Sentencia Penal 273/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 294/2025 de 26 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 3 de febrero de 2025 se dictó Sentencia por el Magistrado que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor:

CONDENO a Everardo, con DNI NUM000 como autor de un delito de apropiación indebida del art. 254.1 del código penal , a la pena 5 meses de multa a razón de 5 € de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del código penal para el caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, deberá de indemnizar a Evaristo en la cantidad de 1.300 €, con aplicación del art. 576 de la LEC .

II.- La representación procesal del acusado D. Everardo interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud:

- Vulneración de la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia.

No se ha motivado la sentencia y se vulnera la presunción de inocencia ya que no existe prueba de cargo suficiente para enervar dicho principio

No hay pruebas objetivas que corroboren el relato de los hechos y no se ha motivado las razones que han llevado a la convicción para condenar.

Cierto es que Everardo se encontró con Emilia y su pareja Evaristo en un bar de Beraun, y que se interesó por el vehículo Peugeot 307 SW que estas personas querían vender, se ofreció a ayudarles a venderlo, probó el vehículo y se llevó la llave del vehículo.

Sin embargo, no se ha acreditado que Everardo estuvo haciendo uso del vehículo dejándolo abandonado, y que, debido a la insistencia de Emilia y Evaristo sobre su destino, 15 días después fue localizado por la Policía de Castro Urdiales, estando en el depósito municipal, acumulando varias multas.

Everardo desde instrucción hasta la vista ha mantenido lo mismo: les ayudó para arreglar el vehículo y ponerlo a la venta; fallaban las luces, la radio y una toma de aire mal puesta. Se ofreció de intermediario, encontró a un comprador, de raza gitana, se llama Leonardo o Zapatones. Que intermedió en la compra, el coche se lo llevó ese tal Leonardo, pero se quedó tirado en Castro Urdiales por un problema técnico. Al chico que se lo compró le pasó algo, sus familiares se lo dijeron.

Emilia estuvo informada en todo momento de lo que él iba haciendo. Consiguió un cliente, le dio el dinero y probó el coche, se lo llevó y a los cincuenta kilómetros se paró. Luego habló con Emilia en el Bar Zuhaitza y le dijo que el coche se le había parado al comprador y entonces le dijo que el dinero se lo iba a dar a la familia del chico no a Emilia. Luego fue a hablar con Emilia y Evaristo para explicarles lo que había pasado, se encontraron en un bar y Emilia se puso a gritarle, él consiguió las llaves y les dio la ubicación del coche y ellos fueron a buscar el coche. Las llaves del coche se las dio su pareja Mariola a Emilia ya que Emilia no había querido contactar con él y que estaban enfadados.

De la declaración del propietario del vehículo Evaristo poco se puede decir, ya que indica que el conocimiento que tiene es por lo que le contó su pareja Emilia, que fue la que habló con Everardo y con su pareja Mariola.

Emilia reconoce que Everardo le había informado de que había vendido el coche a otra persona y que éste le había pagado una parte del precio. Dice que su pareja le mandó la ubicación del coche, la pareja de Everardo. Corrobora lo relatado por ambos de que Emilia estaba informada de lo sucedido. Aunque Emilia no está segura de la ubicación, ya que dice que cree que estaba en Orio, aunque reconoce que en Instrucción dijo que Mariola le había mandado la ubicación del coche y que éste estaba en Castro Urdiales. Reconoce que Everardo les mantuvo informados de lo que ocurría con el coche.

Emilia reconoce que es cierto lo que declaró en Instrucción, que las llaves del vehículo se las entregó Mariola, la pareja de Everardo, quien le mandó por whatsapp la ubicación del vehículo y que estaba en Castro Urdiales, y no en Orio como había dicho antes. Everardo le informó que había vendido el coche a un tercero, que a éste le había dejado tirado el coche en Castro Urdiales y que de esto ella le había informado a su pareja Evaristo.

Esta afirmación contradice lo que había declarado Evaristo: no sabían nada de la venta del vehículo ni de que el vehículo se había quedado en Castro Urdiales y que nadie le había entregado las llaves.

Mariola, que era pareja del Sr. Everardo, indicó que Everardo le dijo que le habían dejado un coche para arreglarlo e intermediar en su venta. Que él no lo iba a comprar ya que no tenía dinero, que sólo lo iba reparar y ayudarles a venderlo. Everardo le dijo poco después que se lo había vendido a un tercero y que ese mismo día le dejó tirado y le tuvo que devolver el dinero

Que había tenido contacto con Emilia para informarle de todos los pasos que se estaban dando y que le había entregado ella las llaves porque Emilia no quería saber nada de Everardo. Realizaron todas las gestiones necesarias para saber qué había ocurrido con el coche. Reconoce que Emilia sabía dónde estaba el coche, que se quejaba de que tenían que ir a Castro Urdiales, que iba a llamar al seguro para que se hiciese cargo del vehículo.

El juez valora que el acusado vendió el coche a un gitano, que se estrelló a las pocas horas de haberlo vendido. Pero nadie ha hablado de que el coche se estrellara, lo que han dicho todos es que el coche le dejó tirado pero no que se estrellara.

Se acredita en las imágenes que el coche no tuvo ningún accidente como la sentencia dice. Está desordenado, pero no está destrozado.

El juez realiza varias afirmaciones:

No se discute que Evaristo y Emilia acordaron entregar el coche a Everardo y que éste quedó encargado de venderlo, pues lo han manifestado todos. Correcto

El coche apareció destrozado y con varias multas en Castro Urdiales. Incorrecto.

Nadie ha dicho que el coche estuviera destrozado sino que se quedó tirado en la carretera. En las imágenes se observa que el coche está desordenado pero no hay destrozo.

Evaristo, dueño del coche, se ha quedado sin coche. Las versiones ofrecidas son contradictorias

Sorprende la afirmación del Juzgador: Ha quedado probado que el Sr. Everardo se llevó el vehículo propiedad del Sr. Evaristo y que hizo uso del mismo, lo vendió o él lo destrozó dejándolo abandonado en Castro Urdiales.

No ha motivado de donde extrae que el coche no está destrozado. Se ha acreditado que el Sr. Evaristo y la Sra. Emilia estuvieron informados de las gestiones de la venta del vehículo, que se les remitió la ubicación y se envió a Emilia por whastapp que el coche estaba en Castro Urdiales.

La gestión de la venta del vehículo por Everardo salió mal, a la persona a la que se lo vendió le dejó tirado el coche en Castro Urdiales, y que informaron a Evaristo y a su pareja Emilia del lugar y ubicación de donde se había quedado el coche para que avisasen al seguro para que fuese a recogerlo.

Por ello, no se cumplen los requisitos de la apropiación indebida.

La condena se basa solo en las declaraciones de Evaristo y Emilia. Existe falta de motivación para dictar una sentencia condenatoria. La condena se basa en pruebas indiciarias. Constituyen el legítimo presupuesto de condena siempre que los indicios estén probados y que se motive la correlación existente entre ellos y la conclusión.

Se opone a que se imponga responsabilidad civil ya que el propietario del vehículo no ha reclamado las acciones civiles que pudieran corresponderle. El perjudicado no hace referencia a reclamación por los gastos del vehículo. Se ha insistido por Evaristo que él es el propietario del vehículo.

Emilia dice que el propietario del vehículo es su pareja Evaristo. Emilia es solo la pareja sentimental del propietario, no es su pareja por vínculo matrimonial por lo que ella no podría reclamar el valor del vehículo al no estar legitimada.

Si el propietario del vehículo no ha reclamado no se le debe indemnizar. El propietario es el único que puede reclamar la indemnización por el valor del vehículo y, como no ha reclamado, no cabe responsabilidad civil.

Por ello, interpone recurso de apelación contra la sentencia interesando que se modifiquen los hechos probados en el sentido de que no hay pruebas de cargo suficiente para condenar al acusado por el delito de apropiación indebida y no cabe imponerle responsabilidad civil porque el propietario del vehículo no ha reclamado indemnización

III.- El Ministerio Fiscal impugnó el citado recurso. Señala:

La Sentencia es correcta (salvo lo que se dirá en la adhesión a la apelación) por lo que debe ser confirmada. De la fundamentación el juez extrae los hechos probados, sin que pueda detectarse irracionalidad en tal valoración.

El recurrente impugna la condena al Sr. Everardo relativa a indemnizar a Evaristo en 1.300 €, al considerar que éste no ha reclamado cantidad, sino que fue su pareja Emilia quien lo hizo.

En el caso, es cierto que propietario del vehículo no manifestó si reclamaba el valor del vehículo, sin embargo, no renunció al ejercicio de las acciones civiles. Al no existir una renuncia "formal, expresa y terminante" al ejercicio de las acciones civiles por el perjudicado, el Fiscal está obligado a ejercitarlas.

- Adhesión a la apelación

Interpone recurso de apelación por infracción de ley, por indebida aplicación del delito de apropiación indebida del art. 254.1 CP, en lugar de la condena por la estafa de los artículos 248 y 249 CP o, subsidiariamente, por una apropiación indebida del art. 253.1 CP. Subsidiariamente, se alega error en la valoración de la prueba,

La Fiscal solicitó en conclusiones definitivas la condena de Everardo por un delito de delito de estafa del art. 248 y 249 CP y, de manera subsidiaria, la condena por una apropiación indebida del art. 253.1 y 249 CP, en ambos casos según la redacción vigente en los hechos, interesando la pena de 2 años de prisión. La Sentencia condena por un delito de apropiación indebida del art. 253.1 CP a 5 meses de multa a razón de 5 € de cuota diaria.

La sentencia declara probado que el Sr. Everardo se llevó el coche consigo asumiendo el compromiso de venderlo o comprarlo y, pese a ello, éste estuvo haciendo uso del mismo hasta dejarlo abandonado. Y que Emilia y Evaristo insistieron sobre el acusado acerca el destino del coche.

Los Hechos Probados dejan abierta una doble posibilidad: el acusado se llevó el vehículo propiedad del Sr. Evaristo asumiendo el encargo de venderlo o lo hizo asumiendo la obligación de comprarlo. Por tanto, en ningún caso los Sres. Emilia y Evaristo permitieron que el acusado se llevara el vehículo a cambio de nada, dado que en el caso de que éste hubiera asumido el compromiso de venderlo a un tercero debía haberles hecho entrega del dinero obtenido con la venta, y en el caso de que hubiera asumido el compromiso de comprarlo debía haberles entregado el dinero que fijaron como precio de la compra. Sin embargo, incumpliendo los compromisos adquiridos con los Sres. Emilia y Evaristo se apropió del vehículo haciendo uso del mismo hasta dejarlo abandonado

Aceptando los hechos probados debió haberse condenado por estafa de los artículos 248 y 249 CP al haberse constatado que la intención del Sr. Everardo fue la de quedarse con el vehículo. Se desconocen los motivos por los cuales se rechaza la calificación principal dado que la Sentencia no justifica por qué no se considera aplicable la estafa. Ello vulnera la tutela judicial efectiva del Fiscal (ex art. 24 CE), por una violación del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) y una falta de motivación e incongruencia de la Sentencia que infringe el art. 120.3 CE.

Se rechaza la aplicación del delito de apropiación indebida del art. 253.1 CP y se aplica la modalidad del art. 254.1, justificándolo en que el acusado no tenía obligación de devolver el vehículo, argumento que esta parte combate pues ante el incumplimiento del compromiso que justificó que los Sres. Emilia y Evaristo confiaran al acusado el vehículo, surgió una nueva obligación: el Sr. Everardo debió haber devuelto el vehículo, dado que éstos le instaban a que les informara acerca de su ubicación. En la Sentencia se hace una referencia a esta obligación del acusado: "Pero ello no puede interpretarse como una devolución tácita o puesta a disposición del vehículo al Sr. Evaristo, sino que simplemente el vehículo quedó imposibilitado para la circulación."

El acusado tenía la obligación de devolver el vehículo a su propietario o a su pareja y para el caso se rechace la aplicación de la estafa, el Sr. Everardo debe ser condenado por una apropiación indebida del art. 253.1 y 249 CP a 2 años de prisión

Para el caso de que estime que para condenar por el delito de estafa del 248 y 249 CP o por la apropiación indebida del art. 253 y 249 CP, la Sentencia debe recoger como hechos probados que la intención del acusado fue la de quedarse con el vehículo y/o que el acusado debía devolver el vehículo a su propietario en el caso de no cumplir con el compromiso de venderlo o comprarlo, pues ello depende de la valoración de la prueba, se interesa se declare la nulidad de la Sentencia por error en la valoración de la prueba, en aplicación de los arts. 238 y 240 LOPJ en relación con los artículos 24 y 120 CE, y se remitan los autos al Juzgado de lo Penal para que dicte nueva Sentencia valorando correctamente la prueba, particularmente, las testificales de los Sres. Emilia y Evaristo.

Por ello, interpone recurso de apelación, solicitando:

1. Condenar al acusado como autor de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 CP, en su redacción vigente a fecha de los hechos o, subsidiariamente, como autor de un delito de apropiación indebida de los artículos 253.1 y 249 CP, en su redacción vigente en los hechos, en ambos casos a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. El resto de pronunciamientos no son objeto de impugnación.

2. Subsidiariamente, declarar la nulidad de la Sentencia en aplicación de los arts. 238 y 240 LOPJ en relación con los artículos 9.3, 24 y 120 CE, por vulneración de estos preceptos y remitir los autos al Juzgado de lo Penal para que dicte nueva sentencia valorando la prueba e imponiendo la pena solicitada.

SEGUNDO.- Examen del caso

I.- Principia la resolución con la transcripción del contenido esencial de las manifestaciones prestadas en el acto del juicio oral tanto por el acusado Everardo como por los testigos Evaristo, Emilia y Mariola.

A partir de dichas manifestaciones el juzgador de instancia explicita los siguientes razonamientos que a la postre desembocan en el pronunciamiento de signo inculpatorio:

El acusado ha afirmado que vendió el coche a un gitano, que se estrelló a las pocas horas de haberle vendido el coche y que éste o su familia le reclamó el dinero y él se lo devolvió.

Su novia, la testigo Sra. Mariola ha alegado que su pareja no tenía dinero para comprar, y que le había dicho que lo había vendido a unos gitanos y que les tuvo que devolver el dinero.

En segundo lugar, el propietario del vehículo ha alegado que el acusado, al que conocían, se ofreció a vendérselo y que por eso le dieron las llaves, y que el vehículo funcionaba perfectamente y no tenía nada roto, excepto la radio que había que escucharla por bluetooth.

La testigo Emilia alegó que fue ella quien acompañó al acusado a por el coche, que estaba en el taller, y que lo probó y se lo dejó y al cabo de unos días le dijo que si el coche daba fallos, que lo había vendido a uno de Pasajes, que lo había vendido a unos gitanos pero que era todo mentira, y que el coche apareció en Castro Urdiales.

Cabe hacer las siguientes afirmaciones;

... no se discute que Evaristo y Emilia acordaron entregar el coche a Everardo, y que éste quedó encargado de venderlo, pues así lo han manifestado todos.

El coche apareció destrozado y con varias multas en Castro Urdiales.

Evaristo, como dueño del coche, se ha quedado sin coche.

Hay dudas en cuanto a la realidad de las afirmaciones del acusado cuando alegó que lo vendió a un gitano y que éste destrozó el coche y que luego le reclamó la devolución del dinero y que él procedió a devolverle el dinero a la familia del gitano.

Hay dudas por la poca credibilidad de esta afirmación, vistas las explicaciones confusas, vagas y en ocasiones contradictorias que ha dado el Sr. Everardo.

Sea o no cierta esta versión de los hechos, lo cierto es que el acusado se quedó con el vehículo del Sr. Evaristo y no se lo ha devuelto en el estado en el que se lo llevó y, en su caso, tampoco le entregó el dinero de la venta.

... de ser cierta esta versión de los hechos, que es más que dudosa, lo cierto es que, en su caso, el dinero que el comprador entregó al Sr. Everardo pertenecía al propietario del coche, el Sr. Evaristo, por lo que el Sr. Everardo tendría que haber entregado el dinero al Sr. Evaristo y si acaso, el comprador del coche, el gitano anónimo, reclamarle a él por las averías o vicios ocultos.

Como consta en el atestado, ratificado por Emilia y el Sr. Evaristo, no es sino hasta que éste interpone la denuncia y Emilia consigue hablar con la novia del Sr. Everardo cuando alcanzan a saber dónde estaba su coche.

Ha quedado probado que el Sr. Everardo se llevó el vehículo propiedad del Sr. Evaristo y que hizo uso del mismo, lo vendió o él mismo lo destrozó dejándolo abandonado en Castro Urdiales.

Y no fue hasta que se interpuso la denuncia, 15 días después de haberle dejado el coche, cuando a través de la Ertzaintza y de la novia del Sr. Everardo que averiguaron dónde estaba el coche.

...

el Sr. Everardo tenía a su disposición el vehículo propiedad del Sr. Evaristo, al haber recibido el encargo de venderlo o, adquirirlo él después de haber comprobado su estado. Y sea como fuere, el Sr. Everardo dispuso del vehículo sin dar cuenta a su propietario del destino del mismo o de si lo había vendido, y solamente, a los quince días aproximadamente, y por la insistencia de su mujer, pudieron saber de la ubicación del coche. Pero ello no puede interpretarse como una devolución tácita o puesta a disposición del vehículo al Sr. Evaristo, sino que simplemente el vehículo quedó imposibilitado para la circulación.

La acción de apropiarse de un vehículo no puede interpretarse en términos administrativos, esto es, requiriendo de la tramitación administrativa en la DGT para el cambio de titularidad del vehículo para entender consumado el delito, sino que se trata de un hurto impropio, donde el Sr. Everardo dispuso del vehículo como si fuera suyo, usándolo, vendiéndolo o incluso haciendo uso de una de las facultades del dominio sobre las cosas muebles, como es su abandono.

II.- El pronunciamiento de contenido incriminatorio se sustenta en la concurrencia de una fundamental circunstancia que ha resultado plenamente acreditada, dado que resulta admitida por todas las personas que han declarado en el acto del juicio oral, incluido el propio acusado Everardo: éste recibió el vehículo marca Peugeot 307 SW con la obligación de venderlo a una tercera persona o de comprarlo para sí y posteriormente no dio cuenta de lo ocurrido al propietario ni le devolvió el vehículo.

Al respecto, las alegaciones de signo exculpatorio ofrecidas por el acusado (le vendió el coche a una persona de raza gitana, quien ese día tuvo un accidente y por ello le reclamó con amenazas la devolución del dinero) de ningún modo han resultado mínimamente acreditadas y además se antojan de difícil verosimilitud, máxime cuando en modo alguno ha facilitado la identidad de esa tercera persona supuestamente compradora del automóvil y ni tan siquiera ha proporcionado algún tipo de dato o circunstancia que pudiera ayudar a la identificación, a salvo la vaga y genérica referencia de que se trataba de un varón de raza gitana.

Por estos motivos, consideramos que la valoración llevada a cabo en la resolución combatida no puede considerarse errónea o arbitraria pues el acusado recibió el automóvil de la marca Peugeot 307 SW con el encargo o cometido de venderlo a terceras personas o, en todo caso, de quedárselo para sí a cambio de un precio y con posterioridad el acusado no cumplió con los compromisos que había asumido ni ofreció razón del paradero o destino del vehículo.

Y de análogo modo la incardinación en el tipo penal previsto en el art. 254.1 del Código Penal se ajusta al contexto circunstancial que se ha puesto de manifiesto ya que en puridad el acusado no recibió el vehículo en depósito, comisión, o custodia, ni le fue confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, ni negó haberlo recibido.

Al efecto, debemos poner de manifiesto que en el tipo prevenido en el art. 254.1 del CP se incluyen todos aquellos supuestos en los que, faltando alguno de los elementos típicos del delito previsto en el art. 253 del CP, se produce la apropiación por parte de un sujeto de un bien ajeno, con independencia de si se produjo entrega previa, existe obligación jurídica de devolución o se trata de un bien perdido. Se excluyen de esta conducta los hechos susceptibles de ser considerados hurtos o estafas así como el caso de los bienes abandonados que pueden ser objeto de ocupación.

Como ha señalado la Sentenica del Tribunal Supremo, de fecha 10 de junio de 2025, dicho tipo penal se configura así como un tipo residual o subsidiario ( art. 8.2 del CP) respecto a la estricta apropiación indebida, ahora alojada en el art. 253 del Código Penal, de manera que cuando el título jurídico que justifica la posesión no puede entenderse englobado en su tipología, por lo demás, bastante abierta, conforme a la tradición jurisprudencial de numerus apertusen la descripción de los títulos que posibilitaban la apropiación indebida, se aplicará este nuevo delito -el art. 254- cuando el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca.

Por estas razones, desestimamos ese motivo de apelación.

TERCERO.- Responsabilidad civil

I.- También aduce la Defensa recurrente que dado que el propietario del vehículo Evaristo no ha efectuado ninguna reclamación pecuniaria no es posible la condena a indemnizar a la responsabilidad civil que se ha fijado en la resolución.

Acerca de ello, es necesario recordar, como ya advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de apelación, que el artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal estipula: "La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables". Y el artículo 112 del mismo texto legal señala: "Ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar".

A estos efectos, el Tribunal Supremo mediante Sentencia nº 341/2020, de 22 de junio, dispuso: "El originario o verdadero legitimado para el ejercicio de la acción civil es el perjudicado, actuando el Ministerio Fiscal siempre que éste no renuncie o se reserve el ejercicio de la acción, pero quien tiene el principio de disposición es el perjudicado, que, si renuncia a dicha acción, vincula al Ministerio Fiscal, que no puede ya ejercitar, prosiguiendo el proceso respecto a la acción penal, que necesariamente ejercita el Ministerio Fiscal".

Asimismo, la Sentencia nº 926/2022, de 30 de noviembre, estipuló: "para que la renuncia a la acción civil tenga una efectividad extintiva, debe ser formal, expresa y terminante, que no deje lugar a duda sobre su claridad y contundencia acerca de cuál fue la voluntad del denunciante, recordando que la renuncia a las acciones civiles es un acto de disposición de los derechos que le competen al titular de la acción, exteriorizándose en una manifestación de voluntad libre, clara, manifiesta e inequívoca, que de ningún modo puede parecer afectada por alguno de los vicios que anulan una manifestación de voluntad realizada".

II.- Por consiguiente, en el presente supuesto es cierto que propietario del vehículo, el Sr. Evaristo, no efectuó en el acto del juicio oral ningún tipo de manifestación (clara, manifiesta e inequívoca) atinente a si solicitaba una reclamación por valor del vehículo, sin embargo, tal circunstancia en todo caso no significa que renunciara al ejercicio de las acciones civiles. Por tanto, al no existir una renuncia formal, expresa y terminante al ejercicio de las acciones civiles por parte del propietario del automóvil (a la sazón la persona perjudicada) el pronunciamiento condenatorio en concepto de responsabilidad civil se ajusta a la normativa procesal reguladora de la materia.

CUARTO.- Adhesión a la apelación por parte del Ministerio Fiscal.

I.- De las dos peticiones efectuadas por el Ministerio Fiscal con motivo de su adhesión al recurso de apelación por razones de lógica y sistemática procesal deberemos principiar abordando la solicitud de nulidad de la resolución por existencia de un error en la valoración de la prueba.

II.- A estos efectos, en primer lugar, se puede constatar que en el escrito de calificación provisional deducido por el Ministerio Fiscal el día 20 de septiembre de 2023 (f. 50 de las actuaciones en papel) se acusa al Sr. Everardo de la comisión de un delito de estafa o, subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida de los artículos 253.1 y 249 del CP.

Y en el relato acusatorio provisional se incluye expresamente que el acusado con ánimo de obtener un beneficio patrimonial irregular y de hacerse con el vehículo hizo creer a la Sra. Emilia que lo iba a adquirir (el vehículo) por el importe de 1.300 euros, más la mitad de los gastos de transferencia de dicho importe, una vez que hiciese al vehículo una serie de reparaciones.

III.- En este sentido, es necesario recordar que el art. 790.2 de la Lecrim. dispone: cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y del art. 792.2 LECrim que establece: la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Esta regulación viene a dar respuesta normativa, a plasmar, la doctrina y jurisprudencia emanada del Tribunal de Derechos Humanos, recogida por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y que se había proyectado en los pronunciamientos del Tribunal Supremo, sobre la improcedencia de condenar a una persona absuelta en la primera instancia, cuando se ha de llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal que no se ha practicado a presencia del Tribunal de Apelación o Casación, y la posibilidad de anular sentencias absolutorias que vulneraran el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte acusadora, al no contener aquéllas una motivación acorde con tal derecho fundamental.

Así señala la exposición de motivos IV que: "Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quempodrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada".

La STS de 18-7-2018 viene a compendiar la jurisprudencia en la materia:

"Hay que incidir en que la sentencia del Tribunal respecto al delito de estafa es absolutoria y en este sentido esta Sala en STS de fecha 6 de marzo de 2003 ya apuntó:

No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC. 167/2002, de 18 sep., y 212/2002, de 11 nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia".

También, y en aras a ir delimitando los límites de esta cuestión en STS 602/2012, de 10 de julio, señalamos que: "la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, de manera que el tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oír y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce. En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oídos los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.

Conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novoen la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

1.- La primera es la sentencia TC 184/2009, de 7 de octubre, en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

2.- La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre. En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, se ha considerado que no procede la condena ex novoen casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación".

La cuestión nuclear se centra en valorar si la revisión es estrictamente jurídica, o si no lo es, ya que solo en el primer caso cabría entrar a analizar el contenido del recurso.

Es verdad que el Tribunal Constitucional matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza".

La posibilidad de que el acusado comparezca en la casación en virtud de un recurso de casación frente a la sentencia absolutoria fue rechazado por el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2012: Así, la Sala 2.ª adoptó el siguiente acuerdo sobre la celebración de la vista con citación del acusado absuelto: «La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley».

Otra cosa es que el Tribunal Supremo pudiera llegar a la conclusión de que la argumentación del tribunal de instancia es arbitraria e ilógica y por la vía de la tutela judicial efectiva acuerde anular la sentencia ordenando su repetición y soslayando el defecto en la motivación, o que se trate de una cuestión jurídica, en cuyo caso sí que puede intervenir, ya que no requiere la modificación del hecho probado, ya que está vetado por ello.

La STS 309/2014 recoge la siguiente doctrina: «la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico».

En el caso concreto, tratándose de una resolución de contenido absolutorio en relación con el delito de estafa también hemos de tomar en consideración la doctrina jurisprudencial emanada tras la nueva regulación del art. 790 de la Lecrim.

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 indica:

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

V.- En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, en el caso presente, debemos tener en cuenta que la ausencia de pronunciamiento en la resolución combatida en relación a la petición de condena por un delito de estafa trae justificación en la consideración de que no existió en el ánimo o propósito del acusado Sr. Everardo el empleo de un engaño o ardid suficiente para inducir a error al perjudicado. Lo que ocurrió es que el acusado recibió el vehículo Peugeot 307 SW el día 15 de julio de 2022 con el compromiso de venderlo o de comprarlo, pero sin que en ese instante inicial existieran datos suficientes para poder afirmar que el acusado desplegó un comportamiento presidido por una intención estelionataria.

Es decir, aunque en la resolución no se plasma de manera explícita ni se ofrece respuesta a la petición de condena por un delito de estafa lo cierto es que de los razonamientos y argumentos utilizados se infiere de manera natural que el acusado ab initiono tuvo intención de engañar o defraudar al propietario del vehículo.

En definitiva, no nos encontramos ante un supuesto de ausencia de racionalidad o de que se hayan hecho uso por parte del magistrado a quode criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable.

En consecuencia, a tenor del argumentario explicitado en la resolución y que a la postre determina la condena por el delito de apropiación indebida del art. 254.1 del CP (y la consiguiente ausencia de inculpación por el delito de estafa), se patentiza nítidamente que no es posible identificar una irracionalidad ponderativa que pudiera legitimar la declaración de nulidad de la resolución atacada. Esto es, no se constata una anomalía estructural en la motivación que pudiera suponer una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE

Por estos motivos, no es posible acoger la petición adhesiva deducida por el Ministerio Fiscal relativa a que se declare la nulidad de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal ni tampoco la pretensión subsidiaria de que se condena por un delito de estafa (pues nada se dice en el fáctumacerca del empleo por parte del acusado de un engaño bastante, elemento subjetivo de ineluctable presencia para colmar el tipo del art. 248 y 249 del Código Penal) ni tampoco por un delito de apropiación indebida del art. 253.1 del Código Penal (pues el acusado en puridad no recibió el vehículo en depósito, comisión o custodia o en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo).

Por tales razones, desestimaremos la adhesión a la apelación.

QUINTO.-Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación