Sentencia Penal 24/2026 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 1, Rec. 865/2025 de 26 de enero del 2026

PRIMERO.- Las cuestiones previas planteadas por la defensa, tanto por escrito, como oralmente en la propia vista, deben ser examinadas en primer lugar.

1.-" Utilización por la magistrada de Instrucción Cuatro de prueba obtenida de manera ilícita y a sabiendas de que estaba expresamente anulada en el acontecimiento 75 del procedimiento de inventario"

2.- "Utilización por la magistrada de Instrucción Cuatro de prueba nula. invocamos el artículo 11 de la LOPJ teoría de la conexión de la antijuridicidad"

3.- "Se ha generado indefensión a mi representado por cuanto se ha vulnerado la doctrina jurisprudencial de "prohibición de los frutos del árbol envenenado" La nulidad de una prueba obtenida irregularmente arrastra sus efectos a todas aquellas pruebas que derivan de la misma"

4.- "Actuación irregular de la magistrada de Instrucción Cuatro utilizando pruebas obtenidas de manera ilícita en el procedimiento de inventario"

5.- "Investigación prospectiva del Juzgado de Instrucción Cuatro"

6.-" Vulneración del derecho a ser informado de la acusación ( art. 24.2 CE y 6.3 a) CEDH )Ambigüedad cambiante de los hechos denunciados"

7.- "Vulneración del derecho a conocer la acusación formulada. Indefinición del escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular"

8.- "Falta de legitimación procesal de la acusación particular, no reúne siquiera la condición de "perjudicada"

9.- "El acontecimiento de avantius cinco es una prueba ilícita. El expediente de inventario presentado por la querellante y su letrado está manipulado y no concuerda con la realidad. es prueba ilícita, no se puede consentir que la acusación se sustente en documentos manipulados que han sido anulados"

10.- "Exceso de jurisdicción del Juzgado de Instrucción Cuatro inmiscuyéndose en materia civil que le es ajena".

11.- "La jueza de violencia no sufrió estafa alguna ya que no apreció ninguna conducta delictiva ni puso los hechos en conocimiento del ministerio fiscal conforme al trámite previsto en el artículo 40. Es cuestión de orden público lo dispuesto en el artículo 40 LEC "

12.- "Pruebas coercitivas durante el procedimiento de inventario que afectan al procedimiento penal. No pueden validarse pruebas coercitivas"

13.- "Vulneración del principio de preclusión. Si el Juzgado de Instrucción cuatro acepta las pruebas aportadas con la querella está vulnerando el principio de preclusión que rige en el proceso civil, y se están validando indebidamente pruebas obtenidas de manera extemporánea"

14.- "Investigación ilegal del patrimonio del esposo, vulnerando el principio de reserva de la información tributaria e infringiendo el artículo 95 de la ley general tributaria "

15.- "Instrumentalización de la vía penal. Utilización de la vía penal en fraude de ley, para revertir el resultado adverso obtenido en la vía civil por la esposa"

16.- "Comportamiento delictivo de Paloma y su letrado Hernan"

17.- "Infracción del artículo 103 de la LECrim "

18.- "Impugnamos la prueba practicada fuera de plazo solicitada por otrosí en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al no haberse prorrogado la instrucción"

Dada la confusa y reiterativa formulación de estas cuestiones, es preciso agruparlas y ordenarlas para su mejor comprensión en los siguientes puntos:

1.- Cuestiones que afectan a la nulidad de pruebas.

Se refieren a esta cuestión las numeradas en el escrito aportado por la defensa el 6 de enero de 2026, cuyo contenido reiteró en la vista oral, con los números 1-2-3-4-5-9-12-14.

Hay que dejar claro desde el primer momento que la Juez de Instrucción nº 4 de Zaragoza que tramitó la querella de la que deriva el presente rollo actuó siempre de forma ajustada a Derecho. Así lo hizo al admitir a trámite la querella y acordar la práctica de una serie de diligencias de investigación de cuyo contenido seguidamente se dará cuenta. Todas las decisiones por ella adoptadas fueron impugnadas por la defensa del Sr. Herminio y sucesivamente confirmadas por la sección tercera de la Audiencia Provincial.

No es cierto que dicha querella se fundara en documentación falsa y esta afirmación es de todo punto aventurada y errónea porque la falta de aportación de la totalidad de acontecimientos de la plataforma "Avantius"no supone ilicitud ni irregularidad alguna susceptible de nulidad porque es una omisión perfectamente subsanable, bien a petición del propio Juez de Instrucción, bien previa solicitud de las partes. Pese a que esto resulta patente, insiste una y otra vez la defensa en que en el Procedimiento de Inventario 66/2022 seguido en el Juzgado de Violencia nº 2 de Zaragoza, donde también se dictó la sentencia de divorcio entre el Sr. Herminio y la Sra. Paloma, se acordó la nulidad de ciertas resoluciones que la acusación particular habría sustraído al conocimiento de la Juez de Instrucción con la única finalidad de engañarla y obtener en vía penal aquello que no le había sido concedido en la civil. Esta aseveración no se ajusta a la realidad porque en el referido procedimiento ninguna nulidad fue declarada.Basta la simple lectura de las resoluciones que obran en dicho procedimiento para llegar a esta conclusión. Cosa distinta es que la Juez de Violencia decidiera modificar su criterio en torno a la pertinencia de la práctica de diligencias interesadas por la parte demandada en dicho procedimiento. Pero la documentación no se desglosó del expediente y allí consta y permanece. En concreto, el 28 de julio de 2022 dictó providencia acordando:

"Requerir al Sr. Herminio a través de su procurador, Sr. Ceferino, a fin que con anterioridad al próximo día 9 de septiembre de 2022 aporte los datos identificación suficiente de la totalidad de bienes y derechos de su titularidad a fecha 19 de enero de 2021"

Y el 16 de septiembre de 2022 dicto otra providencia en la que ordenaba:

"Requiérase de nuevo al Sr. Herminio a través de su procurador Sr. Ceferino para que en el improrrogable plazo de UNA AUDIENCIA, y siempre antes del próximo día 20 de septiembre, aporte la documentación que le fue requerida por providencia de 28 de julio de 2022"

Ocurre que por razones que no constan la Juez de Violencia dictó sendos autos con el mismo contenido el 21 de febrero de 2022 estimando parcialmente otros tantos recursos interpuestos por la defensa del Sr. Herminio frente a aquellas providencias y en los que, como se verá, ninguna nulidad fue declarada:

"Se presentó escrito interponiendo recurso directo de revisión contra el decreto de fecha 21 de noviembre de 2.022, y visto el estado de las actuaciones procede la estimación parcial del mismo, habida cuenta, cierto es, que celebrada la vista del presente procedimiento por S.Sª se consideró que por la representación procesal de la Sra. Paloma se había solicitado una prueba que no estaba debidamente cumplimentada, razón por la cual, se procedió a la suspensión de la vista para requerir a la representación procesal del Sr. Herminio que cumplimentare lo instado, no obstante, tras la aportación de lo que se estimó por el mismo pertinente S.Sª entiende que dicho requerimiento consta ya efectuado, y efectivamente no cabe precluido el plazo procesal oportuno, instar nuevas pruebas,que en todo caso, se debieron solicitar en su momento" (Ac. 75 del Proceso de Inventario)

Es decir, la información procedente del PNJ se calificó por la Juez como obtenida fuera de plazo y esto suponía exclusivamente que no la iba a utilizar en la resolución final de la formación de inventario. Y en el supuesto de que su acceso a dicha plataforma no cumpliera los presupuestos contemplados en el artículo 95 de la Ley General Tributaria, cuestión ésta ajena a la presente causa, sus consecuencias no afectarían en absoluto al procedimiento penal en el que la Juez de Instrucción en el ejercicio de las funciones y facultades que le son propias, llevó a cabo la investigación patrimonial solicitada por la acusación particular por considerarla pertinente y necesaria en orden a la averiguación de los hechos denunciados.

De lo que se ha expuesto hasta ahora se concluye que no puede admitirse la reiterada pretensión de la defensa de que la querella tuvo como base y fundamento, además del ya citado "documento falso"al que equipara un listado de acontecimiento de "Avantius"incompleto, pruebas obtenidas de forma ilícita en referencia a la investigación patrimonial llevada a cabo en el Procedimiento de Inventario por la Juez de Violencia sobre la mujer. Porque lo cierto es que la primera vez que se accedió al PNJ para la averiguación de bienes del ahora acusado fue en el Procedimiento de Medidas Provisionales 71/2021 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 22de Zaragoza aunque, dada la fecha en la que se practicó dicha diligencia, la información era muy parca pero ya aportaba luz sobre la existencia de cuentas y fondos abiertos por el acusado y cuyo contenido desconocía por completo su esposa. Es decir, la noticia sobre la existencia de dichos productos bancarios o financieros es previa al Procedimiento de Inventario.Así, en el auto de medidas provisionales de 19 de febrero de 2021 el Juez de Familia ya hizo referencia a los ingresos ordinarios obtenidos por el acusado tras haber tomado conocimiento de ellos mediante el acceso dicha plataforma de información judicial sin que la defensa del Sr. Herminio mostrara disconformidad alguna. Cuando el acusado interpuso demanda para la formación de inventario, la acusación particular tenía ya conocimiento de los datos básicos de dos cuentas corrientes y de unos fondos invertidos en "Renta 4" ignorando, eso sí, su evolución en el tiempo, la existencia de beneficios, el origen y el destino de las sumas invertidas. Datos éstos que eran de imprescindible conocimiento para llevar a cabo un inventario ajustado a la realidad y no a los exclusivos intereses de una de las dos partes.

Seguidamente analizamos los trámites seguidos en las Diligencias Previas incoadas en virtud de la querella interpuestacontra el ahora acusado y cuyo contenido permite concluir que la Juez de Instrucción actuó con escrupulosa observancia de las normas procesales y de los derechos de las partes.

El propio escrito de querella incorporó ya la primera referencia a las cuentas y fondos objeto de investigación dejando constancia de que su conocimiento provenía de las diligencias seguidas en el Juzgado de Primera Instancia nº 22de Zaragoza. La parte querellante decía al respecto que:

"No sólo por las manifestaciones del Auto de Su Señoría que en ningún caso fueron discutidas por el querellado Sr. Herminio, sino por el propio conocimiento de la querellante Sra. Paloma, tenía conocimiento aproximado de los ahorros que el Sr. Herminio tenía, tanto depósitos en cuenta, como inversiones en bolsa, en fondos de inversión y distintos productos financieros, eso sí, sin poder precisar más datos concretos. Todos esos fondos y sus intereses corresponden a la sociedad de gananciales"

Añadía que en la relación de bienes y derechos obrantes en la demanda de inventario no aparecía ninguna mención a esos depósitos y fondos, afirmando que:

"Es llamativo que el querellado no incluyera en ese momento del procedimiento, como bienes de la sociedad de gananciales ni siquiera la cuenta bancaria en la que cobra su nómina mensual, y desde luego, omite interesadamente cualquier tipo de información acerca de otro tipo de productos, inversiones, fondos, acciones, participaciones etc. que la Sra. Paloma sabe que dispone"

En la querella se aludió al proceso inventario poniendo en conocimiento de la Juez de Instrucción el "iter"que había seguido:

"Siguiendo el cauce del procedimiento judicial de formación de inventario, y a la vista de su ocultación, el 21 de junio de 2.022 se celebró ante la Letrado de la Administracion de Justicia el Acta de inventario, con resultado de disconformidad por la alegación de la querellante de que el querellado debía incluir las cuentas bancarias e inversiones financieras de las que era titular y había omitido. Así, atendiendo al escrito de la querellante de 27 de julio de 2.022 en el que exponía que el querellado había omitido los bienes y derechos de carácter ganancial de los que era titular, el Juzgado que tramita el procedimiento de formación de inventario dictó Providencia de 28/07/2022 requiriendo al querellado aportase datos de identificación suficiente de la totalidad de bienes y derechos de su titularidad a fecha 19/01/2021. El querellado no contestó en plazo y hubo de ser requerido de nuevo, hasta que con fecha 16/09/2022, mediante escrito procesal, hizo una relación de los bienes descritos en su demanda inicial, e informó de la titularidad exclusiva del propio querellado de dos cuentas bancarias, como bienes 10º y 11º, cuentas que convenientemente ha vaciado para eludir que sus fondos formen parte del inventario de bienes a repartir"

Es decir, en el escrito de querella se daba cumplida explicación de la trayectoria habida en torno al conocimiento de la existencia de las cuentas y fondos en los que aparecía como exclusivo titular el acusado. Y no se ocultaba que la Juez de Violencia había llevado a cabo una investigación patrimonial a través del PNJ. Ahora bien, la acusación particular acertó al solicitar de la Juez de Instrucción que la ordenara ella misma y se practicara nuevamente. Y en el auto de admisión a trámite de la querella de 17 de mayo de 2024 se acordó:

"Se admite la obtención de la declaración de IRPF del querellado sólo de los años 2019 y 2020 Respecto a la prueba más documental 4.2 Se admite, se aporte a las presentes actuaciones el extracto completo de las cuentas mencionadas sólo de los años 2020 hasta el 19 de Enero de 2021"

Este auto se recurrió por la defensa del Sr. Herminio afirmándose como se ha seguido haciendo con posterioridad que:

"La admisión a trámite de la querella y la admisión de las pruebas propuestas traen causa de un relato de hechos construido sobre documentos nulos. La presente causa penal nace viciada de origen, ya que tiene su fundamentación en documentos nulos. Por ello, conforme a la doctrina de los frutos del árbol envenenado, serán nulas todas las pruebas que se acuerden en base a una querella construida sobre documentos nulos y falsos"

Se desestimó el recurso en auto de 4 de junio de 2024 y se confirmó por la sección tercera de la Audiencia Provincial mediante resolución de 9 de septiembre de 2024 en la que expresamente se señalaba que:

"En cuanto a la primera cuestión, si la información es insuficiente siempre es factible solicitar y/o aportar la información que se estima falta y ésa es una de las funciones de la instrucción acordada siempre y cuando así se estime. Y en cuanto a si uno de los documentos aportados es falso o no, lo instado por la parte viene a justificar per se la necesidad de una instrucción criminal ante una denuncia formalmente interpuesta"

Avanzando en la instrucción de la causa, habiéndose acogido el acusado a su derecho a no declarar, la acusación particular presentó escrito del siguiente tenor literal:

"Que a criterio de esta parte, procede obtener nueva prueba que acredite que los fondos y ahorros a nombre del Sr. Herminio, tienen como origen el trabajo o industria y sus frutos, y que los ha obtenido constante matrimonio. Y a la vista de que el investigado se ha negado a declarar y por lo tanto no ha querido informar de forma voluntaria a Su Señoría acerca de estos hechos, corresponde obtener prueba documentala este respecto, solicitando la siguiente en relación al querellado D. Herminio con D.N.I. NUM009:

1º. Se libre atento oficio a la entidad ING Direct, a fin de que informe al juzgado con respecto de la cuenta NUM006 de ING Direct, la fecha de apertura de la cuenta, y extracto bancario en su caso desde 27/10/2007 (fecha matrimonio) hasta 25/11/2021 (fecha de sentencia de divorcio).

2º. Se remita atento oficio a la AEAT a fin de que remita al juzgado las declaraciones de IRPF del querellado Sr. Herminio de los ejercicios 2.007 a 2.021, a fin de acreditar la declaración de estos y/o otros fondos de titularidad que el querellado haya podido utilizar el querellado para llevar a cabo los delitos investigados"

Seguidamente así lo acordó la Juez de Instrucción en resoluciones de 27 de marzo y 17 de julio de 2024.

"En Zaragoza, a 27 de marzo del 2024.

El anterior escrito presentado por la representación procesal de Paloma únase y se admite librar oficio a la Entidad Ing Directo a fin de que informe al Juzgado con respecto de la cuenta NUM006 de esa entidad, la fecha de apertura de la cuenta y extracto bancario desde 27/10/2007 (fecha matrimonio) hasta 25/11/2021 (fecha de sentencia de divorcio)"

"En Zaragoza, a 17 de julio del 2024.

Por presentados los anteriores escritos por el Ministerio Fiscal y el Procurador Sr. Berdejo Gracián unase y no ha lugar al sobreseimiento provisional y archivo solicitados por el querellado en este momento procesal. Se admite lo solicitado por el Ministerio Fiscal y oficiése a Renta 4 para que, con relación a la cartera de valores de Herminio que gestione, indique su titularidad, su valor durante el ejercicio 2020, los beneficios que se obtuvieron y si se repartieron o no beneficios y en su caso en que cuenta corriente se efectuó el ingreso. Se requiere a la representación letrada de Herminio para que, con relación a dicho fondo, indique si el mismo fue incluido o no en el inventario, si su importe se refleja en alguna de los saldos de las cuentas que Herminio presentó para la formación del inventario, o si, en su caso, constituía un bien privativo del mismo; todo ello dentro del término de CINCO DIAS"

Resoluciones impugnadas y confirmadas en apelación por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza.

Todo lo expuesto sirve de fundamento para negar que la investigación llevada a cabo por la Juez de Instrucción estuviera viciada en sí misma o contaminada por actuaciones previas en un orden jurisdiccional distinto a las que no estaba vinculada ni formal ni materialmente. Porque, una vez más hay que dejar patente que la información sobre la existencia de cuentas y fondos abiertos por el acusado a su nombre se obtuvo por el Juez de Familiade forma ajustada a Derecho y la acusación particular, tras dar cumplida explicación de lo acontecido en el procedimiento de inventario, solicitó expresamente de la instructora que llevara a cabo una completa investigación patrimonial que, por otra parte, era fundamental a fin de determinar si el Sr. Herminio había cometido alguna infracción penal al ocultar y excluir ciertos bienes de la sociedad de gananciales que constituía el régimen económico de su matrimonio.

En definitiva, se concluye que:

1.- No se aportó a la querella ningún documento falso o manipuladosino, en todo caso, incompleto y de muy fácil integración.

2.- No es de aplicación el artículo 11 LOPJ porque ninguna prueba nula ha practicado la Juez de Instrucción ni sus investigaciones se iniciaron ni prosiguieron tomando como base resultados fácticos obtenidos de forma ilícita o contraria a Derecho por lo que tampoco cabe hablar de indefensión material alguna que pudiera haberse causado al acusado Sr. Herminio a lo largo de la instrucción. Todas las resoluciones dictadas por aquella fueron íntegramente confirmadas en vía de apelación por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza.

3.- No se ha llevado a cabo ninguna investigación prospectivaporque, como se indicado con absoluta claridad, desde que se dictó el auto de medidas provisionales de 19 de febrero de 2021, la acusación particular tomó conocimiento de la existencia de depósitos e inversiones excluidos de la sociedad de gananciales por el acusado y su actuación procesal ha tenido como único objetivo acreditar, no ya su existencia, sino su administración a lo largo del tiempo y, en su caso, la obtención de beneficios no revertidos a la sociedad conyugal.

4.- La instrucción penal no queda vinculada por los avatares procesales de un procedimiento civil de formación de inventariode manera que los defectos procesales que en su seno pudieran haberse observado son completamente ajenos a la actuación de la Juez de Instrucción.

5.- No se ha infringido el artículo 95 de la Ley General Tributaria en los autos instruidos por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Zaragoza que, como se ha dicho, no guardan conexión material ni formal con el inventario tramitado por el Juzgado de Violencia nº 2, ni lo acordado por éste vincula o condiciona la investigación de cualquier delito que pudiera haberse cometido por una de las partes intervinientes durante su tramitación o con ocasión de ésta.

2.- Cuestiones de orden procesal

Se refieren a esta cuestión las numeradas en el escrito aportado por la defensa el 6 de enero de 2026, cuyo contenido reiteró en la vista oral, con los números 6-7-8-10-17 y 18.

Analizando las distintas fases del proceso penal no se puede determinar en qué momento el acusado no fue informado adecuadamente de los hechos objeto de imputación. Realmente es en el auto de acomodación o de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cuando debe considerarse que los hechos quedan fijados en orden a un futuro enjuiciamiento sin perjuicio de su carácter provisional en cuanto a la calificación de aquellos y, en todo caso, sin que afecta al derecho a la presunción de inocencia. En el caso que nos ocupa tal resolución fue dictada el 2 de mayo de 2025 y confirmada en su integridad por la sección tercera de la Audiencia Provincial. En vía de recurso la defensa del acusado argumentó lo que consideró conveniente y la lectura de su escrito deja absolutamente claro que conocía a la perfección cuáles eran los hechos imputados, las circunstancias con ellos relacionadas e, incluso, sus consecuencias jurídicas.

En consecuencia, carece de todo fundamento la afirmación de que los derechos del acusado han sido vulnerados por no ser debidamente informado de la acusación.Ésta siempre se ha basado en los mismos hechos y se ha mantenido incólume a lo largo del procedimiento una vez obtenido el material fáctico necesario para formular acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Se plantea por la defensa una cuestión que la Sala considera de orden procesal y es la falta de legitimación de la Sra. Paloma para el ejercicio de la acción penal frente a quien fue su esposo el Sr. Herminio aludiendo también a la infracción de lo dispuesto en el artículo 103 Lecrim. Nos limitaremos a reproducir la más reciente doctrina jurisprudencial que interpreta este precepto legal y que se recoge en la STS 195/2024, de 29 de febrero.

"La interpretación de este precepto limitativo del ejercicio de la acción penal ha de ser entendida con carácter restrictivo. El adagio "odiosa sunt restringenda" alcanza todo su contenido cuando se trata de limitar el ejercicio de la acción penal, que es pública, 101 lecrim. Debemos tener en cuenta, además, el fundamento perseguido con la limitación prevista en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no impide que se denuncien hechos que puedan ser delictivos, ni que se investiguen hechos en los que una parte se sienta perjudicada por la conducta de quién es, o haya sido, pariente en los términos contenidos en el artículo 103 y respecto de los delitos que en la misma se contemplan. Lo que quiere el legislador es que el proceso penal no sea el espacio donde puedan dilucidarse, además de las reclamaciones propias de un hecho delictivo, otros aspectos relacionados con la relación parental, y en tanto subsisten, el legislador procesal impone la limitación de su ejercicio. Al respecto, dijimos en la Sentencia 933/2010, de 22 de octubre , analizando las dificultades interpretativas de esta cláusula limitativa, que la determinación de su alcance no resulta nada fácil, sobre todo a la vista de su falta de correspondencia con el artículo 268 del Código Penal de 1995 . En efecto, la relación de este último proyecto superó el contenido histórico del precedente artículo 564 del Código Penal 1973 , en el que la exención alcanzaba, sin matices, a los cónyuges, sin mención alguna a otras situaciones como a las que ahora se recogen, separaciones, divorcios, separación de hecho o presentación de demandas de separación o divorcio. Ello significa que mientras que el Código Penal de 1995 adaptó la redacción de las excusas absolutorias por razón de matrimonio a una realidad social en la que la existencia de un proceso de separación o disolución matrimonial excluía el fundamento de la excusa absolutoria, sin embargo el artículo 103 de la lecrim siguió aferrado a su redacción histórica, que no había sufrido otra modificación que la consistente en la supresión de los delitos de adulterio y amancebamiento, por la ley 22/1978 de 26 de mayo. Esa discordancia, ha sido corregida por la interpretación jurisprudencial. En consecuencia, la constatación de que el precepto del artículo 103 lecrim no se ha acomodado a las situaciones de crisis matrimoniales, hace precisa una acomodación de su sentido para atender esa nueva realidad. En este sentido, tomando los términos de la STS 933/2010, de 22 de octubre , "en definitiva, cualquier delito cometido entre cónyuges, en ausencia de los presupuestos que justifican la aplicación de la absolutoria excusa prevista en el artículo 268 del Código Penal , podrá ser perseguida por la víctima, sin limitaciones derivadas de la literalidad del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , cuyo contenido ha de ser interpretado en estrecha relación con el fundamento y los presupuestos de exención". De esta manera, unificamos en su interpretación la inteligencia de ambos preceptos, dispares en cuanto a su naturaleza, sustantiva y procesal, pero, necesariamente, interrelacionados en la identificación de las situaciones a los que, respectivamente, se refieren, si bien cada precepto ha de regular su, también respectivo, ámbito de actuación, el procesal como norma reguladora de una relación jurídica procesal, regido por el tiempo de aplicación, y el sustantivo, referido al tiempo de la comisión de los hechos"

La conclusión no puede ser otra que afirmar que la Sra. Paloma estaba perfectamente legitimada para la interposición de una querella frente al Sr. Herminio.

La Juez de Instrucción no incurrió en un "exceso de jurisdicción" como pretende la defensa en tanto que se limitó a investigar unos hechos cuyo conocimiento le había llegado a través de una querella y su función no era otra que la de averiguar su realidad y todas las circunstancias en que pudieron cometerse aquellos y, en este caso concreto, el objeto de la instrucción no era otro que recabar posibles indicios de la actuación del acusado consistente en ocultar bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales, distraerlos para su propio beneficio ocultando a la Juez que tramitó el procedimiento de inventario su existencia y carácter consorcial. No se pretende elaborar en esta vía penal un nuevo inventario de bienes pero la defensa del acusado no puede olvidar que el artículo 3 Lecrim. prevé que la competencia de los tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación. Sobre este punto, la STS 104/2023, de 19 de febrero razonaba que:

"Una interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la Lecrim impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal. El análisis de la práctica jurisdiccional penal y de la propia jurisprudencia de esta Sala revela el efectivo respeto del principio contenido en el art. 10.1º de la L.O.P.J en detrimento de lo anteriormente establecido por el art. 4º de la Lecrim , atendiendo a la generalizada inadmisión en la práctica de las cuestiones prejudiciales pretendidamente devolutivas ... El Tribunal Constitucional, por ejemplo en la Sentencia 278/2000, de 27 de noviembre destaca que "en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitaday a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente" Esta doctrina sobre la resolución en el ámbito penal de las cuestiones prejudiciales se reitera en la STS 363/2006, de 28 de marzo , entre otras, con extensa cita de las anteriores. En definitiva, el tribunal penal, a los efectos de determinar la concurrencia de los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, puede analizar y resolver previamente las cuestiones civiles necesariamente implicadas en dicha valoración, sin necesidad de deferir la cuestión al orden jurisdiccional civil"

Así pues, la valoración del carácter privativo o ganancial de los bienes controvertidos es una cuestión nuclear, como se verá, para que este tribunal se pronuncie respecto de la acción penaldeducida por la Sra. Paloma frente al que fue su esposo, es decir, para determinar si, como ella y el Ministerio Fiscal mantienen, indujo a error a la Juez de Violencia que tramitó el procedimiento de inventario incoado a instancia del acusado y también si se apropió y dispuso de bienes comunes para su propio y exclusivo beneficio.

Cómo última cuestión de carácter procesal, la defensa señaló en el mencionado escrito que "impugnamos la prueba practicada fuera de plazo solicitada por otrosí en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal al no haberse prorrogado la instrucción"Esta cuestión ya fue resuelta en auto de 17 de septiembre de 2025 y el criterio de la Sala no se ha modificado por lo que se deja aquí constancia de lo acordado en esa fecha.

"Se han examinado las pruebas propuestas por las partes y estimando las mismas pertinentes, procede su admisión para su práctica en el acto del juicio si bien, con carácter previo a su celebración se aportará a la causa la documentación solicitada por el Ministerio Fiscalpara cuya remisión al tribunal se requerirá a la entidad ING el extracto de la cuenta NUM004 titularidad del acusado durante el año 2019 y a la entidad CAIXA BANK el extracto de la cuenta NUM005 titularidad del acusado a lo largo del 2019. Prueba ésta absolutamente pertinente pese a las manifestaciones que obran en el escrito de defensa y ello por cuanto se ajusta plenamente a lo dispuesto en los artículos 781.1 , 785.1 Lecrim . y concordantes sin que su práctica vulnere derecho alguno del acusado, estando directamente relacionada con los hechos objeto de la querella teniendo en cuenta la fecha de apertura de las cuentas cuyos extractos se interesan"

Efectivamente, la prueba interesada por el Ministerio Fiscal en modo alguno suponía una ampliación de la instrucción, sino que su práctica venía contemplada en los artículos 781.1 y 785.1 Lecrim; por tanto, su admisión y práctica fue conforme a Derecho.

3.- Cuestión que afecta al fondo del asuntoy será resuelta como tal. Esta circunstancia afecta a la cuestión nº 11.

4.- Cuestión ajena a este procedimiento.Esta circunstancia afecta a la cuestión nº 16 y este tribunal no se pronunciará sobre ella.

SEGUNDO.- La plena convicción del tribunal en orden al acaecimiento de los hechos en la forma en que han sido narrados en el antecedente fáctico se funda en la apreciación en conciencia, conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia de las pruebas practicadas, entre las que destacamos las siguientes:

Las declaraciones del acusadoque exclusivamente respondió a las preguntas de su letrado, aunque finalmente se avino a contestar algunas del Ministerio Fiscal, fueron básicamente que carece de conocimientos jurídicos, que no leyó la demanda de inventario, que su letrado no le pidió otra documentación diferente a la que él aportó, que no estaba al tanto de los trámites del procedimiento de inventario y reconoció que en la cuenta de "ING" abierta antes del matrimonio no tenía dinero antes de dar inicio a sus inversiones las cuales hizo con los frutos de su desempeño profesional porque quería obtener de ellos una cierta rentabilidad. De otra parte, no negó la realidad de dichas inversiones, ni que extrajera dinero de la cuenta donde recibía el importe de sus nóminas para luego traspasarlo a aquella de la que disponía antes de contraer matrimonio para con tales fondos llevar a cabo las precitadas inversiones.

El testimonio de la Sra. Paloma quien declaró que el régimen de su matrimonio era el de gananciales aunque manejaban sus ingresos con independencia en el sentido de que no se rendían cuentas uno a otro, si bien, sabiendo que su esposo hacía inversiones, desconocía su mecánica al igual que sus resultados y no estaba conforme con esta actividad visto el riesgo económico que suponía.

La prueba documentalque se concreta en la documentación obrante en autos sin que en el acto de la vista se aportase ninguna nueva. Sobre las varias impugnaciones de alguno de los documentos unidos a los autos, se ha respondido de forma suficiente en el apartado dedicado a la resolución de las cuestiones previas planteadas por la defensa. Y especial relevancia tienen los documentos obrantes en los siguientes acontecimientos de "Avantius" del Procedimiento Abreviado 1260/2024 del Juzgado de Instrucción nº 4:

8.- Auto de admisión de querella

5.- Folio 165 escrito de querellante donde aporta la información del Juzgado de Familia, Medidas Provisionales de Primera Instancia nº 22 con los datos de ING 8724, CAIXA BANK NUM005 y RENTA 4

31 y 32.- PNJ con IRPF 2019 y 2020

49 y 51.- Oficios a dichas entidades

59.- Respuesta ING

60.- Movimientos

60 y 62. Movimientos Caixa

71.- Renta 4

77.- Nuevo oficio a Renta 4

117.- Recordatorio Renta 4

125 y 126.- Contestación Renta 3

127 y 128. Oficio ING respuesta obtenida

145 y ss.- Oficio y respuestas ING

Y por último, la documentación recibida las mismas entidades bancarias y financieras en este tribunal como prueba a practicar con anterioridad a la vista oral.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa procesalque, según consolidada jurisprudencia, se integra por el artificio desplegado en un proceso y encaminado a que el juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un perjuicio para una persona, con el consiguiente lucro indebido para la otra. El artículo 250.1 7º señala que comenten estafa procesal "los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero"

En los párrafos siguientes se da cuenta de los motivos por los que este tribunal considera al acusado autor del referido delito.

El acusado interpuso demanda de inventario ante el Juzgado de Violencia nº 2 de Zaragoza y ocultó que alguno de los bienes en los que aparecía como titular pertenecían realmente a la sociedad conyugal. Esto es así porque, estando las partes casadas bajo el régimen económico de gananciales, los rendimientos obtenidos por sus respectivos trabajos eran bienes comunes con independencia de que se depositaran en cuentas en las que figurara como titular uno u otro cónyuge. El mismo carácter tenían las rentas generadas por la inversión de aquellos y así lo contempla el Código Civil en los artículos 1344 y siguientes. En concreto, el artículo 1347enumera los bienes que se reputan gananciales y que, a los efectos de la presente causa, son de especial interés los siguientes: a) los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges; b) los frutos, rentas o intereses que produzcan, tanto los bienes privativos, como los gananciales: c) los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común.Además, la presunción del carácter ganancial de los bienesse contempla en el artículo 1361 del mismo texto legal que señala como se presumen gananciales los bienes existentes el matrimonio mientras no se prueba que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges.

Y no altera esta realidad el hecho de que cada uno de los cónyuges dispusiera con libertad de las ganancias obtenidas con su actividad profesional y que entre ambos no se rindieran cuentas. La naturaleza jurídica de los bienes no puede ser alterada por la simple voluntad de los cónyuges sin una previa modificación del régimen económico que preside su relación conyugal mediante el otorgamiento de la preceptiva escritura pública.

Lo ya manifestado tiene relación directa con el proceso de inventario incoado en su día a petición del ahora acusado Sr. Herminio. Y no es cierto que quien solicita su formación puede incluir en la relación que se aporta al Juzgado los bienes que considera convenientes, sino que es de aplicación lo previsto en el artículo 808 LEC .Según el cual, la solicitud "deberá acompañarse de un propuesta en la que, con la debida separación, se harán constar las diferentes partidas que deban incluirse con arreglo a la legislación civil"La consecuencia lógica de la regulación legal de esta materia es la siguiente. Como quiera que el procedimiento de inventario tiene como objeto preparar la disolución del régimen económico matrimonial, en su elaboración han de incluirse necesariamente todos los bienes comunes de los cónyuges, no según su criterio particular, sino aplicando los preceptos reguladores de su específico régimen económico matrimonial.Que en el caso que nos ocupa era el de gananciales. La pregunta que surge a continuación es cuál fue el motivo por el cual el acusado no hizo constar en la propuesta de inventario la existencia de cuentas corrientes y fondos de inversiones alimentados siempre con dinero procedente del caudal común.

No se admite la ignorancia de la legislación aplicable puesto que el propio acusado declaró que actuó siguiendo indicaciones de su abogado y no se duda de que éste conociera con detalle lo regulación vigente, tanto sobre el régimen ganancial, como en relación con la formación de inventario previa a la disolución de la comunidad económica conyugal. Además, resulta acreditado que el acusado, no sólo ocultó de forma intencionada la existencia de aquellos bienes comunes que procedían de su trabajo o industria, sino que además negó expresamente que las cuentas y fondos de su titularidad que afloraron mediante la investigación patrimonial llevada a cabo por el Juzgado de Primera Instancia nº 22, tuvieran carácter ganancial, afirmación objetivamente contraria a la verdad. Es decir, además de negarse de forma reiterada a aportar documentación que acreditase la verdadera naturaleza de dichos bienes, afirmó que eran de carácter privativo, criterio éste, no sólo ajeno a la realidad, sino también a la legislación civil que rige esta materia. En definitiva, el criterio del acusado era el siguiente: el dinero que obtenía la esposa fruto de su trabajo era común pero el ganado por él era exclusivamente suyo y no estaba llamado a formar parte del caudal de los bienes gananciales.

Esta insólita situación en la que el demandante que solicitó la elaboración de un inventario de bienes ocultase de forma consciente y con el único fin de perjudicar los intereses de quien había sido su esposa, la existencia de dinero común que trata de hacer pasar por privativo, generó una resolución de todo punto incompleta, contraria a las disposiciones aplicables del Código Civil y ajena a la realidad material,en tanto que la Juez de Violencia atendió a las pretensiones del acusado ignorando la verdadera naturaleza de los fondos y depósitos custodiados en "Caixabank", "ING" y "Renta 4". Es decir, el acusado hurtó a la juzgadora la necesaria información evitando así que pudiera dictar una resolución conforme a Derecho y acorde a la realidad del patrimonio conyugal. Faltó a la verdad afirmando reiteradamente el carácter privativo de dichos productos financieros. Y, con ello, incluso, impidió la elaboración de un inventario que condujera a la partición o división de bienes con la necesaria inclusión en su activo de todos los beneficios que él pudiera haber obtenido invirtiendo dinero que en su mitad pertenecía a su esposa.

El artículo 809 LEC. señala que la sentencia que pone fin al procedimiento de inventario resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial. Sin embargo, en la sentencia recaída en el procedimiento seguido en el Juzgado de Vigilancia nº 2 incluyó exclusivamente entre los bienes dinerarios que eran de carácter ganancial los siguientes:

"6º). - SALDO EN CUENTA CORRIENTE BBVA (BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA), número de cuenta NUM000 a fecha 19 de enero de 2.021 (fecha de admisión a trámite de la demanda de divorcio).

7º). - SALDO EN CUENTA CORRIENTE BBVA (BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA), número de cuenta NUM001 a fecha 19 de enero de 2.021(fecha de admisión a trámite de la demanda de divorcio)

8º). - SALDO EN CUENTA CORRIENTE BBVA (BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA), número de cuenta NUM003, a fecha 19 de enero de 2.021 (fecha de admisión a trámite de la demanda de divorcio).

9º). - SALDO EN CUENTA CORRIENTE, CAIXABAK, finalizada en NUM005, a fecha 19 de enero de 2.021 (fecha admisión a trámite de la demanda de divorcio)"

Y dejó de integrar en el inventario parte de los bienes de la comunidad manifestando en el Fundamento de Derecho 2º que:

"En tercer lugar, se excluye del Activo del inventario de una cuenta corriente de ING BANK, de titularidad de DON Herminio, habida cuenta la misma es privativa y anterior a contraer matrimonio con DOÑA Paloma. En cuarto y último lugar en lo relativo a la pretensión de la parte demandada que se incluyera en el Activo del inventario inversiones financieras del demandante, Sr. Herminio, no cabe pronunciamiento alguno al respecto por S.Sª dado que requerido, al efecto, el Sr. Herminio, manifestó no tener ninguna inversión financiera, cuanto menos, contratada durante el matrimonio, por lo cual, ningún pronunciamiento cabe al respecto"

Sin embargo, era titular de una cartera de valores gestionada por "RENTA 4" constando movimientos por importe de 95.479,62 euros en el ejercicio 2019 y de 77.241,75 euros en el ejercicio 2020 y de 16.393,06 euros en el ejercicio 2021. Esta inversión tenía asociada la cuenta de "ING" NUM006 que fue abierta por el acusado constante matrimonio en fecha 19 de febrero de 2019. Y además lo era de otra cuenta corriente abierta en "ING" antes de contraer matrimonio nº NUM004 pero que, vigente aquel, se nutría, además de dinero procedente de la cuenta de "CaixaBank" nº nº NUM005 donde percibía su nómina, de los ingresos y dividendos de las inversiones llevadas a cabo con dinero común, es decir, el dinero allí depositado formaba parte de la comunidad ganancial.

Así pues, la sentencia no se ajustó a las disposiciones del artículo citado en tanto que realmente el inventario aprobado no fue el de la comunidad matrimonial, sino el que el demandante y hoy acusado deseaba en su exclusivo beneficio, ocultando a la Juez la existencia de otros bienes comunes con el consiguiente perjuicio económico a la Sra. Paloma al pretender que ésta no percibiera la mitad de aquellos en la subsiguiente división del caudal común ni, mucho menos, la mitad de los beneficios generados.

No puede atenderse a la alegación formulada por el acusado al afirmar que él se limitó a entregar a su letrado la documentación que éste le pidió creyéndola suficiente, salvo que el letrado actuara de forma independiente y autónoma, o sea, sin tomar en consideración las indicaciones de su cliente. Datos éstos que afectan a la relación abogado-cliente y que no se conocen pero que, en cualquier caso, no eliminan la antijuridicidad de la conducta desplegada por el Sr. Herminio. Porque no siendo él una persona carente de formación, aunque ésta no sea jurídica, era conocedor de qué tipo de régimen matrimonial le afectaba y que, no mediando el de separación de bienes, existía una clara presunción en favor del carácter ganancial de los bienes. Es decir, que todo el dinero obtenido constante matrimonio como fruto de las respectivas actividades profesionales,así como los bienes adquiridos con aquel y las rentas derivadas de la inversión del caudal privativo o común,no podían de ninguna manera tener carácter privativo. Y esta es una cuestión conocida por cualquier ciudadano casado que no ha optado por la separación de bienes como régimen económico matrimonial, sin necesidad alguna de haber cursado estudios jurídicos especializados en la materia. No es en modo alguno verosímil que el acusado desconociera que la mitad de su patrimonio, no habiendo recibido bienes a título lucrativo (herencia o donación) pertenecía a su esposa. Ni tampoco que, surgiéndole la duda sobre algún extremo, no consultara con un profesional del Derecho como abogado o notario antes de formular la demanda de formación de inventario.

De todo lo expuesto se desprende que estamos en presencia de un delito de estafa procesal previsto y penado en el artículo 250.1.7ª del Código Penal del que es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Herminio ejecutando material y directamente los hechos que constituyen el tipo delictivo, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal en relación con el 250.1 5ªdel mismo texto legal .

En primer lugar, haremos referencia al delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción constante matrimonio, contemplado en el referido artículo. Según doctrina jurisprudencial consolidada, es perfectamente posible la comisión de un delito de apropiación indebida en el marco de una sociedad matrimonial de gananciales cuando uno de los cónyuges,más allá de las facultades de administración contempladas en el artículo 1377 del Código Civil y concordantes, hace exclusivamente suyos bienes ganancialescon el consiguiente perjuicio para la sociedad y para el otro cónyuge. Y todo ello sin perjuicio, en su caso, de la aplicación de la excusa absolutoria citada que, por otra parte, no es de aplicación cuando los cónyuges estuvieran separados de hecho, circunstancia ésta que no consta en autos. Traemos también a colación una sentencia que suponía la condena de la Sra. Paloma como autora de un delito de apropiación indebida. En concreto, la sección sexta de la Audiencia Provincial 15/2025, de 10 de enero,revocó la sentencia absolutoria dictada en el Procedimiento Abreviado nº 331/23 del Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Zaragoza. Decía la sentencia de apelación:

"La cuestión controvertida no es otra que la tantas veces suscitada en el marco conflictivo de las separaciones matrimoniales y de los divorcios contenciosos y que va referida a las disposiciones patrimoniales realizadas por los esposos respecto del acervo ganancial antes de procederse a su liquidación, o, dicho de otro modo, respecto de los bienes comunes, cual acaeció en el supuesto de autos en el que con estricta sujeción a los hechos probados, la parte ahora recurrida dispuso del mobiliario perteneciente al acervo ganancial que amueblaba la vivienda de tal carácter cuyo uso le había sido provisionalmente atribuido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Zaragoza en el seno del Procedimiento de Divorcio Contencioso 40/21, trasladando dicho mobiliario una vez finalizada tal situación de provisionalidad, a otra vivienda adquirida en propiedad por la Sra. Paloma, del que dispuso y disfrutó hasta que como consecuencia de denuncia interpuesta contra la misma por el esposo ahora recurrente restituyó dicho mobiliario a la vivienda de origen. Pues bien, tal cuestión resuelta por el órgano de primer grado a la luz de la regla general de que es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para la realización del tipo delictivo de la apropiación indebida de tal suerte de que solo se produciría éste cuando tras la liquidación el imputado intentara hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria con cita de las STS 173/2000 de 12 de febrero , 1566/2001 de 4 de septiembre , 2163/2002 de 27 de diciembre , 930/2003 de 27 de julio , 1456/2004 de 9 de diciembre y 142/2007 de 12 de febrero , debe resolverse con arreglo a la doctrina posterior sentada en tal materia y que a modo de ejemplo sienta la STS 318/22 de 30 de marzo que proclama que..."La pertenencia de los bienes gananciales a la sociedad hace que cada uno de los cónyuges disponga de propiedad diferida que no le faculta para disponer o distraer ningún bien de cualquier manera...De ahí que si alguno dispone del bien o lo distrae en perjuicio de la sociedad y en beneficio, propio comete un delito de apropiación indebida,responsabilidad que no queda neutralizada por que el cónyuge pueda ostentar titularidad diferida resultante de la liquidación ..."Y a esta idea responde nuestro acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 24 de junio de 2005 cuando afirmábamos... el régimen de sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la excusa absolutoria..." la que en este caso no se da, proclamando el expresado acuerdo no jurisdiccional que..."Los cónyuges ostentan facultades de administración de la sociedad ganancial, necesitando el consentimiento expreso o tácito anterior o posterior del otro cónyuge para la realización de disposición sobre esos bienes". En el mismo sentido vienen a expresarse las SSTS 31/18 de 22 de enero que ha venido admitiendo la posibilidad de la comisión de un delito de apropiación indebida de una cosa de propiedad común por uno de los copropietarios, la STS 122 con referencia a dicho acuerdo no jurisdiccional que sienta la posibilidad de que en caso de condominio como lo es la sociedad de gananciales sea factible la apropiación indebida de la cuota correspondiente al condominio. En el mismo sentido las SSTS 125/2015 de 21 de mayo , 997/09 de 9 de octubre , 1048/2012 de 9 de enero y 117/2014 de 12 de febrero "

La simple aplicación de la fundamentación jurídica de la referida sentencia al caso que nos ocupa es suficiente para determinar que el acusado Sr. Herminio distrajo, constante matrimonio, bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales sustrayéndolos al conocimiento, uso y disfrute de su esposa y, lo que es peor, ocultando su existencia en el seno del Procedimiento de Inventario de continua referencia que se incoó precisamente a instancia suya. El sistema utilizado era muy sencillo. Como quiera que disponía de una cuenta corriente abierta en "ING" antes de contraer matrimonio, aunque carecía de fondos cuando comenzó a invertir dinero obtenido de su actividad profesional, a ella destinó fondos procedentes de la cuenta en la que recibía el importe de sus nóminas y abrió otra en la misma entidad que estaba asociada a su cuenta en "RENTA 4" desde la que se adquirían acciones o participaciones a efectos de inversión y donde se acumulaban los beneficios o rentas derivados de sus actividades financieras.

Del expresado delito es autor el acusado Herminio ejecutando material y directamente los hechos que constituyen el tipo delictivo, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal. No obstante, es preciso determinar si, como pretende el Ministerio Fiscal, concurre la excusa absolutoria contemplada en el artículo 268 del Código Penal al haber estado las partes unidas en matrimonio hasta que se declaró su separación provisional mediante auto del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Zaragoza (Procedimiento de Medidas Provisionales 71/2021) de fecha 19 de febrero de 2021. Y habida cuenta de que la distracción de bienes comunes por parte del acusado comenzó constante matrimonio, al menos, según consta en autos, desde el 11 de febrero de 2019 fecha en la que, según la información facilitada por "ING" comenzó a engrosarse la cuenta NUM006 con rentas y dividendos procedentes de su cartera en "Renta 4" fruto de las inversiones que el acusado hacía con dinero proveniente de bienes de naturaleza ganancial y que depositaba a tal efecto en la cuenta nº NUM004 con fondos procedentes de la que tenía abierta en "CAIXABANK" nº NUM005 la misma en la que se recibían los importes de sus nóminas.

Cabe apreciar, además, la continuidad delictivaen tanto que concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ello, a saber:

1.- Pluralidad de hechos delictivos, es decir, el delito se cometía cada vez que el acusado tomaba fondos de la cuenta donde recibía sus nóminas, es decir, bienes gananciales, y sin conocimiento ni consentimiento de su esposa, los traspasaba a una segunda cuenta y de allí a la que gestionaba sus inversiones.

2.- Planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y propósito criminal, un dolo global o de conjunto, una trama preparada con carácter previo y una actuación idéntica en cada caso.

3.- Unidad del precepto penal vulnerado.

4.- Homogeneidad del "modus operandi"puesto en cada ocasión a contribución del fin ilícito perseguido, que no era otro que la apropiación de fondos que pertenecían en su mitad a su cónyuge.

5.- Identidad en el sujeto activo y en el sujeto pasivo o perjudicado.

El delito continuado, pues, nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, pueden ser calificadas como delitos independientes pero que, desde una perspectiva a antijuridicidad material, se presentan como una infracción unitaria. En este sentido STS 874/2025, de 23 de octubre y STS 187/2025 de 7 de febrero, entre muchas otras.

Sentado lo anterior, la Sala entiende que concurre la excusa absolutoria contemplada en el artículo 268 del Código Penal por cuanto la apropiación de fondos comunes comenzó constante matrimonio y se prolongó hasta el dictado del auto de medidas provisionales por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Zaragoza el 19 de febrero de 2021. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2019, con cita de las SSTS 22-5-2013, nº 412/2013, 618/2010, 23 de junio, 91/2006 de 30 enero y 334/2003, 5 de marzo, "la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello suele provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados"

QUINTO.- No concurren ni son de apreciar en los hechos de autos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No es de aplicación al caso que nos ocupa la agravante de parentescocomo pretende la acusación particular en la conclusión 4ª de su escrito de calificación. Precisamente, en relación con el delito de apropiación indebida, lo que concurre es una causa de exención de la responsabilidad criminal derivada del hecho de que el delito se cometiera constante matrimonio; y, respecto del delito de estafa procesal, como quiera que tuvo un innegable carácter patrimonial en tanto que su efecto fundamental fue el perjuicio económico sufrido por la esposa del acusado, la Sala no aprecia tal circunstancia. Jurisprudencial y doctrinalmente se ha venido considerando que el parentesco integra una circunstancia agravante cuando se trate de delitos contra las personas o la libertad sexual y, tratándose de delitos de contenido patrimonial, como una atenuante. Es pues de rechazar la pretensión de la acusación particular en este punto.

SEXTO.- Se procede a continuación a la individualización de las penas a imponer al acusado por los delitos cuya comisión se declara probada.

En cuanto al delito de estafa procesal,atendiendo al marco punitivo de los artículos 248 y 250.1.7ª del Código Penal (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, vistas las circunstancias de los hechos y del acusado, se considera como razonable y proporcionada la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de SEIS MESES con cuota diaria de DIEZ EUROS, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago o insolvencia.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular omitieron en sus conclusiones provisionales y definitivas solicitar la imposición al acusado de la pena de multa que el delito lleva asociada,es decir, de seis meses a doce meses. Como quiera que la imposición de ésta es cuestión de legalidad, la Sala considera que es proporcionada y razonable la imposición de MULTA DE SEIS MESES con CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS.

Esta integración de la pena que debe imponerse, pese a la omisión de las acusaciones pública y particular, viene siendo contemplada por la jurisprudencia. La STS 667/2022, de 30 de junio, argumenta su conciliación con la jurisprudencia constitucional más reciente, de manera que en los casos de ausencia de petición de pena por parte del Ministerio Fiscal debido a una simple omisión, producto del error, habilita su subsanación fijando la pena en la mínima imponible pues "no compromete la imparcialidad judicial al anudar, a la luz de los hechos declarados probados, la pena correspondiente al delito que fue objeto de expresa pretensión de condena formulada",como así sucede en el presente caso. Por consiguiente, habiéndose declarado expresamente probado en la sentencia de instancia la comisión de un delito de estafa procesal que lleva siempre aparejada a la prisión la pena de multa, resulta procedente subsanar el error padecido por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus escritos de calificación, en los que se omitió la petición de la multa correspondiente a este delito, en el sentido de imponer al acusado la pena mínima prevista legalmente, es decir, multa de seis meses que, en caso de impago o insolvencia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1 del Código Penal , la responsabilidad personal subsidiaria sería de tres meses de privación de libertad.

No es de aplicación al delito referido la medida de prohibición de aproximación del acusado a la Sra. Paloma o a la hija común, no estando contemplada en los artículos citados por la acusación particular, es decir, artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 del Código Penal. En primer lugar, el artículo 57 faculta a los jueces y tribunales para la imposición de las medidas recogidas en el artículo 48, es decir, se trata de una facultad discrecional, si bien en el apartado 2º impone la adopción de alguna de esas medidas cuando entre las partes existan ciertas relaciones de parentesco. Ahora bien, la víctima directa del delito de estafa procesal no fue la esposa del aquí acusado, sino realmente la Juez que tramitó la causadonde el delito se cometió. Otra cosa es que, además, aquella fuera la económicamente perjudicada sin que esta condición permita la aplicación de los preceptos citados.

Mucho menos puede atenderse la petición de privación de la patria potestad de la hija comúnque carece de todo fundamento lógico y jurídicoen tanto que, vista la redacción del artículo 46 del Código Penal, en el caso que nos ocupa la menor no necesita de especial protección y el ejercicio de aquella por su padre no guarda relación alguna con los delitos objeto de acusación.

En cuanto al delito de apropiación indebida,concurriendo la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, el acusado queda exento de responsabilidad penal, pero no de la civil, es decir, deberá abonar a la querellante la cuantía que se fije en los términos que más adelante se señalaran.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal los declarados responsables penalmente de un delito lo son también civilmente, por lo que Herminio deberá indemnizar a Paloma en la suma que se determine en ejecución de sentencia más el interés legal correspondiente.La indemnización en todo caso deberá comprender la mitad de las cantidades detraídas de los bienes gananciales y la mitad de las rentas, beneficios o incrementos obtenidos por el acusado en el curso de las inversiones hechas con dinero común,aunque las cuentas corrientes de las que se extrajeron las sumas destinadas a la inversión y aquellas donde se depositaron los posibles intereses percibidos figuraran exclusivamente abiertas por el Sr. Herminio. Y esto en el período comprendido entre el 11 de febrero de 2019 al 19 de febrero de 2021.

OCTAVO.- Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito incluidas las causadas por la acusación particular. Sobre este extremo se ha pronunciado la STS 76/2014, de 12 de febrero de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, señalando que la exclusión de las costas de la acusación y parte perjudicada por el delito, sólo procederá cuando su actuación haya sido notoriamente inútil o superflua. Por el contrario, en el presente caso, la acusación sostuvo pretensiones coincidentes con las del Ministerio Fiscal y aceptadas en esta sentencia.

Pero en el presente caso, el acusado deberá pagar la mitad de las costas procesales en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 en relación con el artículo 268 del Código Penal, al estar exento de la responsabilidad criminal derivada del delito de apropiación indebida del que fue acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación