enraizados en la imparcialidad del Juez, que por serlo, su convicción será siempre objetiva. Y es que la función de juzgar no es solo objetiva por principios, sino que tiene que serlo en cada caso en cuanto es ejercida por personas que no pueden sustraerse a su condición humana, y que por tanto deberán exteriorizar las razones de su íntima convicción para desterrar cualquier atisbo de arbitrariedad.

Por ello, la confianza en la justicia no se asienta en principios programáticos -no es un acto de fe-, sino en un ejercicio racional y ponderado, expresivo de una convicción a la que se llega con sustento en parámetros objetivamente aceptables. En suma, la función jurisdiccional no tiene por finalidad convencer al acusado que es culpable, ni a los denunciantes que aquél no lo sea, sino explicar la conclusión a la que se llegue sobre la base de unas pruebas que respeten las garantías de todo acusado, exteriorizando las razones por las que el Tribunal llega a su convicción, eliminándose con ello todo atisbo de arbitrariedad.

Desde esta perspectiva, precisamente el que la función jurisdiccional sea impartida por personas que no pueden sustraerse a su condición humana, es por lo que la cuestión de la credibilidad no puede estar exenta siempre de una cierta subjetividad, pues la apreciación probatoria en necesaria relación causa-efecto con la convicción íntima del Juzgador se enlaza precisamente con el convencimiento, sustancialmente subjetivo. Todo ello en el contexto de un acto, el juicio, que no recrea el suceso como si fuese una grabación, sino que se ha de llegar a él a través de los sentidos de los que declaran, de la proyección de su memoria que es individual y no colectiva.

Con todo, a la vista de lo que pudo apreciar este Tribunal en el testimonio de la perjudicada, alcanzamos la plena convicción de que la misma no ha fabulado un relato ni por motivos de venganza ni por bastardas motivaciones económicas, sino que ha exteriorizado un suceso vivencial traumático cuya autoría no presenta duda alguna.

Por todo lo expuesto, valorando en su conjunto toda la prueba practicada, incluyendo la declaración del acusado, esta Sala ha llegado a la plena y absoluta convicción de que efectivamente los hechos se produjeron tal y como -consecuentemente a esta convicción- hemos hecho constar en la declaración de hechos probados, considerando por ello desvirtuada plenamente su presunción de inocencia.

VIGÉSIMO-PRIMERO.- En cuanto al juicio de tipicidad, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular aprecian dos delitos de agresión sexual de los artículos 183.1, 2, 3 y 4 d), del Código Penal de 1995 en su redacción de 30 de marzo de 2015. Por tanto califican los hechos con arreglo al CP vigente en la fecha de los hechos.

Ahora bien, sin perjuicio de señalar que estamos ante un ámbito normativo que ha sufrido dos recientes y sucesivas reformas posteriores por tanto a los hechos, y que abren el debate acerca de si la redacción dada por alguna de ellas puede ser aplicada retroactivamente, aspecto que abordaremos más adelante, en lo que ahora interesa en cuanto a los comunes elementos objetivos y subjetivos del ataque a la indemnidad sexual de un menor de 16 años con penetración, perpetrándose el delito por el padre de la niña en los momentos en los que se ejercía el derecho de relación insito en el régimen de visitas, ninguna duda se suscita una vez fijados los hechos probados, en que estamos ante una conducta constitutiva de delito de abuso sexual a menor de dieciséis años concurriendo el subtipo agravado de acceso carnal, y además el prevalimiento por parentesco al ser el acusado ascendiente de la víctima.

El elemento normativo de la edad de la víctima incide en la inocuidad de la eventualidad de su consentimiento, dado su escaso desarrollo cognitivo que por razones biológicas lo hacen ineficaz, lo que implica que aun dándose eventualmente su asentimiento, lo que no es el caso, la conducta sexual es típicamente relevante al rechazarse la normalidad desde el punto de vista de la dogmática penal -basada en consideraciones sociales que solo corresponden al legislador valorar- de las relaciones sexuales entre un adulto y un menor de 16 años -frente a los 13 años como límite anterior a la reforma de 2015-.

La indudable significación sexual de los hechos resulta indudable, sin perjuicio de destacar como estos delitos no requieren ya para su apreciación la prueba del ánimo libidinoso como especial elemento subjetivo del injusto penal distinto al dolo - SsTS 132/2013, de 19 de febrero; 389/2015, de 23 de junio; 147/2017, de 8 de marzo; 415/2017, de 8 de junio-, y que daría lugar al móvil causalizado. Basta pues el conocimiento del ataque a la indemnidad sexual de la víctima para, conjuntamente con los demás elementos normativos, entender concurrente el tipo penal, siendo por ello irrelevante que el acusado tenga un propósito de satisfacer un eventual instinto sexual.

VIGÉSIMO-SEGUNDO.- Califican también la acusación pública y particular el primero de los dos delitos que aprecian, no como abuso sexual sino como una verdadera agresión sexual, parece ser que por empleo de violencia física, insita en la expresión fáctica de sus respectivos escritos de calificación relacionado con que agarrase del pelo a la niña y le tapase la boca para vencer su resistencia.

En los hechos que hemos declarado probados no hemos incluido este concreto detalle. Si bien el conjunto del material probatorio nos ha llevado a la plena convicción de la realidad del abuso sexual, no se infiere del mismo un especial decurso de los acaecimientos al menos definidos con la suficiente claridad por la menor, como para concluir que el acusado obligase por la fuerza a la niña a plegarse a sus deseos. Más bien, de todo el conjunto probatorio a lo más que cabría llegar es a determinar si existió algún tipo de intimidación (la llamada "persuación coactiva") que ni es objeto de apreciación por las acusaciones, ni debemos obviar el debate que va más allá de lo semántico, de poder deslindar la intimidación como elemento normativo, del prevalimiento que integra a su vez una agravación, bajo el riesgo de poder incurrir en la doble valoración proscrita por nuestra jurisprudencia.

Como nos recuerda la STS 37/2021, de 21 de enero con un amplio análisis de diversos precedentes de la misma Sala, "la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre (RJ 2002, 9356) ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas".

"Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la intimidación empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

También ha señalado la doctrina de esta Sala ( sentencias 381/97, de 25 de marzo (RJ 1997, 2355) , 190/1998, de 16 de febrero (RJ 1998, 1740) y 774/2004, de 9 de febrero (RJ 2004, 4797) entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado".

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( S.S.T. S. de 05/04/00 (RJ 2000, 2528) , 04 (RJ 2000, 7922) y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02 (RJ 2003, 72) , 23/12/02 (RJ 2003, 715) ).".

Acerca de la delimitación conceptual de la intimidación y el prevalimiento en supuestos como el presente en que además de aquella se insta la condena por el subtipo agravado de prevalimiento del 183.4 d), a fin de no incidir en la doble incriminación, señala esta misma STS 37/2021, de 21 de enero, que " Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla.

El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T. S. 1259/04 (RJ 2004, 7697) expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre (RJ 2002, 9356) ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción".

La STS 351/2021, de 28 de abril señala que "En el delito de agresión sexual no se consiente libremente, el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis física o vis moral) para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colme las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o terror que anula su capacidad de resistencia.

Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15-12, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles, o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo- podrían derivarse mayores males".

En efecto en la intimidación, vis compulsiva, o vis psíquica, se compele a ceder a los propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión o recelo más o menos justificado. La gravedad de la infracción se ha de valorar siempre en función de los factores concurrentes en cada caso, personales y circunstanciales, pero lo que deviene insoslayable es que pueda colegirse de los actos, gestos, actitudes y palabras que el agente se haya decidido a la provocación de un mal o daño de suficiente entidad, caso de no accederse a sus lascivas proposiciones ( STS 344/2019, de 4-7)."

La STS 352/2021, de 29 de abril emplea el concepto de la "persuasión coercitiva" que se mantiene equidistante del prevalimiento y que da lugar a una forma de intimidación subsumible en la agresión sexual.

Recuerda con cita de la STS 575/2010, de 10 de mayo, como "En el Código Penal de 1995 se diferencian de un lado:

1.- Los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medios comisivos para doblegar o vencer la voluntad de la víctima, tipificados como "agresiones sexuales" del artículo 178 -con los subtipos agravados de los arts. 179 y 180 del CP-, y

2.- De otro lado los ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual.

Estos otros ataques se configuran como "abusos sexuales" en el artículo 181, con tres modalidades distintas recogidas en sus tres párrafos, aunque con penalidad única desde la reforma operada por LO 11/1999, de 30 de abril.

Estas tres tipologías diferentes que antes de la reforma eran básica, agravada y atenuada, respectivamente, y que hoy están equiparadas en la -penalidad- son

a) la del nº 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento;

b) la del nº 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menor de trece años, o sobre persona privada de sentido o de cuyo DIRECCION019 se abusa, cuyo fundamento agravatorio estriba en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica (menor de 13 años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; DIRECCION019) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto; y

c) la del nº 3º en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado "abuso de prevalimiento".

Lo que caracteriza el abuso sexual en cualquiera de sus tres modalidades es:

1.- Por un lado, el elemento negativo de la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales, como sucede en la "agresión sexual" del artículo 178 del Código Penal, se domina o vence una voluntad contraria de la víctima, y

2.- Por otro lado que ésta tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual."

Con ello, el texto penal en este precepto configura la existencia de los tres elementos básicos de:

a.- Ausencia de violencia o intimidación,

b.- Falta de consentimiento en cualquiera de las modalidades previstas,

c.- Realización de actos de naturaleza sexual."

Con cita a su vez de la STS 935/2005, de 15 de julio, añade que "La circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:

1.º) Situación de superioridad, que ha de ser manifiesta.

2.º) Que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y

3.º) Que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( STS 1518/2001, de 14 de septiembre).

En esta dirección la STS 1015/2003 de 11-7, recuerda que los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta. En este segundo tipo del delito, de menor gravedad que el primero, no existe ausencia sino déficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situación de clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definición legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integración, que la víctima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga limitada o restringida.

En efecto, el abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo".

Sobre este tipo de conductas es preciso abrir un paréntesis en cuanto a lo que la mejor doctrina destaca como la persuasión coercitiva, que fue objeto de acusación y que es una dinámica que restringe, elimina o anula la capacidad de formar libremente la voluntad de actuar en general mediante técnicas que, aunque individualmente consideradas pueden ser cotidianas o neutras, administradas con cierta frecuencia, intensidad, alternativa o acumulativamente pueden crear en la víctima un grado tal de sometimiento, si bien imperceptible, sutil, progresivo e indirecto, que se asimila al concepto normativo de violencia mediante una forma que, más que incapacitar la voluntad endógena (psíquica), restringe, elimina o anula la capacidad exógena, esto es, el horizonte de expectativas (alternativas de comportamiento) que le ofrece el Sistema social y de Derechos fundamentales.

Se destaca, así, por la doctrina con acierto que el fundamento de punibilidad de la persuasión coercitiva está en la restricción o eliminación del horizonte de expectativas legítimas que ofrece el Sistema normativo y social.

En cualquier caso, se insiste, también con acierto, que la autonomía de lo injusto de la persuasión coercitiva está diferenciada del prevalimiento, pues no es una simple superioridad que vicia el consentimiento, esto es, no se obtiene por simple superioridad, sino que se arranca una conformidad gravemente deficitaria que la propia víctima desconoce en ese momento, a diferencia del abuso sexual donde la víctima conoce, al menos sucintamente, la injusticia del acto.

Ahora bien, se añade, también, que en estos supuestos el consentimiento más que obtenerse (convencer, engañar o abusar del prevalimiento de cierta superioridad), se arranca sin posibilidad de otra conducta de la víctima, y de aquí que la fórmula más correcta ante persuasiones coercitivas o engaños coercitivos contra la libertad sexual sea la agresión sexual o violación, según los hechos que se realicen, y en determinadas ocasiones el concurso de delitos."

La STS 305/2013, de 12 de abril señala que el "prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.

Se distingue de la intimidación que caracteriza al delito de agresión sexual, en que en éste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del Código Penal , es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual."

Como señala también la Sala Segunda -SsTS 380/2004, de 19 de marzo; 855/2015, de 23 de noviembre -, el prevalimiento contemplado como agravación en la agresión sexual o el abuso sexual, apoyado en la relación de parentesco o de superioridad, no puede entenderse orientado a obtener el consentimiento de la víctima, que siempre estaría viciado, en un caso por la violencia o intimidación ejercida, en otro por la situación de edad de la misma, sino que debe valorarse como el aprovechamiento de una situación más favorable para la comisión del delito como consecuencia de aquella relación, lo que determina mayor antijuridicidad y culpabilidad, de suerte que una cosa es el prevalimiento para obtener un consentimiento viciado, y otro el prevalimiento entendido como aprovechamiento de una situación más favorable o propicia para cometer el delito dada la relación personal entre víctima y abusador.

En el presente caso, la falta de una definición clara del modo en que se acometiese cada ataque contra la menor por su padre, parece focalizar la problemática de ese prevalimiento más en el de aprovechamiento que en el de la obtención del consentimiento. Dicho de otro modo, el ataque a la indemnidad sexual de la menor, en atención a lo que se ha considerado probado, vino dado por la edad de la niña y que el autor fuese su padre aprovechándose éste de ello y del contexto espacio-temporal en el que se producían los ataques, lo que no permite dibujar con la suficiente claridad que exige la presunción de inocencia, esa conducta intimidatoria que necesariamente debe manifestarse en cada ataque para considerar que se diese un consentimiento viciado, forzado por el temor a sufrir un mal iminente y grave, más allá de la propia imposibilidad de oposición fruto de su edad y de ese contexto ya reseñado.

VIGÉSIMO-TERCERO.- En lo demás, es clara también la apreciación del subtipo agravado del acceso carnal, al quedar acreditada la penetración vaginal en los términos ya razonados.

La STS 319/2021, de 21 de abril, con cita del ATS 1270/2017, de 14 de septiembre, señala que bien "es cierto que, en algún momento, la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para que pudiera afirmarse la consumación. Sin embargo, posteriormente se entendió que era suficiente con la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya se había alcanzado el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido. Así, hemos dicho que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado "coito vestibular", consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen declarándose que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal" ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo).".

VIGÉSIMO-CUARTO.- Concurre también el subtipo agravado de prevalimiento por abuso de una relación de parentesco. Como recuerda la STS 324/2022, de 30 de marzo "cuando el sujeto activo se prevale de la relación de parentesco (ascendiente, descendiente, hermano o afín) para la comisión del delito, la comprobación de la existencia de aquella relación parental, como regla, resulta sencilla. Se es, o no se es, ascendiente (descendiente, hermano). A partir de que esa realidad aparezca objetivamente testada, las labores de aplicación de la norma quedarán concentradas en el aspecto subjetivo que también exige, el prevalimiento (en determinar si el autor se aprovechó para la ejecución del delito de aquella relación familiar objetivamente existente).".

La STS 567/2023, de 6 de julio señala que "El prevalimiento contemplado puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que sustentarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento basado bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad".

Y en el caso concreto, no siendo cuestionable la relación de parentesco por ser el acusado ascendiente de primer grado de la víctima, tampoco creemos que suscite dudas el prevalimiento o el plus que se infiere del aprovechamiento de esa relación de ascendencia, pues añadido al vínculo tenemos la confianza concomitante al mismo, y el contexto en que se producían los hechos, en la vivienda paterna cuando la menor se encontraba al cuidado de su padre, el acusado, en el marco del ejercicio del derecho de visitas, estando sometida Salome a un entorno de sometimiento físico y psíquico que facilitó de forma determinante la ejecución de la conducta ilícita y hasta su persistencia en el tiempo.

VIGÉSIMO-QUINTO.- Por contra, frente a la calificación de las acusaciones de dos delitos de abuso sexual con acceso carnal y prevalimiento, entendemos por nuestra parte que se ha de apreciar el delito en continuidad conforme al art. 74.1 y 3 del CP, lo que no vulnera el principio acusatorio en la medida en que la continuidad delictiva es una construcción de la dogmática penal que convierte en una unidad delictiva nueva ontológicamente considerada, determinadas conductas previamente calificadas por las acusaciones como constitutivas de determinados tipos penales, calificación delictiva de la que no se aparta esta Sala, máxime en cuanto la apreciación de esta figura en el caso concreto resulta además beneficioso para el acusado como veremos a continuación desde el punto de vista de la pena a imponer.

Entendemos que se ha de apreciar la continuidad delictiva en aplicación se la doctrina jurisprudencial sobre esta figura a los delitos contra la libertad sexual, dado el periodo comisivo, el contexto en que se producían los hechos, y la imposibilidad real de concretar temporalmente los específicos actos de abusos, cuando lo cierto es que se aprecia una unidad de propósito que se proyecta en el aprovechamiento de la misma ocasión como elemento común que define a esta construcción entre los sucesivos actos ilícitos.

Desde luego que no somos ajenos al carácter francamente restrictivo de la apreciación de esta figura jurídica de la continuidad delictiva a los delitos contra la libertad sexual, lo que ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones ( SsTS 127/1998, de 2 de febrero; 1.316/2002, de 10 de julio; 845/2004, de 30 de junio), más lo admite cuando la agresión se produce en un contexto espacio-temporal lo suficientemente amplio para no apreciar la unidad de acción ( SsTS 945/2006, de 29 de septiembre; 623/2006, de 1 de junio; 1043/2005, de 20 de septiembre), pero aprovechando una misma ocasión en momentos muy próximos ( SsTS 1.424/2004, de 1 de diciembre; 1.216/2006, de 11 de diciembre). En tal sentido, la última de tales sentencias, con cita de la también STS 523/2004, de 24 de abril, señala "que desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o no a un mismo «modus operandi», hemos dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio [RJ 2001\10315]; STS de 2 octubre 1998 [RJ 1998\8038], STS de 1 marzo [RJ 1995\1903] y 6 noviembre de 1995 [RJ 1995\8729], y STS 1749/2002, de 21 de octubre [RJ 2002\9131])."

En la misma línea señala la STS 667/2008, de 5 de noviembre que esta Sala, "con carácter general, ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla, ( STS nº 1695/2000, de 17 de noviembre), de forma que solo es posible el delito continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS nº 1002/2001, de 30 de mayo), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS nº 1730/2001, de 2 de octubre)."

La STS 711/2013, de 30 de septiembre señala que en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor, presidido por un dolo unitario que se proyecta en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes.

Desde otra perspectiva, y ya en clave punitiva, el resultado resulta además más beneficioso para el acusado, lo que destierra el eventual cuestionamiento de la infracción del principio acusatorio. Centrándonos en la calificación dada por las acusaciones con arreglo al CP de 1995 vigente en la fecha de los hechos, tras la reforma de 2015, desterrada por esta Sala en una de ellas el subtipo agravado de violencia o intimidación, se aprecian dos delitos de abuso sexual con acceso carnal y prevalimiento, se habría de partir de una pena mínima de diez años y un día por cada uno de los dos delitos, lo que nos lleva a una pena total conforme al art. 75 de veinte años y dos días.

En cambio, la continuidad delictiva del art. 74.1 y 3 del CP, nos lleva a un mínimo de once años y dos días (mitad superior de la infracción más grave) pudiendo alcanzar los quince años (mitad inferior de la pena superior en grado), de lo que se colige que objetivamente resulta más beneficiosa para el reo.

VIGÉSIMO-SEXTO.- Retomemos ahora el análisis de la sucesión temporal de normas penales confluyendo tres regulaciones desde la fecha de comisión de los hechos hasta que se juzgan en la presente causa, lo que suscita el tema de las leyes intermedias o intertemporales. Como punto de partida no se puede confundir este tipo de sucesión normativa con las llamadas leyes temporales a las que alude el art. 2.2 inciso final del CP, que como regla general (salvo que se disponga expresamente lo contrario) siempre han de ser aplicadas al derivarse de circunstancias excepcionales que hayan incidido en la necesidad de una mayor severidad en el castigo ( STS 549/2008, de 17 de septiembre), nada que ver pues con la decisión del legislador de corregir/modificar lo que, legítimamente y en el ejercicio de sus facultades constitucionales, ha entendido necesario.

Salvada pues esta distinción, la Sala Segunda, en las pocas ocasiones que se ha suscitado el debate de la aplicabilidad de las leyes intermedias o intertemporales, se inclina por su necesaria aplicación si resultan más favorables al reo, de modo que el Tribunal habrá de optar por aquella regulación que resulte más beneficiosa para el reo, y si esta viene dada por la Ley intermedia habrá de aplicar la misma. Y así lo mantuvo la STS 692/2008, de 4 de noviembre, la cuál dispuso que "la mayoría de la doctrina científica considera que la ley penal intermedia más beneficiosa debe ser aplicada porque el espíritu humanitario y el texto del artículo 2.2 del C.Penal no lo impiden. Además, se perjudicaría al reo por razones ajenas a él, pues sería por la tardanza de la Administración de Justicia la que empeoraría su situación", que añade, además, que "el artículo 2.2 del Código Penal permite la retroactividad de la ley penal más favorable, con tal amplitud y generosidad que, aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme, sería factible la retroacción favorable a la aplicación de la Ley penal intermedia cuando sea más beneficiosa para el reo al no registrarse jurisprudencia reciente de signo contrario".

Doctrina que se consolidó jurisprudencialmente en las SsTS 583/2013, de 10 de junio, 953/2013 del 16 diciembre y 320/2018, de 29 de junio.

Sin embargo, he aquí que la reforma operada por la LO 4/2023, de 27 de abril, en su disposición transitoria primera establece que "los delitos cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta ley orgánica se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión", lo que podría dar lugar a entender que el propio legislador penalista en el marco de una LO que responde a la misma naturaleza normativa del CP, matiza el alcance de la retroactividad del art. 2.2 en el sentido de que parece excluir la aplicación de la reforma de 2022 si no estaba en vigor en la fecha de los hechos, más esta interpretación ha sido rechazada razonadamente por la STS 345/2023, de 11 de mayo, que además de insistir en la consolidada doctrina jurisprudencial expuesta, recuerda que ésta parece ser la voluntad del legislador porque, no obstante la literalidad de la referida disposición transitoria, en el Preámbulo de la propia Ley Orgánica 4/2003 se dice que "Es importante advertir que esta reforma solo puede ser de futuro, al haber quedado consolidada la nueva realidad normativa, de manera irreversible, por efecto de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, tanto para los delitos cometidos antes de la entrada en vigor de esa Ley Orgánica como para los que se hayan perpetrado bajo la vigencia de la misma. Esto es una consecuencia del artículo 25 de la Constitución Española y del principio constitucional de la retroactividad de la ley penal más favorable contenido en el artículo 9.3 de dicha Ley Fundamental".

Esta tesis ha sido reiterada por las SsTS 418/2023, de 31 de mayo y 428/2023, de 1 de junio.

Por tanto, el mismo legislador que reformó el CP con la LO 10/2022, considera sus consecuencias penológicas irreversibles, de modo que la nueva realidad normativa que surge con la reforma operada por la LO 4/2023, que en realidad reestablece similar marco punitivo respecto de la preexistente a la de 2022, dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, solo puede ser de aplicación a los delitos cometidos a partir de su entrada en vigor el 29 de abril de 2023, lo que conlleva que necesariamente deba cotejarse las tres regulaciones, la vigente en la fecha de los hechos, la intermedia y la vigente en este instante, para determinar cuál resulta más favorable al reo, y en consecuencia aplicar la misma, entendida como la norma penal más favorable en su globalidad, sin que se factible trocear partes de una y de otra para alcanzar un resultado que atente al principio de integridad en la aplicación de la Ley penal expresión del principio de legalidad (por bloques normativos completos de frecuente aplicación por la jurisprudencia - STS 534/2016, de 17 de junio-).

VIGÉSIMO-SÉPTIMO.- Y dicho esto, la comparación normativa entre estas tres regulaciones determina que ninguna de las normas penales posteriores resultan más beneficiosas para el acusado que la vigente en la fecha de los hechos.

Como anticipamos en el último párrafo del fundamento de derecho vigesimoquinto, la penalidad del art. 183.1º (abuso sexual a menor de dieciséis años), 3º (acceso carnal) y 4º d) (prevalimiento por ascendencia), según tipificación del CP vigente en la fecha de los hechos, la dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, nos lleva a una pena de 10 años y un día a 12 años, que aplicando luego la continuidad delictiva del art. 74.1 y 3 del CP, nos lleva a un un mínimo de once años y dos días (mitad superior de la infracción más grave) pudiendo alcanzar los quince años (mitad inferior de la pena superior en grado).

La penalidad que se habría de corresponder con la reforma operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, nos lleva al art. 181.1º (abuso sexual a menor de dieciséis años). Y si bien es cierto que el consentimiento del menor de 16 años es irrelevante a efectos de tipicidad/atipicidad a diferencia del mayor de esa edad, sí que parece que el legislador de 2022 lo tuvo en cuenta a efectos de penalidad, pues al establecer en el art. 181.2 párrafo 1º una pena agravada de cinco a diez años si concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el art 178, incluyendo con ello la ausencia del consentimiento expresado y que se define en términos normativos en el apartado 1º del mismo, es razonable concluir que la pena prevista en el art. 181.1 de dos a seis años de prisión se ha de aplicar a supuestos de conductas sexuales con menores de 16 años en los que concurra un consentimiento expresado en esos términos definidos por el 178.1, pues ni parece descabellado en la sociedad actual que se puedan dar tales relaciones sexuales con menores de 16 años que hayan dado su consentimiento a ello con libertad, ni que en ese contexto, la respuesta penal tenga que ser idéntica como si no lo hubiese, equiparándose además a los casos de violencia o intimidación, o de privación de sentido.

Las relaciones sexuales con menores de 16 años, por consideraciones que solo competen al legislador, siguen siendo delictivas tras la reforma de 2022 con independencia de que haya consentimiento, al entenderse que el mismo está siempre viciado por la inmadurez propia de menores en desarrollo hasta al menos esa edad, pero desde el punto de vista de la penalidad no parece que puede ser igualmente reprochable que exista un consentimiento libre que los casos en los que no lo haya, y de ahí justamente que quepa interpretar que la exasperación punitiva del art. 181.2 operará en todos los casos del art. 178 incluyendo los de ausencia de consentimiento, por más que luego, la ausencia de violencia o intimidación, así comola ausencia de las circunstancias agravatorias del art. 181.4, pudiese dar lugar a la rebaja en un grado de la pena en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las personales del culpable, a las que alude el párrafo 2º del 181.2, sin perjuicio obviamente de la aplicación de la cláusula exoneratoria de responsabilidad del art. 183 bis cuando fuese procedente.

Con todo, al no darse en el caso concrecto el consentimiento de Salome a la conducta atentatoria a su indemnidad sexual desplegada por su padre, en los términios definidos por el art. 178.1, se ha de aplicar el subtipo agravado del art. 181.2 párrafo primero, que en un segundo nivel nos lleva a una pena de prisión de cinco a diez años.

Y como además se habría de apreciar el acceso carnal del art. 181.3 segundo inciso, con prisión de diez a quince años, luego el subtipo agravado del art. 181.4.e) en su mitad superior, con prisión de doce años, seis meses y un día a quince años, y finalmente por la continuidad delictiva del art. 74.1, una pena mínima (mitad superior) de trece años, nueve meses y un día de prisión, que podría llegar a dieciocho años y seis meses (mitad inferior de la pena superior en grado), parece claro que esta pena es bastante más elevada de la resultante del CP de 1995 según reforma de 2015, de once años y dos días de prisión (mitad superior de la infracción más grave) pudiendo alcanzar los quince años (mitad inferior de la pena superior en grado).

La aplicación del CP tras la reforma operada por la LO 4/2023, de 27 de abril, la actualmente en vigor, no resulta más beneficiosa, por más que la pena a imponer (entre dos interpretaciones a las que aludiremos a continuación) sea la misma del CP vigente en la fecha de los hechos (y de ahí que se deba aplicar el mismo), en todo caso más baja que la que correspondería imponer por la reforma de 2022.

Nos explicamos: Se da un problema de doble incriminación relacionada con la apreciación del nuevo art. 181.2, que al remitirse a efectos agravatorios al art. 178.2 y 3, quedando fuera el 178.1, habría de conllevar que solo puede operar ese incremento cuando concurra violencia o intimidación, abuso de una situación de superioridad, o de vulnerabilidad de la víctima, o sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare, y cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Ello conllevaría que los supuestos de ausencia de consentimiento en los términos del 178.1 en que no se diese alguna de estas circunstancias, quedarían equiparados a los de la existencia del mismo, y por tanto estarían penados por igual en el art. 181.1, con prisión de dos a seis años.

Más como segunda consecuencia, ya en la perspectiva del caso sometido a nuestro enjuciamiento, en que podría aplicarse la cinrcunstancia de abuso de una situación de superioridad del art. 178.2 que habría de determinar por la remisión del art. 181.2 un incremento de la pena, con prisión de cinco a diez años, y por extensión, por aplicación del art. 181.4 último inciso (anterior art. 181.3 último inciso) con prisión de doce a quince años, surge el problema de compatibilizar esta agravación con el prevalimiento por abuso de superioridad del art. 181.5.e) que nos llevaría a una pena de doce años, seis meses y un día y hasta quince años.

La aplicación de esta agravación vendría dada por considerar que el delito se comete con abuso de una situación de superioridad, pero que al venir definida en el art. 178.2 (relacionado con las agresiones sexuales a mayores de 16 años), en que a diferencia de los menores de esa edad el consentimiento (aún como lo define el apartado 1º) sí que es relevante convirtiendo en atípica la conducta sexual, dado que en los menores de 16 años es irrelevante que se dé ese consentimiento, la agravación no se justifica en que el consentimiento pueda estar viciado o condicionado por esos elementos normativos que define el citado 178.2º, sino por el plus de reprochabilidad que supone el abuso sexual a un menor de 16 años concurriendo violencia o intimidación, abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad, o estando el menor privado de sentido o abusando de su situación mental, o que tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

A partir de esta consideración, surge el problema de apreciar además el subtipo agravado del nuevo art. 181.5 e), cuando alguno de ellos pueda tener una identidad sustancial con ese elemento normativo, como es justamente el relacionado con el abuso de superioridad, pues el subapartado e) se refiere al prevalimiento por relación de superioridad -o relación de convivencia o de parentesco (redacción disyuntiva que supone equiparación)-, como así acontece en el caso presente.

En este sentido, no está de más recordar como antes de la reforma operada en el año 2022, se distinguía entre agresión sexual, caracterizada por el empleo de violencia o intimidación, y el abuso sexual, en que no habiendo tampoco consentimiento o estando el mismo viciado (al igual que en la agresión sexual), no se daba el componente del empleo de una conducta violenta o intimidatoria para doblegar a la víctima.

El prevalimiento, que suponía una agravación aplicable tanto a los mayores como a los menores de 16 años, se sustentaba en la concurrencia de una determinada situación que podía ser ambiental, jerárquica, de edad o de parentesco, que conocida por el acusado otorgaba al mismo una posición de dominio sobre el sujeto pasivo que sin llegar a ser la causa de que éste se plegase a sus deseos, le facilitaba la comisión del delito situando a la víctima en una posición de desventaja frente al abusador, que consciente de ello se aprovecha de esa situación, lo que justificaba el incremento del reproche punitivo al suponer un plus sancionable. De ahí que cabía el prevalimiento como agravación tanto en la agresión sexual como en el abuso sexual, y en ambos casos tanto en víctimas mayores como en menores de 16 años.

La jurisprudencia de la época permitía en esos términos interpretativos la compatibilidad entre intimidación y prevalimiento sin que ello supusiese infringir el principio de doble incriminación - SsTS 305/2013, de 12 de abril; 711/2015, de 19 de noviembre-. La primera de estas sentencias lo expresaba así: "El referido prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.

Se distingue de la intimidación que caracteriza al delito de agresión sexual, en que en éste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del Código Penal , es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual."

Como recuerda la STS 324/2022, de 30 de marzo, aún bajo la vigencia de la reforma de 2015, como una constante muy reiterada por la Sala Segunda, en todo caso no basta para la aplicación del subtipo agravado de prevalimiento "con el objetivo concurso de alguna de aquellas relaciones, familiares o de superioridad, exigiéndose, además, que el sujeto activo las conozca y las utilice, se prevalga de ellas, en la comisión del delito. No es el consentimiento de la víctima lo que se obtendría así viciadamente, --consentimiento que, en todo caso, resultaría inválido a estos efectos, en tanto prestado por un menor de dieciséis años--, sino que el prevalimiento de dichas relaciones tiene aquí por objeto facilitar o propiciar la ejecución misma de los actos objetivos que integran el ilícito penal."

Y dejando de lado los problemas interpretativos anudados a la llamada persuación coercitiva defendida con ahínco por algunos precedentes de la Sala Segunda antes de la reforma de 2022, caso de la STS 352/2021, de 29 de abril, a lo que hicimos mención en el fundamento de derecho vigésimosegundo de la presente al desechar en la conducta desplegada por el acusado violencia o intimidación; el problema de la compatibilidad del prevalimiento con el tipo básico de agresión/abuso sexual adquiere una nueva dimensión a partir de la reforma operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, y se mantiene por la reforma operada por la LO 4/2023, de 27 de abril, pero en ésta última sólo respecto de los menores de 16 años, en la medida en que no solo desaparece el abuso sexual para conceptualizarse todo ataque a la indemnidad sexual como agresión sexual, sino que se equipara a efectos punitivos al empleo de violencia o intimidación, el abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad, o estando la víctima privada de sentido o abusando de su situación mental, o que tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

Cuando de mayores de 16 años se trata, podía resultar más sencillo hallar pautas interpretativas de compatibilidad atendiendo a la diferente perspectiva que presenta el abuso de una situación de superioridad contemplado en el art. 178.2, pues se interpreta ésta como un mecanismo para conseguir un consentimiento viciado, mientras que la hiperagravación del art. 180.1º.5ª de prevalimiento (en los mayores de 16 años) no va dirigida a obtener el consentimiento sino a facilitar la ejecución del delito. Todo ello en paralelismo a lo previsto en el art. 181.3 y 181.5 del CP anterior a la reforma de 2022.

Y de ahí que la más moderna doctrina jurisprudencial siguiese defendiendo esa compatibilidad con mención a doctrina tradicional de la Sala, pero justamente en supuestos de abuso sexual a mayores de 16 años. Tal es el caso de la STS 417/2024, de 16 de mayo, que señala cómo "debemos recordar que el prevalimiento del art. 181.3 CP es distinto de la superioridad del art. 183.4 d). La STS 287/2018, de 14-6, ya precisaba que el art. 183.4 d) agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la eficacia del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el art. 181.3 en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. Superioridad para cometer el delito, no para obtener el consentimiento, que es irrelevante en el art. 183:

En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. El prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima."

Más como precisamente en el caso de menores de 16 años el consentimiento es irrelevante, cabe preguntarse cómo podría ser compatible ahora la aplicación de la agravación del art. 181.2º cuando se sustenta en el abuso de una situación de superioridad, con la hiperagravación del 181.4º e) (actual 181.5 e)) de prevalimiento por relación de superioridad, extensible al prevalimiento por ascendencia pues se contempla en términos disyuntivos.

Dicho de otro modo, si el abuso de una situación de superioridad respecto de un menor de 16 años en que es irrelevante el consentimiento, se sustenta en la ascendencia por ser el abusador el progenitor que comete el delito en su domicilio en los instantes en que ejerce el derecho de visitas ("abuso de una situación de superioridad"), dando lugar por ello al subtipo agravado del art. 181.2º y 3º -o 4º en la actualidad- (en este último caso por concurrir además el acceso carnal), no parece que deba a su vez apreciarse nuevamente la agravación de prevalimiento por parentesco del 181.4 e) (actual 181.5 e), porque incurriríamos en la doble incriminación.

La solución habría de ser en tal caso o apreciar solo la agravación del 181.2 y 4 inciso segundo con prisión de 12 a quince años, o de apreciar la agravación del 181.5 e) en relación con el 181.4 inciso primero, con prisión de 10 años a 12 años.

Los problemas de compatibilidad son a nuestro modesto entender tan evidentes, que el mismo legislador de 2023 suprime la concurrencia del abuso de una situación de superioridad y el prevalimiento por relación de superioridad para los mayores de 16 años, pues el nuevo art. 180.1 expresamente suprime de su agravación los supuestos del 178.2, pues solo se refiere al 178.1 y al 178.3, más no hace lo mismo con los menores de 16 años.

La diferencia es trascendental a los efectos de determinar si la reforma de 2023 resulta más beneficiosa, pues si seguimos la primera solución, dicha reforma no es más beneficiosa sino más perjudicial, pues el mínimo sube a doce años, que con aplicación de la continuidad delictiva nos situaría en el escenario de una pena mínima de trece años, seis meses y un día, superior a los 11 años y dos días de la regulación de 2015.

Sin embargo, si acogemos la segunda solución, la reforma de 2023 aunque contempla una pena bastante menor, tampoco resultaría más beneficiosa a la de 2015 al rebajarse el mínimo a los 10 años y un día (hasta los doce años), pero que tomando en consideración la regla de la continuidad, nos encontramos con un mínimo de once años y dos días, igual por tanto que el mínimo de once años y dos días de la regulación de 2015.

Si bien parece más razonable la segunda solución al resultar más favorable, al equipararse en todo caso con la pena de 2015, se ha de estar al CP vigente en la fecha de los hechos por no resultar más favorable sino igual la interpretación más favorable entre esas dos tesis.

Por tanto, se ha de apreciar el CP vigente en la fecha de los hechos: la penalidad del art. 183.1º (abuso sexual a menor de dieciséis años), 3º (acceso carnal) y 4º d) (prevalimiento por ascendencia), según tipificación del CP vigente en la fecha de los hechos, la dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, lo nos lleva a una pena de 10 años y un día a 12 años, que aplicando luego la continuidad delictiva del art. 74.1 y 3 del CP, nos lleva a un un mínimo de once años y dos días (mitad superior de la infracción más grave) pudiendo alcanzar los quince años (mitad inferior de la pena superior en grado).

VIGÉSIMO-OCTAVO.- Es autor penalmente responsable del delito el acusado, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se declaran probados.

VIGÉSIMO-NOVENO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TRIGÉSIMO.- En la concreción de la pena, tanto el Fiscal como la acusación particular interesan dos penas de prisión en función de la apreciación de dos delitos, interesando para el primero 15 años de prisión y para el segundo 12 años, lo que totalizarían 27 años de prisión. Este habría de ser necesariamente el tope para no infringir el principio acusatorio.

Por nuestra parte, al apreciar un solo delito continuado, el del art. 183.4 d) en relación con el 183.1 y 3 inciso, redacción dada por el CP vigente en la fecha de los hechos, en continuidad delictiva del art. 74.1 y 3, ello conlleva un mínimo de once años y dos días (mitad superior), y que puede alcanzar los quince años (mitad inferior de la pena superior en grado) de prisión.

Se ha de aplicar la regla 6ª del art. 66.1 ("Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho"), y puesto que no puede confundirse gravedad del hecho con gravedad del delito - SsTS 1.348/2004, de 25 de noviembre; 924/2009, de 7 de octubre; 292/2011, de 12 de abril-, de suerte que si el legislador ya ha contemplado la edad de la víctima para considerar el atentado a su libertad sexual como delito con una determinada intensidad punitiva, no es posible aludir a esa misma circunstancia que cualifica el delito para exasperar el reproche punitivo, salvo que revista una especial intensidad que eleve la necesidad de una exasperación punitiva.

En el caso concreto, habiéndose desarrollado los hechos desde que Salome tenía en torno a 8 o 9 años, en un periodo de tiempo que abarca varios años, hasta que la misma tiene en torno a 11 o 12 años, tratándose además el acusado no de cualquier ascendiente sino de su padre, ocasionándole a Salome la conducta por él desplegada un daño psicológico profundo, hasta el punto de haberse autolesionado e incluso intentado suicidar, llegando a imbuir a la menor un sentimiento de culpabilización que ha lastrado el normal desenvolvimiento de la infancia de la niña, que ostentaba el natural derecho a vivir sintiéndose protegida, amparada y querida en términos de normalidad por sus parientes y guardadores próximos, produciéndose esos episodios en la vivienda familiar, que constituye por esencia un reducto de consustancial tranquilidad., entendemos que debe imponerse una pena de catorce años de prisión, no alcanzando el máximo por la ausencia de antecedentes penales.

De acuerdo con los arts. 55, 41 y 79, la pena de prisión anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Además, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 106.2 y 192.1 del CP, se impone la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años, a computar una vez extinguida la pena privativa de libertad, y que se concretará por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria competente con al menos dos meses de antelación a la extinción de la pena privativa de libertad mediante la oportuna propuesta en los términos previstos en los arts. 98 y 106.2 párrafo 2º del CP.

De conformidad con el art. 192.3, se impone la pena de privación de la patria potestad por tiempo de seis años, no obstante poder haberse extinguido la misma respecto de Salome al ser ya mayor de edad, pero que resulta imperativa, y además podría tener efectividad en caso de que eventualmente y por las circunstancias previstas en el la legislación civil, se pueda plantear una rehabilitación de la misma, lo que se hace extensible a la tutela, curatela, guarda o acogimiento.

Igualmente se le impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo de cuatro años superior al de la pena de prisión impuesta.

Igualmente, y de conformidad con los artículos 48 y 57 del CP, se le impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Salome, o de comunicar en cualquier forma con la misma por tiempo de 24 años, prohibiciones que habrán de cumplirse simultáneamente con la pena de prisión impuesta.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 36.2 párrafo 3º subapartado d) del CP, la clasificación del condenado en tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimento de la mitad de la misma.

TRIGÉSIMO-PRIMERO.- Con arreglo a los arts. 109 y siguientes del Código Penal, el criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y en consecuencia ha de indemnizar el daño causado. Dentro de los límites cuantitativos fijados por el Fiscal y la acusación particular -90.000 €-, que constituye el límite por el principio de justicia rogada que rige la responsabilidad civil derivada del delito - SsTS 868/2010, de 14 de octubre; 224/2013, de 19 de marzo; 540/2016, de 17 de junio-, señala la STS 483/2010, de 25 de mayo que los daños morales no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, ( STS nº 1336/2002, de 22 de julio).

Además, recuerda la STS 625/2010, de 6 de julio que el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, sin que sea preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.1998, 29.5.2000, 29.6.2001, 29.1.2005).

La Sala Segunda - STS 231/2015, de 22 de abril- asume en este ámbito la doctrina de la Sala Primera de la in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.), siendo lo sustancial la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima, pues qué duda cabe que todo atentado contra la libertad sexual se erige en la afectación de un atributo esencial del ser humano, que forma un todo con su integridad moral y su dignidad ( art. 10 CE ), que en la vigente cultura constitucional representan un valor universalmente reconocido, inherente a toda persona por el mero hecho de serlo.

En el caso concreto, a la vista de la naturaleza de los hechos, su enorme gravedad, el daño psicológico patentizado por las peritos en el plenario y apreciados por esta Sala en la declaración de Salome, las propias consecuencias que han tenido para su desarrollo con intento de autolisis, la profunda afectación de las lazos familiares al proceder los hechos de su padre, se considera desde luego como adecuada la indemnización de 90.000 € interesadas por las acusaciones.

A dicha cantidad deberán añadirse los intereses legales del art. 576 de la LEC.

TRIGÉSIMO-SEGUNDO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrán de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse al condenado, incluyendo los de la acusación particular - SsTS 567/2009, de 25 de mayo; 135/2011, de 15 de marzo-.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, esta Sala acuerda el siguiente