Sentencia Penal 18/2026 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 25/2026 de 28 de enero del 2026

PRIMERO - Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Badajoz que condena a Domingo como autor de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público dentro del horario de apertura en grado de tentativa ,concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y reincidencia , se alzasu representación procesal por considerar que el juez "a quo" cometió error al valorar las pruebas practicadas en la vista oral, invocando los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

Cuestiona la determinación de la autoría del acto depradatorio por entender que la identificación del responsable del acto de latrocinio es estructuralmente frágil porque al asaltante solo se le veían los ojos al llevar el rostro cubierto, que no habló, entendiéndose con el testigo principal por señas y por declarar que al llevar la capucha de la sudadera puesta y una braga solo pudo asegurar el reconocimiento al 90%, que en el acto del juicio ya cifró en el 100 por 100.

Cuestiona la valoración que en la Sentencia se realiza de la peculiar forma de andar delo sospechoso, de otros gestos característicos (arqueamiento de las piernas y movimientos oscilantes) y del reconocimiento por unas supuestas zapatillas "Nike" grises.

Igualmente cuestiona la corroboración derivada de la escopeta /carabina de balines que se relaciona en Sentencia con un arma perteneciente a un hijo del encausado.

Añade que los actos posteriores del encausado, al estar presente en el establecimiento al que acudió pocos minutos despues de ocurrir el robo, restan credibilidad al reconocimiento el testigo.

Cuestiona igualmente, como elementos corroboradores, el testimonio del gerente del centro "Carrefour Express" en el que ocurrieron los hechos, haciendo hincapié en la falta de hallazgo del arma empleada y del botín (530 euros) o de huellas indubitadas.

Igualmente afirma la inexistencia de soporte probatorio que ampare la descripción fáctica referida a la huida del sospechoso del lugar del atraco, dado que no concurre acreditación alguna de la que quepa inferir que se dirigió hacia su domicilio o de que se descarte la huida en un vehículo.

Del mismo modo, las características físicas del individuo que fue visto huyendo por el testigo Javier, son diferentes a las del acusado por ser más alto.

Por demás. los familiares del acusado colaboraron con los agentes policiales para esclarecer los hechos.

Se denuncia la vulneración del derecho a la prueba pertinente por haberse denegado la prueba pericial antropométrica y biométrica interesada en el escrito de defensa interesando la declaración de nulidad, con retroacción de lo actuado.

Dicha prueba fue inadmitida por considerar que se trataba de una diligencia de carácter investigatorio que debería haber sido interesada en fase de instrucción.

Y no se reiteró, como cuestión previa, la solicitud probatoria en el debate preliminar al juicio oral ni, por ende ,se consignó protesta a efecto de recurso por lo que el motivo ,sin mayor abundamiento ,debe perecer.

Se insiste en la vulneración del principio "in dubio pro reo".

Por último y subsidiariamente, se cuestiona la apreciación de circunstancias de agravación genéricas (disfraz y reincidencia) y específicas (uso de armas)

El Ministerio Fiscal ha impugnado la apelación en base a los siguientes argumentos, principiando por la alegada ineficacia del reconocimiento del autor del atraco:

"El encausado ha negado los hechos afirmando que se encontraba en su domicilio en el momento en que sucedieron los mismos, negando tener unas zapatillas como las usadas en el robo y negando

tener escopeta alguna.

El Juzgado considera acreditada la participación del penado en el robo con intimidación perpetrado valorando la declaración de Don Felicisimo, empleado del establecimiento "Carrefour Express" y testigo presencial de los hechos, quien manifestó tanto en instrucción como en el acto de la vista oral que el autor de los hechos era el encausado aunque no lo pudiera afirmar al 100% sino al 90% porque le conoce al ser cliente habitual, por las zapatillas que portaba, por su forma de andar con las piernas arqueadas, por la forma de sus dedos y otros gestos característicos del mismo, incluso llegó a pensar que se trataba de una broma por parte del penado.

Don Felicisimo lo reconoció no sólo en el momento de los hechos sino también en el reconocimiento fotográfico y, de nuevo, tras la visualización de las imágenes de las cámaras de seguridad. Le reconoció incluso por las zapatillas y por el pantalón que portaba con los que ya le había visto anteriormente en el establecimiento. Pese a no ser citado en el acto de la vista oral, se tomó declaración al yerno del penado en instrucción (don Carlos Alberto), con el que convive el mismo y, en la misma, se puede observar que las zapatillas que portaba son similares a las empleadas por el autor de los hechos.

La sentencia valora el testimonio de este testigo, quien a pesar de las insistentes preguntas de la defensa, se mantuvo en todo momento firme y persistente en sus manifestaciones, mostrando espontaneidad y seguridad en sus respuestas, sin ambigüedades, efectuando un relato claro, preciso y detallado, no apreciándose motivos para dudar de la credibilidad del mismo ni circunstancias que resten veracidad a su testimonio. Efectúa un relato minucioso de la forma de ocurrir los hechos y la participación del recurrente que recoge de forma pormenorizada la sentencia.

La afirmación de don Felicisimo en cuanto a la autoría de los hechos fue corroborada por don Agustín, responsable del establecimiento que, si bien no fue testigo directo de los hechos, manifestó tanto en instrucción como en el propio acto de la vista oral que, tras visualizar las imágenes de las cámaras de seguridad, si bien no puede afirmar al 100% pero está seguro que el penado fue el autor de los hechos porque le conoce al comprar allí todos los días, por la forma de andar, por las piernas arqueadas, por la forma de gesticular,...

A la vista de ambas testificales en la identificación del autor, este Ministerio no dudó de la credibilidad de ambos testimonios debiendo tenerse en cuenta que la particularidad en la deambulación, en la forma de gesticular y en el arqueamiento de las piernas también apreciada por ambos (fácilmente comprobable al visionar las imágenes de las cámaras de seguridad en el momento de comisión del robo y en el momento posterior cuando el penado fue al

establecimiento a comprar una cerveza)

Resulta claro que el penado fue reconocido por parte del testigo D. Felicisimo que, pese a usar el penado capucha y llevar la cara tapada, pudo reconocerle perfectamente, al menos en un 90% (aunque él afirmó en el acto de la vista oral que para él está seguro al 100%). No es, por lo tanto, solo que el testigo lo reconociera personalmente en el momento de los hechos sino también posteriormente por las imágenes contenidas en las cámaras de seguridad. Sólo de estas pruebas testificales (especialmente la de don Felicisimo) totalmente imparciales, pues tanto don Felicisimo como don Agustín manifestaron que mantenían buena relación con el penado y sin que ningún interés en la causa tengan, es más que suficiente, sin necesidad de las corroboraciones que cuidadosamente son además analizadas en la resolución recurrida, para confirmar la autoría de los hechos por parte del penado, única cuestión discutida por el apelante.

Resulta sin duda fundamental y decisiva prueba de cargo, además de los reconocimientos presenciales , reconocimientos en las diligencias policiales a través del visionado de las grabaciones tanto por el testigo D. Felicisimo como por el testigo don Agustín reconociendo al penado como el autor de los hechos, por lo que la queja sobre la deficiencia probatoria quedaría injustificada. Las pruebas mencionadas son suficientes por su contenido, número y significado incriminatorio para desvirtuar la presunción de inocencia, sin que la declaración puramente exculpatoria del penado de que no estuvo siquiera en el lugar de los hechos resulte creíble pues no viene corroborada por ninguna testifical practicada en el acto de la vista. La declaración de sus hijos Adela y Laureano no acreditan que el penado estuviere en el domicilio como éste afirma pues doña Adela no estaba en el mismo al no convivir con el penado sino que llegó más tarde y don Laureano se fue del domicilio en el que convive con el penado mucho antes de suceder los hechos y las declaraciones prestadas por éstos muestran un interés claro en exculpar a su padre, sin que se aporte absolutamente ningún otro indicio de prueba.

Aparta de los dos testigos fundamentales de cargo a los que hemos hecho referencia (don Felicisimo y don Agustín), existen otros dos testigos don Sixto y don Javier que presenciaron la huida del penado tras los hechos. Don Javier vio a una persona vestida completamente de negro y con un rifle que corre en dirección coincidente con aquella en la que el penado tiene su domicilio. De otra parte, Sixto dice que observó como el asaltante estaba dentro del establecimiento y posteriormente le adelantó de forma apresurada en el Paseo de Hernán Cortés, para después proseguir su marcha por la calle Santa Engracia, perdiéndolo de vista en la intersección entre las dos vías. En este punto afirmar que el penado tiene su domicilio en la DIRECCION000 por lo que ambas declaraciones dejaron claro la vía de escape del mismo.

Es cierto que dicha calle en la que vive el penado tiene dos zonas de aparcamiento con entradas y salidas y que la defensa intentó hacer valer para descartar la autoría del penado y plantear la posibilidad de que el autor hubiera sido otra persona que huyó en un vehículo pero dicha teoría no se puede mantener por considerar, primero, que el testigo fundamental de esta acusación (don Felicisimo) afirmó que el penado fue el autor y así lo manifestó desde el primer momento y por considerar que los hechos acaecieron sobre las 15,45 horas del 30 de agosto de 2025, no habiendo personas en el lugar, ni vehículos como afirmó don Sixto, el cual incluso manifestó que no escuchó ni ruidos de vehículo que hicieran pensar que el autor hubiera huido en un vehículo estacionado en cualquier de los parking a los que se hizo referencia en el acto de la vista oral.

Hay también que tener en cuenta la declaración de los Agentes de la Guardia Civil y de los Agentes de la Policía Local que se personaron en el lugar y al que don Felicisimo les manifestó que el autor podría ser el penado, incluso uno de los Agentes de la Policía Local manifestó, tras visualizar las imágenes de las cámaras de seguridad que el penado pudiera coincidir con el autor debido al balanceo característico en su forma de andar que tiene el penado así como hay que tener en cuanta la actitud del penado al encontrarse con los Agentes de la Policía Local los cuales pusieron de manifiesto la actitud nerviosa y amenazante del penado.

Igualmente destacamos los diferentes cambios de ropa del penado a lo largo del día de los hechos: al cometer el hecho; en un momento posterior al ir a comprar una cerveza (con pantalones cortos, camiseta y chanclas): luego vestirse de uniforme de protección civil de voluntario y posteriormente al acudir al Cuartel de la Guardia Civil, considerándose

dicha conducta por este Ministerio como extraña.

En las circunstancias expuestas no cabe sino concluir que el Juzgado valoró de forma racional la prueba practicada y que la misma es suficiente por su significado incriminatorio para tener por enervada la presunción de inocencia."

Respecto de la denunciada indebida apreciación de agravaciones genéricas o específicas, razona el representante del Ministerio Público lo siguiente:

"En cuanto a la aplicación indebida del uso de arma,el motivo debe ser desestimado.

Como indica la STS 31-5-2018 " El uso de armas o medios peligrosos en el robo con violencia o intimidación no constituye una circunstancia agravante que puede ser asimilada a las que se enuncian en el Libro I del CP y que debe concurrir, en su caso, con cualquiera de ellas en el momento de la determinación de la pena, sino que da lugar a un tipo específico, cuya pena debe ser tomada como base para la aplicación de las reglas que rigen la dosimetría penal"

Es cierto que el arma empleada en el robo cometido no ha sido encontrada pues la aportada en el procedimiento por parte del hijo del penado (Don Laureano) no es la utilizada en el momento de comisión de los hechos pero hay que tener en cuenta la testifical del Agente de la Guardia Civil al afirmar que doña Adela le manifestó que el arma utilizada por su padre es una escopeta de balines propiedad de su hermano (entendiendo que se refiere a su hermano Laureano pues consta en atestado que es titular de una carabina que pudiera ser la empleada en el hecho aunque éste afirmó que la vendió a un amigo (sin dar más datos).

Hay que tener en cuenta que incluso por lo que fue requerido para su entrega en el Cuartel, sin que lo hiciera en ningún momento pese a mostrarse al principio colaborador para su entrega.

En cuanto a la aplicación indebida del uso de disfraz,el motivo debe ser desestimado.

La STS 18/2017, de 20 de enero (con cita de la STS 183/2012 de 13 de marzo ) afirma que su finalidad " no es tanto eliminar los obstáculos que pudieran impedir la ejecución del delito como evitar la identificación del autor del hecho ilícito, y procederá la apreciación de la agravante cuando el medio empleado sea objetivamente válido en abstracto para impedir la identificación, con independencia de que ésta finalmente pueda producirse", como así ocurre en el presente caso, en el que el uso combinado de la mascarilla quirúrgica con la gorra con visera, mantenida durante todo el tiempo en el que ocurrieron los hechos, pretendía disminuir las posibilidades de su identificación, lo que permite incardinar los hechos en la circunstancia agravante objeto de imputación."

Señala entre otras la STS nº 1008/2024 de 12-112024 sobre la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2ª CP que: "Hemos recordado en la reciente STS 522/2024 , con cita de la STS 323/2021, de 21 de abril , que esa agravación precisa para su reconocimiento de los siguientes requisitos: (i) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; (ii) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y(iii) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios si se utiliza antes o después de tal momento. (cfr. STS 286/2016, 7 de abril y ATS

795/2020, 12 de noviembre)

En el presente supuesto concurre la agravante en la medida en que el penado, en el momento de cometer el atraco utiliza medios tendentes a cubrir el rostro, con el propósito de evitar una directa identificación tanto por los testigos como por las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento en el momento de la comisión del hecho, pero no consiguió su propósito de dificultar su reconocimiento, a la vista del reconocimiento por parte de don Felicisimo así como de don Agustín

Se interesó por este Ministerio la aplicación de la agravante de disfraz pues no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad sino se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone ( STS 286/2016, de 7 de abril )

Es evidente que la intención del uso de tal prenda durante toda la comisión del delito no era otra que impedir o dificultar su identificación. Y ciertamente no lo consiguió, pues la identificación del penado se consiguió por los ojos, por la complexión física, su forma de andar y moverse que apuntaron de forma tan contundente al penado tanto por don Felicisimo como por don Agustín, por lo que no puede albergarse duda alguna acerca de su autoría a pesar de la dificultad que este crea a la hora de reconocerle precisamente por el uso del disfraz.

En cuanto a la aplicación indebida de la reincidencia,el motivo debe ser desestimado.

La STS 1491/2025, de 09 de abril de 2025 condena al recurrente como autor de un delito de hurto del art. 234.2 CP y 235.1.7º CP . Fue condenado por art. 235.1.7º CP 7.º Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo. Había sido ya condenado al momento de los hechos (19-3-2021) por tres condenas por delito menos grave de hurto: Sentencias de fechas 2015, 2018 y 2019. Señala que la del 2015 estaba cancelada. Y, por ello, no debió aplicarse el art. 235.1.7º , sino el 234.2 CP .No es así. Se olvida que no debe haberse delinquido en ese plazo, como lo exige el artículo 136 CP , por lo que, habiéndolo hecho, pues en ese plazo se cometen los hechos que dan lugar a las sentencias de 2018 y 2019, no es sino después de haberse extinguido la última pena que lo fue el 26.10.2019 , cuando empiezan a computarse los plazos del artículo 136 CP , de manera que los 2 años del artículo 136 CP relativos a la primera sentencia computados desde el 26.10.2019, no se habían cumplido. Hay que tener en cuenta que el art. 136 CP refiere que el derecho a la cancelación en dos años respecto a delitos menos graves lo es "sin haber vuelto a delinquir", pero no es el caso, ya que el recurrente continuó delinquiendo, y lo hizo dando lugar a las sentencias de 2018 y 2019 sin que se hubieran cancelado los antecedentes, por lo que el plazo de los dos años lo era desde que se hubiera extinguido la última pena que lo fue el 26-10-2019 y antes de ellos vuelve a delinquir el 19-3-2021, por lo que no cabe aplicar la cancelación que se postula y es aplicable lo dispuesto en el art. 235.1.7º CP "

En el presente caso, a la vista de los antecedentes penales (acontecimiento nº 11 de las DPA 570/25 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Olivenza), el penado fue condenado por sentencia firme de fecha de 20 de junio de 2016 como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión; dicha pena quedaría cumplida al menos en fecha de diciembre de 2019.

Dicha pena impuesta, conforme a lo prevenido en el art. 33.3 a) es una pena menos grave que, conforme a lo dispuesto en el art. 136 del CP , se cancelaría en el pazo de cinco años transcurridos sin haber vuelto a delinquir.

A la vista de lo anterior y aplicando la sentencia mencionada anteriormente, entendemos que la pena impuesta en la sentencia mencionada no está cancelada pues el penado fue condenado en fecha de 28 de marzo de 2019 como autor de un delito contra la seguridad vial por hechos cometidos en fecha de 15 de diciembre de 2018 y fue condenado en fecha de 28 de junio de 2023 como autor de un delito contra la seguridad vial por hechos cometidos en fecha de 28 de abril de 2023 y, por tanto, no llega a estar cinco años sin delinquir y se iniciaría de nuevo el cómputo para la cancelación."

Por último, descarta la desproporcionalidad de las penas impuestasen base a las siguientes razones:

" "En cuanto a la aplicación indebida y desproporcionada de la pena impuesta en sentencia, el motivo debe ser desestimado.

El art. 242.1 y 2 del CP establece la pena de tres años y seis meses de prisión por cometerse un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público. Al haber utilizado el penado arma para cometer el hecho, la pena, conforme a lo dispuesto en el art.

242.3 del CP, sería de cuatro años, tres meses (51 meses ) a cinco años de prisión (60 meses). Al concurrir dos circunstancias agravantes (disfraz y reincidencia), conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.4º del CP , la pena sería de cuatro años y siete meses (55 meses) a 5 años (60 meses).

Por tanto, a la vista de lo manifestado anteriormente, la pena impuesta en sentencia no sería desproporcionada como se alega en el recurso interpuesto sino que se encuentra dentro de los límites establecidos legalmente"

SEGUNDO. -Cabe recordar la doctrina que, sobre este particular, sienta la jurisprudencia menor y en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 20-9-2006 :

"Con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba , deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna , o las Normas Procesales, recogidas por la L.E.Criminal , sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del órgano "ad quem" deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas , y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas ), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales".

Debe recordarse que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de la Juzgadora de instancia que puede ver y oír a quiénes ante ella declaran

( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo de la jueza, sino a una apreciación lógica de la prueba , no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ). En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la jueza a quo ha motivado sobradamente el por qué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el "factum" de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación --como en el presente caso-- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la juzgadora ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo la juzgadora de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho la jueza de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio , vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error de la juzgadora a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1.994 ), lo que evidentemente no ocurre en el presente caso ya que la juzgadora de primera instancia ha razonado correctamente los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada la presunción de inocencia del apelante, como a continuación examinaremos.

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio , o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas , no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de "la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

TERCERO. - En el presente caso, la prueba de cargo tenida en cuenta por el juzgador de instancia está constituida por las declaraciones incriminatorias de los testigos presenciales, Felicisimo (empleado del centro Carrefour Express que reconoce al autor de los hechos), Adela (responsable del establecimiento), Sixto , Javier, Roque ( dueño del establecimiento) y de los agentes de la Guardia Civil NUM001, NUM002 y NUM003,así como los policías locales nº NUM004,y NUM005 y la documental consistente en la grabación audiovisual de las cámaras de seguridad del establecimiento en que tuvo lugar el atraco , bastantes para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

Las declaraciones de los testigos han sido claras, verosímiles y persistentes en la incriminación, y están corroboradas por las testificales de los agentes ya reseñados.

Y el acusado plantea una versión en el acto del juicio inverosímil, que no encuentra apoyo alguno en las testificales de sus dos hijos Laureano y Adela que no presenciaron los hechos.

En el presente procedimiento penal, el juez de instancia ha llegado de forma correcta a una convicción fundada sobre la autoría del ahora apelante del delito de robo con intimidación que se le imputaba.

Téngase en cuenta que, si bien no se han hallado vestigios o elementos probatorios tangibles que pudieran ser objeto de una pericial lofoscópica con resultado identificativo del encausado, ni tampoco se ha practicado una diligencia de reconocimiento en rueda del ahora apelante, lo cierto es que no cabe entender que este último no esté identificado como autor de los hechos imputados.

Es de recordar, al respecto, que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Incluso cuando, tras la oportuna práctica de nuevas diligencias de investigación, finalmente la única prueba de cargo esencial es la constituida por esa sola declaración identificativa de la víctima, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de que, con ella y una vez debidamente judicializada, basta para fundar la convicción incriminatoria del Tribunal. Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que: a) la diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla; b) se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas, coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación; c) asimismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado; d) por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados; e) y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez "en rueda", con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia LECrim, a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por tanto, sin efectos probatorios de naturaleza procesal. Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva "rueda", constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del juicio, a presencia del Tribunal a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación. Manera de proceder, en suma, tan meticulosa y precisa que, lógicamente, obedece a la constatada fragilidad de una diligencia de efectos tan influyentes como delicados en la ponderación de su acierto que, no obstante, se revela como imprescindible para la efectividad del enjuiciamiento de multitud de actos delictivos.

En relación al caso presente, el testigo principal Felicisimo, en sede policial, reconoció fotográficamente al ahora apelante, identificándolo como autor del robo que sufrió en el interior del establecimiento "Carrefour Express" de Olivenza, en el que el autor, exhibiendo un arma con mira telescópica, cubriendo su rostro con la capucha de la sudadera que vestía y una braga, se apoderó de la cantidad de 530 euros.

Dicho reconocimiento fue ratificado en el plenario, y si bien el testigo dijo en un primer momento que no lo hacía al "100 por 100", en el juicio fue rotundo al reconocer al acusado como al autor del hecho, afirmando que el atracador iba con el rostro cubierto "si bien en su fuero interno no tiene duda alguna" dado que desde el primer momento supo quién era el ladrón y pensó que era una broma.

Sabía quién era el asaltante porque acude muchas veces al establecimiento, tiene las piernas arqueadas y movimientos oscilantes del cuerpo.

También le ha visto las mismas ropas y calzado en otras ocasiones.

Como corroboraciones periféricas, obran las testificales del encargado ,el dueño del local, de Sixto y Javier que presenciaron la huida del atracador, de los agentes policiales que han depuesto en el plenario y de la documental consistente en la grabación de las cámaras de seguridad en la que se aprecia la secuencia de los hechos en la forma descrita.

De ello se sigue que ningún error se observa por este Tribunal, en la valoración que la juez "a quo" realiza de las pruebas practicadas, llegando de forma correcta a la convicción sobre la autoría del ahora recurrente del delito objeto de acusación.

No es óbice a tal consideración la discrepancia en cuanto a las características del arma empleada o a la trayectoria o medio para emprender la huida: los actos nucleares del delito de robo están correctamente apreciados a la luz de las pruebas practicadas y se empleó un arma a tal fin, aun cuando no haya sido finalmente intervenida.

En definitiva, de la conjunción de los elementos probatorios expuestos concluye la juez "a quo" en la comisión del delito por el que venía siendo acusado al ahora apelante; no siendo dicha conclusión ilógica o irracional.

Por demás, el corolario expuesto no viene contradicho por la aportación de pruebas practicadas en segunda instancia, motivo éste que nos conduce a entender que el recurrente pretende, en lógica y legítima estrategia de defensa, sustituir el convencimiento del juzgador de instancia, formado en base a las reglas de la experiencia racional por el suyo propio, no pudiendo acogerse por la Sala tal pretensión.

CUARTO: Viene a invocar el apelante la operatividad del principio "favor rei".

El principio "pro reo" se relaciona, no con la duda metódica que, normalmente, aparece al tratar de adaptar cosa y norma, sino con la duda criteriológica, que suspende el juicio en un punto muerto del razonamiento sin llegar a una convicción. En tal caso es regla de buena conducta en la duda abstenerse de condenar. El principio "pro reo" cubre por igual todos los elementos objetivos o subjetivos que condicionan la pena. Inspira, pues, la valoración de la prueba como de la Ley. Ha de añadirse que la duda está representada más que por el equilibrio, por la oscilación. Presupuesto necesario para la absolución del imputado con fórmula dubitativa, es la existencia de elementos probatorios positivos de tal eficacia que sean por sí mismos suficientes para afirmar la culpabilidad, pero que, sin embargo, aparezcan en contradicción con otros elementos negativos que, sin destruir los primeros, sean aptos para ocasionar en el ánimo del Juez un estado de perplejidad.

En otras palabras, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 22 nov. 1976 "... ... siendo la función específica de la prueba procesal el llevar al convencimiento del juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse y, por ende, la delimitación y fijación en los mismos, que han de servirle de base para su resolución, resulta incuestionable que cuando el Juez o Tribunal no están plenamente convencidos de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a su decisión, ésta no debe ser nunca condenatoria, al faltarle al juzgador la convicción psicológica absoluta y sin reservas, que precisa para imponer la sanción penal correspondiente".

La importante S.T.S. de 10 de febrero de 1978 establece que el proceso penal se inspira, en el orden fáctico y probatorio de delitos, en directrices y principios distintos de aquellos en los que se inspira el proceso civil. En efecto, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los Tribunales apreciarán las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y las declaraciones o manifestaciones del acusado o imputado en conciencia, es decir, no ya sin reminiscencias de valoración tasada o predeterminada por la Ley -sistema superado- o siguiendo los dictados o reglas de la sana crítica o de manera simplemente lógica o racional, sino de un modo tan libérrimo y omnímodo que, el juzgador, a la hora de apreciar los elementos probatorios puestos a su disposición, no tiene más freno a su facultad valorativa que el de proceder a ese análisis y a la consecutiva ponderación con arreglo a su propia conciencia, a los dictados de su razón analítica, a una intención que se presume siempre recta e imparcial, y a la propia Ley en toda su dimensión plena.

El convencimiento judicial en el proceso penal español, plantea el problema de en qué consiste "la apreciación en conciencia" que para la sentencia establece el art. 741 de la L.E.Crim . Apreciar es, según el Diccionario, "reconocer y estimar el mérito de las personas o de las cosas", y también "tratándose de la magnitud, intensidad o grado de las cosas o cualidades, reducir a cálculo o medida, valorar y ponderar debidamente", en nuestro caso la resultancia del proceso.

Conciencia tiene dos acepciones. En el aspecto moral o ético es "conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar". En el aspecto intelectual "conocimiento exacto y reflexivo de las cosas". Si utilizamos el sentido intelectual se produce una redundancia, porque ya va comprendido en el vocablo apreciación -conocimiento exacto y reflexivo- y por ello debe preferirse el término en su acepción moral. Así parece desprenderse del texto de la propia Exposición de Motivos L.E.Crim. , al decir: "... ... ceñirse el Tribunal al ejercicio de una sola atribución: la de fallar como Juez imparcial, sin sujetarse a una prueba tasada de antemano por la Ley; antes bien, siguiendo libremente las inspiraciones de su conciencia ... ...".

Pero que se acepte esta significación moral no quiere decir que desaparezca el elemento racional o intelectual -ya expresado en el verbo "apreciar", como hemos visto-; otra cosa sería hacer de la sentencia un simple acto de autoridad o de imperio.

En el supuesto sometido a debate ninguna duda razonable le resta a este Tribunal acerca de la autoría del apelante del delito por el que ha sido condenado en la instancia por lo que debe perecer el motivo objeto de estudio.

La calificación Jurídica de los hechos efectuada por el Juez de lo Penal fue ajustada a derecho y consecuente con los propios hechos declarados probados.

Y, respecto de las cuestionadas circunstancias de agravación, genéricas o especificasbaste decir:

-que del conjunto de las pruebas practicadas se deduce que el autor del hacho portaba un arma con mira telescópica lo que obliga a incardinar tales hechos en el tipo previsto en el artículo 242.3 del CP .

-que el embozamiento del acusado es objetivamente subsumible en la circunstancia 2ª del artículo 22 del mismo Código y subjetivamente obedeció al designio de impedir o dificultar la identificación al cometer el delito, procurando su impunidad.

-que está correctamente apreciada la circunstancia agravante de reincidencia dado que le pesaba condena por robo con violencia e intimidación en los términos que han sido expuestos por el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, cuyos razonamientos hacemos propios.

Por último, las operaciones de dosimetría penal están correctamente realizadasy no cabe tildar de desproporcionada la individualización de la pena impuesta, dado que, al cometerse el robo en local abierto al público, la pena oscilaría entra tres años y seis meses y cinco años de prisión.

Al emplearse arma, oscilaría entre cuatro años y tres meses y cinco años.

Por concurrir dos circunstancias agravantes (disfraz y reincidencia) es correcta la concreción en prisión de cuatro años, siete meses y dieciséis días ,que no resulta desproporcionada.

Como corolario de lo anteriormente expuesto, el juzgador "a quo" establece en su sentencia una motivada valoración que esta Sala comparte en su integridad.

Ninguna prueba se propone en esta segunda instancia que acredite la existencia de error en la valoración de las que tuvieron lugar en la primera.

Por todo lo indicado y no apreciando esta Sala error alguno en la libre, racional y motivada valoración que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, terminando este punto con las palabras del Tribunal Supremo, recogidas en su sentencia de fecha 5 de mayo de 1.999 al establecer que "a mayor abundamiento, ante pruebas de distinto signo que es el supuesto normal y más frecuente-, como pueden ser declaraciones testificales de cargo y descargo, sólo el Tribunal que las presencia --que ve y oye a los testigos, si de esta prueba se trata-- está legitimado para extraer una valoración de conjunto, siendo inaceptable, por ejemplo, que una de las partes pretenda impugnar, como apreciación irrazonable, que el Tribunal se incline por la versión de los hechos que hayan sostenido los menos frente a la que hayan sostenido los más".

Por las mismas razones no es accesible el principio "in dubio pro reo".

Y no es de apreciar error en la apreciación de las circunstancias agravantes

Tampoco se observa error o desproporción en la realización de las operaciones de dosimetría penal, convenientemente motivadas.

QUINTO. - No existen méritos de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO - Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Badajoz que condena a Domingo como autor de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público dentro del horario de apertura en grado de tentativa ,concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y reincidencia , se alzasu representación procesal por considerar que el juez "a quo" cometió error al valorar las pruebas practicadas en la vista oral, invocando los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

Cuestiona la determinación de la autoría del acto depradatorio por entender que la identificación del responsable del acto de latrocinio es estructuralmente frágil porque al asaltante solo se le veían los ojos al llevar el rostro cubierto, que no habló, entendiéndose con el testigo principal por señas y por declarar que al llevar la capucha de la sudadera puesta y una braga solo pudo asegurar el reconocimiento al 90%, que en el acto del juicio ya cifró en el 100 por 100.

Cuestiona la valoración que en la Sentencia se realiza de la peculiar forma de andar delo sospechoso, de otros gestos característicos (arqueamiento de las piernas y movimientos oscilantes) y del reconocimiento por unas supuestas zapatillas "Nike" grises.

Igualmente cuestiona la corroboración derivada de la escopeta /carabina de balines que se relaciona en Sentencia con un arma perteneciente a un hijo del encausado.

Añade que los actos posteriores del encausado, al estar presente en el establecimiento al que acudió pocos minutos despues de ocurrir el robo, restan credibilidad al reconocimiento el testigo.

Cuestiona igualmente, como elementos corroboradores, el testimonio del gerente del centro "Carrefour Express" en el que ocurrieron los hechos, haciendo hincapié en la falta de hallazgo del arma empleada y del botín (530 euros) o de huellas indubitadas.

Igualmente afirma la inexistencia de soporte probatorio que ampare la descripción fáctica referida a la huida del sospechoso del lugar del atraco, dado que no concurre acreditación alguna de la que quepa inferir que se dirigió hacia su domicilio o de que se descarte la huida en un vehículo.

Del mismo modo, las características físicas del individuo que fue visto huyendo por el testigo Javier, son diferentes a las del acusado por ser más alto.

Por demás. los familiares del acusado colaboraron con los agentes policiales para esclarecer los hechos.

Se denuncia la vulneración del derecho a la prueba pertinente por haberse denegado la prueba pericial antropométrica y biométrica interesada en el escrito de defensa interesando la declaración de nulidad, con retroacción de lo actuado.

Dicha prueba fue inadmitida por considerar que se trataba de una diligencia de carácter investigatorio que debería haber sido interesada en fase de instrucción.

Y no se reiteró, como cuestión previa, la solicitud probatoria en el debate preliminar al juicio oral ni, por ende ,se consignó protesta a efecto de recurso por lo que el motivo ,sin mayor abundamiento ,debe perecer.

Se insiste en la vulneración del principio "in dubio pro reo".

Por último y subsidiariamente, se cuestiona la apreciación de circunstancias de agravación genéricas (disfraz y reincidencia) y específicas (uso de armas)

El Ministerio Fiscal ha impugnado la apelación en base a los siguientes argumentos, principiando por la alegada ineficacia del reconocimiento del autor del atraco:

"El encausado ha negado los hechos afirmando que se encontraba en su domicilio en el momento en que sucedieron los mismos, negando tener unas zapatillas como las usadas en el robo y negando

tener escopeta alguna.

El Juzgado considera acreditada la participación del penado en el robo con intimidación perpetrado valorando la declaración de Don Felicisimo, empleado del establecimiento "Carrefour Express" y testigo presencial de los hechos, quien manifestó tanto en instrucción como en el acto de la vista oral que el autor de los hechos era el encausado aunque no lo pudiera afirmar al 100% sino al 90% porque le conoce al ser cliente habitual, por las zapatillas que portaba, por su forma de andar con las piernas arqueadas, por la forma de sus dedos y otros gestos característicos del mismo, incluso llegó a pensar que se trataba de una broma por parte del penado.

Don Felicisimo lo reconoció no sólo en el momento de los hechos sino también en el reconocimiento fotográfico y, de nuevo, tras la visualización de las imágenes de las cámaras de seguridad. Le reconoció incluso por las zapatillas y por el pantalón que portaba con los que ya le había visto anteriormente en el establecimiento. Pese a no ser citado en el acto de la vista oral, se tomó declaración al yerno del penado en instrucción (don Carlos Alberto), con el que convive el mismo y, en la misma, se puede observar que las zapatillas que portaba son similares a las empleadas por el autor de los hechos.

La sentencia valora el testimonio de este testigo, quien a pesar de las insistentes preguntas de la defensa, se mantuvo en todo momento firme y persistente en sus manifestaciones, mostrando espontaneidad y seguridad en sus respuestas, sin ambigüedades, efectuando un relato claro, preciso y detallado, no apreciándose motivos para dudar de la credibilidad del mismo ni circunstancias que resten veracidad a su testimonio. Efectúa un relato minucioso de la forma de ocurrir los hechos y la participación del recurrente que recoge de forma pormenorizada la sentencia.

La afirmación de don Felicisimo en cuanto a la autoría de los hechos fue corroborada por don Agustín, responsable del establecimiento que, si bien no fue testigo directo de los hechos, manifestó tanto en instrucción como en el propio acto de la vista oral que, tras visualizar las imágenes de las cámaras de seguridad, si bien no puede afirmar al 100% pero está seguro que el penado fue el autor de los hechos porque le conoce al comprar allí todos los días, por la forma de andar, por las piernas arqueadas, por la forma de gesticular,...

A la vista de ambas testificales en la identificación del autor, este Ministerio no dudó de la credibilidad de ambos testimonios debiendo tenerse en cuenta que la particularidad en la deambulación, en la forma de gesticular y en el arqueamiento de las piernas también apreciada por ambos (fácilmente comprobable al visionar las imágenes de las cámaras de seguridad en el momento de comisión del robo y en el momento posterior cuando el penado fue al

establecimiento a comprar una cerveza)

Resulta claro que el penado fue reconocido por parte del testigo D. Felicisimo que, pese a usar el penado capucha y llevar la cara tapada, pudo reconocerle perfectamente, al menos en un 90% (aunque él afirmó en el acto de la vista oral que para él está seguro al 100%). No es, por lo tanto, solo que el testigo lo reconociera personalmente en el momento de los hechos sino también posteriormente por las imágenes contenidas en las cámaras de seguridad. Sólo de estas pruebas testificales (especialmente la de don Felicisimo) totalmente imparciales, pues tanto don Felicisimo como don Agustín manifestaron que mantenían buena relación con el penado y sin que ningún interés en la causa tengan, es más que suficiente, sin necesidad de las corroboraciones que cuidadosamente son además analizadas en la resolución recurrida, para confirmar la autoría de los hechos por parte del penado, única cuestión discutida por el apelante.

Resulta sin duda fundamental y decisiva prueba de cargo, además de los reconocimientos presenciales , reconocimientos en las diligencias policiales a través del visionado de las grabaciones tanto por el testigo D. Felicisimo como por el testigo don Agustín reconociendo al penado como el autor de los hechos, por lo que la queja sobre la deficiencia probatoria quedaría injustificada. Las pruebas mencionadas son suficientes por su contenido, número y significado incriminatorio para desvirtuar la presunción de inocencia, sin que la declaración puramente exculpatoria del penado de que no estuvo siquiera en el lugar de los hechos resulte creíble pues no viene corroborada por ninguna testifical practicada en el acto de la vista. La declaración de sus hijos Adela y Laureano no acreditan que el penado estuviere en el domicilio como éste afirma pues doña Adela no estaba en el mismo al no convivir con el penado sino que llegó más tarde y don Laureano se fue del domicilio en el que convive con el penado mucho antes de suceder los hechos y las declaraciones prestadas por éstos muestran un interés claro en exculpar a su padre, sin que se aporte absolutamente ningún otro indicio de prueba.

Aparta de los dos testigos fundamentales de cargo a los que hemos hecho referencia (don Felicisimo y don Agustín), existen otros dos testigos don Sixto y don Javier que presenciaron la huida del penado tras los hechos. Don Javier vio a una persona vestida completamente de negro y con un rifle que corre en dirección coincidente con aquella en la que el penado tiene su domicilio. De otra parte, Sixto dice que observó como el asaltante estaba dentro del establecimiento y posteriormente le adelantó de forma apresurada en el Paseo de Hernán Cortés, para después proseguir su marcha por la calle Santa Engracia, perdiéndolo de vista en la intersección entre las dos vías. En este punto afirmar que el penado tiene su domicilio en la DIRECCION000 por lo que ambas declaraciones dejaron claro la vía de escape del mismo.

Es cierto que dicha calle en la que vive el penado tiene dos zonas de aparcamiento con entradas y salidas y que la defensa intentó hacer valer para descartar la autoría del penado y plantear la posibilidad de que el autor hubiera sido otra persona que huyó en un vehículo pero dicha teoría no se puede mantener por considerar, primero, que el testigo fundamental de esta acusación (don Felicisimo) afirmó que el penado fue el autor y así lo manifestó desde el primer momento y por considerar que los hechos acaecieron sobre las 15,45 horas del 30 de agosto de 2025, no habiendo personas en el lugar, ni vehículos como afirmó don Sixto, el cual incluso manifestó que no escuchó ni ruidos de vehículo que hicieran pensar que el autor hubiera huido en un vehículo estacionado en cualquier de los parking a los que se hizo referencia en el acto de la vista oral.

Hay también que tener en cuenta la declaración de los Agentes de la Guardia Civil y de los Agentes de la Policía Local que se personaron en el lugar y al que don Felicisimo les manifestó que el autor podría ser el penado, incluso uno de los Agentes de la Policía Local manifestó, tras visualizar las imágenes de las cámaras de seguridad que el penado pudiera coincidir con el autor debido al balanceo característico en su forma de andar que tiene el penado así como hay que tener en cuanta la actitud del penado al encontrarse con los Agentes de la Policía Local los cuales pusieron de manifiesto la actitud nerviosa y amenazante del penado.

Igualmente destacamos los diferentes cambios de ropa del penado a lo largo del día de los hechos: al cometer el hecho; en un momento posterior al ir a comprar una cerveza (con pantalones cortos, camiseta y chanclas): luego vestirse de uniforme de protección civil de voluntario y posteriormente al acudir al Cuartel de la Guardia Civil, considerándose

dicha conducta por este Ministerio como extraña.

En las circunstancias expuestas no cabe sino concluir que el Juzgado valoró de forma racional la prueba practicada y que la misma es suficiente por su significado incriminatorio para tener por enervada la presunción de inocencia."

Respecto de la denunciada indebida apreciación de agravaciones genéricas o específicas, razona el representante del Ministerio Público lo siguiente:

"En cuanto a la aplicación indebida del uso de arma,el motivo debe ser desestimado.

Como indica la STS 31-5-2018 " El uso de armas o medios peligrosos en el robo con violencia o intimidación no constituye una circunstancia agravante que puede ser asimilada a las que se enuncian en el Libro I del CP y que debe concurrir, en su caso, con cualquiera de ellas en el momento de la determinación de la pena, sino que da lugar a un tipo específico, cuya pena debe ser tomada como base para la aplicación de las reglas que rigen la dosimetría penal"

Es cierto que el arma empleada en el robo cometido no ha sido encontrada pues la aportada en el procedimiento por parte del hijo del penado (Don Laureano) no es la utilizada en el momento de comisión de los hechos pero hay que tener en cuenta la testifical del Agente de la Guardia Civil al afirmar que doña Adela le manifestó que el arma utilizada por su padre es una escopeta de balines propiedad de su hermano (entendiendo que se refiere a su hermano Laureano pues consta en atestado que es titular de una carabina que pudiera ser la empleada en el hecho aunque éste afirmó que la vendió a un amigo (sin dar más datos).

Hay que tener en cuenta que incluso por lo que fue requerido para su entrega en el Cuartel, sin que lo hiciera en ningún momento pese a mostrarse al principio colaborador para su entrega.

En cuanto a la aplicación indebida del uso de disfraz,el motivo debe ser desestimado.

La STS 18/2017, de 20 de enero (con cita de la STS 183/2012 de 13 de marzo ) afirma que su finalidad " no es tanto eliminar los obstáculos que pudieran impedir la ejecución del delito como evitar la identificación del autor del hecho ilícito, y procederá la apreciación de la agravante cuando el medio empleado sea objetivamente válido en abstracto para impedir la identificación, con independencia de que ésta finalmente pueda producirse", como así ocurre en el presente caso, en el que el uso combinado de la mascarilla quirúrgica con la gorra con visera, mantenida durante todo el tiempo en el que ocurrieron los hechos, pretendía disminuir las posibilidades de su identificación, lo que permite incardinar los hechos en la circunstancia agravante objeto de imputación."

Señala entre otras la STS nº 1008/2024 de 12-112024 sobre la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2ª CP que: "Hemos recordado en la reciente STS 522/2024 , con cita de la STS 323/2021, de 21 de abril , que esa agravación precisa para su reconocimiento de los siguientes requisitos: (i) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; (ii) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y(iii) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios si se utiliza antes o después de tal momento. (cfr. STS 286/2016, 7 de abril y ATS

795/2020, 12 de noviembre)

En el presente supuesto concurre la agravante en la medida en que el penado, en el momento de cometer el atraco utiliza medios tendentes a cubrir el rostro, con el propósito de evitar una directa identificación tanto por los testigos como por las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento en el momento de la comisión del hecho, pero no consiguió su propósito de dificultar su reconocimiento, a la vista del reconocimiento por parte de don Felicisimo así como de don Agustín

Se interesó por este Ministerio la aplicación de la agravante de disfraz pues no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad sino se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone ( STS 286/2016, de 7 de abril )

Es evidente que la intención del uso de tal prenda durante toda la comisión del delito no era otra que impedir o dificultar su identificación. Y ciertamente no lo consiguió, pues la identificación del penado se consiguió por los ojos, por la complexión física, su forma de andar y moverse que apuntaron de forma tan contundente al penado tanto por don Felicisimo como por don Agustín, por lo que no puede albergarse duda alguna acerca de su autoría a pesar de la dificultad que este crea a la hora de reconocerle precisamente por el uso del disfraz.

En cuanto a la aplicación indebida de la reincidencia,el motivo debe ser desestimado.

La STS 1491/2025, de 09 de abril de 2025 condena al recurrente como autor de un delito de hurto del art. 234.2 CP y 235.1.7º CP . Fue condenado por art. 235.1.7º CP 7.º Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo. Había sido ya condenado al momento de los hechos (19-3-2021) por tres condenas por delito menos grave de hurto: Sentencias de fechas 2015, 2018 y 2019. Señala que la del 2015 estaba cancelada. Y, por ello, no debió aplicarse el art. 235.1.7º , sino el 234.2 CP .No es así. Se olvida que no debe haberse delinquido en ese plazo, como lo exige el artículo 136 CP , por lo que, habiéndolo hecho, pues en ese plazo se cometen los hechos que dan lugar a las sentencias de 2018 y 2019, no es sino después de haberse extinguido la última pena que lo fue el 26.10.2019 , cuando empiezan a computarse los plazos del artículo 136 CP , de manera que los 2 años del artículo 136 CP relativos a la primera sentencia computados desde el 26.10.2019, no se habían cumplido. Hay que tener en cuenta que el art. 136 CP refiere que el derecho a la cancelación en dos años respecto a delitos menos graves lo es "sin haber vuelto a delinquir", pero no es el caso, ya que el recurrente continuó delinquiendo, y lo hizo dando lugar a las sentencias de 2018 y 2019 sin que se hubieran cancelado los antecedentes, por lo que el plazo de los dos años lo era desde que se hubiera extinguido la última pena que lo fue el 26-10-2019 y antes de ellos vuelve a delinquir el 19-3-2021, por lo que no cabe aplicar la cancelación que se postula y es aplicable lo dispuesto en el art. 235.1.7º CP "

En el presente caso, a la vista de los antecedentes penales (acontecimiento nº 11 de las DPA 570/25 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Olivenza), el penado fue condenado por sentencia firme de fecha de 20 de junio de 2016 como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión; dicha pena quedaría cumplida al menos en fecha de diciembre de 2019.

Dicha pena impuesta, conforme a lo prevenido en el art. 33.3 a) es una pena menos grave que, conforme a lo dispuesto en el art. 136 del CP , se cancelaría en el pazo de cinco años transcurridos sin haber vuelto a delinquir.

A la vista de lo anterior y aplicando la sentencia mencionada anteriormente, entendemos que la pena impuesta en la sentencia mencionada no está cancelada pues el penado fue condenado en fecha de 28 de marzo de 2019 como autor de un delito contra la seguridad vial por hechos cometidos en fecha de 15 de diciembre de 2018 y fue condenado en fecha de 28 de junio de 2023 como autor de un delito contra la seguridad vial por hechos cometidos en fecha de 28 de abril de 2023 y, por tanto, no llega a estar cinco años sin delinquir y se iniciaría de nuevo el cómputo para la cancelación."

Por último, descarta la desproporcionalidad de las penas impuestasen base a las siguientes razones:

" "En cuanto a la aplicación indebida y desproporcionada de la pena impuesta en sentencia, el motivo debe ser desestimado.

El art. 242.1 y 2 del CP establece la pena de tres años y seis meses de prisión por cometerse un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público. Al haber utilizado el penado arma para cometer el hecho, la pena, conforme a lo dispuesto en el art.

242.3 del CP, sería de cuatro años, tres meses (51 meses ) a cinco años de prisión (60 meses). Al concurrir dos circunstancias agravantes (disfraz y reincidencia), conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.4º del CP , la pena sería de cuatro años y siete meses (55 meses) a 5 años (60 meses).

Por tanto, a la vista de lo manifestado anteriormente, la pena impuesta en sentencia no sería desproporcionada como se alega en el recurso interpuesto sino que se encuentra dentro de los límites establecidos legalmente"

SEGUNDO. -Cabe recordar la doctrina que, sobre este particular, sienta la jurisprudencia menor y en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 20-9-2006 :

"Con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba , deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna , o las Normas Procesales, recogidas por la L.E.Criminal , sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del órgano "ad quem" deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas , y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas ), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales".

Debe recordarse que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de la Juzgadora de instancia que puede ver y oír a quiénes ante ella declaran

( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo de la jueza, sino a una apreciación lógica de la prueba , no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ). En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la jueza a quo ha motivado sobradamente el por qué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el "factum" de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación --como en el presente caso-- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la juzgadora ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo la juzgadora de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho la jueza de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio , vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error de la juzgadora a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1.994 ), lo que evidentemente no ocurre en el presente caso ya que la juzgadora de primera instancia ha razonado correctamente los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada la presunción de inocencia del apelante, como a continuación examinaremos.

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio , o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas , no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de "la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

TERCERO. - En el presente caso, la prueba de cargo tenida en cuenta por el juzgador de instancia está constituida por las declaraciones incriminatorias de los testigos presenciales, Felicisimo (empleado del centro Carrefour Express que reconoce al autor de los hechos), Adela (responsable del establecimiento), Sixto , Javier, Roque ( dueño del establecimiento) y de los agentes de la Guardia Civil NUM001, NUM002 y NUM003,así como los policías locales nº NUM004,y NUM005 y la documental consistente en la grabación audiovisual de las cámaras de seguridad del establecimiento en que tuvo lugar el atraco , bastantes para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

Las declaraciones de los testigos han sido claras, verosímiles y persistentes en la incriminación, y están corroboradas por las testificales de los agentes ya reseñados.

Y el acusado plantea una versión en el acto del juicio inverosímil, que no encuentra apoyo alguno en las testificales de sus dos hijos Laureano y Adela que no presenciaron los hechos.

En el presente procedimiento penal, el juez de instancia ha llegado de forma correcta a una convicción fundada sobre la autoría del ahora apelante del delito de robo con intimidación que se le imputaba.

Téngase en cuenta que, si bien no se han hallado vestigios o elementos probatorios tangibles que pudieran ser objeto de una pericial lofoscópica con resultado identificativo del encausado, ni tampoco se ha practicado una diligencia de reconocimiento en rueda del ahora apelante, lo cierto es que no cabe entender que este último no esté identificado como autor de los hechos imputados.

Es de recordar, al respecto, que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Incluso cuando, tras la oportuna práctica de nuevas diligencias de investigación, finalmente la única prueba de cargo esencial es la constituida por esa sola declaración identificativa de la víctima, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de que, con ella y una vez debidamente judicializada, basta para fundar la convicción incriminatoria del Tribunal. Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que: a) la diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla; b) se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas, coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación; c) asimismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado; d) por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados; e) y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez "en rueda", con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia LECrim, a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por tanto, sin efectos probatorios de naturaleza procesal. Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva "rueda", constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del juicio, a presencia del Tribunal a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación. Manera de proceder, en suma, tan meticulosa y precisa que, lógicamente, obedece a la constatada fragilidad de una diligencia de efectos tan influyentes como delicados en la ponderación de su acierto que, no obstante, se revela como imprescindible para la efectividad del enjuiciamiento de multitud de actos delictivos.

En relación al caso presente, el testigo principal Felicisimo, en sede policial, reconoció fotográficamente al ahora apelante, identificándolo como autor del robo que sufrió en el interior del establecimiento "Carrefour Express" de Olivenza, en el que el autor, exhibiendo un arma con mira telescópica, cubriendo su rostro con la capucha de la sudadera que vestía y una braga, se apoderó de la cantidad de 530 euros.

Dicho reconocimiento fue ratificado en el plenario, y si bien el testigo dijo en un primer momento que no lo hacía al "100 por 100", en el juicio fue rotundo al reconocer al acusado como al autor del hecho, afirmando que el atracador iba con el rostro cubierto "si bien en su fuero interno no tiene duda alguna" dado que desde el primer momento supo quién era el ladrón y pensó que era una broma.

Sabía quién era el asaltante porque acude muchas veces al establecimiento, tiene las piernas arqueadas y movimientos oscilantes del cuerpo.

También le ha visto las mismas ropas y calzado en otras ocasiones.

Como corroboraciones periféricas, obran las testificales del encargado ,el dueño del local, de Sixto y Javier que presenciaron la huida del atracador, de los agentes policiales que han depuesto en el plenario y de la documental consistente en la grabación de las cámaras de seguridad en la que se aprecia la secuencia de los hechos en la forma descrita.

De ello se sigue que ningún error se observa por este Tribunal, en la valoración que la juez "a quo" realiza de las pruebas practicadas, llegando de forma correcta a la convicción sobre la autoría del ahora recurrente del delito objeto de acusación.

No es óbice a tal consideración la discrepancia en cuanto a las características del arma empleada o a la trayectoria o medio para emprender la huida: los actos nucleares del delito de robo están correctamente apreciados a la luz de las pruebas practicadas y se empleó un arma a tal fin, aun cuando no haya sido finalmente intervenida.

En definitiva, de la conjunción de los elementos probatorios expuestos concluye la juez "a quo" en la comisión del delito por el que venía siendo acusado al ahora apelante; no siendo dicha conclusión ilógica o irracional.

Por demás, el corolario expuesto no viene contradicho por la aportación de pruebas practicadas en segunda instancia, motivo éste que nos conduce a entender que el recurrente pretende, en lógica y legítima estrategia de defensa, sustituir el convencimiento del juzgador de instancia, formado en base a las reglas de la experiencia racional por el suyo propio, no pudiendo acogerse por la Sala tal pretensión.

CUARTO: Viene a invocar el apelante la operatividad del principio "favor rei".

El principio "pro reo" se relaciona, no con la duda metódica que, normalmente, aparece al tratar de adaptar cosa y norma, sino con la duda criteriológica, que suspende el juicio en un punto muerto del razonamiento sin llegar a una convicción. En tal caso es regla de buena conducta en la duda abstenerse de condenar. El principio "pro reo" cubre por igual todos los elementos objetivos o subjetivos que condicionan la pena. Inspira, pues, la valoración de la prueba como de la Ley. Ha de añadirse que la duda está representada más que por el equilibrio, por la oscilación. Presupuesto necesario para la absolución del imputado con fórmula dubitativa, es la existencia de elementos probatorios positivos de tal eficacia que sean por sí mismos suficientes para afirmar la culpabilidad, pero que, sin embargo, aparezcan en contradicción con otros elementos negativos que, sin destruir los primeros, sean aptos para ocasionar en el ánimo del Juez un estado de perplejidad.

En otras palabras, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 22 nov. 1976 "... ... siendo la función específica de la prueba procesal el llevar al convencimiento del juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse y, por ende, la delimitación y fijación en los mismos, que han de servirle de base para su resolución, resulta incuestionable que cuando el Juez o Tribunal no están plenamente convencidos de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a su decisión, ésta no debe ser nunca condenatoria, al faltarle al juzgador la convicción psicológica absoluta y sin reservas, que precisa para imponer la sanción penal correspondiente".

La importante S.T.S. de 10 de febrero de 1978 establece que el proceso penal se inspira, en el orden fáctico y probatorio de delitos, en directrices y principios distintos de aquellos en los que se inspira el proceso civil. En efecto, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los Tribunales apreciarán las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y las declaraciones o manifestaciones del acusado o imputado en conciencia, es decir, no ya sin reminiscencias de valoración tasada o predeterminada por la Ley -sistema superado- o siguiendo los dictados o reglas de la sana crítica o de manera simplemente lógica o racional, sino de un modo tan libérrimo y omnímodo que, el juzgador, a la hora de apreciar los elementos probatorios puestos a su disposición, no tiene más freno a su facultad valorativa que el de proceder a ese análisis y a la consecutiva ponderación con arreglo a su propia conciencia, a los dictados de su razón analítica, a una intención que se presume siempre recta e imparcial, y a la propia Ley en toda su dimensión plena.

El convencimiento judicial en el proceso penal español, plantea el problema de en qué consiste "la apreciación en conciencia" que para la sentencia establece el art. 741 de la L.E.Crim . Apreciar es, según el Diccionario, "reconocer y estimar el mérito de las personas o de las cosas", y también "tratándose de la magnitud, intensidad o grado de las cosas o cualidades, reducir a cálculo o medida, valorar y ponderar debidamente", en nuestro caso la resultancia del proceso.

Conciencia tiene dos acepciones. En el aspecto moral o ético es "conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar". En el aspecto intelectual "conocimiento exacto y reflexivo de las cosas". Si utilizamos el sentido intelectual se produce una redundancia, porque ya va comprendido en el vocablo apreciación -conocimiento exacto y reflexivo- y por ello debe preferirse el término en su acepción moral. Así parece desprenderse del texto de la propia Exposición de Motivos L.E.Crim. , al decir: "... ... ceñirse el Tribunal al ejercicio de una sola atribución: la de fallar como Juez imparcial, sin sujetarse a una prueba tasada de antemano por la Ley; antes bien, siguiendo libremente las inspiraciones de su conciencia ... ...".

Pero que se acepte esta significación moral no quiere decir que desaparezca el elemento racional o intelectual -ya expresado en el verbo "apreciar", como hemos visto-; otra cosa sería hacer de la sentencia un simple acto de autoridad o de imperio.

En el supuesto sometido a debate ninguna duda razonable le resta a este Tribunal acerca de la autoría del apelante del delito por el que ha sido condenado en la instancia por lo que debe perecer el motivo objeto de estudio.

La calificación Jurídica de los hechos efectuada por el Juez de lo Penal fue ajustada a derecho y consecuente con los propios hechos declarados probados.

Y, respecto de las cuestionadas circunstancias de agravación, genéricas o especificasbaste decir:

-que del conjunto de las pruebas practicadas se deduce que el autor del hacho portaba un arma con mira telescópica lo que obliga a incardinar tales hechos en el tipo previsto en el artículo 242.3 del CP .

-que el embozamiento del acusado es objetivamente subsumible en la circunstancia 2ª del artículo 22 del mismo Código y subjetivamente obedeció al designio de impedir o dificultar la identificación al cometer el delito, procurando su impunidad.

-que está correctamente apreciada la circunstancia agravante de reincidencia dado que le pesaba condena por robo con violencia e intimidación en los términos que han sido expuestos por el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, cuyos razonamientos hacemos propios.

Por último, las operaciones de dosimetría penal están correctamente realizadasy no cabe tildar de desproporcionada la individualización de la pena impuesta, dado que, al cometerse el robo en local abierto al público, la pena oscilaría entra tres años y seis meses y cinco años de prisión.

Al emplearse arma, oscilaría entre cuatro años y tres meses y cinco años.

Por concurrir dos circunstancias agravantes (disfraz y reincidencia) es correcta la concreción en prisión de cuatro años, siete meses y dieciséis días ,que no resulta desproporcionada.

Como corolario de lo anteriormente expuesto, el juzgador "a quo" establece en su sentencia una motivada valoración que esta Sala comparte en su integridad.

Ninguna prueba se propone en esta segunda instancia que acredite la existencia de error en la valoración de las que tuvieron lugar en la primera.

Por todo lo indicado y no apreciando esta Sala error alguno en la libre, racional y motivada valoración que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, terminando este punto con las palabras del Tribunal Supremo, recogidas en su sentencia de fecha 5 de mayo de 1.999 al establecer que "a mayor abundamiento, ante pruebas de distinto signo que es el supuesto normal y más frecuente-, como pueden ser declaraciones testificales de cargo y descargo, sólo el Tribunal que las presencia --que ve y oye a los testigos, si de esta prueba se trata-- está legitimado para extraer una valoración de conjunto, siendo inaceptable, por ejemplo, que una de las partes pretenda impugnar, como apreciación irrazonable, que el Tribunal se incline por la versión de los hechos que hayan sostenido los menos frente a la que hayan sostenido los más".

Por las mismas razones no es accesible el principio "in dubio pro reo".

Y no es de apreciar error en la apreciación de las circunstancias agravantes

Tampoco se observa error o desproporción en la realización de las operaciones de dosimetría penal, convenientemente motivadas.

QUINTO. - No existen méritos de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO - Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Badajoz que condena a Domingo como autor de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público dentro del horario de apertura en grado de tentativa ,concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y reincidencia , se alzasu representación procesal por considerar que el juez "a quo" cometió error al valorar las pruebas practicadas en la vista oral, invocando los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

Cuestiona la determinación de la autoría del acto depradatorio por entender que la identificación del responsable del acto de latrocinio es estructuralmente frágil porque al asaltante solo se le veían los ojos al llevar el rostro cubierto, que no habló, entendiéndose con el testigo principal por señas y por declarar que al llevar la capucha de la sudadera puesta y una braga solo pudo asegurar el reconocimiento al 90%, que en el acto del juicio ya cifró en el 100 por 100.

Cuestiona la valoración que en la Sentencia se realiza de la peculiar forma de andar delo sospechoso, de otros gestos característicos (arqueamiento de las piernas y movimientos oscilantes) y del reconocimiento por unas supuestas zapatillas "Nike" grises.

Igualmente cuestiona la corroboración derivada de la escopeta /carabina de balines que se relaciona en Sentencia con un arma perteneciente a un hijo del encausado.

Añade que los actos posteriores del encausado, al estar presente en el establecimiento al que acudió pocos minutos despues de ocurrir el robo, restan credibilidad al reconocimiento el testigo.

Cuestiona igualmente, como elementos corroboradores, el testimonio del gerente del centro "Carrefour Express" en el que ocurrieron los hechos, haciendo hincapié en la falta de hallazgo del arma empleada y del botín (530 euros) o de huellas indubitadas.

Igualmente afirma la inexistencia de soporte probatorio que ampare la descripción fáctica referida a la huida del sospechoso del lugar del atraco, dado que no concurre acreditación alguna de la que quepa inferir que se dirigió hacia su domicilio o de que se descarte la huida en un vehículo.

Del mismo modo, las características físicas del individuo que fue visto huyendo por el testigo Javier, son diferentes a las del acusado por ser más alto.

Por demás. los familiares del acusado colaboraron con los agentes policiales para esclarecer los hechos.

Se denuncia la vulneración del derecho a la prueba pertinente por haberse denegado la prueba pericial antropométrica y biométrica interesada en el escrito de defensa interesando la declaración de nulidad, con retroacción de lo actuado.

Dicha prueba fue inadmitida por considerar que se trataba de una diligencia de carácter investigatorio que debería haber sido interesada en fase de instrucción.

Y no se reiteró, como cuestión previa, la solicitud probatoria en el debate preliminar al juicio oral ni, por ende ,se consignó protesta a efecto de recurso por lo que el motivo ,sin mayor abundamiento ,debe perecer.

Se insiste en la vulneración del principio "in dubio pro reo".

Por último y subsidiariamente, se cuestiona la apreciación de circunstancias de agravación genéricas (disfraz y reincidencia) y específicas (uso de armas)

El Ministerio Fiscal ha impugnado la apelación en base a los siguientes argumentos, principiando por la alegada ineficacia del reconocimiento del autor del atraco:

"El encausado ha negado los hechos afirmando que se encontraba en su domicilio en el momento en que sucedieron los mismos, negando tener unas zapatillas como las usadas en el robo y negando

tener escopeta alguna.

El Juzgado considera acreditada la participación del penado en el robo con intimidación perpetrado valorando la declaración de Don Felicisimo, empleado del establecimiento "Carrefour Express" y testigo presencial de los hechos, quien manifestó tanto en instrucción como en el acto de la vista oral que el autor de los hechos era el encausado aunque no lo pudiera afirmar al 100% sino al 90% porque le conoce al ser cliente habitual, por las zapatillas que portaba, por su forma de andar con las piernas arqueadas, por la forma de sus dedos y otros gestos característicos del mismo, incluso llegó a pensar que se trataba de una broma por parte del penado.

Don Felicisimo lo reconoció no sólo en el momento de los hechos sino también en el reconocimiento fotográfico y, de nuevo, tras la visualización de las imágenes de las cámaras de seguridad. Le reconoció incluso por las zapatillas y por el pantalón que portaba con los que ya le había visto anteriormente en el establecimiento. Pese a no ser citado en el acto de la vista oral, se tomó declaración al yerno del penado en instrucción (don Carlos Alberto), con el que convive el mismo y, en la misma, se puede observar que las zapatillas que portaba son similares a las empleadas por el autor de los hechos.

La sentencia valora el testimonio de este testigo, quien a pesar de las insistentes preguntas de la defensa, se mantuvo en todo momento firme y persistente en sus manifestaciones, mostrando espontaneidad y seguridad en sus respuestas, sin ambigüedades, efectuando un relato claro, preciso y detallado, no apreciándose motivos para dudar de la credibilidad del mismo ni circunstancias que resten veracidad a su testimonio. Efectúa un relato minucioso de la forma de ocurrir los hechos y la participación del recurrente que recoge de forma pormenorizada la sentencia.

La afirmación de don Felicisimo en cuanto a la autoría de los hechos fue corroborada por don Agustín, responsable del establecimiento que, si bien no fue testigo directo de los hechos, manifestó tanto en instrucción como en el propio acto de la vista oral que, tras visualizar las imágenes de las cámaras de seguridad, si bien no puede afirmar al 100% pero está seguro que el penado fue el autor de los hechos porque le conoce al comprar allí todos los días, por la forma de andar, por las piernas arqueadas, por la forma de gesticular,...

A la vista de ambas testificales en la identificación del autor, este Ministerio no dudó de la credibilidad de ambos testimonios debiendo tenerse en cuenta que la particularidad en la deambulación, en la forma de gesticular y en el arqueamiento de las piernas también apreciada por ambos (fácilmente comprobable al visionar las imágenes de las cámaras de seguridad en el momento de comisión del robo y en el momento posterior cuando el penado fue al

establecimiento a comprar una cerveza)

Resulta claro que el penado fue reconocido por parte del testigo D. Felicisimo que, pese a usar el penado capucha y llevar la cara tapada, pudo reconocerle perfectamente, al menos en un 90% (aunque él afirmó en el acto de la vista oral que para él está seguro al 100%). No es, por lo tanto, solo que el testigo lo reconociera personalmente en el momento de los hechos sino también posteriormente por las imágenes contenidas en las cámaras de seguridad. Sólo de estas pruebas testificales (especialmente la de don Felicisimo) totalmente imparciales, pues tanto don Felicisimo como don Agustín manifestaron que mantenían buena relación con el penado y sin que ningún interés en la causa tengan, es más que suficiente, sin necesidad de las corroboraciones que cuidadosamente son además analizadas en la resolución recurrida, para confirmar la autoría de los hechos por parte del penado, única cuestión discutida por el apelante.

Resulta sin duda fundamental y decisiva prueba de cargo, además de los reconocimientos presenciales , reconocimientos en las diligencias policiales a través del visionado de las grabaciones tanto por el testigo D. Felicisimo como por el testigo don Agustín reconociendo al penado como el autor de los hechos, por lo que la queja sobre la deficiencia probatoria quedaría injustificada. Las pruebas mencionadas son suficientes por su contenido, número y significado incriminatorio para desvirtuar la presunción de inocencia, sin que la declaración puramente exculpatoria del penado de que no estuvo siquiera en el lugar de los hechos resulte creíble pues no viene corroborada por ninguna testifical practicada en el acto de la vista. La declaración de sus hijos Adela y Laureano no acreditan que el penado estuviere en el domicilio como éste afirma pues doña Adela no estaba en el mismo al no convivir con el penado sino que llegó más tarde y don Laureano se fue del domicilio en el que convive con el penado mucho antes de suceder los hechos y las declaraciones prestadas por éstos muestran un interés claro en exculpar a su padre, sin que se aporte absolutamente ningún otro indicio de prueba.

Aparta de los dos testigos fundamentales de cargo a los que hemos hecho referencia (don Felicisimo y don Agustín), existen otros dos testigos don Sixto y don Javier que presenciaron la huida del penado tras los hechos. Don Javier vio a una persona vestida completamente de negro y con un rifle que corre en dirección coincidente con aquella en la que el penado tiene su domicilio. De otra parte, Sixto dice que observó como el asaltante estaba dentro del establecimiento y posteriormente le adelantó de forma apresurada en el Paseo de Hernán Cortés, para después proseguir su marcha por la calle Santa Engracia, perdiéndolo de vista en la intersección entre las dos vías. En este punto afirmar que el penado tiene su domicilio en la DIRECCION000 por lo que ambas declaraciones dejaron claro la vía de escape del mismo.

Es cierto que dicha calle en la que vive el penado tiene dos zonas de aparcamiento con entradas y salidas y que la defensa intentó hacer valer para descartar la autoría del penado y plantear la posibilidad de que el autor hubiera sido otra persona que huyó en un vehículo pero dicha teoría no se puede mantener por considerar, primero, que el testigo fundamental de esta acusación (don Felicisimo) afirmó que el penado fue el autor y así lo manifestó desde el primer momento y por considerar que los hechos acaecieron sobre las 15,45 horas del 30 de agosto de 2025, no habiendo personas en el lugar, ni vehículos como afirmó don Sixto, el cual incluso manifestó que no escuchó ni ruidos de vehículo que hicieran pensar que el autor hubiera huido en un vehículo estacionado en cualquier de los parking a los que se hizo referencia en el acto de la vista oral.

Hay también que tener en cuenta la declaración de los Agentes de la Guardia Civil y de los Agentes de la Policía Local que se personaron en el lugar y al que don Felicisimo les manifestó que el autor podría ser el penado, incluso uno de los Agentes de la Policía Local manifestó, tras visualizar las imágenes de las cámaras de seguridad que el penado pudiera coincidir con el autor debido al balanceo característico en su forma de andar que tiene el penado así como hay que tener en cuanta la actitud del penado al encontrarse con los Agentes de la Policía Local los cuales pusieron de manifiesto la actitud nerviosa y amenazante del penado.

Igualmente destacamos los diferentes cambios de ropa del penado a lo largo del día de los hechos: al cometer el hecho; en un momento posterior al ir a comprar una cerveza (con pantalones cortos, camiseta y chanclas): luego vestirse de uniforme de protección civil de voluntario y posteriormente al acudir al Cuartel de la Guardia Civil, considerándose

dicha conducta por este Ministerio como extraña.

En las circunstancias expuestas no cabe sino concluir que el Juzgado valoró de forma racional la prueba practicada y que la misma es suficiente por su significado incriminatorio para tener por enervada la presunción de inocencia."

Respecto de la denunciada indebida apreciación de agravaciones genéricas o específicas, razona el representante del Ministerio Público lo siguiente:

"En cuanto a la aplicación indebida del uso de arma,el motivo debe ser desestimado.

Como indica la STS 31-5-2018 " El uso de armas o medios peligrosos en el robo con violencia o intimidación no constituye una circunstancia agravante que puede ser asimilada a las que se enuncian en el Libro I del CP y que debe concurrir, en su caso, con cualquiera de ellas en el momento de la determinación de la pena, sino que da lugar a un tipo específico, cuya pena debe ser tomada como base para la aplicación de las reglas que rigen la dosimetría penal"

Es cierto que el arma empleada en el robo cometido no ha sido encontrada pues la aportada en el procedimiento por parte del hijo del penado (Don Laureano) no es la utilizada en el momento de comisión de los hechos pero hay que tener en cuenta la testifical del Agente de la Guardia Civil al afirmar que doña Adela le manifestó que el arma utilizada por su padre es una escopeta de balines propiedad de su hermano (entendiendo que se refiere a su hermano Laureano pues consta en atestado que es titular de una carabina que pudiera ser la empleada en el hecho aunque éste afirmó que la vendió a un amigo (sin dar más datos).

Hay que tener en cuenta que incluso por lo que fue requerido para su entrega en el Cuartel, sin que lo hiciera en ningún momento pese a mostrarse al principio colaborador para su entrega.

En cuanto a la aplicación indebida del uso de disfraz,el motivo debe ser desestimado.

La STS 18/2017, de 20 de enero (con cita de la STS 183/2012 de 13 de marzo ) afirma que su finalidad " no es tanto eliminar los obstáculos que pudieran impedir la ejecución del delito como evitar la identificación del autor del hecho ilícito, y procederá la apreciación de la agravante cuando el medio empleado sea objetivamente válido en abstracto para impedir la identificación, con independencia de que ésta finalmente pueda producirse", como así ocurre en el presente caso, en el que el uso combinado de la mascarilla quirúrgica con la gorra con visera, mantenida durante todo el tiempo en el que ocurrieron los hechos, pretendía disminuir las posibilidades de su identificación, lo que permite incardinar los hechos en la circunstancia agravante objeto de imputación."

Señala entre otras la STS nº 1008/2024 de 12-112024 sobre la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2ª CP que: "Hemos recordado en la reciente STS 522/2024 , con cita de la STS 323/2021, de 21 de abril , que esa agravación precisa para su reconocimiento de los siguientes requisitos: (i) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; (ii) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y(iii) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios si se utiliza antes o después de tal momento. (cfr. STS 286/2016, 7 de abril y ATS

795/2020, 12 de noviembre)

En el presente supuesto concurre la agravante en la medida en que el penado, en el momento de cometer el atraco utiliza medios tendentes a cubrir el rostro, con el propósito de evitar una directa identificación tanto por los testigos como por las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento en el momento de la comisión del hecho, pero no consiguió su propósito de dificultar su reconocimiento, a la vista del reconocimiento por parte de don Felicisimo así como de don Agustín

Se interesó por este Ministerio la aplicación de la agravante de disfraz pues no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad sino se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone ( STS 286/2016, de 7 de abril )

Es evidente que la intención del uso de tal prenda durante toda la comisión del delito no era otra que impedir o dificultar su identificación. Y ciertamente no lo consiguió, pues la identificación del penado se consiguió por los ojos, por la complexión física, su forma de andar y moverse que apuntaron de forma tan contundente al penado tanto por don Felicisimo como por don Agustín, por lo que no puede albergarse duda alguna acerca de su autoría a pesar de la dificultad que este crea a la hora de reconocerle precisamente por el uso del disfraz.

En cuanto a la aplicación indebida de la reincidencia,el motivo debe ser desestimado.

La STS 1491/2025, de 09 de abril de 2025 condena al recurrente como autor de un delito de hurto del art. 234.2 CP y 235.1.7º CP . Fue condenado por art. 235.1.7º CP 7.º Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo. Había sido ya condenado al momento de los hechos (19-3-2021) por tres condenas por delito menos grave de hurto: Sentencias de fechas 2015, 2018 y 2019. Señala que la del 2015 estaba cancelada. Y, por ello, no debió aplicarse el art. 235.1.7º , sino el 234.2 CP .No es así. Se olvida que no debe haberse delinquido en ese plazo, como lo exige el artículo 136 CP , por lo que, habiéndolo hecho, pues en ese plazo se cometen los hechos que dan lugar a las sentencias de 2018 y 2019, no es sino después de haberse extinguido la última pena que lo fue el 26.10.2019 , cuando empiezan a computarse los plazos del artículo 136 CP , de manera que los 2 años del artículo 136 CP relativos a la primera sentencia computados desde el 26.10.2019, no se habían cumplido. Hay que tener en cuenta que el art. 136 CP refiere que el derecho a la cancelación en dos años respecto a delitos menos graves lo es "sin haber vuelto a delinquir", pero no es el caso, ya que el recurrente continuó delinquiendo, y lo hizo dando lugar a las sentencias de 2018 y 2019 sin que se hubieran cancelado los antecedentes, por lo que el plazo de los dos años lo era desde que se hubiera extinguido la última pena que lo fue el 26-10-2019 y antes de ellos vuelve a delinquir el 19-3-2021, por lo que no cabe aplicar la cancelación que se postula y es aplicable lo dispuesto en el art. 235.1.7º CP "

En el presente caso, a la vista de los antecedentes penales (acontecimiento nº 11 de las DPA 570/25 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Olivenza), el penado fue condenado por sentencia firme de fecha de 20 de junio de 2016 como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión; dicha pena quedaría cumplida al menos en fecha de diciembre de 2019.

Dicha pena impuesta, conforme a lo prevenido en el art. 33.3 a) es una pena menos grave que, conforme a lo dispuesto en el art. 136 del CP , se cancelaría en el pazo de cinco años transcurridos sin haber vuelto a delinquir.

A la vista de lo anterior y aplicando la sentencia mencionada anteriormente, entendemos que la pena impuesta en la sentencia mencionada no está cancelada pues el penado fue condenado en fecha de 28 de marzo de 2019 como autor de un delito contra la seguridad vial por hechos cometidos en fecha de 15 de diciembre de 2018 y fue condenado en fecha de 28 de junio de 2023 como autor de un delito contra la seguridad vial por hechos cometidos en fecha de 28 de abril de 2023 y, por tanto, no llega a estar cinco años sin delinquir y se iniciaría de nuevo el cómputo para la cancelación."

Por último, descarta la desproporcionalidad de las penas impuestasen base a las siguientes razones:

" "En cuanto a la aplicación indebida y desproporcionada de la pena impuesta en sentencia, el motivo debe ser desestimado.

El art. 242.1 y 2 del CP establece la pena de tres años y seis meses de prisión por cometerse un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público. Al haber utilizado el penado arma para cometer el hecho, la pena, conforme a lo dispuesto en el art.

242.3 del CP, sería de cuatro años, tres meses (51 meses ) a cinco años de prisión (60 meses). Al concurrir dos circunstancias agravantes (disfraz y reincidencia), conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.4º del CP , la pena sería de cuatro años y siete meses (55 meses) a 5 años (60 meses).

Por tanto, a la vista de lo manifestado anteriormente, la pena impuesta en sentencia no sería desproporcionada como se alega en el recurso interpuesto sino que se encuentra dentro de los límites establecidos legalmente"

SEGUNDO. -Cabe recordar la doctrina que, sobre este particular, sienta la jurisprudencia menor y en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 20-9-2006 :

"Con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba , deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna , o las Normas Procesales, recogidas por la L.E.Criminal , sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del órgano "ad quem" deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas , y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas ), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales".

Debe recordarse que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de la Juzgadora de instancia que puede ver y oír a quiénes ante ella declaran

( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo de la jueza, sino a una apreciación lógica de la prueba , no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ). En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la jueza a quo ha motivado sobradamente el por qué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el "factum" de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación --como en el presente caso-- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la juzgadora ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo la juzgadora de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho la jueza de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio , vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error de la juzgadora a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1.994 ), lo que evidentemente no ocurre en el presente caso ya que la juzgadora de primera instancia ha razonado correctamente los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada la presunción de inocencia del apelante, como a continuación examinaremos.

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio , o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas , no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de "la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

TERCERO. - En el presente caso, la prueba de cargo tenida en cuenta por el juzgador de instancia está constituida por las declaraciones incriminatorias de los testigos presenciales, Felicisimo (empleado del centro Carrefour Express que reconoce al autor de los hechos), Adela (responsable del establecimiento), Sixto , Javier, Roque ( dueño del establecimiento) y de los agentes de la Guardia Civil NUM001, NUM002 y NUM003,así como los policías locales nº NUM004,y NUM005 y la documental consistente en la grabación audiovisual de las cámaras de seguridad del establecimiento en que tuvo lugar el atraco , bastantes para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

Las declaraciones de los testigos han sido claras, verosímiles y persistentes en la incriminación, y están corroboradas por las testificales de los agentes ya reseñados.

Y el acusado plantea una versión en el acto del juicio inverosímil, que no encuentra apoyo alguno en las testificales de sus dos hijos Laureano y Adela que no presenciaron los hechos.

En el presente procedimiento penal, el juez de instancia ha llegado de forma correcta a una convicción fundada sobre la autoría del ahora apelante del delito de robo con intimidación que se le imputaba.

Téngase en cuenta que, si bien no se han hallado vestigios o elementos probatorios tangibles que pudieran ser objeto de una pericial lofoscópica con resultado identificativo del encausado, ni tampoco se ha practicado una diligencia de reconocimiento en rueda del ahora apelante, lo cierto es que no cabe entender que este último no esté identificado como autor de los hechos imputados.

Es de recordar, al respecto, que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Incluso cuando, tras la oportuna práctica de nuevas diligencias de investigación, finalmente la única prueba de cargo esencial es la constituida por esa sola declaración identificativa de la víctima, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de que, con ella y una vez debidamente judicializada, basta para fundar la convicción incriminatoria del Tribunal. Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que: a) la diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla; b) se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas, coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación; c) asimismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado; d) por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados; e) y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez "en rueda", con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia LECrim, a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por tanto, sin efectos probatorios de naturaleza procesal. Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva "rueda", constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del juicio, a presencia del Tribunal a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación. Manera de proceder, en suma, tan meticulosa y precisa que, lógicamente, obedece a la constatada fragilidad de una diligencia de efectos tan influyentes como delicados en la ponderación de su acierto que, no obstante, se revela como imprescindible para la efectividad del enjuiciamiento de multitud de actos delictivos.

En relación al caso presente, el testigo principal Felicisimo, en sede policial, reconoció fotográficamente al ahora apelante, identificándolo como autor del robo que sufrió en el interior del establecimiento "Carrefour Express" de Olivenza, en el que el autor, exhibiendo un arma con mira telescópica, cubriendo su rostro con la capucha de la sudadera que vestía y una braga, se apoderó de la cantidad de 530 euros.

Dicho reconocimiento fue ratificado en el plenario, y si bien el testigo dijo en un primer momento que no lo hacía al "100 por 100", en el juicio fue rotundo al reconocer al acusado como al autor del hecho, afirmando que el atracador iba con el rostro cubierto "si bien en su fuero interno no tiene duda alguna" dado que desde el primer momento supo quién era el ladrón y pensó que era una broma.

Sabía quién era el asaltante porque acude muchas veces al establecimiento, tiene las piernas arqueadas y movimientos oscilantes del cuerpo.

También le ha visto las mismas ropas y calzado en otras ocasiones.

Como corroboraciones periféricas, obran las testificales del encargado ,el dueño del local, de Sixto y Javier que presenciaron la huida del atracador, de los agentes policiales que han depuesto en el plenario y de la documental consistente en la grabación de las cámaras de seguridad en la que se aprecia la secuencia de los hechos en la forma descrita.

De ello se sigue que ningún error se observa por este Tribunal, en la valoración que la juez "a quo" realiza de las pruebas practicadas, llegando de forma correcta a la convicción sobre la autoría del ahora recurrente del delito objeto de acusación.

No es óbice a tal consideración la discrepancia en cuanto a las características del arma empleada o a la trayectoria o medio para emprender la huida: los actos nucleares del delito de robo están correctamente apreciados a la luz de las pruebas practicadas y se empleó un arma a tal fin, aun cuando no haya sido finalmente intervenida.

En definitiva, de la conjunción de los elementos probatorios expuestos concluye la juez "a quo" en la comisión del delito por el que venía siendo acusado al ahora apelante; no siendo dicha conclusión ilógica o irracional.

Por demás, el corolario expuesto no viene contradicho por la aportación de pruebas practicadas en segunda instancia, motivo éste que nos conduce a entender que el recurrente pretende, en lógica y legítima estrategia de defensa, sustituir el convencimiento del juzgador de instancia, formado en base a las reglas de la experiencia racional por el suyo propio, no pudiendo acogerse por la Sala tal pretensión.

CUARTO: Viene a invocar el apelante la operatividad del principio "favor rei".

El principio "pro reo" se relaciona, no con la duda metódica que, normalmente, aparece al tratar de adaptar cosa y norma, sino con la duda criteriológica, que suspende el juicio en un punto muerto del razonamiento sin llegar a una convicción. En tal caso es regla de buena conducta en la duda abstenerse de condenar. El principio "pro reo" cubre por igual todos los elementos objetivos o subjetivos que condicionan la pena. Inspira, pues, la valoración de la prueba como de la Ley. Ha de añadirse que la duda está representada más que por el equilibrio, por la oscilación. Presupuesto necesario para la absolución del imputado con fórmula dubitativa, es la existencia de elementos probatorios positivos de tal eficacia que sean por sí mismos suficientes para afirmar la culpabilidad, pero que, sin embargo, aparezcan en contradicción con otros elementos negativos que, sin destruir los primeros, sean aptos para ocasionar en el ánimo del Juez un estado de perplejidad.

En otras palabras, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 22 nov. 1976 "... ... siendo la función específica de la prueba procesal el llevar al convencimiento del juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse y, por ende, la delimitación y fijación en los mismos, que han de servirle de base para su resolución, resulta incuestionable que cuando el Juez o Tribunal no están plenamente convencidos de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a su decisión, ésta no debe ser nunca condenatoria, al faltarle al juzgador la convicción psicológica absoluta y sin reservas, que precisa para imponer la sanción penal correspondiente".

La importante S.T.S. de 10 de febrero de 1978 establece que el proceso penal se inspira, en el orden fáctico y probatorio de delitos, en directrices y principios distintos de aquellos en los que se inspira el proceso civil. En efecto, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los Tribunales apreciarán las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y las declaraciones o manifestaciones del acusado o imputado en conciencia, es decir, no ya sin reminiscencias de valoración tasada o predeterminada por la Ley -sistema superado- o siguiendo los dictados o reglas de la sana crítica o de manera simplemente lógica o racional, sino de un modo tan libérrimo y omnímodo que, el juzgador, a la hora de apreciar los elementos probatorios puestos a su disposición, no tiene más freno a su facultad valorativa que el de proceder a ese análisis y a la consecutiva ponderación con arreglo a su propia conciencia, a los dictados de su razón analítica, a una intención que se presume siempre recta e imparcial, y a la propia Ley en toda su dimensión plena.

El convencimiento judicial en el proceso penal español, plantea el problema de en qué consiste "la apreciación en conciencia" que para la sentencia establece el art. 741 de la L.E.Crim . Apreciar es, según el Diccionario, "reconocer y estimar el mérito de las personas o de las cosas", y también "tratándose de la magnitud, intensidad o grado de las cosas o cualidades, reducir a cálculo o medida, valorar y ponderar debidamente", en nuestro caso la resultancia del proceso.

Conciencia tiene dos acepciones. En el aspecto moral o ético es "conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar". En el aspecto intelectual "conocimiento exacto y reflexivo de las cosas". Si utilizamos el sentido intelectual se produce una redundancia, porque ya va comprendido en el vocablo apreciación -conocimiento exacto y reflexivo- y por ello debe preferirse el término en su acepción moral. Así parece desprenderse del texto de la propia Exposición de Motivos L.E.Crim. , al decir: "... ... ceñirse el Tribunal al ejercicio de una sola atribución: la de fallar como Juez imparcial, sin sujetarse a una prueba tasada de antemano por la Ley; antes bien, siguiendo libremente las inspiraciones de su conciencia ... ...".

Pero que se acepte esta significación moral no quiere decir que desaparezca el elemento racional o intelectual -ya expresado en el verbo "apreciar", como hemos visto-; otra cosa sería hacer de la sentencia un simple acto de autoridad o de imperio.

En el supuesto sometido a debate ninguna duda razonable le resta a este Tribunal acerca de la autoría del apelante del delito por el que ha sido condenado en la instancia por lo que debe perecer el motivo objeto de estudio.

La calificación Jurídica de los hechos efectuada por el Juez de lo Penal fue ajustada a derecho y consecuente con los propios hechos declarados probados.

Y, respecto de las cuestionadas circunstancias de agravación, genéricas o especificasbaste decir:

-que del conjunto de las pruebas practicadas se deduce que el autor del hacho portaba un arma con mira telescópica lo que obliga a incardinar tales hechos en el tipo previsto en el artículo 242.3 del CP .

-que el embozamiento del acusado es objetivamente subsumible en la circunstancia 2ª del artículo 22 del mismo Código y subjetivamente obedeció al designio de impedir o dificultar la identificación al cometer el delito, procurando su impunidad.

-que está correctamente apreciada la circunstancia agravante de reincidencia dado que le pesaba condena por robo con violencia e intimidación en los términos que han sido expuestos por el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, cuyos razonamientos hacemos propios.

Por último, las operaciones de dosimetría penal están correctamente realizadasy no cabe tildar de desproporcionada la individualización de la pena impuesta, dado que, al cometerse el robo en local abierto al público, la pena oscilaría entra tres años y seis meses y cinco años de prisión.

Al emplearse arma, oscilaría entre cuatro años y tres meses y cinco años.

Por concurrir dos circunstancias agravantes (disfraz y reincidencia) es correcta la concreción en prisión de cuatro años, siete meses y dieciséis días ,que no resulta desproporcionada.

Como corolario de lo anteriormente expuesto, el juzgador "a quo" establece en su sentencia una motivada valoración que esta Sala comparte en su integridad.

Ninguna prueba se propone en esta segunda instancia que acredite la existencia de error en la valoración de las que tuvieron lugar en la primera.

Por todo lo indicado y no apreciando esta Sala error alguno en la libre, racional y motivada valoración que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, terminando este punto con las palabras del Tribunal Supremo, recogidas en su sentencia de fecha 5 de mayo de 1.999 al establecer que "a mayor abundamiento, ante pruebas de distinto signo que es el supuesto normal y más frecuente-, como pueden ser declaraciones testificales de cargo y descargo, sólo el Tribunal que las presencia --que ve y oye a los testigos, si de esta prueba se trata-- está legitimado para extraer una valoración de conjunto, siendo inaceptable, por ejemplo, que una de las partes pretenda impugnar, como apreciación irrazonable, que el Tribunal se incline por la versión de los hechos que hayan sostenido los menos frente a la que hayan sostenido los más".

Por las mismas razones no es accesible el principio "in dubio pro reo".

Y no es de apreciar error en la apreciación de las circunstancias agravantes

Tampoco se observa error o desproporción en la realización de las operaciones de dosimetría penal, convenientemente motivadas.

QUINTO. - No existen méritos de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO - Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Badajoz que condena a Domingo como autor de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público dentro del horario de apertura en grado de tentativa ,concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y reincidencia , se alzasu representación procesal por considerar que el juez "a quo" cometió error al valorar las pruebas practicadas en la vista oral, invocando los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

Cuestiona la determinación de la autoría del acto depradatorio por entender que la identificación del responsable del acto de latrocinio es estructuralmente frágil porque al asaltante solo se le veían los ojos al llevar el rostro cubierto, que no habló, entendiéndose con el testigo principal por señas y por declarar que al llevar la capucha de la sudadera puesta y una braga solo pudo asegurar el reconocimiento al 90%, que en el acto del juicio ya cifró en el 100 por 100.

Cuestiona la valoración que en la Sentencia se realiza de la peculiar forma de andar delo sospechoso, de otros gestos característicos (arqueamiento de las piernas y movimientos oscilantes) y del reconocimiento por unas supuestas zapatillas "Nike" grises.

Igualmente cuestiona la corroboración derivada de la escopeta /carabina de balines que se relaciona en Sentencia con un arma perteneciente a un hijo del encausado.

Añade que los actos posteriores del encausado, al estar presente en el establecimiento al que acudió pocos minutos despues de ocurrir el robo, restan credibilidad al reconocimiento el testigo.

Cuestiona igualmente, como elementos corroboradores, el testimonio del gerente del centro "Carrefour Express" en el que ocurrieron los hechos, haciendo hincapié en la falta de hallazgo del arma empleada y del botín (530 euros) o de huellas indubitadas.

Igualmente afirma la inexistencia de soporte probatorio que ampare la descripción fáctica referida a la huida del sospechoso del lugar del atraco, dado que no concurre acreditación alguna de la que quepa inferir que se dirigió hacia su domicilio o de que se descarte la huida en un vehículo.

Del mismo modo, las características físicas del individuo que fue visto huyendo por el testigo Javier, son diferentes a las del acusado por ser más alto.

Por demás. los familiares del acusado colaboraron con los agentes policiales para esclarecer los hechos.

Se denuncia la vulneración del derecho a la prueba pertinente por haberse denegado la prueba pericial antropométrica y biométrica interesada en el escrito de defensa interesando la declaración de nulidad, con retroacción de lo actuado.

Dicha prueba fue inadmitida por considerar que se trataba de una diligencia de carácter investigatorio que debería haber sido interesada en fase de instrucción.

Y no se reiteró, como cuestión previa, la solicitud probatoria en el debate preliminar al juicio oral ni, por ende ,se consignó protesta a efecto de recurso por lo que el motivo ,sin mayor abundamiento ,debe perecer.

Se insiste en la vulneración del principio "in dubio pro reo".

Por último y subsidiariamente, se cuestiona la apreciación de circunstancias de agravación genéricas (disfraz y reincidencia) y específicas (uso de armas)

El Ministerio Fiscal ha impugnado la apelación en base a los siguientes argumentos, principiando por la alegada ineficacia del reconocimiento del autor del atraco:

"El encausado ha negado los hechos afirmando que se encontraba en su domicilio en el momento en que sucedieron los mismos, negando tener unas zapatillas como las usadas en el robo y negando

tener escopeta alguna.

El Juzgado considera acreditada la participación del penado en el robo con intimidación perpetrado valorando la declaración de Don Felicisimo, empleado del establecimiento "Carrefour Express" y testigo presencial de los hechos, quien manifestó tanto en instrucción como en el acto de la vista oral que el autor de los hechos era el encausado aunque no lo pudiera afirmar al 100% sino al 90% porque le conoce al ser cliente habitual, por las zapatillas que portaba, por su forma de andar con las piernas arqueadas, por la forma de sus dedos y otros gestos característicos del mismo, incluso llegó a pensar que se trataba de una broma por parte del penado.

Don Felicisimo lo reconoció no sólo en el momento de los hechos sino también en el reconocimiento fotográfico y, de nuevo, tras la visualización de las imágenes de las cámaras de seguridad. Le reconoció incluso por las zapatillas y por el pantalón que portaba con los que ya le había visto anteriormente en el establecimiento. Pese a no ser citado en el acto de la vista oral, se tomó declaración al yerno del penado en instrucción (don Carlos Alberto), con el que convive el mismo y, en la misma, se puede observar que las zapatillas que portaba son similares a las empleadas por el autor de los hechos.

La sentencia valora el testimonio de este testigo, quien a pesar de las insistentes preguntas de la defensa, se mantuvo en todo momento firme y persistente en sus manifestaciones, mostrando espontaneidad y seguridad en sus respuestas, sin ambigüedades, efectuando un relato claro, preciso y detallado, no apreciándose motivos para dudar de la credibilidad del mismo ni circunstancias que resten veracidad a su testimonio. Efectúa un relato minucioso de la forma de ocurrir los hechos y la participación del recurrente que recoge de forma pormenorizada la sentencia.

La afirmación de don Felicisimo en cuanto a la autoría de los hechos fue corroborada por don Agustín, responsable del establecimiento que, si bien no fue testigo directo de los hechos, manifestó tanto en instrucción como en el propio acto de la vista oral que, tras visualizar las imágenes de las cámaras de seguridad, si bien no puede afirmar al 100% pero está seguro que el penado fue el autor de los hechos porque le conoce al comprar allí todos los días, por la forma de andar, por las piernas arqueadas, por la forma de gesticular,...

A la vista de ambas testificales en la identificación del autor, este Ministerio no dudó de la credibilidad de ambos testimonios debiendo tenerse en cuenta que la particularidad en la deambulación, en la forma de gesticular y en el arqueamiento de las piernas también apreciada por ambos (fácilmente comprobable al visionar las imágenes de las cámaras de seguridad en el momento de comisión del robo y en el momento posterior cuando el penado fue al

establecimiento a comprar una cerveza)

Resulta claro que el penado fue reconocido por parte del testigo D. Felicisimo que, pese a usar el penado capucha y llevar la cara tapada, pudo reconocerle perfectamente, al menos en un 90% (aunque él afirmó en el acto de la vista oral que para él está seguro al 100%). No es, por lo tanto, solo que el testigo lo reconociera personalmente en el momento de los hechos sino también posteriormente por las imágenes contenidas en las cámaras de seguridad. Sólo de estas pruebas testificales (especialmente la de don Felicisimo) totalmente imparciales, pues tanto don Felicisimo como don Agustín manifestaron que mantenían buena relación con el penado y sin que ningún interés en la causa tengan, es más que suficiente, sin necesidad de las corroboraciones que cuidadosamente son además analizadas en la resolución recurrida, para confirmar la autoría de los hechos por parte del penado, única cuestión discutida por el apelante.

Resulta sin duda fundamental y decisiva prueba de cargo, además de los reconocimientos presenciales , reconocimientos en las diligencias policiales a través del visionado de las grabaciones tanto por el testigo D. Felicisimo como por el testigo don Agustín reconociendo al penado como el autor de los hechos, por lo que la queja sobre la deficiencia probatoria quedaría injustificada. Las pruebas mencionadas son suficientes por su contenido, número y significado incriminatorio para desvirtuar la presunción de inocencia, sin que la declaración puramente exculpatoria del penado de que no estuvo siquiera en el lugar de los hechos resulte creíble pues no viene corroborada por ninguna testifical practicada en el acto de la vista. La declaración de sus hijos Adela y Laureano no acreditan que el penado estuviere en el domicilio como éste afirma pues doña Adela no estaba en el mismo al no convivir con el penado sino que llegó más tarde y don Laureano se fue del domicilio en el que convive con el penado mucho antes de suceder los hechos y las declaraciones prestadas por éstos muestran un interés claro en exculpar a su padre, sin que se aporte absolutamente ningún otro indicio de prueba.

Aparta de los dos testigos fundamentales de cargo a los que hemos hecho referencia (don Felicisimo y don Agustín), existen otros dos testigos don Sixto y don Javier que presenciaron la huida del penado tras los hechos. Don Javier vio a una persona vestida completamente de negro y con un rifle que corre en dirección coincidente con aquella en la que el penado tiene su domicilio. De otra parte, Sixto dice que observó como el asaltante estaba dentro del establecimiento y posteriormente le adelantó de forma apresurada en el Paseo de Hernán Cortés, para después proseguir su marcha por la calle Santa Engracia, perdiéndolo de vista en la intersección entre las dos vías. En este punto afirmar que el penado tiene su domicilio en la DIRECCION000 por lo que ambas declaraciones dejaron claro la vía de escape del mismo.

Es cierto que dicha calle en la que vive el penado tiene dos zonas de aparcamiento con entradas y salidas y que la defensa intentó hacer valer para descartar la autoría del penado y plantear la posibilidad de que el autor hubiera sido otra persona que huyó en un vehículo pero dicha teoría no se puede mantener por considerar, primero, que el testigo fundamental de esta acusación (don Felicisimo) afirmó que el penado fue el autor y así lo manifestó desde el primer momento y por considerar que los hechos acaecieron sobre las 15,45 horas del 30 de agosto de 2025, no habiendo personas en el lugar, ni vehículos como afirmó don Sixto, el cual incluso manifestó que no escuchó ni ruidos de vehículo que hicieran pensar que el autor hubiera huido en un vehículo estacionado en cualquier de los parking a los que se hizo referencia en el acto de la vista oral.

Hay también que tener en cuenta la declaración de los Agentes de la Guardia Civil y de los Agentes de la Policía Local que se personaron en el lugar y al que don Felicisimo les manifestó que el autor podría ser el penado, incluso uno de los Agentes de la Policía Local manifestó, tras visualizar las imágenes de las cámaras de seguridad que el penado pudiera coincidir con el autor debido al balanceo característico en su forma de andar que tiene el penado así como hay que tener en cuanta la actitud del penado al encontrarse con los Agentes de la Policía Local los cuales pusieron de manifiesto la actitud nerviosa y amenazante del penado.

Igualmente destacamos los diferentes cambios de ropa del penado a lo largo del día de los hechos: al cometer el hecho; en un momento posterior al ir a comprar una cerveza (con pantalones cortos, camiseta y chanclas): luego vestirse de uniforme de protección civil de voluntario y posteriormente al acudir al Cuartel de la Guardia Civil, considerándose

dicha conducta por este Ministerio como extraña.

En las circunstancias expuestas no cabe sino concluir que el Juzgado valoró de forma racional la prueba practicada y que la misma es suficiente por su significado incriminatorio para tener por enervada la presunción de inocencia."

Respecto de la denunciada indebida apreciación de agravaciones genéricas o específicas, razona el representante del Ministerio Público lo siguiente:

"En cuanto a la aplicación indebida del uso de arma,el motivo debe ser desestimado.

Como indica la STS 31-5-2018 " El uso de armas o medios peligrosos en el robo con violencia o intimidación no constituye una circunstancia agravante que puede ser asimilada a las que se enuncian en el Libro I del CP y que debe concurrir, en su caso, con cualquiera de ellas en el momento de la determinación de la pena, sino que da lugar a un tipo específico, cuya pena debe ser tomada como base para la aplicación de las reglas que rigen la dosimetría penal"

Es cierto que el arma empleada en el robo cometido no ha sido encontrada pues la aportada en el procedimiento por parte del hijo del penado (Don Laureano) no es la utilizada en el momento de comisión de los hechos pero hay que tener en cuenta la testifical del Agente de la Guardia Civil al afirmar que doña Adela le manifestó que el arma utilizada por su padre es una escopeta de balines propiedad de su hermano (entendiendo que se refiere a su hermano Laureano pues consta en atestado que es titular de una carabina que pudiera ser la empleada en el hecho aunque éste afirmó que la vendió a un amigo (sin dar más datos).

Hay que tener en cuenta que incluso por lo que fue requerido para su entrega en el Cuartel, sin que lo hiciera en ningún momento pese a mostrarse al principio colaborador para su entrega.

En cuanto a la aplicación indebida del uso de disfraz,el motivo debe ser desestimado.

La STS 18/2017, de 20 de enero (con cita de la STS 183/2012 de 13 de marzo ) afirma que su finalidad " no es tanto eliminar los obstáculos que pudieran impedir la ejecución del delito como evitar la identificación del autor del hecho ilícito, y procederá la apreciación de la agravante cuando el medio empleado sea objetivamente válido en abstracto para impedir la identificación, con independencia de que ésta finalmente pueda producirse", como así ocurre en el presente caso, en el que el uso combinado de la mascarilla quirúrgica con la gorra con visera, mantenida durante todo el tiempo en el que ocurrieron los hechos, pretendía disminuir las posibilidades de su identificación, lo que permite incardinar los hechos en la circunstancia agravante objeto de imputación."

Señala entre otras la STS nº 1008/2024 de 12-112024 sobre la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2ª CP que: "Hemos recordado en la reciente STS 522/2024 , con cita de la STS 323/2021, de 21 de abril , que esa agravación precisa para su reconocimiento de los siguientes requisitos: (i) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; (ii) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y(iii) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios si se utiliza antes o después de tal momento. (cfr. STS 286/2016, 7 de abril y ATS

795/2020, 12 de noviembre)

En el presente supuesto concurre la agravante en la medida en que el penado, en el momento de cometer el atraco utiliza medios tendentes a cubrir el rostro, con el propósito de evitar una directa identificación tanto por los testigos como por las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento en el momento de la comisión del hecho, pero no consiguió su propósito de dificultar su reconocimiento, a la vista del reconocimiento por parte de don Felicisimo así como de don Agustín

Se interesó por este Ministerio la aplicación de la agravante de disfraz pues no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad sino se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone ( STS 286/2016, de 7 de abril )

Es evidente que la intención del uso de tal prenda durante toda la comisión del delito no era otra que impedir o dificultar su identificación. Y ciertamente no lo consiguió, pues la identificación del penado se consiguió por los ojos, por la complexión física, su forma de andar y moverse que apuntaron de forma tan contundente al penado tanto por don Felicisimo como por don Agustín, por lo que no puede albergarse duda alguna acerca de su autoría a pesar de la dificultad que este crea a la hora de reconocerle precisamente por el uso del disfraz.

En cuanto a la aplicación indebida de la reincidencia,el motivo debe ser desestimado.

La STS 1491/2025, de 09 de abril de 2025 condena al recurrente como autor de un delito de hurto del art. 234.2 CP y 235.1.7º CP . Fue condenado por art. 235.1.7º CP 7.º Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo. Había sido ya condenado al momento de los hechos (19-3-2021) por tres condenas por delito menos grave de hurto: Sentencias de fechas 2015, 2018 y 2019. Señala que la del 2015 estaba cancelada. Y, por ello, no debió aplicarse el art. 235.1.7º , sino el 234.2 CP .No es así. Se olvida que no debe haberse delinquido en ese plazo, como lo exige el artículo 136 CP , por lo que, habiéndolo hecho, pues en ese plazo se cometen los hechos que dan lugar a las sentencias de 2018 y 2019, no es sino después de haberse extinguido la última pena que lo fue el 26.10.2019 , cuando empiezan a computarse los plazos del artículo 136 CP , de manera que los 2 años del artículo 136 CP relativos a la primera sentencia computados desde el 26.10.2019, no se habían cumplido. Hay que tener en cuenta que el art. 136 CP refiere que el derecho a la cancelación en dos años respecto a delitos menos graves lo es "sin haber vuelto a delinquir", pero no es el caso, ya que el recurrente continuó delinquiendo, y lo hizo dando lugar a las sentencias de 2018 y 2019 sin que se hubieran cancelado los antecedentes, por lo que el plazo de los dos años lo era desde que se hubiera extinguido la última pena que lo fue el 26-10-2019 y antes de ellos vuelve a delinquir el 19-3-2021, por lo que no cabe aplicar la cancelación que se postula y es aplicable lo dispuesto en el art. 235.1.7º CP "

En el presente caso, a la vista de los antecedentes penales (acontecimiento nº 11 de las DPA 570/25 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Olivenza), el penado fue condenado por sentencia firme de fecha de 20 de junio de 2016 como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión; dicha pena quedaría cumplida al menos en fecha de diciembre de 2019.

Dicha pena impuesta, conforme a lo prevenido en el art. 33.3 a) es una pena menos grave que, conforme a lo dispuesto en el art. 136 del CP , se cancelaría en el pazo de cinco años transcurridos sin haber vuelto a delinquir.

A la vista de lo anterior y aplicando la sentencia mencionada anteriormente, entendemos que la pena impuesta en la sentencia mencionada no está cancelada pues el penado fue condenado en fecha de 28 de marzo de 2019 como autor de un delito contra la seguridad vial por hechos cometidos en fecha de 15 de diciembre de 2018 y fue condenado en fecha de 28 de junio de 2023 como autor de un delito contra la seguridad vial por hechos cometidos en fecha de 28 de abril de 2023 y, por tanto, no llega a estar cinco años sin delinquir y se iniciaría de nuevo el cómputo para la cancelación."

Por último, descarta la desproporcionalidad de las penas impuestasen base a las siguientes razones:

" "En cuanto a la aplicación indebida y desproporcionada de la pena impuesta en sentencia, el motivo debe ser desestimado.

El art. 242.1 y 2 del CP establece la pena de tres años y seis meses de prisión por cometerse un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público. Al haber utilizado el penado arma para cometer el hecho, la pena, conforme a lo dispuesto en el art.

242.3 del CP, sería de cuatro años, tres meses (51 meses ) a cinco años de prisión (60 meses). Al concurrir dos circunstancias agravantes (disfraz y reincidencia), conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.4º del CP , la pena sería de cuatro años y siete meses (55 meses) a 5 años (60 meses).

Por tanto, a la vista de lo manifestado anteriormente, la pena impuesta en sentencia no sería desproporcionada como se alega en el recurso interpuesto sino que se encuentra dentro de los límites establecidos legalmente"

SEGUNDO. -Cabe recordar la doctrina que, sobre este particular, sienta la jurisprudencia menor y en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 20-9-2006 :

"Con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba , deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna , o las Normas Procesales, recogidas por la L.E.Criminal , sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del órgano "ad quem" deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas , y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas ), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales".

Debe recordarse que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de la Juzgadora de instancia que puede ver y oír a quiénes ante ella declaran

( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo de la jueza, sino a una apreciación lógica de la prueba , no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ). En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la jueza a quo ha motivado sobradamente el por qué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el "factum" de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación --como en el presente caso-- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la juzgadora ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo la juzgadora de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho la jueza de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio , vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error de la juzgadora a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1.994 ), lo que evidentemente no ocurre en el presente caso ya que la juzgadora de primera instancia ha razonado correctamente los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada la presunción de inocencia del apelante, como a continuación examinaremos.

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio , o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas , no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de "la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

TERCERO. - En el presente caso, la prueba de cargo tenida en cuenta por el juzgador de instancia está constituida por las declaraciones incriminatorias de los testigos presenciales, Felicisimo (empleado del centro Carrefour Express que reconoce al autor de los hechos), Adela (responsable del establecimiento), Sixto , Javier, Roque ( dueño del establecimiento) y de los agentes de la Guardia Civil NUM001, NUM002 y NUM003,así como los policías locales nº NUM004,y NUM005 y la documental consistente en la grabación audiovisual de las cámaras de seguridad del establecimiento en que tuvo lugar el atraco , bastantes para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

Las declaraciones de los testigos han sido claras, verosímiles y persistentes en la incriminación, y están corroboradas por las testificales de los agentes ya reseñados.

Y el acusado plantea una versión en el acto del juicio inverosímil, que no encuentra apoyo alguno en las testificales de sus dos hijos Laureano y Adela que no presenciaron los hechos.

En el presente procedimiento penal, el juez de instancia ha llegado de forma correcta a una convicción fundada sobre la autoría del ahora apelante del delito de robo con intimidación que se le imputaba.

Téngase en cuenta que, si bien no se han hallado vestigios o elementos probatorios tangibles que pudieran ser objeto de una pericial lofoscópica con resultado identificativo del encausado, ni tampoco se ha practicado una diligencia de reconocimiento en rueda del ahora apelante, lo cierto es que no cabe entender que este último no esté identificado como autor de los hechos imputados.

Es de recordar, al respecto, que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Incluso cuando, tras la oportuna práctica de nuevas diligencias de investigación, finalmente la única prueba de cargo esencial es la constituida por esa sola declaración identificativa de la víctima, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de que, con ella y una vez debidamente judicializada, basta para fundar la convicción incriminatoria del Tribunal. Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que: a) la diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla; b) se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas, coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación; c) asimismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado; d) por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados; e) y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez "en rueda", con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia LECrim, a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por tanto, sin efectos probatorios de naturaleza procesal. Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva "rueda", constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del juicio, a presencia del Tribunal a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación. Manera de proceder, en suma, tan meticulosa y precisa que, lógicamente, obedece a la constatada fragilidad de una diligencia de efectos tan influyentes como delicados en la ponderación de su acierto que, no obstante, se revela como imprescindible para la efectividad del enjuiciamiento de multitud de actos delictivos.

En relación al caso presente, el testigo principal Felicisimo, en sede policial, reconoció fotográficamente al ahora apelante, identificándolo como autor del robo que sufrió en el interior del establecimiento "Carrefour Express" de Olivenza, en el que el autor, exhibiendo un arma con mira telescópica, cubriendo su rostro con la capucha de la sudadera que vestía y una braga, se apoderó de la cantidad de 530 euros.

Dicho reconocimiento fue ratificado en el plenario, y si bien el testigo dijo en un primer momento que no lo hacía al "100 por 100", en el juicio fue rotundo al reconocer al acusado como al autor del hecho, afirmando que el atracador iba con el rostro cubierto "si bien en su fuero interno no tiene duda alguna" dado que desde el primer momento supo quién era el ladrón y pensó que era una broma.

Sabía quién era el asaltante porque acude muchas veces al establecimiento, tiene las piernas arqueadas y movimientos oscilantes del cuerpo.

También le ha visto las mismas ropas y calzado en otras ocasiones.

Como corroboraciones periféricas, obran las testificales del encargado ,el dueño del local, de Sixto y Javier que presenciaron la huida del atracador, de los agentes policiales que han depuesto en el plenario y de la documental consistente en la grabación de las cámaras de seguridad en la que se aprecia la secuencia de los hechos en la forma descrita.

De ello se sigue que ningún error se observa por este Tribunal, en la valoración que la juez "a quo" realiza de las pruebas practicadas, llegando de forma correcta a la convicción sobre la autoría del ahora recurrente del delito objeto de acusación.

No es óbice a tal consideración la discrepancia en cuanto a las características del arma empleada o a la trayectoria o medio para emprender la huida: los actos nucleares del delito de robo están correctamente apreciados a la luz de las pruebas practicadas y se empleó un arma a tal fin, aun cuando no haya sido finalmente intervenida.

En definitiva, de la conjunción de los elementos probatorios expuestos concluye la juez "a quo" en la comisión del delito por el que venía siendo acusado al ahora apelante; no siendo dicha conclusión ilógica o irracional.

Por demás, el corolario expuesto no viene contradicho por la aportación de pruebas practicadas en segunda instancia, motivo éste que nos conduce a entender que el recurrente pretende, en lógica y legítima estrategia de defensa, sustituir el convencimiento del juzgador de instancia, formado en base a las reglas de la experiencia racional por el suyo propio, no pudiendo acogerse por la Sala tal pretensión.

CUARTO: Viene a invocar el apelante la operatividad del principio "favor rei".

El principio "pro reo" se relaciona, no con la duda metódica que, normalmente, aparece al tratar de adaptar cosa y norma, sino con la duda criteriológica, que suspende el juicio en un punto muerto del razonamiento sin llegar a una convicción. En tal caso es regla de buena conducta en la duda abstenerse de condenar. El principio "pro reo" cubre por igual todos los elementos objetivos o subjetivos que condicionan la pena. Inspira, pues, la valoración de la prueba como de la Ley. Ha de añadirse que la duda está representada más que por el equilibrio, por la oscilación. Presupuesto necesario para la absolución del imputado con fórmula dubitativa, es la existencia de elementos probatorios positivos de tal eficacia que sean por sí mismos suficientes para afirmar la culpabilidad, pero que, sin embargo, aparezcan en contradicción con otros elementos negativos que, sin destruir los primeros, sean aptos para ocasionar en el ánimo del Juez un estado de perplejidad.

En otras palabras, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 22 nov. 1976 "... ... siendo la función específica de la prueba procesal el llevar al convencimiento del juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse y, por ende, la delimitación y fijación en los mismos, que han de servirle de base para su resolución, resulta incuestionable que cuando el Juez o Tribunal no están plenamente convencidos de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a su decisión, ésta no debe ser nunca condenatoria, al faltarle al juzgador la convicción psicológica absoluta y sin reservas, que precisa para imponer la sanción penal correspondiente".

La importante S.T.S. de 10 de febrero de 1978 establece que el proceso penal se inspira, en el orden fáctico y probatorio de delitos, en directrices y principios distintos de aquellos en los que se inspira el proceso civil. En efecto, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los Tribunales apreciarán las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y las declaraciones o manifestaciones del acusado o imputado en conciencia, es decir, no ya sin reminiscencias de valoración tasada o predeterminada por la Ley -sistema superado- o siguiendo los dictados o reglas de la sana crítica o de manera simplemente lógica o racional, sino de un modo tan libérrimo y omnímodo que, el juzgador, a la hora de apreciar los elementos probatorios puestos a su disposición, no tiene más freno a su facultad valorativa que el de proceder a ese análisis y a la consecutiva ponderación con arreglo a su propia conciencia, a los dictados de su razón analítica, a una intención que se presume siempre recta e imparcial, y a la propia Ley en toda su dimensión plena.

El convencimiento judicial en el proceso penal español, plantea el problema de en qué consiste "la apreciación en conciencia" que para la sentencia establece el art. 741 de la L.E.Crim . Apreciar es, según el Diccionario, "reconocer y estimar el mérito de las personas o de las cosas", y también "tratándose de la magnitud, intensidad o grado de las cosas o cualidades, reducir a cálculo o medida, valorar y ponderar debidamente", en nuestro caso la resultancia del proceso.

Conciencia tiene dos acepciones. En el aspecto moral o ético es "conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar". En el aspecto intelectual "conocimiento exacto y reflexivo de las cosas". Si utilizamos el sentido intelectual se produce una redundancia, porque ya va comprendido en el vocablo apreciación -conocimiento exacto y reflexivo- y por ello debe preferirse el término en su acepción moral. Así parece desprenderse del texto de la propia Exposición de Motivos L.E.Crim. , al decir: "... ... ceñirse el Tribunal al ejercicio de una sola atribución: la de fallar como Juez imparcial, sin sujetarse a una prueba tasada de antemano por la Ley; antes bien, siguiendo libremente las inspiraciones de su conciencia ... ...".

Pero que se acepte esta significación moral no quiere decir que desaparezca el elemento racional o intelectual -ya expresado en el verbo "apreciar", como hemos visto-; otra cosa sería hacer de la sentencia un simple acto de autoridad o de imperio.

En el supuesto sometido a debate ninguna duda razonable le resta a este Tribunal acerca de la autoría del apelante del delito por el que ha sido condenado en la instancia por lo que debe perecer el motivo objeto de estudio.

La calificación Jurídica de los hechos efectuada por el Juez de lo Penal fue ajustada a derecho y consecuente con los propios hechos declarados probados.

Y, respecto de las cuestionadas circunstancias de agravación, genéricas o especificasbaste decir:

-que del conjunto de las pruebas practicadas se deduce que el autor del hacho portaba un arma con mira telescópica lo que obliga a incardinar tales hechos en el tipo previsto en el artículo 242.3 del CP .

-que el embozamiento del acusado es objetivamente subsumible en la circunstancia 2ª del artículo 22 del mismo Código y subjetivamente obedeció al designio de impedir o dificultar la identificación al cometer el delito, procurando su impunidad.

-que está correctamente apreciada la circunstancia agravante de reincidencia dado que le pesaba condena por robo con violencia e intimidación en los términos que han sido expuestos por el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, cuyos razonamientos hacemos propios.

Por último, las operaciones de dosimetría penal están correctamente realizadasy no cabe tildar de desproporcionada la individualización de la pena impuesta, dado que, al cometerse el robo en local abierto al público, la pena oscilaría entra tres años y seis meses y cinco años de prisión.

Al emplearse arma, oscilaría entre cuatro años y tres meses y cinco años.

Por concurrir dos circunstancias agravantes (disfraz y reincidencia) es correcta la concreción en prisión de cuatro años, siete meses y dieciséis días ,que no resulta desproporcionada.

Como corolario de lo anteriormente expuesto, el juzgador "a quo" establece en su sentencia una motivada valoración que esta Sala comparte en su integridad.

Ninguna prueba se propone en esta segunda instancia que acredite la existencia de error en la valoración de las que tuvieron lugar en la primera.

Por todo lo indicado y no apreciando esta Sala error alguno en la libre, racional y motivada valoración que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, terminando este punto con las palabras del Tribunal Supremo, recogidas en su sentencia de fecha 5 de mayo de 1.999 al establecer que "a mayor abundamiento, ante pruebas de distinto signo que es el supuesto normal y más frecuente-, como pueden ser declaraciones testificales de cargo y descargo, sólo el Tribunal que las presencia --que ve y oye a los testigos, si de esta prueba se trata-- está legitimado para extraer una valoración de conjunto, siendo inaceptable, por ejemplo, que una de las partes pretenda impugnar, como apreciación irrazonable, que el Tribunal se incline por la versión de los hechos que hayan sostenido los menos frente a la que hayan sostenido los más".

Por las mismas razones no es accesible el principio "in dubio pro reo".

Y no es de apreciar error en la apreciación de las circunstancias agravantes

Tampoco se observa error o desproporción en la realización de las operaciones de dosimetría penal, convenientemente motivadas.

QUINTO. - No existen méritos de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,