Última revisión
15/12/2025
Sentencia Penal 401/2025 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 1, Rec. 242/2025 de 25 de septiembre del 2025
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 66 min
Orden: Penal
Fecha: 25 de Septiembre de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 1
Ponente: BEATRIZ SANCHEZ MARIN
Nº de sentencia: 401/2025
Núm. Cendoj: 29067370012025100366
Núm. Ecli: ES:APMA:2025:3578
Núm. Roj: SAP MA 3578:2025
Encabezamiento
Ilustrísimos señores:
Presidente:
D. Manuel Caballero Bonald Campuzano
Magistrados:
Doña Aurora Santos García de León
Doña. Beatriz Sánchez Marin.
En Málaga a 25 de septiembre de 2025.
Vistos en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de juicio oral 114/20 procedentes del Juzgado de lo Penal nº6 de Málaga y seguido por presunto delito de hurto continuado, contra Doña Begoña representada por Procurador de los Tribunales D. José María Castilla Rojas y asistida por el Letrado D. José Antonio Molina González habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida por D. Juan Enrique y por D. Onesimo, representados por la Procurador Doña. Natividad Luque Palma y asistidos por la Letrado Raúl Pardo Geijo Ruíz.
Antecedentes
PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Archidona instruyó Diligencias previas 717/2016 que, una vez concluidas, fueron remitidas al Juzgado de lo Penal nº6 de Málaga, para su enjuiciamiento, que dictó sentencia absolutoria con fecha de 5 de marzo de 2021, siendo anulada por sentencia dictada por la Seccion Primera de la AP de Málaga en sentencia de fecha 19 de noviembre de 2021. Celebrado nuevamente el juicio por distinta Magistrada se dictó sentencia de fecha 20 de septiembre de 2024 que contiene el siguiente relato de hechos probados: "Son hechos probados y así se declara que, Begoña, mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad rumana , residente en territorio nacional, estuvo trabajando, desde el año 2011 y hasta el 2016 en la vivienda sita en DIRECCION000 de Villanueva de la Tapia ( Málaga) para efectuar labores domésticas, y atender , primero a la madre del denunciante, Dª. Carina, y tras su fallecimiento a su padre, D. Onesimo. En la vivienda, y por temporadas vivía su Juan Enrique, quien a partir de julio de 2015 y al tener acceso a las cartillas de su padre con su consentimiento, puede observar reintegros en efectivo, recurrentes que, dados los gastos de la vivienda le hacen suponer que le está faltando dinero a su padre. En septiembre de 2015 y coincidiendo con su estancia en la casa, se produce un sólo reintegro de efectivo y a partir de su regreso a Granada vuelven a producirse reintegros en efectivo recurrentes. Durante el mes de septiembre que vive en la casa, el día 9 de septiembre contó el dinero que tenía su padre en el bolsillo antes y después de entrar y salir de trabajar la acusada y faltaban 150 € y el día 17 del mismo mes, faltaban 200 €. Ante esta situación decidió poner una cámara espía en el dormitorio de su padre con su consentimiento y pudo comprobar como el día 23 de septiembre sacó dinero del pantalón y lo introdujo en su pecho y el día 26 repitió la operación. Sustrajo porque lo había contado previamente 450 € y 550 € respectivamente. El día 28 de octubre de 2016 también pudo comprobar por recuentro previo que de los 1.000 € que había sacado su padre ese día, al día siguiente sin efectuar gasto alguno le faltaban 750 €. Desde enero de 2015 a diciembre de 2016 se producen reintegros en efectivo por el Sr. Onesimo, cogiendo la acusada en dichas fechas cantidades de manera regular. No ha quedado acreditado que la acusada se llevara joyas del domicilio ni que suministrara medicamentos no prescritos al Sr. Onesimo. En el registro efectuado en el domicilio de la acusada, practicado el día 11 de enero de 20117 se le intervienen joyas que no ha quedado acreditado sean del Sr. Onesimo, una libreta de ahorro y tres cajas de comprimidos de Diazepam. "
SEGUNDO : Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Begoña como autor de un delito continuado de hurto ya referenciado con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de abuso de confianza, a la pena de VEINTICINCO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil la acusada indemnizará a D. Onesimo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, conforme a los fundamentos jurídicos de esta resolución, cantidad que se incrementará con los intereses legalmente previstos en el artículo 576 de la LEC".
TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña. Natividad Luque Palma en representación de D. Juan Enrique y D. Onesimo del cual se dio el oportuno traslado a las demás partes con el resultado que consta en las actuaciones; así mismo se interpuso recurso por el procurador D. José María Castilla Rojas en representación de Begoña, del cual también se dio traslado a las demás partes, tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento a esta Sección conforme al turno de reparto establecido.
CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.
QUINTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción, sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.
SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Beatriz Sánchez Marín, quien expresa el parecer de la Sala.
Hechos
Se aceptan los hechos probados declarados en la sentencia recurrida con la única modificación del párrafo que dice "Desde enero de 2015 a diciembre de 2016 se producen reintegros en efectivo por el Sr. Onesimo, cogiendo la acusada en dichas fechas cantidades de manera regular" que queda sustituido por " Desde enero de 2015 al 9 de septiembre de 2016 se producen reintegros en efectivo por el Sr. Onesimo, cogiendo la acusada en dichas fechas cantidades de manera regular cuyo importe asciende a 14.220 euros" y añadir que se han producido paralizaciones importantes del procedimiento, no imputables a la acusada, de más de dos años desde que se acuerda acuerda el 11 de mayo de 2017 una prueba pericial contable que no se practica hasta julio de 2019 sin que en este periodo se practique ninguna otra diligencia así como de casi tres años desde que se acuerda la nulidad de la sentencia y celebración de nuevo juicio habiendo sido la duración total del juicio hasta la sentencia ahora recurrida de siete años y 9 meses
Fundamentos
PRIMERO.- Contra la sentencia dictada se alza la representación procesal de Begoña, esgrimiendo varios motivos de impugnación. En primer lugar, alude a infracción por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada tal y como intereso el ministerio Fiscal. En segundo lugar, alega vulneración de derecho fundamental causante de indefensión al no haberse declarado la nulidad de la prueba videográfica obtenida ilícitamente, con vulneración del derecho a la intimidad y propia imagen, al haberse instalado la cámara sin ponerlo en conocimiento de la acusada, empleada de hogar, tal y como exige el estatuto de los trabajadores. Como tercer motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo que determina una indebida aplicación del art. 234 Cp . Alega que no existen pruebas para entender acreditada las sustracciones de dinero de forma continuada cuestionando además de la validez de la prueba videográfica, el valor probatorio de la declaración del hijo del Sr. Onesimo dada la mala relación que tenia con la acusada restando así mismo valor indiciario concluyente a los movimientos de su cuenta bancaria, no solo porque tenia otros tres trabajos remunerados sino también porque recibió créditos de su empleador. Sr. Jose Daniel como este refiere en el juicio y el importe por la venta de una casa en Rumania. Subsidiariamente impugna la sentencia en cuanto a la determinación de la pena, por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada pese a haber tardado casi ocho años en resolverse el pleito en primera instancia y en cuanto a responsabilidad civil, entendiendo que no se ha acreditado que la recurrente sustrajera 2.100 euros consignados en la sentencia e impugnando las bases establecidas en la sentencia ( informe pericial pero limitado a los años 2015 y 2016) para determinar el resto de la responsabilidad civil pues no se acredita documentalmente los salario abonados en efectivo a los trabajadores de la explotación agraria del denunciante, no se valoran las cantidades en efectivo pagada por la obras de la vivienda ni las cantidades en efectivo que el Sr. Onesimo le daba a sus dos hijos, ambos dependientes económicamente de él. En ultimo lugar impugna la sentencia en lo relativo a la imposición de las costas de la acusación particular por no estar justificada su actuación.
Por su parte, la acusación particular, ataca la sentencia por dos motivos fundamentalmente. En primer lugar, alega error en la valoración de la prueba, en concreto en la determinación del momento en el que el Sr. Onesimo perdió la capacidad para administrar diligentemente y con plana consciencia sus bienes entendiendo que de la valoración conjunta de los informes médicos resulta que la capacidad del mismo venia disminuyendo desde el año 2012 coincidiendo con el descuadre patrimonial que se produce comparado con los años anteriores referidos en el informe pericial de la Sra. Leticia. Alega así mismo que aun tomando en consideración el informe adoptado por la juzgadora de 18 de enero de 2015 se habría que tomar como mínimo el mes de diciembre de 2014 o cuanto menos la última quincena, incluyéndose las retiradas de efectivo por importe de 4.800 euros que se producen en ese lapso de tiempo. Considera así mismo que la Magistrada Juez no ha tenido en consideración los 25.000 euros que el Sr. Onesimo percibió en efectivo por la venta de una vivienda en enero de 2014, que guardaba en su despacho y fue utilizando para ir rellenando el fajo de billetes cuando este iba menguando por las malas artes de Begoña y muestra de ello es que entre los meses de enero y mayo de 2014 el Sr. Onesimo no retirase dinero del banco. En segundo lugar, alega infracción por indebida aplicación del art. 234 CP resultando de preceptiva aplicación el art. 235 al concurrir las circunstancias 5 (especial gravedad) y 6 (aprovechamiento de las circunstancias personales de la víctima) del mencionado precepto, lo que a su vez conduce a un error en la determinación de la pena impuesta que aplicando la continuidad delictiva supondría una pena con una extensión mínima de 30 meses.
En primer lugar y por razones sistemáticas comenzaremos por el análisis de la alegada nulidad de la prueba videográfica y de las que de ella derivan por haberse obtenido ilícitamente con vulneración del derecho a la intimidad y propia imagen de la acusada. La sentencia recurrida en el fundamento jurídico cuarto resuelve la cuestión planteada por la defensa entendiendo que aunque es cierto que no se informo a la acusada sobre la existencia de la cámara su colocación cumple con los requisitos de proporcionalidad al que hace referencia la STEDH de 17 de octubre de 2019 ya que su instalación se produce por sospechas de la comisión de un hecho delictivo, se instala en la propia habitación del denunciante y no está enfocada a ningún espacio que pued lesionar la intimidad de la acusada, por lo que no se vulnera derecho fundamental alguno. El criterio mantenido por la juzgadora de instancia es compartido por la sala. Al respecto es ilustrativa la sentencia Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 692/2022 de 22 Julio que estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia del TSJ Asturias, dando Validez probatoria de la prueba de videovigilancia aportada por la empleadora para justificar el despido de la empleada de hogar. Expone la mencionada sentencia: "La sentencia del TSJ recurrida parte del artículo 89 de la Ley Orgánica 3/2018.
El párrafo primero del apartado 1 de este precepto establece que "los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores ... previstas ... en el artículo 20.3 (ET) ..., siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores ... y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida."
Por su parte, el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 89 de la Ley Orgánica 3/2018 dispone que "en el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores ... se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica". Se trata, todavía en la actualidad, del distintivo informativo del artículo 3 a) y del anexo de la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos. Esta última previsión legal parece recoger y hacerse eco de la doctrina de la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016.
Como en el presente supuesto ni siquiera existía este último distintivo informativo, la sentencia recurrida llega a la conclusión de que la prueba de grabación no puede ser tomada en consideración, por lo que no existe acreditación suficiente de la autoría de la demandante de los hechos imputados en la carta de despido y el despido debe ser declarado improcedente.
3. La sentencia recurrida tiene en cuenta la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II), que, como es sabido, rectificó y corrigió la previa sentencia del TEDH de 9 de enero de 2018 (López Ribalda I). Por cierto, la recién citada sentencia del TEDH López Ribalda I estuvo presente en el debate parlamentario de la Ley Orgánica 3/2018, debate que lógicamente no pudo tener en cuenta, por razones temporales, la posterior STEDH de 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II), que como acabamos de señalar, rectificó la previa sentencia del TEDH López Ribalda I.
Pero la sentencia recurrida hace una afirmación respecto de la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) que no se corresponde exactamente con la realidad.
En efecto, la sentencia del TSJ recurrida afirma que en el caso resuelto por la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) se había colocado el cartel informativo de zona videovigilada, de tal manera que los trabajadores conocían el mínimo de información. Pero la realidad es que en el supuesto examinado por la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) se habían instalado dos tipos de cámaras en el supermercado donde trabajaban las interesadas: por una parte, cámaras visibles dirigidas hacia las entradas y salidas del supermercado, de las que el empleador había informado al personal, y por otra, cámaras ocultas orientadas hacia las cajas registradoras, de las que ni las trabajadoras, ni el resto del personal, habían sido informados.
La STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) examina, precisamente, la compatibilidad con el artículo 8 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, de esta vigilancia "encubierta".
Y el caso es que la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) llega a la conclusión de que "si bien no puede aceptar que la mínima sospecha de robos u otras irregularidades cometidas por los empleados, pueda justificar la instalación de un sistema de videovigilancia encubierta por parte del empleador, la existencia de sospechas razonables de que se habían cometido graves irregularidades, y el alcance de los robos constatados en el presente asunto, pueden parecer una justificación seria". Es especialmente significativo que la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) examina el argumento de que la legislación española ya imponía por entonces la previa advertencia o información al trabajador sobre la videovigilancia, a pesar de lo cual el TEDH considera que la medida estaba justificada por la sospecha legítima de graves irregularidades y pérdidas y porque ninguna otra medida habría permitido alcanzar el objetivo legítimo. La STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) señala que solo una imperativa protección de intereses públicos o privados importantes puede justificar la ausencia de información previa.
En consecuencia, en determinadas circunstancias, la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II), admite que la empresa no advierta al trabajador de la existencia ni del emplazamiento de determinadas cámaras de videovigilancia, de manera que esa ausencia de información no ha de conducir necesariamente a la no toma en consideración de la prueba de videovigilancia que sustenta la sanción al trabajador y acredita el incumplimiento y su autoría.
Por otro lado, la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) tiene muy en cuenta que las allí demandantes tenían a su disposición otros recursos, previstos por la legislación española de protección de datos, específicamente destinados a sancionar el incumplimiento de la ley, como son la denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos del incumplimiento por parte del empleador del requisito de información previa. Asimismo, el TEDH señala que podían haber acudido ante los tribunales ordinarios reclamando una indemnización por la presunta violación de sus derechos en virtud de aquella legislación interna de protección de datos. Recuerda la STEDH 17 de octubre de 2019(López Ribalda II), a este respecto, que la protección efectiva del derecho a la vida privada en el contexto de la videovigilancia en el lugar de trabajo puede garantizarse por diversos medios que pueden depender del derecho laboral, pero también del derecho civil, administrativo o penal.
Debe tenerse en cuenta, finalmente, que, como señala la STS 817/2021, 21 de julio de 2021 (rcud 4877/2018), reiterada por la STS 60/2022, 25 de enero de 2022 (rcud 4468/2018), es al empresario a quien le corresponde "la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo"( artículo 105.1 LRJS) , empresario que es también titular del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 CE) , por lo que lógicamente tiene que disponer del derecho a utilizar "los medios de prueba pertinentes para su defensa" ( artículo 24.2 CE) . También las SSTS 1003/2021, 13 de octubre de 2021 (rcud 3715/2018) y 285/2022, 30 de marzo de 2022 (rcud 1288/2020), hacen referencia a esta consideración de la STS 817/2021, 21 de julio de 2021 (rcud 4877/2018).
4. Las precedentes consideraciones son plenamente aplicables al presente recurso para la casación de unificación de doctrina.
En primer lugar , la vigilancia encubierta tenía una justificación seria, habida cuenta del alcance de lo denunciado como cantidad sustraída en el domicilio familiar en el que prestaba servicios la empleada (30.000 euros y otras monedas y billetes antiguos sustraídos de una cámara fuerte, así como joyas). Debe tenerse en cuenta, además, que la cámara únicamente enfocaba al armario en el que estaba instalada la caja fuerte, sin que lo hiciera sobre ningún otro punto de la habitación ni del hogar familiar. Y debe señalarse, especialmente, la gran vulnerabilidad de la empleadora, al padecer la situación que se ha descrito en el apartado 2 del fundamento de derecho primero.
La videovigilancia era, así, una medida justificada e idónea para el fin perseguido.
En segundo lugar, el posible incumplimiento de la legislación de protección de datos tiene otras consecuencias y otras posibles protecciones, ya señaladas, que no se agotan en el debate sobre la validez de la prueba de videovigilancia en un proceso por despido.
Y, en tercer lugar y, sobre todo, la imposibilidad de que se considere en el proceso de despido la prueba de videovigilancia, que es a la conclusión a la que llega la sentencia recurrida, deja inerme a la empleadora, especialmente vulnerable como ya hemos dicho, para poder acreditar el grave incumplimiento acaecido y su autoría. No es fácil imaginar con qué otra prueba podrían acreditarse dichos incumplimiento y autoría, que la empleadora está obligada a probar en el juicio por despido ( artículo 105.1 LRJS) . Y como para la sentencia recurrida la prueba de la videovigilancia no puede ser tomada en consideración, la consecuencia que de ello extrae el TSJ es que no existe acreditación suficiente de la auditoría, acreditación que precisamente se había producido para la sentencia de instancia por el visionado de aquella prueba. Ello hace ver que, en el presente caso, la prueba de videovigilancia no solo era idónea, sino que era necesaria ("debido a la inexistencia de otro tipo de medios menos intrusivos para conseguir la citada finalidad", STS 1003/2021, 13 de octubre de 2021, rcud 3715/2018) y proporcionada al fin perseguido, por lo que satisfacía las exigencias de proporcionalidad que imponen la jurisprudencia del TEDH y de nuestro Tribunal Constitucional.
Cabe entender que, en el presente supuesto, concurría esa imperativa protección de importantes intereses -que pueden ser no solo "públicos", sino también "privados"-, protección que "puede justificar la ausencia de información previa", tal como admite expresamente la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda, II), teniendo a la vista la legislación española que ya entonces exigía dicha información previa.
Es cierto que la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) examina la compatibilidad de la videovigilancia encubierta con el respeto a la vida privada proclamado en elartículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Y lo es también que, de acuerdo con nuestra jurisprudencial constitucional, el derecho a la protección de datos es un derecho autónomo, que se residencia en el artículo 18.4 CE, diferenciable del derecho a la intimidad del art. 18.1 CE. Es ilustrativa al respecto la ya citada STC 39/2016, 3 de marzo. Asimismo, debemos recordar que el artículo 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce expresa, e igualmente de forma autónoma, el derecho a la protección de datos.
Pero también es cierto, en primer lugar, que la mencionada STC 39/2016, 3 de marzo de 2016 afirma expresamente que "el incumplimiento ... del deber de información previa sólo supondrá una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos tras una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada", añadiendo la STC 39/2016 que, como señala la STC 292/2000, "el derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución". Es decir, no todo incumplimiento del deber de información previa, en nuestro caso, del artículo 89.1 de la Ley Orgánica 3/2018, conlleva una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos del artiuclo 18.4 CE. Una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada puede excluir la vulneración de este derecho fundamental.
Es igualmente cierto, en segundo lugar, que, como hemos visto, la STEDH 17 de octubre de 2019(López Ribalda II) examina y hace referencias concretas a la legislación española de protección de datos. En tercer lugar, que el artículo 89 de la Ley Orgánica 3/2018 tiene como rúbrica el "derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia ...". En cuarto lugar, que en el caso pudo existir un ilícito penal, ámbito en el que caben espacios de videovigilancia judicialmente autorizada sin información a la persona afectada.
Finalmente, especial mención debe hacerse de la llamada "excepción doméstica" del artículo 2.2 c) del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE(Reglamento general de protección de datos). Este precepto dispone que el Reglamento no se aplica al tratamiento de datos personales "efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente ... domésticas". Es verdad que esta excepción doméstica ha de estar en principio desconectada de una actividad profesional (considerando 18). Pero lo que en todo caso revela el artículo 2.2 c) del Reglamento general de protección de datos es que el ámbito doméstico es un lugar bien específico y singular desde la perspectiva de la protección de datos personales. Y ciertamente en el hogar familiar su titular y quienes con él conviven ejercen derechos fundamentales de especial importancia y reforzada tutela.
Atendiendo a las circunstancias concurrentes, especialmente a la prestación de servicios de la empleada en el hogar familiar, en el presente supuesto era difícilmente practicable la colocación del distintivo o dispositivo informativo de la Instrucción 1/2006de la Agencia Española de Protección de Datos, pues tal colocación habría con toda probabilidad frustrado la posibilidad de acreditar el grave incumplimiento, sobre el que existían muy fundadas sospechas, así como la posibilidad de acreditar la autoría de dicho incumplimiento.
Cabe entender que, a estos efectos, existen significadas diferencias entre un sistema de videovigilancia permanente y un sistema de videovigilancia instalado ad hoc ante la existencia de fundadas sospechas. En el primer caso será inesquivable el cumplimiento de las obligaciones de información del artículo 89.1 de la Ley Orgánica 3/2018. Pero, en el segundo, tales obligaciones podrán excepcionalmente modularse en supuestos tan especiales como el presente, en el que, por lo demás, un sistema de videovigilancia permanente, sobre el que desde luego habría que proporcionar la información previa mencionada, podría estar difícilmente justificado y resultar desproporcionado.
Debe recordarse que, de conformidad con la STEDH 17 de octubre de 2019(López Ribalda II), una imperativa protección de intereses privados -y aquí puede entenderse concurrente- puede justificar la ausencia de información previa. Y que, de acuerdo con la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016, la ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada puede excluir que el incumplimiento del deber de información previa suponga una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos del articulo 18.4 CE y , en el presente supuesto, atendidas las circunstancias concurrentes, cabe entender que la medida de videovigilancia era proporcionada"
La anterior doctrina, aunque referida al ámbito de la relación laboral es aplicable al presente supuesto de idénticas características de hecho al analizado en la sentencia transcrita. En definitiva la colocación de la cámara de manera puntual ( dos días ) en la habitación del perjudicado con consentimiento de este con el objetivo no solo de descubrir un delito sino de evitar la continuidad del mismo - motivos ajenos a un control laboral de la empleada doméstica- no solo no afecto a espacios en que se pudiera ver afectada la intimidad de la acusada sino que fue proporcionada atendiendo los fines perseguidos mencionados lo que justifica la ausencia de información previa, considerendose prueba licita valorable.
Resulto lo anterior procede resolver sobre la pretensión de revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia planteada por la defensa. Al respecto conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( SSTC núm. 124/83, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 21/93, núm. 120/94, núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius" ( SSTC núm. 15/87, núm. 17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo", pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo ( SSTC núm. 172/97, FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94, núm. 120/94, núm. 272/94, núm. 157/95 y núm. 176/95) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC núm. 124/83, núm. 23/85, núm. 54/85, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 323/93, núm. 172/97 y núm. 120/99). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutoria, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre, núm. 197/2002, núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre, núm. 230/2002, de 9 de diciembre, núm. 41/2003, de 27 de febrero, núm. 68/2003, de 4 de abril, núm. 118/2003, de 16 de junio, núm. 10/2004, de 22 de marzo, núm. 50/2004, de 30 de marzo, núm. 112/2005, de 9 de mayo, núm. 170/2005, de 20 de junio, núm. 164/2007 de 2 de julio, núm. 78/2008, de 11 de febrero, núm. 49/2009, de 11 de febrero, y núm. 118/2009, de 18 de mayo), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE, que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre, núm. 24/2006, de 30 de enero, núm. 90/2006, de 27 de marzo, núm. 3/2009, de 12 de enero, núm. 21/2009 de 26 de enero, núm. 119/2009, de 18 de mayo, o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).
De igual modo, en la medida de que la impugnación de la defensa también se sustenta en la vulneración de la presunción de inocencia, hemos de recordar que tal presunción, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero; núm. 171/2000, de 26 de junio), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril ó núm. 1/2006, de 16 de enero), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio; núm. 93/1994, de 21 de marzo; o núm. 87/2001, de 2 de abril). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre; núm. 120/1998, de 15 de junio), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2; núm. 87/2001, de 2 de abril, F.8).
Sin embargo, no debe confundirse la presunción de inocencia con el principio «in dubio pro reo», con el que guarda íntima relación dado que son manifestaciones de un genérico favor rei, pues dicho principio opera en una segunda fase del proceso de análisis probatorio, en la de la estricta valoración de las pruebas, funcionando como una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de modo que si no es plena tal convicción judicial se impone el fallo absolutorio, de ahí que se diga que el principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. De ahí que la aplicación de dicho principio se excluya cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1 de marzo de 1993, 5 de diciembre de 2000, 18 de enero y 20 de marzo 2002 y 25 de abril de 2003 entre otras). Por ello, como advierte la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 936/2006, de 10 octubre, no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas (como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole) a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por él directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones.
Dicho lo anterior, y a propósito de la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta en que se basa la sentencia recurrida para considerar acreditados los hechos declarados probados, se ha de tener en cuenta que la misma es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna determinados requisitos. Así, desde un punto de vista formal es necesario: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Por otra parte, desde el punto de vista material, es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Y en ese sentido respecto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria; c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa; d) que sean concomitantes el hecho que se trate de probar; y e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cambio, en cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".
De esta forma, partiendo de las anteriores premisas no se advierte por este Tribunal ni el alegado error en la valoración de la prueba practicada ni tampoco que la misma sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la recurrente. En ese sentido, el Juzgador a quo, de forma lógica y racional, forma su convicción en orden a desvirtuar la citada presunción de inocencia que le ampara partiendo de una serie de indicios plenamente acreditados. En primer lugar considera acreditada las sustracciones que se producen en septiembre y octubre de 2016 por importe de 2100 , en base a la declaración del Sr. Juan Enrique que mantiene desde el inicio del procedimiento que en septiembre de 2016, al no cuadrar las retiradas de efectivo de su padre del banco y los gastos habituales de la casa decide controlar el dinero que guardaba su padre en el bolsillo del pantalón contándolo antes de que llegara Begoña y tras irse esta comprobando como el día 9 de septiembre faltaban 150 euros y el día 17 del mismo mes faltaban 200 euros y es por lo anterior por lo que coloca la cámara en el dormitorio de su padre con el consentimiento de este resultando de las grabaciones de las cámaras que los días 23 y 26 de septiembre la denunciada coge dinero del pantalón del Sr. Onesimo 450 € y 550 € respectivamente y se guarda en el pecho refiriendo en ultimo lugar que en el recuento que efectúa el día el día 28/29 de octubre en que se ausentó para ir a Granada faltaba también dinero, 750 euros. La defensa alega en el recurso, tras insistir en que las grabaciones debían reputarse nulas, que no se acredita que las grabaciones fueran de distintos días entendiendo que las imágenes fueron captadas el mismo día tal y como lo muestra que llevara la misma ropa y tampoco que Begoña cogiera el dinero sin el consentimiento del Sr. Onesimo mantenido que fue este el que le mando coger el dinero para comprar tabaco, lo cual se avala por la declaración de la Sra. Amanda que era la persona que asistía a la madre del Sr. Juan Enrique. Esta tesis defensiva no puede ser acogida pues las grabaciones, ya estén datadas el mismo día o en días distintos recogen dos actos de apoderamiento distintos, apoderamientos que no pueden considerase consentidos pues ello no es coherente con el hecho de guardarse en el sujetador, tras mirar a todos los lados, el dinero que previamente ha cogido del bolsillo del pantalón que posteriormente le entrega al Sr. Onesimo lo que inequívocamente revela dicha voluntad de apropiación. Tampoco avala esta tesis la declaración de la Sra. Amanda que si bien refiere que Begoña hacia compras como el pan o el tabaco no refiere en ningún momento que el Sr. Onesimo le autorizase para coger el dinero del pantalón. En definitiva la declaración del testigo Sr. Juan Enrique, que ha sido persistente a lo largo del procedimiento sin que se aprecie ningún ánimo secundario teniendo en cuenta que el mismo no residía en el domicilio salvo fines de semana y vacaciones, refiriendo una relación cordial con la misma hasta que descubre los hechos, unida a las grabaciones, permite tener por acreditado que entre los meses de septiembre y octubre de 2016 la acusada se apodero de 2.100 euros que sustraía del bolsillo del pantalón del Sr. Onesimo.
Siguiendo con el razonamiento de la sentencia recurrida en la misma se considera acreditado que anteriormente, concretamente desde enero de 2015 se produjeron otras sustracciones con idéntica mecánica no concretando el importe que difiere a la fase de ejecución de sentencia tomando como base el informe pericial. Para llegar a esa conclusión valora el cambio del comportamiento financiero que se produce en el Sr. Onesimo a partir del año 2015, coincidente con las pérdidas de memoria por el deterioro cognitivo que se le diagnostica en el mes de enero de 2015, con retiradas de efectivo semanales entre 500 y 2000 euros resultantes de los extractos bancarios, que no se efectúan cuando el hijo está en la casa en el mes de septiembre. También valora los ingresos en la cuenta de la acusada en efectivo por importes que oscilan entre los 100 y los 500 euros con regularidad que no se producían en años anteriores y que no han sido justificados por la acusada.
La sala comparte la valoración efectuada en la sentencia recurrida de la prueba indiciaria existente que permite concluir que la acusada desde principios del año 2015 venía realizando sustracciones de efectivo del bolsillo del Sr. Onesimo coincidiendo con el incipiente deterioro cognitivo de este pues los ingresos en efectivo de la denunciada en su cuenta corriente no justificados, unidos a la demostración de las concretas sustracciones de los meses de septiembre y octubre de 2016 antes referidas y a los reintegros elevados que realizaba el denunciante acreditan de un modo racional que las sustracciones fueron varias y alcanzaron importes superiores al de los actos concretos constatados. Llegados a este punto la acusación particular impugna la sentencia en cuanto al momento en que se inician las sustracciones fijándolas desde el inicio de la relación laboral en el año 2012, estimando que ya desde entonces la capacidad cognitiva del Sr. Onesimo venia disminuyendo lo cual coincide con el inicio del periodo en que se produce el descuadre patrimonial respecto al mismo periodo temporal anterior ( años 2007 a 2011) en el modo que expuso la perito de parte Sra. Leticia y subsidiariamente desde mediados del mes de diciembre de 2014, pues el informe que toma como referente la Magistrada Juez de lo penal de fecha 18 de enero de 2015 data el inicio del deterioro un mes antes, lo que lo sitúa el 18 de diciembre de 2014. La cuestión obviamente es transcendente para determinar la cantidad efectivamente sustraída con la implicación que ello conlleva no solo en el montante de la responsabilidad civil sino también en relación a una posible aplicación de la cualifacion del art. 235.5 cp. La sentencia recurrida tiene en consideración el informe de urgencias donde el Sr. Onesimo es asistido por una caída fortuita en el domicilio y posterior accidente de tráfico el mismo día obrante al folio 49 de las actuaciones de fecha 18 de enero de 2015 donde se hace constar deterioro cognitivo leve desde aproximadamente un mes. No consta la existencia de diagnóstico previo de deterioro cognitivo siendo los informes existentes posteriores al anterior. Es por ello que en este punto la sentencia recurrida data correctamente el inicio del deterioro cognitivo que le produce las perdidas de memoria cuando se le diagnostica por primera vez en enero de 2015 y no en 2012 como pretende la acusación teniendo en cuenta que el propio hijo del Sr. Onesimo declaro en instrucción que la alteración de los gastos empezó a finales de 2014 coincidiendo con el empeoramiento de salud de su padre, considerando que en septiembre de 2015 su padre se encontraba en condiciones para gestionar su propio dinero, lo cual ratifica en el juicio y la hija, Carina, refirió en instrucción que noto el cambio de salud mas agresivo de su padre después del accidente de trafico sobre enero de 2015 y en el juicio refiere que antes de la grabación no vieron nada raro salvo que su padre no estaba tan activo, que estaba más adormilado. En consecuencia, como concluye la sentencia apelada no se puede acreditar ni por vía indiciaria que desde el año 2011 estuviera realizando la conducta ya que el control del Sr. Onesimo, hasta que comenzó con las perdidas de memoria, era absoluto como así lo han declarado todos los testigos y si le hubiese faltado dinero de manera regular se habría dado cuenta. Fijada la fecha de inicio de las sustracciones, ello no obstante la sentencia no fija el importe de las cantidades sustraídas si bien, al tratar la responsabilidad civil, estima que dichas cantidades son las establecidas en el informe pericial, si bien limitadas a los años 2015 y 2016, extremo este que también impugna la defensa en su recurso. Si examinamos el informe pericial emitido por el perito judicialmente designado Sr. Joaquín con las modificaciones que efectúa en el acto del juicio y el emitido a petición de la acusación particular por la Sra. Leticia observamos que los resultados que se obtienen resultan de restar a los reintegros en efectivo del banco realizados por el Sr. Onesimo, los gastos que ellos estiman que se pudieron pagar en efectivo, informando el primero que entre los años 2012 a 2016 hay 30.099, 73 euros reintegrados de los bancos que no se justifican con gastos ordinarios y extraordinarios pagados en efectivo cantidad que modifica en el acto del juicio fijándola en 99.000 euros ( al haber incluido gastos que se pagaron por el banco que no se debieron incluir) fijando la segunda dicha cantidad en 83.846,78 o alternativamente la cantidad de 101.625, 76 euros si se comparan con los reintegros efectuados en el periodo previo de 2007 a 2011 sumando 25.000 euros en efectivos obtenidos por la venta de una vivienda en 2014. Sin negar el valor indiciario de los informes periciales sobre el elevado número de reintegros, que se producen en el periodo por parte del denunciante entiende la sala que los mismos son insuficientes para determinar las cantidades sustraídas en base a unos gastos que ambos peritos exponen que son estimados en base a lo manifestado por el denunciante ( que como el mismo dice no vivía allí manifestando desconcoer los gastos de la casa y de la empresa agrícola) sin soporte documental alguno y que en el caso del perito Sr. Joaquín ni siquiera especifica. En este punto asiste la razón a la defensa de la acusada en cuanto que el Sr. Onesimo tenía una explotación agrícola que administraba el personalmente realizando pagos en efectivos como los pagos a trabajadores cuyo importe no se ha acreditado sin que la estimación realizada por el perito de parte en base a las hectáreas y ayudas percibidas pueda servir a tal efecto pues nos encontramos en el ámbito de las hipótesis. Tampoco la estimación de gastos ordinarios realizados tomando como referencia el promedio contenido del Instituto Nacional de estadística tiene valor probatorio de tal extremo, teniendo que el Sr. Onesimo no solo hacia frente a los gastos del matrimonio y su explotación agrícola sino también de la manutención de su hija, que no desempeñaba trabajo retribuido y su nieta a las que le habilito una vivienda independiente asumiendo todos los gastos y de la manutención de su otro hijo que estudiaba en Granada y tampoco consta que desempeñara trabajos retribuidos y aunque constan transferencias de dinero a los mismos en los extractos bancarios, teniendo en cuenta que los importes eran bajos, no es descabellado pensar que además les ayudara mediante entregas en dinero efectivo como mantiene la acusada.
Descartado los informes periciales para determinar el importe de las sustracciones, estima la sala que dichas sustracciones han de fijarse tomando en consideración los ingresos en efectivo efectuados por la acusada en su cuenta bancaria en el periodo comprendido entre enero de 2015 y el 9 de septiembre de 2016, pues las sustracciones que realiza a partir de esa fecha hasta que abandona la casa, periodo en el que el Sr. Juan Enrique estaba controlando el dinero faltante, ya se ha determinado en 2.100 euros. En ese periodo la acusada trabajaba con alta en la seguridad social en el domicilio del primo del Sr. Onesimo si bien el mismo le descontaba el sueldo de las elevadas cantidades que previamente le había prestado, constando transferencias mensuales de este a Begoña para el pago del seguro como empleada de hogar y trabajaba también para el Sr. Onesimo que le pagaba un suelto en efectivo, que no consta que ingresaba en la cuenta al no existir ingresos periódicos del mismo, sin que haya resultado acreditado que en esas fechas percibiera otras remuneraciones o ingresos más que el procedente de la venta,que justifica documantalmente, de una vivienda en Rumania por la que percibió 26.700 euros mediante transferencia el día 27 de junio de 2016. En consecuencia, sumando dichas cantidades ingresadas en efectivo en su cuenta que constan en los extractos obrantes a los folios 133 a 139 de las actuaciones resulta un total de 14.220 euros que sumada a los 2.100 hacen un total de 16.320 euros, cantidad en la queda fijada la responsabilidad civil sin necesidad de diferir su cuantificación a la fase de ejecución de la sentencia, cantidad que devengará el interés legal regulado en el 576 LEC.
Segundo: Descartado el primer motivo del recurso planeado por la acusación particular procede conocer del segundo, que si va a tener acogida parcial. Considera la acusación que la calificación jurídica correcta sería un delito de hurto concurriendo las agravaciones de los numerales 5 y 6 del art. 235 CP. Alega que excediendo el hurto notablemente de la cantidad de 50.000 euros- que la jurisprudencia del TS determina como de especial gravedad por analogía con el delito de estafa agravada del art. 250 .1 CP-, seria de aplicación el tipo agravado del art. 235.5 CP. Conforme a lo razonado hasta ahora y determinado el importe de lo sustraído en la cantidad de 16.320 euros, no excediendo por tanto de de 50.000 euros no se considera aplicable la agravación del número quinto referida. Sin embargo, estimamos que si resulta procedente la aplicación del tipo agravado del art. 235.6 CP en lugar del tipo básico del art. 234 CP con la agravante de abuso de confianza en el que la Magistrada Juez de lo penal incardina los hechos probados. Los mencionados hechos declarados probados que se aceptan salvo las modificaciones antes mencionadas referidas esencialmente al importe de las sustracciones, describen no solo el aprovechamiento por parte de Begoña de la confianza que el Sr. Onesimo había depositada en ella como empleada de hogar y cuidadora sino que también describe el aprovechamiento por parte de la misma del deterioro cognitivo del Sr. Onesimo incipiente al principio y agravado con posterioridad a lo que hay que unir el de su mujer con la que convivía que padecía Alzehimer de años de evolución y no se percataba de lo que ocurría en su propia habitación y en este contexto guiada de un ánimo de ilícito beneficio, sustrajo dinero del bolsillo del pantalón del Sr. Onesimo en sucesivas ocasiones entre enero de 2015 y octubre de 2016 por un importe determinado de 16.320 euros.
No hay duda de que esos hechos describen el delito de hurto agravado del art. 235.6 CP al aprovecharse la condenada no solo de la relación de confianza con la victima para la que trabajaba como empleada de hogar sino también de las condiciones de salud y limitaciones del Sr. Onesimo que han resultado acreditadas con los informes médicos aportados.
Tercero: Respecto a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, conviene la Sala con la defensa de la acusada apelante y con el Ministerio Fiscal en cuanto a su pertinente apreciación. En concreto, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se justifica en el enjuiciamiento aparece el presente caso en que los hechos se han enjuiciado 7 años y 9 meses desde que se inician las diligencias previas. Dicha demora constituye, a efectos normativos, una clara dilación indebida que se nutre de todos los ítems que reclama la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para reputarla relevante.
STS. 126/2014 de 21.2, "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no es un problema de buscar responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella. En este caso no puede reprocharse al recurrente ninguna dilación que pueda considerarse indebida. Este concepto de " dilaciones indebidas " no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas por notorias deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos objetivos que pudieran hacer disculpables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las explican. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar. Desde el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción."
En el presente caso, las diligencias previas se incoan el dos de diciembre de 2016 no dictándose el auto de incoación de procedimiento abreviado hasta 25 de septiembre de 2019, con paralizaciones injustificadas del procedimiento de más de dos años. Así se acuerda el 11 de mayo de 2017 una prueba pericial contable que no se practica hasta julio de 2019 sin que en este periodo se practiquen otras diligencias, no siendo hasta el día 18 de julio que se acuerda una nueva diligencia (tasación de joyas) dictándose a continuación el auto de incoación de procedimiento abreviado. Dictado auto de apertura de juicio oral y cumplimentado el traslado a la defensa se remiten las actuaciones al Juzgado de lo penal que lo recepciona en marzo de 2020, dictándose la sentencia el 5 de marzo de 2021. Declarada la nulidad de la sentencia y celebración de nuevo juicio por sentencia de esta sección de la AP de fecha 19 de noviembre de 2021, no es hasta el 4 de septiembre de 2024 , trascurriendo casi tres años, cuando se celebra el nuevo juicio dictándose sentencia pocos días después. Ello comporta importantes dilaciones indebidas en fase de instrucción y en fase de enjuiciamiento, lo que puesto en relación con un delito de escasa complejidad para su investigación y enjuiciamiento permite considerar que se da ese plus de intensidad que justifica la aplicación de la atenuante como muy cualificada.
Cuarto: La estimación parcial del recurso de la acusación particular en cuanto a la aplicación del tipo agravado del hurto del art. 235.6 CP y la estimación parcial del recurso de la defensa en cuanto a la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, obliga a una nueva individualización penológica. A tenor del precepto mencionado, la pena de partida es la de uno a tres años de prisión que se impondrá en la mitad superior al aplicarse la continuidad delictiva por mor de lo dispuesto en el art. 74.1 CP , lo que sitúa la pena de prisión en una horquilla de dos a tres años. Al concurrir la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas procede la rebaja en grado de la pena esto es 1 a dos años, estimando que la pena de un año y seis meses de prisión, termino medio es proporcionada a las circunstancias concurrentes teniendo en cuenta que el importe sustraído que aunque no alcanza la extrema gravedad, si es una cantidad importante.
Quinto: Queda por analizar la cuestión relativa a las costas de la acusación particular que en la sentencia recurrida se imponen expresamente a la acusada, pronunciamiento este que impugna al considerar que no esta justificada su actuación, considerando la petición de pena desproporcionada con lo que solicito el Ministerio Fiscal al modificar sus conclusiones provisionales en el trámite de conclusiones definitivas.
Conforme al art. 123 del CP las costas se impondrán a los criminalmente responsables de un delito. Por tanto, declarada la responsabilidad criminal de la acusada debe condenársele al pago de las costas causadas. En relación a la imposición de las costas de la acusación particular, la doctrina del Tribunal Supremo viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de "procedencia intrínseca", y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, superfluas o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, 24 de febrero de 2012, 28 de enero de 2014, 4 de abril de 2016 y 29 de noviembre de 2018), lo que no ocurre en este caso en el que además se han estimado prensiones de la acusación no mantenidas por el Ministerio Fiscal.
Sexto.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, habiéndose estimado en parte ambos recursos de apelación no existiendo temeridad o mala fe en la interposición de ninguno de los recursos, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Procurador D. José María Castilla Rojas en representación de Begoña así como el interpuesto por la Procuradora Doña. Natividad Luque Palma en representación de Juan Enrique y de Onesimo, contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2024 dictada por el Juzgado de lo Penal nº6 de Málaga en Juicio oral 114/20, debemos revocar parcialmente la mencionada sentencia en el sentido de condenar a Begoña como autora de un delito de hurto continuado previsto y penado en los art. 234 y 235.6 en relación al art. 74 Cp, concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Onesimo en la cantidad de 16.320 euros más los intereses del art. 576 LEC, declarando de oficio las costas de la alzada.
Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.
Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmos Sres. Magistrados, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia; doy fe.
