Sentencia Penal 318/2025 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 1, Rec. 795/2025 de 28 de noviembre del 2025

PRIMERO.-A las anteriores conclusiones fácticas hemos llegado habiendo apreciado según nuestra conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral así como las obrantes en autos.

Se debe entrar en primer lugar a analizar la participación que en los referidos hechos probados ha tenido el acusado.

Don Juan Francisco ha negado tajantemente lo ocurrido precisando que ese día 10 de septiembre de 2024, sobre las 16,00 horas, ella estaba sentada en un banco y fue hacia dónde estaba él; que él quería agradar y ella le dijo que le podía ayudar; que hablaron con el traductor móvil; que no sabía que era menor de edad pues no le preguntó sobre la edad; que él tiene 33 años; que no se dio cuenta de la edad pues solo quería saber si había escuela de Español; que en ese momento llevaba poco tiempo en España y vio normal preguntar por la calle por una escuela; que le dijo a la chica que no trabajaba pero que iba al gimnasio; que también le dijo que tenía familia en Francia y que estaba en casa con una hermana; que es cierto que se contaron datos personales; y que la chica era muy simpática y la conversación fue normal, señalando al principio que se había sorprendido de la acusación.

Ha continuado diciendo el acusado que se intercambiaron los números pero no recuerda quién lo pidió; que él no llamó a la chica sino que le mandó un mensaje y ella le contestó; que si le hubiera hecho algo malo no le hubiera contestado; que él no la tocó pues estaban en dos bancos separados pero sin mucha distancia; que no le intentó besar ni le tocó el muslo; que cuando terminaron de hablar él se marchó primero; que no es cierto que la siguiera por detrás; que no le tocó los pechos por detrás; que le mandó un WhatsApp diciéndole "hola" y ella le bloqueó; que le quería preguntar por el tema de la escuela; y que no es cierto que le dijera que era guapa ya que no se conocían.

Ha concluido diciendo que desconocía le motivo de la denuncia, estando sorprendido por ello; que hace un curso en España y está regular; que su intención era que le enseñara una escuela; y que no tenía ninguna intención sexual pues tiene novia.

Como vemos, el acusado ha negado tajantemente los hechos que se le atribuyen precisando que su única intención con la denunciante era hablar para que le indicara la posible existencia de escuelas.

SEGUNDO.-En cuanto a la acusación debemos analizar en primer lugar la prueba preconstituida de la menor Rosario obrante en el documento electrónico 31 y que ha sido visionada en el acto del juicio con todas las garantías legales.

Así, indicó la menor en dicha prueba que un hombre la había tocado sin su permiso; que eso sólo había ocurrido un día; que ese día se saludaron y él se acercó a su banco; que le pareció buena persona; que le puso la mano en su muslo y se sintió incómoda; que luego la paró y con las manos le tocó los pechos; que le dijo "tranquila" pero ella se fue rápido a casa; que él le escribió por WhatsApp pues ella se lo había dado al principio porque se lo pidió; que él le contó que había estado en Francia, que estudiaba en Pamplona y que vivía en casa de un hermano; que le dijo lo guapa que era y lo notó raro; y que le preguntó su edad a lo que le contestó que 15, y él le dijo que tenía 26.

Ha seguido detallando como el acusado le pidió el teléfono y se lo dio; que el acusado le hizo una llamada perdida para darle su número; que se marchó del lugar diciendo que tenía que llegar a casa a las 17:00, cuando el acusado le tocó en el muslo por encima de la ropa; que después la paró, la abrazó por detrás y le tocó los pechos y los apretó por encima de la ropa; que le apartó y se fue diciéndole que no le gustaba; y que miró para que no le siguiera y se fue a casa.

Ha finalizado la menor narrando como cuando llegó a casa no sabía cómo decírselo a su madre; que se lo dijo por la noche a eso de las 04:00 horas; que su madre estaba durmiendo y se asustó; que ella nunca le ha contestado a los mensajes al acusado y luego le bloqueó; que nunca le ha pasado nada parecido; que ese día no pudo dormir, al siguiente sí; que después de pasar esto, si abre el portar y está él, se caga viva; que por eso le acompañaban su madre o su hermano; que no ha vuelto a ver al acusado; que él intentó darle un beso pero no le dejó; que su móvil se lo dio antes de que ocurriera lo del intento de beso o el tocamiento en el muslo; y que antes no la había retenido, pero cuando le tocó los pechos sí.

Luego volveremos sobre esta declaración al analizar la prueba pericial practicada.

También ha prestado declaración en la vista la denunciante y madre de la menor doña Marcelina precisando que ese día la niña salió a la calle a leer; que llegó muy nerviosa a casa pero no le dijo nada; que a la noche la despertó temblando y llorando con un ataque de ansiedad, por lo que llamó a la policía; que le contó que un chico le intentó besar y luego la toqueteó por detrás; que su hija es tan inocente que le dio el teléfono; que le enseñó un WhatsApp que le había enviado en el que le ponía algo así como si algo te ha molestado...sin poder recordarlo bien; que también en los mensajes le pedía perdón y le prometía que iba a ser una buena persona; que en los mensajes no leyó nada de una escuela de castellano; que su hija tiene cierto retraso en el desarrollo aunque no discapacidad; que quizás puede aparentar algo más de edad por su anchura; que le contó que le tocó los pechos; que estuvo muy afectada pero se volcaron todos los profesores con ella; que su hija les pedía ayuda para salir a la calle porque tenía un miedo total; que la niña no dormía, padecía de dolor de cabeza e incluso faltó al colegio; que no pudieron aportar la documentación porque la eliminaron; y que su hija no miente.

La declaración de la madre no es una corroboración cualquiera pues se aporta un dato de la máxima relevancia a efectos de su valoración.

Así, la niña despertó a su madre para contarle lo ocurrido hacia las 04:00 horas cuando sufrió el ataque de ansiedad, llamando por ello la madre a la policía.

Desde luego, si la niña hubiera inventado algo se lo hubiera contado a la madre al volver a casa o en cualquier otro momento del día en que ambas coincidieran, pero lo que no es habitual y evidencia una situación de máximo estrés en la menor es que despertase a su madre hacia las 04,00 horas para contarle algo que bien le podía haber contado en cualquier otro momento.

Es decir, si la niña reaccionó así es porque no aguantaba más la presión interior de lo padecido, contándolo a su persona de referencia y de seguridad cuando se vio desbordada. Esta persona era la madre.

TERCERO.-En cuanto a las pruebas objetivas practicadas en la causa, en primer lugar han comparecido al acto del juicio los Agentes de la Guardia Civil NUM001 y NUM002, quienes han indicado que investigaron los hechos tras la denuncia de la madre; que identificaron al acusado por su perfil de WhatsApp y por la fotografía del polideportivo; que en el teléfono móvil de Rosario había una llamada perdida del teléfono móvil del investigado; que le hizo una llamada perdida para grabar el número; que después observaron otra conversación en la que le preguntaba cómo estaba; que la madre les refirió otro mensaje anterior del día de los hechos sobre si había llegado y que sentía si la había ofendido; que esos últimos mensajes no están conservados; que sí que en las manifestaciones de las partes salía el dato de que estaba estudiando castellano, pero en los mensajes no aparece nada; que la madre borró los mensajes y luego hubo dos contactos más; y que el acusado está irregular en España.

Los agentes en este sentido, han ratificado el atestado instruido que no ha sido discutido por la defensa en el que aparece (documento electrónico 1) en sus folios 14 y ss tanto la llamada perdida del acusado a la menor el día de los hechos a las 16,19 horas; como el mensaje "hola" del día 13 de septiembre; y el mensaje "?" del día 16 de septiembre.

Estos datos no discutidos refutan la versión del acusado en dos sentidos.

En primer lugar, en el sentido alegado por el acusado de que él no llamó a la menor, pues aparece su llamada perdida; y, en segundo lugar, en el sentido de que su único interés era buscar una escuela de castellano, pues bien fácil podía haber preguntado en esos mensajes por la misma, sin que conste nada al respecto. Lo que se pone de manifiesto en los mensajes es un intento de acercamiento a la menor sin dar ningún motivo para ello.

El volcado del dispositivo móvil del documento electrónico 53 no pudo arrojar luz en cuanto a los mensajes borrados por la madre de la menor.

En segundo lugar y de enorme importancia para la Sala nos encontramos con la prueba pericial de la psicóloga forense obrante en el documento electrónico 72 de las actuaciones que tiene las siguientes consideraciones:

"La menor presenta retraso en el desarrollo con necesidad de apoyo desde su nacimiento como Servicio de Atención Temprana (0 a 3 años) y en el ámbito escolar apoyo de logopeda, hasta el curso pasado, por retraso el habla y dificultades de pronunciación y adaptación curricular a sus necesidades (retraso en la adquisición de los conocimientos y aprendizajes escolares).

Este retraso en el desarrollo que afecta a diversas áreas (personal, escolar y social) afecta a su grado de madurez psicológica (bajo grado de madurez).

En relación a los hechos denunciados la menor aporta información coherente y consistente, no tiende a exagerar y no adhesión a la sugestión.

La menor revela las conductas sufridas de manera casi inmediata a su madre ante el malestar psicológico que le generan.

No se ha encontrado motivos para denunciar en falso ni ganancia secundaria a la denuncia.

Tanto en la exploración psicopatológica, administración de pruebas psicológica e información aportada por su madre se detecta que en relación a los hechos denunciados diversos índices de malestar como: nerviosismo, pensamiento o imágenes intrusivas, miedo al investigado, problemas para dormir con pesadillas, conductas evitativas, disminución de apetito y estado de alerta.

Presenta una evolución favorable en la recuperación de su estabilidad psicológica.

Ha requerido de apoyo psicológico.

IV. CONCLUSIONES

1.La menor Rosario presenta una adecuada adaptación en todos los ámbitos.

Presenta retraso en el desarrollo con necesidad de diferentes apoyos en su vida sobre todo en el ámbito escolar (atención temprana, logopeda y adaptación del currículo escolar).

2. Como consecuencia de los hechos denunciados se detectan diversos índices de malestar emocional como: estado de nerviosismo, miedo, pensamientos intrusivos, problemas para dormir con pesadillas, falta de apetito, conductas evitativas y estado de alerta.

Ha recibido apoyo psicológico de manera puntual con evolución positiva en la recuperación de su estabilidad psicológico, pero persisten algún índice de malestar.

3. Se orienta que dada las características personales de la menor no se considera conveniente que preste declaración en el Juicio Oral porque la repetición del relato de las conductas sufridas le fuerza a revivir y reexperimentar las emociones negativas asociadas, y esto dificulta la resolución no traumática de dicha experiencia. Además, el tener que repetir su declaración ante otros profesionales desconocidos supone de por sí una fuente de estrés.

Todo ello supone una victimización secundaria con efectos negativos en su estabilidad psíquica".

Este informe ha sido ratificado en la vista por la perito judicial precisando que a la menor por su aspecto físico la sitúa entre los 14 y 15 años; que padece retraso en el desarrollo y está en un programa de adaptación curricular por lentitud en el aprendizaje así como por problemas con el lenguaje; que al tener retraso en todos los ámbitos puede ser más inocente; que la menor les aportó un gran número de detalles y utilizaron la técnica del embudo para ir de preguntas generales a más concretas; que no detectó exageración en la menor, al revés; que su declaración fue creíble, consistente y coherente; que detectó una afectación emocional en la menor con sintomatología compatible con la experiencia vivida; que cree que no puede haber sexualizado una conducta normal, no viendo posible una interpretación errónea; que no es cierto que las personas con retraso tengan una sexualidad exacerbada; que no cree que haya fabulado para darse importancia; y que ella no puede valorar en este momento las secuelas pues se debe esperar dos años desde que ocurrieron los hechos.

Esta ha sido la prueba practicada en el acto del juicio.

CUARTO.-Como vemos, la única prueba directa con la que contamos en la causa la constituye la declaración de la menor Rosario.

Como ya se señalaba desde la STS de 31 de enero de 2005 ,los criterios o requisitos, reiteradamente mencionados por la Jurisprudencia para admitir como prueba la declaración de la víctima, son:

"a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre la declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

b) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y

c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin graves ambigüedades ni contradicciones esenciales, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad".

Más recientemente, esta doctrina se ha consolidado con la STS de 20 de mayo de 2020 que analiza la declaración de la víctima en los siguientes términos:

"Esta Sala ha declarado reiteradamente que un único testimonio, aun cuando sea el de la víctima, puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Pero también ha afirmado que para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio es necesario que concurran las notas siguientes:

1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2) Verosimilitud: el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la L.E.Criminal ), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido, en numerosas ocasiones, la capacidad de la declaración de la víctima, aunque sea única, para anular la presunción de inocencia ( STS 10722/2009, de 29 de diciembre ). Se exige que, en todo caso, la declaración de la víctima se someta a un proceso crítico de análisis minucioso, proporcionando la jurisprudencia de esta Sala algunas pautas que no son sino criterios o parámetros orientadores.

En nuestra reciente STS de 13 de junio de 2019 , apuntábamos que la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima....

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

No obstante, también tiene advertido este Tribunal que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS de 20 de enero de 2015 , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en susparticularidades y circunstancias más relevantes y significativas".

Pues bien, aquí se dan todos los requisitos apuntados sin ningún margen de duda.

En efecto, en primer lugar, no hay ni un solo dato que permita vislumbrar un móvil espurio en la conducta de la menor ni en la de su madre denunciante.

De hecho, no conocían de nada al acusado y tuvo que ser la labor de investigación de la Guardia Civil la que consiguió identificar a don Juan Francisco pues nadie lo conocía de antes.

Incluso ha sido reconocido por la menor en su prueba preconstituida que el acusado le pareció muy majo, lo que motivó que le diera su número de teléfono.

En segundo lugar contamos también con variadas corroboraciones periféricas que contribuyen a dotar de coherencia a las manifestaciones de la menor.

Así, podemos destacar en primer lugar los pantallazos aportados al atestado por la Guardia Civil que antes hemos analizado en el que aparece un dato negado por el acusado como es que llamó a la menor para que se le grabara su número.

Pero es que además en este argumento debemos añadir que, pese a que según el acusado su relación con la menor era de mero interés por que la ayudara a buscar una escuela de castellano, ni la llamada ni en los mensajes aportados con pantallazos tienen relación alguna con dicho interés, sino con intentar contactar con la menor tras los hechos.

Otra corroboración periférica especialmente intensa consiste en la forma en la que la menor contó a su madre lo sucedido.

Así, como más arriba hemos avanzado, la menor intentó no contar los hechos hasta que no pudo aguantar más y despertó a su madre a altas horas de la madrugada con un ataque de ansiedad y llorando, para relatarle su traumática experiencia sufrida esa tarde.

Desde luego este dato se compadece poco con ninguna inventiva de la menor pues su estado de nerviosismo es compatible con una vivencia como la sufrida.

Una tercera corroboración la ha aportado la madre en cuanto al visionado de los mensajes de WhatsApp que luego borró en los que el acusado pedía perdón a la menor si la había ofendido y se ofrecía a portarse bien si quedaban.

Otra vez en ningún momento aparece dato alguno de la escuela de castellano reiteradamente alegada por el acusado y sí que se vierten expresiones compatibles con haber realizado alguna indebida acción con anterioridad.

Una cuarta e importante corroboración periférica la constituye la prueba pericial psicológica con las contundentes conclusiones antes referidas.

Así, la psicóloga ha enfatizado que no observó ni inventiva ni exageración en la menor, y que sus padecimientos eran compatibles con los hechos denunciados.

También, como quinta corroboración, contamos con datos reconocidos por el acusado que acreditan la veracidad de la declaración de la menor, pues puntualizó ya en su prueba preconstituida que había hablado de temas personales con el acusado como su estancia en Francia o que estaba viviendo en España con un hermano (o hermana), lo que ha sido ratificado por el acusado, extremo que implica la aportación de una serie de datos reales que descartan que lo narrado por la menor sea un invento total.

Finalmente también concurre el tercer requisito de la persistencia en la incriminación pues la menor ha venido narrando de forma coherente y uniforme los hechos sin que se aprecie ninguna variación relevante en los mismos.

Por todo lo expuesto debemos admitir la declaración de la menor como prueba de cargo, aceptando que los hechos ocurrieron como la misma puntualizó desde un primer momento, por lo que se admite por la Sala sin ningún tipo de duda que el acusado, la tarde del 10 de septiembre de 2024, sin el consentimiento de Rosario, atentó contra su libertad sexual intentando darle un beso, poniendo la mano en su muslo y cogiéndola por detrás mientras le tocaba por el exterior de la ropa ambos pechos, a la par que la intentaba retener agarrándola de dicha zona.

De estos hechos, es responsable el acusado en concepto de autor concluyendo el Tribunal tras el análisis de la prueba practicada que han quedado plenamente acreditados los hechos fundamentalmente por la declaración de la menor, creíble y corroborada periféricamente con datos que permiten enervar la presunción de inocencia.

QUINTO.-En esta causa se ha formulado acusación por un delito de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en el art. 181 del CP que señala:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades descritas en el artículo 178.2 y 3, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.

4. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

En caso de que en la descripción de las modalidades típicas previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código.

6. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas del apartado anterior se impondrán en su mitad superior.

7. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años".

En el caso que nos ocupa no se ha discutido la pertinencia del tipo penal aplicado ya que, pese a lo señalado por el Letrado de la defensa de la existencia de una sociedad hipersexualizada, ninguna de las partes ha puesto en entredicho que, de acreditarse los hechos por los que se formulaba acusación como son el intento de dar un beso, el poner la mano sobre el muslo de la niña y el apretar los pechos por encima de la ropa, constituye el delito de agresión sexual del artículo 181 invocado.

En este sentido y al margen de la discrepancia sobre la autoría, ha indicado la defensa en su informe que en todo caso los hechos enjuiciados son de menor entidad, por lo que sería de aplicación el párrafo 3º antes indicado.

No podemos compartir la alegación efectuada ya que, como se ha podido comprobar del visionado de la prueba preconstituida y ha sido puesto de manifiesto tanto por la madre de la menor como por la perito judicial, la menor Rosario ha venido padeciendo de problemas de desarrollo desde su niñez que le han provocado problemas de lenguaje y de aprendizaje, siendo por ello una víctima vulnerable con grandes dosis de inocencia.

Por otro lado, la diferencia en la constitución física del acusado respecto a la menor, hace que su sola presencia pueda llegar a intimidar a la misma, extremo que ha hecho que haya necesitado el apoyo de los familiares para salir a la calle ante el temor de encontrarse nuevamente con el acusado (la menor lo ha descrito gráficamente en la prueba presconstituida diciendo que si abre el portal y está él, se caga viva).

Finalmente recordar que los hechos ocurrieron en una zona en la que no había más personas que pudieran auxiliar a la menor (lo ha descrito como un montículo cerca de su casa), buscando el autor un espacio de impunidad que contribuye a influir en la víctima ante la imposibilidad de obtener ayuda inmediata en el acoso sufrido. De hecho, como veremos, cuando consiguió soltarse del agarre del acusado, se volvía a mirar hacia atrás para que no la siguiera.

Así, sin llegar a ser de aplicación el párrafo 5 c) antes detallado pues la menor no integra el tipo de persona que se halla en una situación de especial vulnerabilidad, sí que tiene un componente de vulnerabilidad que, junto a la diferencia física antes apuntada y el espacio donde sucedieron los hechos, sin la presencia de otras personas que pudieran brindar su ayuda a la menor, aleja este supuesto de ese tipo penal de menor entidad alegado por la defensa que se haya regulado en el 181.3 que, insistimos, no es de aplicación.

Por lo tanto, el artículo a aplicar es el artículo 181.1 del CP.

SEXTO.-En cuanto a las circunstancias atenuantes, agravantes y eximentes de responsabilidad criminal, en el supuesto que nos ocupa no concurre ninguna.

SÉPTIMO.-Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por el delito cometido, el artículo 181.1 del Código Penal castiga la conducta tipificada con la pena de 2 a 6 años de prisión.

La extensión concreta de la condena se fija por la Sala en 3 años de prisión.

Esta extensión de la pena encuentra su fundamento en la propia gravedad de los hechos enjuiciados que aquí se manifiesta en que fueron 3 las conductas desplegadas por el acusado contra la indemnidad sexual y no solo una, pues la intentó besar, le tocó el muslo y luego le tocó los pechos agarrándola.

En este sentido no fue una acción puntual en la que el autor pierde el control un momento de sus impulsos, sino una conducta continua en el tiempo y pensada para conseguir vencer la voluntad de una menor de 16 años, reiterando el ataque cuando la misma ya se marchaba porque había dejado claro que no le había gustado lo sucedido con el intento de beso ni con la mano del acusado en su muslo.

En todo caso y pese a no concurrir circunstancia de atenuación alguna, se ha impuesto la pena cerca del mínimo previsto legalmente.

OCTAVO.-El art. 56 del CP establece las penas accesorias que los jueces o tribunales deben imponer, en atención a la gravedad del delito, en las penas de prisión inferiores a 10 años.

En el caso que nos ocupa, es procedente imponer al acusado como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.-El artículo 57 del CP dispone:

"1. Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.".

Por su parte el artículo citado artículo 48 dispone:

"1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. En los casos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la medida.

2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

4. El juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan".

En este caso, procede imponer al acusado la medida de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor doña Rosario su domicilio, su lugar de trabajo o estudio, o de cualquier otro lugar en el que aquélla se encuentre durante 8 años; así como la prohibición de comunicarse con doña Rosario y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual (incluido el contacto a través de terceras personas) durante 8 años.

Esta medida es pertinente para garantizar el adecuado sosiego de la menor ya que el miedo que le despertaba la simple sospecha de la presencia del acusado le hacía tener que salir acompañada de la casa.

No se ha discutido la pertinencia de la medida.

DÉCIMO.-Señala el artículo 192 del CP:

"1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior.

No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate.

3. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años.

Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada".

En cuanto a este artículo, procede imponer la medida de libertad vigilada por un tiempo de 5 años tras el cumplimiento de la condena.

Por otro lado, no habiéndose discutido por la defensa la procedencia de la aplicación legal del 192.3 al supuesto que nos ocupa, procede imponer una pena de 10 años de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad.

La defensa no ha discutido ni la pertinencia ni la extensión de estas medidas.

DÉCIMO PRIMERO.-De conformidad con el art. 116 del CP: "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios...".

El Fiscal ha interesado una indemnización de 2.000 euros por los daños morales causados.

En este sentido consta en el informe de la psicóloga forense que como consecuencia de estos hechos, la menor Rosario ha sufrido diversos índices de malestar emocional como estado de nerviosismo, miedo, pensamientos intrusivos, problemas para dormir con pesadillas, falta de apetito, conductas evitativas y estado de alerta, habiendo recibido apoyo psicológico de manera puntual con evolución positiva en la recuperación de su estabilidad psicológica, persistiendo algún índice de malestar.

Hemos señalado a estos efectos en nuestra Sentencia de fecha 24 de octubre de 2025dictada en el Sumario 361/2024 :

"No es tarea fácil, desde luego, la determinación cuantitativa del daño moral sufrido, y su fijación no puede ser el resultado de una pura decisión voluntarista, ajena al significado de la ofensa padecida por la víctima del delito. Respecto al daño moral, la jurisprudencia del TS, STS106/2018, de 2 de marzo, ha señalado que, "el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado. Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima. El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico. La traducción de los criterios jurisprudenciales en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionado", o dicho en palabra de la STS 752/2007, de 2 de octubre , "no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, por lo que el control casacional vendrá únicamente referido a la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada. Juicio obviamente negativo en cuanto a desproporción alguna, pues resulta adecuado a la entidad de la gravedad del supuesto de autos si se valora la edad de la menor, la relación del autor de los hechos con ella, y el alcance de los actos ilícitos realizados, además de la posible afectación futura que no ha de quedar descartada".

En atención a lo expuesto, la indemnización interesada por el Fiscal se estima ajustada a derecho pues equivale a un mes de lesiones con perjuicio personal moderado más su factor de corrección.

Por ello la indemnización debe ascender a la suma de 2.000 euros.

DÉCIMO SEGUNDO.-Se ha interesado también por el Fiscal la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión de España del acusado con prohibición de entrada por 10 años.

El acusado es de nacionalidad argelina y consta en el atestado que está en situación irregular en España.

Señala el vigente artículo 89 del CP:

"1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.".

Bien, en este caso, el acusado ha comparecido con intérprete pues no habla Español y ha señalado que no trabaja acudiendo a cursos para aprender el idioma.

Ha alegado en su defensa que en España están su madre y su hermana.

No obstante y partiendo del dato no verificado de la tenencia de familiares en España, el acusado tiene 35 años y carece de cualquier arraigo con nuestro país pues ni trabaja, ni habla el idioma, ni ha aportado justificante alguno que lo vincule con España fuera de su momentánea estancia aquí (de hecho al parecer residió en Francia varios años).

Por lo expuesto, acreditado su falta de arraigo, procede acceder a la petición del Fiscal y acordar la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del acusado de España con prohibición de entrada por tiempo, en atención a la pena sustituida, de 8 años.

DÉCIMO TERCERO.-En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, dicto el siguiente

PRIMERO.-A las anteriores conclusiones fácticas hemos llegado habiendo apreciado según nuestra conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral así como las obrantes en autos.

Se debe entrar en primer lugar a analizar la participación que en los referidos hechos probados ha tenido el acusado.

Don Juan Francisco ha negado tajantemente lo ocurrido precisando que ese día 10 de septiembre de 2024, sobre las 16,00 horas, ella estaba sentada en un banco y fue hacia dónde estaba él; que él quería agradar y ella le dijo que le podía ayudar; que hablaron con el traductor móvil; que no sabía que era menor de edad pues no le preguntó sobre la edad; que él tiene 33 años; que no se dio cuenta de la edad pues solo quería saber si había escuela de Español; que en ese momento llevaba poco tiempo en España y vio normal preguntar por la calle por una escuela; que le dijo a la chica que no trabajaba pero que iba al gimnasio; que también le dijo que tenía familia en Francia y que estaba en casa con una hermana; que es cierto que se contaron datos personales; y que la chica era muy simpática y la conversación fue normal, señalando al principio que se había sorprendido de la acusación.

Ha continuado diciendo el acusado que se intercambiaron los números pero no recuerda quién lo pidió; que él no llamó a la chica sino que le mandó un mensaje y ella le contestó; que si le hubiera hecho algo malo no le hubiera contestado; que él no la tocó pues estaban en dos bancos separados pero sin mucha distancia; que no le intentó besar ni le tocó el muslo; que cuando terminaron de hablar él se marchó primero; que no es cierto que la siguiera por detrás; que no le tocó los pechos por detrás; que le mandó un WhatsApp diciéndole "hola" y ella le bloqueó; que le quería preguntar por el tema de la escuela; y que no es cierto que le dijera que era guapa ya que no se conocían.

Ha concluido diciendo que desconocía le motivo de la denuncia, estando sorprendido por ello; que hace un curso en España y está regular; que su intención era que le enseñara una escuela; y que no tenía ninguna intención sexual pues tiene novia.

Como vemos, el acusado ha negado tajantemente los hechos que se le atribuyen precisando que su única intención con la denunciante era hablar para que le indicara la posible existencia de escuelas.

SEGUNDO.-En cuanto a la acusación debemos analizar en primer lugar la prueba preconstituida de la menor Rosario obrante en el documento electrónico 31 y que ha sido visionada en el acto del juicio con todas las garantías legales.

Así, indicó la menor en dicha prueba que un hombre la había tocado sin su permiso; que eso sólo había ocurrido un día; que ese día se saludaron y él se acercó a su banco; que le pareció buena persona; que le puso la mano en su muslo y se sintió incómoda; que luego la paró y con las manos le tocó los pechos; que le dijo "tranquila" pero ella se fue rápido a casa; que él le escribió por WhatsApp pues ella se lo había dado al principio porque se lo pidió; que él le contó que había estado en Francia, que estudiaba en Pamplona y que vivía en casa de un hermano; que le dijo lo guapa que era y lo notó raro; y que le preguntó su edad a lo que le contestó que 15, y él le dijo que tenía 26.

Ha seguido detallando como el acusado le pidió el teléfono y se lo dio; que el acusado le hizo una llamada perdida para darle su número; que se marchó del lugar diciendo que tenía que llegar a casa a las 17:00, cuando el acusado le tocó en el muslo por encima de la ropa; que después la paró, la abrazó por detrás y le tocó los pechos y los apretó por encima de la ropa; que le apartó y se fue diciéndole que no le gustaba; y que miró para que no le siguiera y se fue a casa.

Ha finalizado la menor narrando como cuando llegó a casa no sabía cómo decírselo a su madre; que se lo dijo por la noche a eso de las 04:00 horas; que su madre estaba durmiendo y se asustó; que ella nunca le ha contestado a los mensajes al acusado y luego le bloqueó; que nunca le ha pasado nada parecido; que ese día no pudo dormir, al siguiente sí; que después de pasar esto, si abre el portar y está él, se caga viva; que por eso le acompañaban su madre o su hermano; que no ha vuelto a ver al acusado; que él intentó darle un beso pero no le dejó; que su móvil se lo dio antes de que ocurriera lo del intento de beso o el tocamiento en el muslo; y que antes no la había retenido, pero cuando le tocó los pechos sí.

Luego volveremos sobre esta declaración al analizar la prueba pericial practicada.

También ha prestado declaración en la vista la denunciante y madre de la menor doña Marcelina precisando que ese día la niña salió a la calle a leer; que llegó muy nerviosa a casa pero no le dijo nada; que a la noche la despertó temblando y llorando con un ataque de ansiedad, por lo que llamó a la policía; que le contó que un chico le intentó besar y luego la toqueteó por detrás; que su hija es tan inocente que le dio el teléfono; que le enseñó un WhatsApp que le había enviado en el que le ponía algo así como si algo te ha molestado...sin poder recordarlo bien; que también en los mensajes le pedía perdón y le prometía que iba a ser una buena persona; que en los mensajes no leyó nada de una escuela de castellano; que su hija tiene cierto retraso en el desarrollo aunque no discapacidad; que quizás puede aparentar algo más de edad por su anchura; que le contó que le tocó los pechos; que estuvo muy afectada pero se volcaron todos los profesores con ella; que su hija les pedía ayuda para salir a la calle porque tenía un miedo total; que la niña no dormía, padecía de dolor de cabeza e incluso faltó al colegio; que no pudieron aportar la documentación porque la eliminaron; y que su hija no miente.

La declaración de la madre no es una corroboración cualquiera pues se aporta un dato de la máxima relevancia a efectos de su valoración.

Así, la niña despertó a su madre para contarle lo ocurrido hacia las 04:00 horas cuando sufrió el ataque de ansiedad, llamando por ello la madre a la policía.

Desde luego, si la niña hubiera inventado algo se lo hubiera contado a la madre al volver a casa o en cualquier otro momento del día en que ambas coincidieran, pero lo que no es habitual y evidencia una situación de máximo estrés en la menor es que despertase a su madre hacia las 04,00 horas para contarle algo que bien le podía haber contado en cualquier otro momento.

Es decir, si la niña reaccionó así es porque no aguantaba más la presión interior de lo padecido, contándolo a su persona de referencia y de seguridad cuando se vio desbordada. Esta persona era la madre.

TERCERO.-En cuanto a las pruebas objetivas practicadas en la causa, en primer lugar han comparecido al acto del juicio los Agentes de la Guardia Civil NUM001 y NUM002, quienes han indicado que investigaron los hechos tras la denuncia de la madre; que identificaron al acusado por su perfil de WhatsApp y por la fotografía del polideportivo; que en el teléfono móvil de Rosario había una llamada perdida del teléfono móvil del investigado; que le hizo una llamada perdida para grabar el número; que después observaron otra conversación en la que le preguntaba cómo estaba; que la madre les refirió otro mensaje anterior del día de los hechos sobre si había llegado y que sentía si la había ofendido; que esos últimos mensajes no están conservados; que sí que en las manifestaciones de las partes salía el dato de que estaba estudiando castellano, pero en los mensajes no aparece nada; que la madre borró los mensajes y luego hubo dos contactos más; y que el acusado está irregular en España.

Los agentes en este sentido, han ratificado el atestado instruido que no ha sido discutido por la defensa en el que aparece (documento electrónico 1) en sus folios 14 y ss tanto la llamada perdida del acusado a la menor el día de los hechos a las 16,19 horas; como el mensaje "hola" del día 13 de septiembre; y el mensaje "?" del día 16 de septiembre.

Estos datos no discutidos refutan la versión del acusado en dos sentidos.

En primer lugar, en el sentido alegado por el acusado de que él no llamó a la menor, pues aparece su llamada perdida; y, en segundo lugar, en el sentido de que su único interés era buscar una escuela de castellano, pues bien fácil podía haber preguntado en esos mensajes por la misma, sin que conste nada al respecto. Lo que se pone de manifiesto en los mensajes es un intento de acercamiento a la menor sin dar ningún motivo para ello.

El volcado del dispositivo móvil del documento electrónico 53 no pudo arrojar luz en cuanto a los mensajes borrados por la madre de la menor.

En segundo lugar y de enorme importancia para la Sala nos encontramos con la prueba pericial de la psicóloga forense obrante en el documento electrónico 72 de las actuaciones que tiene las siguientes consideraciones:

"La menor presenta retraso en el desarrollo con necesidad de apoyo desde su nacimiento como Servicio de Atención Temprana (0 a 3 años) y en el ámbito escolar apoyo de logopeda, hasta el curso pasado, por retraso el habla y dificultades de pronunciación y adaptación curricular a sus necesidades (retraso en la adquisición de los conocimientos y aprendizajes escolares).

Este retraso en el desarrollo que afecta a diversas áreas (personal, escolar y social) afecta a su grado de madurez psicológica (bajo grado de madurez).

En relación a los hechos denunciados la menor aporta información coherente y consistente, no tiende a exagerar y no adhesión a la sugestión.

La menor revela las conductas sufridas de manera casi inmediata a su madre ante el malestar psicológico que le generan.

No se ha encontrado motivos para denunciar en falso ni ganancia secundaria a la denuncia.

Tanto en la exploración psicopatológica, administración de pruebas psicológica e información aportada por su madre se detecta que en relación a los hechos denunciados diversos índices de malestar como: nerviosismo, pensamiento o imágenes intrusivas, miedo al investigado, problemas para dormir con pesadillas, conductas evitativas, disminución de apetito y estado de alerta.

Presenta una evolución favorable en la recuperación de su estabilidad psicológica.

Ha requerido de apoyo psicológico.

IV. CONCLUSIONES

1.La menor Rosario presenta una adecuada adaptación en todos los ámbitos.

Presenta retraso en el desarrollo con necesidad de diferentes apoyos en su vida sobre todo en el ámbito escolar (atención temprana, logopeda y adaptación del currículo escolar).

2. Como consecuencia de los hechos denunciados se detectan diversos índices de malestar emocional como: estado de nerviosismo, miedo, pensamientos intrusivos, problemas para dormir con pesadillas, falta de apetito, conductas evitativas y estado de alerta.

Ha recibido apoyo psicológico de manera puntual con evolución positiva en la recuperación de su estabilidad psicológico, pero persisten algún índice de malestar.

3. Se orienta que dada las características personales de la menor no se considera conveniente que preste declaración en el Juicio Oral porque la repetición del relato de las conductas sufridas le fuerza a revivir y reexperimentar las emociones negativas asociadas, y esto dificulta la resolución no traumática de dicha experiencia. Además, el tener que repetir su declaración ante otros profesionales desconocidos supone de por sí una fuente de estrés.

Todo ello supone una victimización secundaria con efectos negativos en su estabilidad psíquica".

Este informe ha sido ratificado en la vista por la perito judicial precisando que a la menor por su aspecto físico la sitúa entre los 14 y 15 años; que padece retraso en el desarrollo y está en un programa de adaptación curricular por lentitud en el aprendizaje así como por problemas con el lenguaje; que al tener retraso en todos los ámbitos puede ser más inocente; que la menor les aportó un gran número de detalles y utilizaron la técnica del embudo para ir de preguntas generales a más concretas; que no detectó exageración en la menor, al revés; que su declaración fue creíble, consistente y coherente; que detectó una afectación emocional en la menor con sintomatología compatible con la experiencia vivida; que cree que no puede haber sexualizado una conducta normal, no viendo posible una interpretación errónea; que no es cierto que las personas con retraso tengan una sexualidad exacerbada; que no cree que haya fabulado para darse importancia; y que ella no puede valorar en este momento las secuelas pues se debe esperar dos años desde que ocurrieron los hechos.

Esta ha sido la prueba practicada en el acto del juicio.

CUARTO.-Como vemos, la única prueba directa con la que contamos en la causa la constituye la declaración de la menor Rosario.

Como ya se señalaba desde la STS de 31 de enero de 2005 ,los criterios o requisitos, reiteradamente mencionados por la Jurisprudencia para admitir como prueba la declaración de la víctima, son:

"a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre la declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

b) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y

c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin graves ambigüedades ni contradicciones esenciales, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad".

Más recientemente, esta doctrina se ha consolidado con la STS de 20 de mayo de 2020 que analiza la declaración de la víctima en los siguientes términos:

"Esta Sala ha declarado reiteradamente que un único testimonio, aun cuando sea el de la víctima, puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Pero también ha afirmado que para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio es necesario que concurran las notas siguientes:

1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2) Verosimilitud: el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la L.E.Criminal ), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido, en numerosas ocasiones, la capacidad de la declaración de la víctima, aunque sea única, para anular la presunción de inocencia ( STS 10722/2009, de 29 de diciembre ). Se exige que, en todo caso, la declaración de la víctima se someta a un proceso crítico de análisis minucioso, proporcionando la jurisprudencia de esta Sala algunas pautas que no son sino criterios o parámetros orientadores.

En nuestra reciente STS de 13 de junio de 2019 , apuntábamos que la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima....

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

No obstante, también tiene advertido este Tribunal que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS de 20 de enero de 2015 , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en susparticularidades y circunstancias más relevantes y significativas".

Pues bien, aquí se dan todos los requisitos apuntados sin ningún margen de duda.

En efecto, en primer lugar, no hay ni un solo dato que permita vislumbrar un móvil espurio en la conducta de la menor ni en la de su madre denunciante.

De hecho, no conocían de nada al acusado y tuvo que ser la labor de investigación de la Guardia Civil la que consiguió identificar a don Juan Francisco pues nadie lo conocía de antes.

Incluso ha sido reconocido por la menor en su prueba preconstituida que el acusado le pareció muy majo, lo que motivó que le diera su número de teléfono.

En segundo lugar contamos también con variadas corroboraciones periféricas que contribuyen a dotar de coherencia a las manifestaciones de la menor.

Así, podemos destacar en primer lugar los pantallazos aportados al atestado por la Guardia Civil que antes hemos analizado en el que aparece un dato negado por el acusado como es que llamó a la menor para que se le grabara su número.

Pero es que además en este argumento debemos añadir que, pese a que según el acusado su relación con la menor era de mero interés por que la ayudara a buscar una escuela de castellano, ni la llamada ni en los mensajes aportados con pantallazos tienen relación alguna con dicho interés, sino con intentar contactar con la menor tras los hechos.

Otra corroboración periférica especialmente intensa consiste en la forma en la que la menor contó a su madre lo sucedido.

Así, como más arriba hemos avanzado, la menor intentó no contar los hechos hasta que no pudo aguantar más y despertó a su madre a altas horas de la madrugada con un ataque de ansiedad y llorando, para relatarle su traumática experiencia sufrida esa tarde.

Desde luego este dato se compadece poco con ninguna inventiva de la menor pues su estado de nerviosismo es compatible con una vivencia como la sufrida.

Una tercera corroboración la ha aportado la madre en cuanto al visionado de los mensajes de WhatsApp que luego borró en los que el acusado pedía perdón a la menor si la había ofendido y se ofrecía a portarse bien si quedaban.

Otra vez en ningún momento aparece dato alguno de la escuela de castellano reiteradamente alegada por el acusado y sí que se vierten expresiones compatibles con haber realizado alguna indebida acción con anterioridad.

Una cuarta e importante corroboración periférica la constituye la prueba pericial psicológica con las contundentes conclusiones antes referidas.

Así, la psicóloga ha enfatizado que no observó ni inventiva ni exageración en la menor, y que sus padecimientos eran compatibles con los hechos denunciados.

También, como quinta corroboración, contamos con datos reconocidos por el acusado que acreditan la veracidad de la declaración de la menor, pues puntualizó ya en su prueba preconstituida que había hablado de temas personales con el acusado como su estancia en Francia o que estaba viviendo en España con un hermano (o hermana), lo que ha sido ratificado por el acusado, extremo que implica la aportación de una serie de datos reales que descartan que lo narrado por la menor sea un invento total.

Finalmente también concurre el tercer requisito de la persistencia en la incriminación pues la menor ha venido narrando de forma coherente y uniforme los hechos sin que se aprecie ninguna variación relevante en los mismos.

Por todo lo expuesto debemos admitir la declaración de la menor como prueba de cargo, aceptando que los hechos ocurrieron como la misma puntualizó desde un primer momento, por lo que se admite por la Sala sin ningún tipo de duda que el acusado, la tarde del 10 de septiembre de 2024, sin el consentimiento de Rosario, atentó contra su libertad sexual intentando darle un beso, poniendo la mano en su muslo y cogiéndola por detrás mientras le tocaba por el exterior de la ropa ambos pechos, a la par que la intentaba retener agarrándola de dicha zona.

De estos hechos, es responsable el acusado en concepto de autor concluyendo el Tribunal tras el análisis de la prueba practicada que han quedado plenamente acreditados los hechos fundamentalmente por la declaración de la menor, creíble y corroborada periféricamente con datos que permiten enervar la presunción de inocencia.

QUINTO.-En esta causa se ha formulado acusación por un delito de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en el art. 181 del CP que señala:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades descritas en el artículo 178.2 y 3, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.

4. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

En caso de que en la descripción de las modalidades típicas previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código.

6. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas del apartado anterior se impondrán en su mitad superior.

7. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años".

En el caso que nos ocupa no se ha discutido la pertinencia del tipo penal aplicado ya que, pese a lo señalado por el Letrado de la defensa de la existencia de una sociedad hipersexualizada, ninguna de las partes ha puesto en entredicho que, de acreditarse los hechos por los que se formulaba acusación como son el intento de dar un beso, el poner la mano sobre el muslo de la niña y el apretar los pechos por encima de la ropa, constituye el delito de agresión sexual del artículo 181 invocado.

En este sentido y al margen de la discrepancia sobre la autoría, ha indicado la defensa en su informe que en todo caso los hechos enjuiciados son de menor entidad, por lo que sería de aplicación el párrafo 3º antes indicado.

No podemos compartir la alegación efectuada ya que, como se ha podido comprobar del visionado de la prueba preconstituida y ha sido puesto de manifiesto tanto por la madre de la menor como por la perito judicial, la menor Rosario ha venido padeciendo de problemas de desarrollo desde su niñez que le han provocado problemas de lenguaje y de aprendizaje, siendo por ello una víctima vulnerable con grandes dosis de inocencia.

Por otro lado, la diferencia en la constitución física del acusado respecto a la menor, hace que su sola presencia pueda llegar a intimidar a la misma, extremo que ha hecho que haya necesitado el apoyo de los familiares para salir a la calle ante el temor de encontrarse nuevamente con el acusado (la menor lo ha descrito gráficamente en la prueba presconstituida diciendo que si abre el portal y está él, se caga viva).

Finalmente recordar que los hechos ocurrieron en una zona en la que no había más personas que pudieran auxiliar a la menor (lo ha descrito como un montículo cerca de su casa), buscando el autor un espacio de impunidad que contribuye a influir en la víctima ante la imposibilidad de obtener ayuda inmediata en el acoso sufrido. De hecho, como veremos, cuando consiguió soltarse del agarre del acusado, se volvía a mirar hacia atrás para que no la siguiera.

Así, sin llegar a ser de aplicación el párrafo 5 c) antes detallado pues la menor no integra el tipo de persona que se halla en una situación de especial vulnerabilidad, sí que tiene un componente de vulnerabilidad que, junto a la diferencia física antes apuntada y el espacio donde sucedieron los hechos, sin la presencia de otras personas que pudieran brindar su ayuda a la menor, aleja este supuesto de ese tipo penal de menor entidad alegado por la defensa que se haya regulado en el 181.3 que, insistimos, no es de aplicación.

Por lo tanto, el artículo a aplicar es el artículo 181.1 del CP.

SEXTO.-En cuanto a las circunstancias atenuantes, agravantes y eximentes de responsabilidad criminal, en el supuesto que nos ocupa no concurre ninguna.

SÉPTIMO.-Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por el delito cometido, el artículo 181.1 del Código Penal castiga la conducta tipificada con la pena de 2 a 6 años de prisión.

La extensión concreta de la condena se fija por la Sala en 3 años de prisión.

Esta extensión de la pena encuentra su fundamento en la propia gravedad de los hechos enjuiciados que aquí se manifiesta en que fueron 3 las conductas desplegadas por el acusado contra la indemnidad sexual y no solo una, pues la intentó besar, le tocó el muslo y luego le tocó los pechos agarrándola.

En este sentido no fue una acción puntual en la que el autor pierde el control un momento de sus impulsos, sino una conducta continua en el tiempo y pensada para conseguir vencer la voluntad de una menor de 16 años, reiterando el ataque cuando la misma ya se marchaba porque había dejado claro que no le había gustado lo sucedido con el intento de beso ni con la mano del acusado en su muslo.

En todo caso y pese a no concurrir circunstancia de atenuación alguna, se ha impuesto la pena cerca del mínimo previsto legalmente.

OCTAVO.-El art. 56 del CP establece las penas accesorias que los jueces o tribunales deben imponer, en atención a la gravedad del delito, en las penas de prisión inferiores a 10 años.

En el caso que nos ocupa, es procedente imponer al acusado como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.-El artículo 57 del CP dispone:

"1. Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.".

Por su parte el artículo citado artículo 48 dispone:

"1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. En los casos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la medida.

2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

4. El juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan".

En este caso, procede imponer al acusado la medida de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor doña Rosario su domicilio, su lugar de trabajo o estudio, o de cualquier otro lugar en el que aquélla se encuentre durante 8 años; así como la prohibición de comunicarse con doña Rosario y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual (incluido el contacto a través de terceras personas) durante 8 años.

Esta medida es pertinente para garantizar el adecuado sosiego de la menor ya que el miedo que le despertaba la simple sospecha de la presencia del acusado le hacía tener que salir acompañada de la casa.

No se ha discutido la pertinencia de la medida.

DÉCIMO.-Señala el artículo 192 del CP:

"1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior.

No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate.

3. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años.

Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada".

En cuanto a este artículo, procede imponer la medida de libertad vigilada por un tiempo de 5 años tras el cumplimiento de la condena.

Por otro lado, no habiéndose discutido por la defensa la procedencia de la aplicación legal del 192.3 al supuesto que nos ocupa, procede imponer una pena de 10 años de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad.

La defensa no ha discutido ni la pertinencia ni la extensión de estas medidas.

DÉCIMO PRIMERO.-De conformidad con el art. 116 del CP: "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios...".

El Fiscal ha interesado una indemnización de 2.000 euros por los daños morales causados.

En este sentido consta en el informe de la psicóloga forense que como consecuencia de estos hechos, la menor Rosario ha sufrido diversos índices de malestar emocional como estado de nerviosismo, miedo, pensamientos intrusivos, problemas para dormir con pesadillas, falta de apetito, conductas evitativas y estado de alerta, habiendo recibido apoyo psicológico de manera puntual con evolución positiva en la recuperación de su estabilidad psicológica, persistiendo algún índice de malestar.

Hemos señalado a estos efectos en nuestra Sentencia de fecha 24 de octubre de 2025dictada en el Sumario 361/2024 :

"No es tarea fácil, desde luego, la determinación cuantitativa del daño moral sufrido, y su fijación no puede ser el resultado de una pura decisión voluntarista, ajena al significado de la ofensa padecida por la víctima del delito. Respecto al daño moral, la jurisprudencia del TS, STS106/2018, de 2 de marzo, ha señalado que, "el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado. Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima. El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico. La traducción de los criterios jurisprudenciales en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionado", o dicho en palabra de la STS 752/2007, de 2 de octubre , "no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, por lo que el control casacional vendrá únicamente referido a la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada. Juicio obviamente negativo en cuanto a desproporción alguna, pues resulta adecuado a la entidad de la gravedad del supuesto de autos si se valora la edad de la menor, la relación del autor de los hechos con ella, y el alcance de los actos ilícitos realizados, además de la posible afectación futura que no ha de quedar descartada".

En atención a lo expuesto, la indemnización interesada por el Fiscal se estima ajustada a derecho pues equivale a un mes de lesiones con perjuicio personal moderado más su factor de corrección.

Por ello la indemnización debe ascender a la suma de 2.000 euros.

DÉCIMO SEGUNDO.-Se ha interesado también por el Fiscal la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión de España del acusado con prohibición de entrada por 10 años.

El acusado es de nacionalidad argelina y consta en el atestado que está en situación irregular en España.

Señala el vigente artículo 89 del CP:

"1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.".

Bien, en este caso, el acusado ha comparecido con intérprete pues no habla Español y ha señalado que no trabaja acudiendo a cursos para aprender el idioma.

Ha alegado en su defensa que en España están su madre y su hermana.

No obstante y partiendo del dato no verificado de la tenencia de familiares en España, el acusado tiene 35 años y carece de cualquier arraigo con nuestro país pues ni trabaja, ni habla el idioma, ni ha aportado justificante alguno que lo vincule con España fuera de su momentánea estancia aquí (de hecho al parecer residió en Francia varios años).

Por lo expuesto, acreditado su falta de arraigo, procede acceder a la petición del Fiscal y acordar la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del acusado de España con prohibición de entrada por tiempo, en atención a la pena sustituida, de 8 años.

DÉCIMO TERCERO.-En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, dicto el siguiente

PRIMERO.-A las anteriores conclusiones fácticas hemos llegado habiendo apreciado según nuestra conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral así como las obrantes en autos.

Se debe entrar en primer lugar a analizar la participación que en los referidos hechos probados ha tenido el acusado.

Don Juan Francisco ha negado tajantemente lo ocurrido precisando que ese día 10 de septiembre de 2024, sobre las 16,00 horas, ella estaba sentada en un banco y fue hacia dónde estaba él; que él quería agradar y ella le dijo que le podía ayudar; que hablaron con el traductor móvil; que no sabía que era menor de edad pues no le preguntó sobre la edad; que él tiene 33 años; que no se dio cuenta de la edad pues solo quería saber si había escuela de Español; que en ese momento llevaba poco tiempo en España y vio normal preguntar por la calle por una escuela; que le dijo a la chica que no trabajaba pero que iba al gimnasio; que también le dijo que tenía familia en Francia y que estaba en casa con una hermana; que es cierto que se contaron datos personales; y que la chica era muy simpática y la conversación fue normal, señalando al principio que se había sorprendido de la acusación.

Ha continuado diciendo el acusado que se intercambiaron los números pero no recuerda quién lo pidió; que él no llamó a la chica sino que le mandó un mensaje y ella le contestó; que si le hubiera hecho algo malo no le hubiera contestado; que él no la tocó pues estaban en dos bancos separados pero sin mucha distancia; que no le intentó besar ni le tocó el muslo; que cuando terminaron de hablar él se marchó primero; que no es cierto que la siguiera por detrás; que no le tocó los pechos por detrás; que le mandó un WhatsApp diciéndole "hola" y ella le bloqueó; que le quería preguntar por el tema de la escuela; y que no es cierto que le dijera que era guapa ya que no se conocían.

Ha concluido diciendo que desconocía le motivo de la denuncia, estando sorprendido por ello; que hace un curso en España y está regular; que su intención era que le enseñara una escuela; y que no tenía ninguna intención sexual pues tiene novia.

Como vemos, el acusado ha negado tajantemente los hechos que se le atribuyen precisando que su única intención con la denunciante era hablar para que le indicara la posible existencia de escuelas.

SEGUNDO.-En cuanto a la acusación debemos analizar en primer lugar la prueba preconstituida de la menor Rosario obrante en el documento electrónico 31 y que ha sido visionada en el acto del juicio con todas las garantías legales.

Así, indicó la menor en dicha prueba que un hombre la había tocado sin su permiso; que eso sólo había ocurrido un día; que ese día se saludaron y él se acercó a su banco; que le pareció buena persona; que le puso la mano en su muslo y se sintió incómoda; que luego la paró y con las manos le tocó los pechos; que le dijo "tranquila" pero ella se fue rápido a casa; que él le escribió por WhatsApp pues ella se lo había dado al principio porque se lo pidió; que él le contó que había estado en Francia, que estudiaba en Pamplona y que vivía en casa de un hermano; que le dijo lo guapa que era y lo notó raro; y que le preguntó su edad a lo que le contestó que 15, y él le dijo que tenía 26.

Ha seguido detallando como el acusado le pidió el teléfono y se lo dio; que el acusado le hizo una llamada perdida para darle su número; que se marchó del lugar diciendo que tenía que llegar a casa a las 17:00, cuando el acusado le tocó en el muslo por encima de la ropa; que después la paró, la abrazó por detrás y le tocó los pechos y los apretó por encima de la ropa; que le apartó y se fue diciéndole que no le gustaba; y que miró para que no le siguiera y se fue a casa.

Ha finalizado la menor narrando como cuando llegó a casa no sabía cómo decírselo a su madre; que se lo dijo por la noche a eso de las 04:00 horas; que su madre estaba durmiendo y se asustó; que ella nunca le ha contestado a los mensajes al acusado y luego le bloqueó; que nunca le ha pasado nada parecido; que ese día no pudo dormir, al siguiente sí; que después de pasar esto, si abre el portar y está él, se caga viva; que por eso le acompañaban su madre o su hermano; que no ha vuelto a ver al acusado; que él intentó darle un beso pero no le dejó; que su móvil se lo dio antes de que ocurriera lo del intento de beso o el tocamiento en el muslo; y que antes no la había retenido, pero cuando le tocó los pechos sí.

Luego volveremos sobre esta declaración al analizar la prueba pericial practicada.

También ha prestado declaración en la vista la denunciante y madre de la menor doña Marcelina precisando que ese día la niña salió a la calle a leer; que llegó muy nerviosa a casa pero no le dijo nada; que a la noche la despertó temblando y llorando con un ataque de ansiedad, por lo que llamó a la policía; que le contó que un chico le intentó besar y luego la toqueteó por detrás; que su hija es tan inocente que le dio el teléfono; que le enseñó un WhatsApp que le había enviado en el que le ponía algo así como si algo te ha molestado...sin poder recordarlo bien; que también en los mensajes le pedía perdón y le prometía que iba a ser una buena persona; que en los mensajes no leyó nada de una escuela de castellano; que su hija tiene cierto retraso en el desarrollo aunque no discapacidad; que quizás puede aparentar algo más de edad por su anchura; que le contó que le tocó los pechos; que estuvo muy afectada pero se volcaron todos los profesores con ella; que su hija les pedía ayuda para salir a la calle porque tenía un miedo total; que la niña no dormía, padecía de dolor de cabeza e incluso faltó al colegio; que no pudieron aportar la documentación porque la eliminaron; y que su hija no miente.

La declaración de la madre no es una corroboración cualquiera pues se aporta un dato de la máxima relevancia a efectos de su valoración.

Así, la niña despertó a su madre para contarle lo ocurrido hacia las 04:00 horas cuando sufrió el ataque de ansiedad, llamando por ello la madre a la policía.

Desde luego, si la niña hubiera inventado algo se lo hubiera contado a la madre al volver a casa o en cualquier otro momento del día en que ambas coincidieran, pero lo que no es habitual y evidencia una situación de máximo estrés en la menor es que despertase a su madre hacia las 04,00 horas para contarle algo que bien le podía haber contado en cualquier otro momento.

Es decir, si la niña reaccionó así es porque no aguantaba más la presión interior de lo padecido, contándolo a su persona de referencia y de seguridad cuando se vio desbordada. Esta persona era la madre.

TERCERO.-En cuanto a las pruebas objetivas practicadas en la causa, en primer lugar han comparecido al acto del juicio los Agentes de la Guardia Civil NUM001 y NUM002, quienes han indicado que investigaron los hechos tras la denuncia de la madre; que identificaron al acusado por su perfil de WhatsApp y por la fotografía del polideportivo; que en el teléfono móvil de Rosario había una llamada perdida del teléfono móvil del investigado; que le hizo una llamada perdida para grabar el número; que después observaron otra conversación en la que le preguntaba cómo estaba; que la madre les refirió otro mensaje anterior del día de los hechos sobre si había llegado y que sentía si la había ofendido; que esos últimos mensajes no están conservados; que sí que en las manifestaciones de las partes salía el dato de que estaba estudiando castellano, pero en los mensajes no aparece nada; que la madre borró los mensajes y luego hubo dos contactos más; y que el acusado está irregular en España.

Los agentes en este sentido, han ratificado el atestado instruido que no ha sido discutido por la defensa en el que aparece (documento electrónico 1) en sus folios 14 y ss tanto la llamada perdida del acusado a la menor el día de los hechos a las 16,19 horas; como el mensaje "hola" del día 13 de septiembre; y el mensaje "?" del día 16 de septiembre.

Estos datos no discutidos refutan la versión del acusado en dos sentidos.

En primer lugar, en el sentido alegado por el acusado de que él no llamó a la menor, pues aparece su llamada perdida; y, en segundo lugar, en el sentido de que su único interés era buscar una escuela de castellano, pues bien fácil podía haber preguntado en esos mensajes por la misma, sin que conste nada al respecto. Lo que se pone de manifiesto en los mensajes es un intento de acercamiento a la menor sin dar ningún motivo para ello.

El volcado del dispositivo móvil del documento electrónico 53 no pudo arrojar luz en cuanto a los mensajes borrados por la madre de la menor.

En segundo lugar y de enorme importancia para la Sala nos encontramos con la prueba pericial de la psicóloga forense obrante en el documento electrónico 72 de las actuaciones que tiene las siguientes consideraciones:

"La menor presenta retraso en el desarrollo con necesidad de apoyo desde su nacimiento como Servicio de Atención Temprana (0 a 3 años) y en el ámbito escolar apoyo de logopeda, hasta el curso pasado, por retraso el habla y dificultades de pronunciación y adaptación curricular a sus necesidades (retraso en la adquisición de los conocimientos y aprendizajes escolares).

Este retraso en el desarrollo que afecta a diversas áreas (personal, escolar y social) afecta a su grado de madurez psicológica (bajo grado de madurez).

En relación a los hechos denunciados la menor aporta información coherente y consistente, no tiende a exagerar y no adhesión a la sugestión.

La menor revela las conductas sufridas de manera casi inmediata a su madre ante el malestar psicológico que le generan.

No se ha encontrado motivos para denunciar en falso ni ganancia secundaria a la denuncia.

Tanto en la exploración psicopatológica, administración de pruebas psicológica e información aportada por su madre se detecta que en relación a los hechos denunciados diversos índices de malestar como: nerviosismo, pensamiento o imágenes intrusivas, miedo al investigado, problemas para dormir con pesadillas, conductas evitativas, disminución de apetito y estado de alerta.

Presenta una evolución favorable en la recuperación de su estabilidad psicológica.

Ha requerido de apoyo psicológico.

IV. CONCLUSIONES

1.La menor Rosario presenta una adecuada adaptación en todos los ámbitos.

Presenta retraso en el desarrollo con necesidad de diferentes apoyos en su vida sobre todo en el ámbito escolar (atención temprana, logopeda y adaptación del currículo escolar).

2. Como consecuencia de los hechos denunciados se detectan diversos índices de malestar emocional como: estado de nerviosismo, miedo, pensamientos intrusivos, problemas para dormir con pesadillas, falta de apetito, conductas evitativas y estado de alerta.

Ha recibido apoyo psicológico de manera puntual con evolución positiva en la recuperación de su estabilidad psicológico, pero persisten algún índice de malestar.

3. Se orienta que dada las características personales de la menor no se considera conveniente que preste declaración en el Juicio Oral porque la repetición del relato de las conductas sufridas le fuerza a revivir y reexperimentar las emociones negativas asociadas, y esto dificulta la resolución no traumática de dicha experiencia. Además, el tener que repetir su declaración ante otros profesionales desconocidos supone de por sí una fuente de estrés.

Todo ello supone una victimización secundaria con efectos negativos en su estabilidad psíquica".

Este informe ha sido ratificado en la vista por la perito judicial precisando que a la menor por su aspecto físico la sitúa entre los 14 y 15 años; que padece retraso en el desarrollo y está en un programa de adaptación curricular por lentitud en el aprendizaje así como por problemas con el lenguaje; que al tener retraso en todos los ámbitos puede ser más inocente; que la menor les aportó un gran número de detalles y utilizaron la técnica del embudo para ir de preguntas generales a más concretas; que no detectó exageración en la menor, al revés; que su declaración fue creíble, consistente y coherente; que detectó una afectación emocional en la menor con sintomatología compatible con la experiencia vivida; que cree que no puede haber sexualizado una conducta normal, no viendo posible una interpretación errónea; que no es cierto que las personas con retraso tengan una sexualidad exacerbada; que no cree que haya fabulado para darse importancia; y que ella no puede valorar en este momento las secuelas pues se debe esperar dos años desde que ocurrieron los hechos.

Esta ha sido la prueba practicada en el acto del juicio.

CUARTO.-Como vemos, la única prueba directa con la que contamos en la causa la constituye la declaración de la menor Rosario.

Como ya se señalaba desde la STS de 31 de enero de 2005 ,los criterios o requisitos, reiteradamente mencionados por la Jurisprudencia para admitir como prueba la declaración de la víctima, son:

"a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre la declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

b) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y

c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin graves ambigüedades ni contradicciones esenciales, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad".

Más recientemente, esta doctrina se ha consolidado con la STS de 20 de mayo de 2020 que analiza la declaración de la víctima en los siguientes términos:

"Esta Sala ha declarado reiteradamente que un único testimonio, aun cuando sea el de la víctima, puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Pero también ha afirmado que para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio es necesario que concurran las notas siguientes:

1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2) Verosimilitud: el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la L.E.Criminal ), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido, en numerosas ocasiones, la capacidad de la declaración de la víctima, aunque sea única, para anular la presunción de inocencia ( STS 10722/2009, de 29 de diciembre ). Se exige que, en todo caso, la declaración de la víctima se someta a un proceso crítico de análisis minucioso, proporcionando la jurisprudencia de esta Sala algunas pautas que no son sino criterios o parámetros orientadores.

En nuestra reciente STS de 13 de junio de 2019 , apuntábamos que la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima....

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

No obstante, también tiene advertido este Tribunal que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS de 20 de enero de 2015 , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en susparticularidades y circunstancias más relevantes y significativas".

Pues bien, aquí se dan todos los requisitos apuntados sin ningún margen de duda.

En efecto, en primer lugar, no hay ni un solo dato que permita vislumbrar un móvil espurio en la conducta de la menor ni en la de su madre denunciante.

De hecho, no conocían de nada al acusado y tuvo que ser la labor de investigación de la Guardia Civil la que consiguió identificar a don Juan Francisco pues nadie lo conocía de antes.

Incluso ha sido reconocido por la menor en su prueba preconstituida que el acusado le pareció muy majo, lo que motivó que le diera su número de teléfono.

En segundo lugar contamos también con variadas corroboraciones periféricas que contribuyen a dotar de coherencia a las manifestaciones de la menor.

Así, podemos destacar en primer lugar los pantallazos aportados al atestado por la Guardia Civil que antes hemos analizado en el que aparece un dato negado por el acusado como es que llamó a la menor para que se le grabara su número.

Pero es que además en este argumento debemos añadir que, pese a que según el acusado su relación con la menor era de mero interés por que la ayudara a buscar una escuela de castellano, ni la llamada ni en los mensajes aportados con pantallazos tienen relación alguna con dicho interés, sino con intentar contactar con la menor tras los hechos.

Otra corroboración periférica especialmente intensa consiste en la forma en la que la menor contó a su madre lo sucedido.

Así, como más arriba hemos avanzado, la menor intentó no contar los hechos hasta que no pudo aguantar más y despertó a su madre a altas horas de la madrugada con un ataque de ansiedad y llorando, para relatarle su traumática experiencia sufrida esa tarde.

Desde luego este dato se compadece poco con ninguna inventiva de la menor pues su estado de nerviosismo es compatible con una vivencia como la sufrida.

Una tercera corroboración la ha aportado la madre en cuanto al visionado de los mensajes de WhatsApp que luego borró en los que el acusado pedía perdón a la menor si la había ofendido y se ofrecía a portarse bien si quedaban.

Otra vez en ningún momento aparece dato alguno de la escuela de castellano reiteradamente alegada por el acusado y sí que se vierten expresiones compatibles con haber realizado alguna indebida acción con anterioridad.

Una cuarta e importante corroboración periférica la constituye la prueba pericial psicológica con las contundentes conclusiones antes referidas.

Así, la psicóloga ha enfatizado que no observó ni inventiva ni exageración en la menor, y que sus padecimientos eran compatibles con los hechos denunciados.

También, como quinta corroboración, contamos con datos reconocidos por el acusado que acreditan la veracidad de la declaración de la menor, pues puntualizó ya en su prueba preconstituida que había hablado de temas personales con el acusado como su estancia en Francia o que estaba viviendo en España con un hermano (o hermana), lo que ha sido ratificado por el acusado, extremo que implica la aportación de una serie de datos reales que descartan que lo narrado por la menor sea un invento total.

Finalmente también concurre el tercer requisito de la persistencia en la incriminación pues la menor ha venido narrando de forma coherente y uniforme los hechos sin que se aprecie ninguna variación relevante en los mismos.

Por todo lo expuesto debemos admitir la declaración de la menor como prueba de cargo, aceptando que los hechos ocurrieron como la misma puntualizó desde un primer momento, por lo que se admite por la Sala sin ningún tipo de duda que el acusado, la tarde del 10 de septiembre de 2024, sin el consentimiento de Rosario, atentó contra su libertad sexual intentando darle un beso, poniendo la mano en su muslo y cogiéndola por detrás mientras le tocaba por el exterior de la ropa ambos pechos, a la par que la intentaba retener agarrándola de dicha zona.

De estos hechos, es responsable el acusado en concepto de autor concluyendo el Tribunal tras el análisis de la prueba practicada que han quedado plenamente acreditados los hechos fundamentalmente por la declaración de la menor, creíble y corroborada periféricamente con datos que permiten enervar la presunción de inocencia.

QUINTO.-En esta causa se ha formulado acusación por un delito de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en el art. 181 del CP que señala:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades descritas en el artículo 178.2 y 3, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.

4. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

En caso de que en la descripción de las modalidades típicas previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código.

6. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas del apartado anterior se impondrán en su mitad superior.

7. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años".

En el caso que nos ocupa no se ha discutido la pertinencia del tipo penal aplicado ya que, pese a lo señalado por el Letrado de la defensa de la existencia de una sociedad hipersexualizada, ninguna de las partes ha puesto en entredicho que, de acreditarse los hechos por los que se formulaba acusación como son el intento de dar un beso, el poner la mano sobre el muslo de la niña y el apretar los pechos por encima de la ropa, constituye el delito de agresión sexual del artículo 181 invocado.

En este sentido y al margen de la discrepancia sobre la autoría, ha indicado la defensa en su informe que en todo caso los hechos enjuiciados son de menor entidad, por lo que sería de aplicación el párrafo 3º antes indicado.

No podemos compartir la alegación efectuada ya que, como se ha podido comprobar del visionado de la prueba preconstituida y ha sido puesto de manifiesto tanto por la madre de la menor como por la perito judicial, la menor Rosario ha venido padeciendo de problemas de desarrollo desde su niñez que le han provocado problemas de lenguaje y de aprendizaje, siendo por ello una víctima vulnerable con grandes dosis de inocencia.

Por otro lado, la diferencia en la constitución física del acusado respecto a la menor, hace que su sola presencia pueda llegar a intimidar a la misma, extremo que ha hecho que haya necesitado el apoyo de los familiares para salir a la calle ante el temor de encontrarse nuevamente con el acusado (la menor lo ha descrito gráficamente en la prueba presconstituida diciendo que si abre el portal y está él, se caga viva).

Finalmente recordar que los hechos ocurrieron en una zona en la que no había más personas que pudieran auxiliar a la menor (lo ha descrito como un montículo cerca de su casa), buscando el autor un espacio de impunidad que contribuye a influir en la víctima ante la imposibilidad de obtener ayuda inmediata en el acoso sufrido. De hecho, como veremos, cuando consiguió soltarse del agarre del acusado, se volvía a mirar hacia atrás para que no la siguiera.

Así, sin llegar a ser de aplicación el párrafo 5 c) antes detallado pues la menor no integra el tipo de persona que se halla en una situación de especial vulnerabilidad, sí que tiene un componente de vulnerabilidad que, junto a la diferencia física antes apuntada y el espacio donde sucedieron los hechos, sin la presencia de otras personas que pudieran brindar su ayuda a la menor, aleja este supuesto de ese tipo penal de menor entidad alegado por la defensa que se haya regulado en el 181.3 que, insistimos, no es de aplicación.

Por lo tanto, el artículo a aplicar es el artículo 181.1 del CP.

SEXTO.-En cuanto a las circunstancias atenuantes, agravantes y eximentes de responsabilidad criminal, en el supuesto que nos ocupa no concurre ninguna.

SÉPTIMO.-Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por el delito cometido, el artículo 181.1 del Código Penal castiga la conducta tipificada con la pena de 2 a 6 años de prisión.

La extensión concreta de la condena se fija por la Sala en 3 años de prisión.

Esta extensión de la pena encuentra su fundamento en la propia gravedad de los hechos enjuiciados que aquí se manifiesta en que fueron 3 las conductas desplegadas por el acusado contra la indemnidad sexual y no solo una, pues la intentó besar, le tocó el muslo y luego le tocó los pechos agarrándola.

En este sentido no fue una acción puntual en la que el autor pierde el control un momento de sus impulsos, sino una conducta continua en el tiempo y pensada para conseguir vencer la voluntad de una menor de 16 años, reiterando el ataque cuando la misma ya se marchaba porque había dejado claro que no le había gustado lo sucedido con el intento de beso ni con la mano del acusado en su muslo.

En todo caso y pese a no concurrir circunstancia de atenuación alguna, se ha impuesto la pena cerca del mínimo previsto legalmente.

OCTAVO.-El art. 56 del CP establece las penas accesorias que los jueces o tribunales deben imponer, en atención a la gravedad del delito, en las penas de prisión inferiores a 10 años.

En el caso que nos ocupa, es procedente imponer al acusado como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.-El artículo 57 del CP dispone:

"1. Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.".

Por su parte el artículo citado artículo 48 dispone:

"1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. En los casos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la medida.

2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

4. El juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan".

En este caso, procede imponer al acusado la medida de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor doña Rosario su domicilio, su lugar de trabajo o estudio, o de cualquier otro lugar en el que aquélla se encuentre durante 8 años; así como la prohibición de comunicarse con doña Rosario y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual (incluido el contacto a través de terceras personas) durante 8 años.

Esta medida es pertinente para garantizar el adecuado sosiego de la menor ya que el miedo que le despertaba la simple sospecha de la presencia del acusado le hacía tener que salir acompañada de la casa.

No se ha discutido la pertinencia de la medida.

DÉCIMO.-Señala el artículo 192 del CP:

"1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior.

No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate.

3. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años.

Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada".

En cuanto a este artículo, procede imponer la medida de libertad vigilada por un tiempo de 5 años tras el cumplimiento de la condena.

Por otro lado, no habiéndose discutido por la defensa la procedencia de la aplicación legal del 192.3 al supuesto que nos ocupa, procede imponer una pena de 10 años de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad.

La defensa no ha discutido ni la pertinencia ni la extensión de estas medidas.

DÉCIMO PRIMERO.-De conformidad con el art. 116 del CP: "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios...".

El Fiscal ha interesado una indemnización de 2.000 euros por los daños morales causados.

En este sentido consta en el informe de la psicóloga forense que como consecuencia de estos hechos, la menor Rosario ha sufrido diversos índices de malestar emocional como estado de nerviosismo, miedo, pensamientos intrusivos, problemas para dormir con pesadillas, falta de apetito, conductas evitativas y estado de alerta, habiendo recibido apoyo psicológico de manera puntual con evolución positiva en la recuperación de su estabilidad psicológica, persistiendo algún índice de malestar.

Hemos señalado a estos efectos en nuestra Sentencia de fecha 24 de octubre de 2025dictada en el Sumario 361/2024 :

"No es tarea fácil, desde luego, la determinación cuantitativa del daño moral sufrido, y su fijación no puede ser el resultado de una pura decisión voluntarista, ajena al significado de la ofensa padecida por la víctima del delito. Respecto al daño moral, la jurisprudencia del TS, STS106/2018, de 2 de marzo, ha señalado que, "el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado. Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima. El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico. La traducción de los criterios jurisprudenciales en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionado", o dicho en palabra de la STS 752/2007, de 2 de octubre , "no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, por lo que el control casacional vendrá únicamente referido a la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada. Juicio obviamente negativo en cuanto a desproporción alguna, pues resulta adecuado a la entidad de la gravedad del supuesto de autos si se valora la edad de la menor, la relación del autor de los hechos con ella, y el alcance de los actos ilícitos realizados, además de la posible afectación futura que no ha de quedar descartada".

En atención a lo expuesto, la indemnización interesada por el Fiscal se estima ajustada a derecho pues equivale a un mes de lesiones con perjuicio personal moderado más su factor de corrección.

Por ello la indemnización debe ascender a la suma de 2.000 euros.

DÉCIMO SEGUNDO.-Se ha interesado también por el Fiscal la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión de España del acusado con prohibición de entrada por 10 años.

El acusado es de nacionalidad argelina y consta en el atestado que está en situación irregular en España.

Señala el vigente artículo 89 del CP:

"1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.".

Bien, en este caso, el acusado ha comparecido con intérprete pues no habla Español y ha señalado que no trabaja acudiendo a cursos para aprender el idioma.

Ha alegado en su defensa que en España están su madre y su hermana.

No obstante y partiendo del dato no verificado de la tenencia de familiares en España, el acusado tiene 35 años y carece de cualquier arraigo con nuestro país pues ni trabaja, ni habla el idioma, ni ha aportado justificante alguno que lo vincule con España fuera de su momentánea estancia aquí (de hecho al parecer residió en Francia varios años).

Por lo expuesto, acreditado su falta de arraigo, procede acceder a la petición del Fiscal y acordar la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del acusado de España con prohibición de entrada por tiempo, en atención a la pena sustituida, de 8 años.

DÉCIMO TERCERO.-En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, dicto el siguiente

PRIMERO.-A las anteriores conclusiones fácticas hemos llegado habiendo apreciado según nuestra conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral así como las obrantes en autos.

Se debe entrar en primer lugar a analizar la participación que en los referidos hechos probados ha tenido el acusado.

Don Juan Francisco ha negado tajantemente lo ocurrido precisando que ese día 10 de septiembre de 2024, sobre las 16,00 horas, ella estaba sentada en un banco y fue hacia dónde estaba él; que él quería agradar y ella le dijo que le podía ayudar; que hablaron con el traductor móvil; que no sabía que era menor de edad pues no le preguntó sobre la edad; que él tiene 33 años; que no se dio cuenta de la edad pues solo quería saber si había escuela de Español; que en ese momento llevaba poco tiempo en España y vio normal preguntar por la calle por una escuela; que le dijo a la chica que no trabajaba pero que iba al gimnasio; que también le dijo que tenía familia en Francia y que estaba en casa con una hermana; que es cierto que se contaron datos personales; y que la chica era muy simpática y la conversación fue normal, señalando al principio que se había sorprendido de la acusación.

Ha continuado diciendo el acusado que se intercambiaron los números pero no recuerda quién lo pidió; que él no llamó a la chica sino que le mandó un mensaje y ella le contestó; que si le hubiera hecho algo malo no le hubiera contestado; que él no la tocó pues estaban en dos bancos separados pero sin mucha distancia; que no le intentó besar ni le tocó el muslo; que cuando terminaron de hablar él se marchó primero; que no es cierto que la siguiera por detrás; que no le tocó los pechos por detrás; que le mandó un WhatsApp diciéndole "hola" y ella le bloqueó; que le quería preguntar por el tema de la escuela; y que no es cierto que le dijera que era guapa ya que no se conocían.

Ha concluido diciendo que desconocía le motivo de la denuncia, estando sorprendido por ello; que hace un curso en España y está regular; que su intención era que le enseñara una escuela; y que no tenía ninguna intención sexual pues tiene novia.

Como vemos, el acusado ha negado tajantemente los hechos que se le atribuyen precisando que su única intención con la denunciante era hablar para que le indicara la posible existencia de escuelas.

SEGUNDO.-En cuanto a la acusación debemos analizar en primer lugar la prueba preconstituida de la menor Rosario obrante en el documento electrónico 31 y que ha sido visionada en el acto del juicio con todas las garantías legales.

Así, indicó la menor en dicha prueba que un hombre la había tocado sin su permiso; que eso sólo había ocurrido un día; que ese día se saludaron y él se acercó a su banco; que le pareció buena persona; que le puso la mano en su muslo y se sintió incómoda; que luego la paró y con las manos le tocó los pechos; que le dijo "tranquila" pero ella se fue rápido a casa; que él le escribió por WhatsApp pues ella se lo había dado al principio porque se lo pidió; que él le contó que había estado en Francia, que estudiaba en Pamplona y que vivía en casa de un hermano; que le dijo lo guapa que era y lo notó raro; y que le preguntó su edad a lo que le contestó que 15, y él le dijo que tenía 26.

Ha seguido detallando como el acusado le pidió el teléfono y se lo dio; que el acusado le hizo una llamada perdida para darle su número; que se marchó del lugar diciendo que tenía que llegar a casa a las 17:00, cuando el acusado le tocó en el muslo por encima de la ropa; que después la paró, la abrazó por detrás y le tocó los pechos y los apretó por encima de la ropa; que le apartó y se fue diciéndole que no le gustaba; y que miró para que no le siguiera y se fue a casa.

Ha finalizado la menor narrando como cuando llegó a casa no sabía cómo decírselo a su madre; que se lo dijo por la noche a eso de las 04:00 horas; que su madre estaba durmiendo y se asustó; que ella nunca le ha contestado a los mensajes al acusado y luego le bloqueó; que nunca le ha pasado nada parecido; que ese día no pudo dormir, al siguiente sí; que después de pasar esto, si abre el portar y está él, se caga viva; que por eso le acompañaban su madre o su hermano; que no ha vuelto a ver al acusado; que él intentó darle un beso pero no le dejó; que su móvil se lo dio antes de que ocurriera lo del intento de beso o el tocamiento en el muslo; y que antes no la había retenido, pero cuando le tocó los pechos sí.

Luego volveremos sobre esta declaración al analizar la prueba pericial practicada.

También ha prestado declaración en la vista la denunciante y madre de la menor doña Marcelina precisando que ese día la niña salió a la calle a leer; que llegó muy nerviosa a casa pero no le dijo nada; que a la noche la despertó temblando y llorando con un ataque de ansiedad, por lo que llamó a la policía; que le contó que un chico le intentó besar y luego la toqueteó por detrás; que su hija es tan inocente que le dio el teléfono; que le enseñó un WhatsApp que le había enviado en el que le ponía algo así como si algo te ha molestado...sin poder recordarlo bien; que también en los mensajes le pedía perdón y le prometía que iba a ser una buena persona; que en los mensajes no leyó nada de una escuela de castellano; que su hija tiene cierto retraso en el desarrollo aunque no discapacidad; que quizás puede aparentar algo más de edad por su anchura; que le contó que le tocó los pechos; que estuvo muy afectada pero se volcaron todos los profesores con ella; que su hija les pedía ayuda para salir a la calle porque tenía un miedo total; que la niña no dormía, padecía de dolor de cabeza e incluso faltó al colegio; que no pudieron aportar la documentación porque la eliminaron; y que su hija no miente.

La declaración de la madre no es una corroboración cualquiera pues se aporta un dato de la máxima relevancia a efectos de su valoración.

Así, la niña despertó a su madre para contarle lo ocurrido hacia las 04:00 horas cuando sufrió el ataque de ansiedad, llamando por ello la madre a la policía.

Desde luego, si la niña hubiera inventado algo se lo hubiera contado a la madre al volver a casa o en cualquier otro momento del día en que ambas coincidieran, pero lo que no es habitual y evidencia una situación de máximo estrés en la menor es que despertase a su madre hacia las 04,00 horas para contarle algo que bien le podía haber contado en cualquier otro momento.

Es decir, si la niña reaccionó así es porque no aguantaba más la presión interior de lo padecido, contándolo a su persona de referencia y de seguridad cuando se vio desbordada. Esta persona era la madre.

TERCERO.-En cuanto a las pruebas objetivas practicadas en la causa, en primer lugar han comparecido al acto del juicio los Agentes de la Guardia Civil NUM001 y NUM002, quienes han indicado que investigaron los hechos tras la denuncia de la madre; que identificaron al acusado por su perfil de WhatsApp y por la fotografía del polideportivo; que en el teléfono móvil de Rosario había una llamada perdida del teléfono móvil del investigado; que le hizo una llamada perdida para grabar el número; que después observaron otra conversación en la que le preguntaba cómo estaba; que la madre les refirió otro mensaje anterior del día de los hechos sobre si había llegado y que sentía si la había ofendido; que esos últimos mensajes no están conservados; que sí que en las manifestaciones de las partes salía el dato de que estaba estudiando castellano, pero en los mensajes no aparece nada; que la madre borró los mensajes y luego hubo dos contactos más; y que el acusado está irregular en España.

Los agentes en este sentido, han ratificado el atestado instruido que no ha sido discutido por la defensa en el que aparece (documento electrónico 1) en sus folios 14 y ss tanto la llamada perdida del acusado a la menor el día de los hechos a las 16,19 horas; como el mensaje "hola" del día 13 de septiembre; y el mensaje "?" del día 16 de septiembre.

Estos datos no discutidos refutan la versión del acusado en dos sentidos.

En primer lugar, en el sentido alegado por el acusado de que él no llamó a la menor, pues aparece su llamada perdida; y, en segundo lugar, en el sentido de que su único interés era buscar una escuela de castellano, pues bien fácil podía haber preguntado en esos mensajes por la misma, sin que conste nada al respecto. Lo que se pone de manifiesto en los mensajes es un intento de acercamiento a la menor sin dar ningún motivo para ello.

El volcado del dispositivo móvil del documento electrónico 53 no pudo arrojar luz en cuanto a los mensajes borrados por la madre de la menor.

En segundo lugar y de enorme importancia para la Sala nos encontramos con la prueba pericial de la psicóloga forense obrante en el documento electrónico 72 de las actuaciones que tiene las siguientes consideraciones:

"La menor presenta retraso en el desarrollo con necesidad de apoyo desde su nacimiento como Servicio de Atención Temprana (0 a 3 años) y en el ámbito escolar apoyo de logopeda, hasta el curso pasado, por retraso el habla y dificultades de pronunciación y adaptación curricular a sus necesidades (retraso en la adquisición de los conocimientos y aprendizajes escolares).

Este retraso en el desarrollo que afecta a diversas áreas (personal, escolar y social) afecta a su grado de madurez psicológica (bajo grado de madurez).

En relación a los hechos denunciados la menor aporta información coherente y consistente, no tiende a exagerar y no adhesión a la sugestión.

La menor revela las conductas sufridas de manera casi inmediata a su madre ante el malestar psicológico que le generan.

No se ha encontrado motivos para denunciar en falso ni ganancia secundaria a la denuncia.

Tanto en la exploración psicopatológica, administración de pruebas psicológica e información aportada por su madre se detecta que en relación a los hechos denunciados diversos índices de malestar como: nerviosismo, pensamiento o imágenes intrusivas, miedo al investigado, problemas para dormir con pesadillas, conductas evitativas, disminución de apetito y estado de alerta.

Presenta una evolución favorable en la recuperación de su estabilidad psicológica.

Ha requerido de apoyo psicológico.

IV. CONCLUSIONES

1.La menor Rosario presenta una adecuada adaptación en todos los ámbitos.

Presenta retraso en el desarrollo con necesidad de diferentes apoyos en su vida sobre todo en el ámbito escolar (atención temprana, logopeda y adaptación del currículo escolar).

2. Como consecuencia de los hechos denunciados se detectan diversos índices de malestar emocional como: estado de nerviosismo, miedo, pensamientos intrusivos, problemas para dormir con pesadillas, falta de apetito, conductas evitativas y estado de alerta.

Ha recibido apoyo psicológico de manera puntual con evolución positiva en la recuperación de su estabilidad psicológico, pero persisten algún índice de malestar.

3. Se orienta que dada las características personales de la menor no se considera conveniente que preste declaración en el Juicio Oral porque la repetición del relato de las conductas sufridas le fuerza a revivir y reexperimentar las emociones negativas asociadas, y esto dificulta la resolución no traumática de dicha experiencia. Además, el tener que repetir su declaración ante otros profesionales desconocidos supone de por sí una fuente de estrés.

Todo ello supone una victimización secundaria con efectos negativos en su estabilidad psíquica".

Este informe ha sido ratificado en la vista por la perito judicial precisando que a la menor por su aspecto físico la sitúa entre los 14 y 15 años; que padece retraso en el desarrollo y está en un programa de adaptación curricular por lentitud en el aprendizaje así como por problemas con el lenguaje; que al tener retraso en todos los ámbitos puede ser más inocente; que la menor les aportó un gran número de detalles y utilizaron la técnica del embudo para ir de preguntas generales a más concretas; que no detectó exageración en la menor, al revés; que su declaración fue creíble, consistente y coherente; que detectó una afectación emocional en la menor con sintomatología compatible con la experiencia vivida; que cree que no puede haber sexualizado una conducta normal, no viendo posible una interpretación errónea; que no es cierto que las personas con retraso tengan una sexualidad exacerbada; que no cree que haya fabulado para darse importancia; y que ella no puede valorar en este momento las secuelas pues se debe esperar dos años desde que ocurrieron los hechos.

Esta ha sido la prueba practicada en el acto del juicio.

CUARTO.-Como vemos, la única prueba directa con la que contamos en la causa la constituye la declaración de la menor Rosario.

Como ya se señalaba desde la STS de 31 de enero de 2005 ,los criterios o requisitos, reiteradamente mencionados por la Jurisprudencia para admitir como prueba la declaración de la víctima, son:

"a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre la declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

b) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y

c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin graves ambigüedades ni contradicciones esenciales, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad".

Más recientemente, esta doctrina se ha consolidado con la STS de 20 de mayo de 2020 que analiza la declaración de la víctima en los siguientes términos:

"Esta Sala ha declarado reiteradamente que un único testimonio, aun cuando sea el de la víctima, puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Pero también ha afirmado que para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio es necesario que concurran las notas siguientes:

1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2) Verosimilitud: el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la L.E.Criminal ), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido, en numerosas ocasiones, la capacidad de la declaración de la víctima, aunque sea única, para anular la presunción de inocencia ( STS 10722/2009, de 29 de diciembre ). Se exige que, en todo caso, la declaración de la víctima se someta a un proceso crítico de análisis minucioso, proporcionando la jurisprudencia de esta Sala algunas pautas que no son sino criterios o parámetros orientadores.

En nuestra reciente STS de 13 de junio de 2019 , apuntábamos que la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima....

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

No obstante, también tiene advertido este Tribunal que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS de 20 de enero de 2015 , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en susparticularidades y circunstancias más relevantes y significativas".

Pues bien, aquí se dan todos los requisitos apuntados sin ningún margen de duda.

En efecto, en primer lugar, no hay ni un solo dato que permita vislumbrar un móvil espurio en la conducta de la menor ni en la de su madre denunciante.

De hecho, no conocían de nada al acusado y tuvo que ser la labor de investigación de la Guardia Civil la que consiguió identificar a don Juan Francisco pues nadie lo conocía de antes.

Incluso ha sido reconocido por la menor en su prueba preconstituida que el acusado le pareció muy majo, lo que motivó que le diera su número de teléfono.

En segundo lugar contamos también con variadas corroboraciones periféricas que contribuyen a dotar de coherencia a las manifestaciones de la menor.

Así, podemos destacar en primer lugar los pantallazos aportados al atestado por la Guardia Civil que antes hemos analizado en el que aparece un dato negado por el acusado como es que llamó a la menor para que se le grabara su número.

Pero es que además en este argumento debemos añadir que, pese a que según el acusado su relación con la menor era de mero interés por que la ayudara a buscar una escuela de castellano, ni la llamada ni en los mensajes aportados con pantallazos tienen relación alguna con dicho interés, sino con intentar contactar con la menor tras los hechos.

Otra corroboración periférica especialmente intensa consiste en la forma en la que la menor contó a su madre lo sucedido.

Así, como más arriba hemos avanzado, la menor intentó no contar los hechos hasta que no pudo aguantar más y despertó a su madre a altas horas de la madrugada con un ataque de ansiedad y llorando, para relatarle su traumática experiencia sufrida esa tarde.

Desde luego este dato se compadece poco con ninguna inventiva de la menor pues su estado de nerviosismo es compatible con una vivencia como la sufrida.

Una tercera corroboración la ha aportado la madre en cuanto al visionado de los mensajes de WhatsApp que luego borró en los que el acusado pedía perdón a la menor si la había ofendido y se ofrecía a portarse bien si quedaban.

Otra vez en ningún momento aparece dato alguno de la escuela de castellano reiteradamente alegada por el acusado y sí que se vierten expresiones compatibles con haber realizado alguna indebida acción con anterioridad.

Una cuarta e importante corroboración periférica la constituye la prueba pericial psicológica con las contundentes conclusiones antes referidas.

Así, la psicóloga ha enfatizado que no observó ni inventiva ni exageración en la menor, y que sus padecimientos eran compatibles con los hechos denunciados.

También, como quinta corroboración, contamos con datos reconocidos por el acusado que acreditan la veracidad de la declaración de la menor, pues puntualizó ya en su prueba preconstituida que había hablado de temas personales con el acusado como su estancia en Francia o que estaba viviendo en España con un hermano (o hermana), lo que ha sido ratificado por el acusado, extremo que implica la aportación de una serie de datos reales que descartan que lo narrado por la menor sea un invento total.

Finalmente también concurre el tercer requisito de la persistencia en la incriminación pues la menor ha venido narrando de forma coherente y uniforme los hechos sin que se aprecie ninguna variación relevante en los mismos.

Por todo lo expuesto debemos admitir la declaración de la menor como prueba de cargo, aceptando que los hechos ocurrieron como la misma puntualizó desde un primer momento, por lo que se admite por la Sala sin ningún tipo de duda que el acusado, la tarde del 10 de septiembre de 2024, sin el consentimiento de Rosario, atentó contra su libertad sexual intentando darle un beso, poniendo la mano en su muslo y cogiéndola por detrás mientras le tocaba por el exterior de la ropa ambos pechos, a la par que la intentaba retener agarrándola de dicha zona.

De estos hechos, es responsable el acusado en concepto de autor concluyendo el Tribunal tras el análisis de la prueba practicada que han quedado plenamente acreditados los hechos fundamentalmente por la declaración de la menor, creíble y corroborada periféricamente con datos que permiten enervar la presunción de inocencia.

QUINTO.-En esta causa se ha formulado acusación por un delito de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en el art. 181 del CP que señala:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades descritas en el artículo 178.2 y 3, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.

4. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

En caso de que en la descripción de las modalidades típicas previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código.

6. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas del apartado anterior se impondrán en su mitad superior.

7. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años".

En el caso que nos ocupa no se ha discutido la pertinencia del tipo penal aplicado ya que, pese a lo señalado por el Letrado de la defensa de la existencia de una sociedad hipersexualizada, ninguna de las partes ha puesto en entredicho que, de acreditarse los hechos por los que se formulaba acusación como son el intento de dar un beso, el poner la mano sobre el muslo de la niña y el apretar los pechos por encima de la ropa, constituye el delito de agresión sexual del artículo 181 invocado.

En este sentido y al margen de la discrepancia sobre la autoría, ha indicado la defensa en su informe que en todo caso los hechos enjuiciados son de menor entidad, por lo que sería de aplicación el párrafo 3º antes indicado.

No podemos compartir la alegación efectuada ya que, como se ha podido comprobar del visionado de la prueba preconstituida y ha sido puesto de manifiesto tanto por la madre de la menor como por la perito judicial, la menor Rosario ha venido padeciendo de problemas de desarrollo desde su niñez que le han provocado problemas de lenguaje y de aprendizaje, siendo por ello una víctima vulnerable con grandes dosis de inocencia.

Por otro lado, la diferencia en la constitución física del acusado respecto a la menor, hace que su sola presencia pueda llegar a intimidar a la misma, extremo que ha hecho que haya necesitado el apoyo de los familiares para salir a la calle ante el temor de encontrarse nuevamente con el acusado (la menor lo ha descrito gráficamente en la prueba presconstituida diciendo que si abre el portal y está él, se caga viva).

Finalmente recordar que los hechos ocurrieron en una zona en la que no había más personas que pudieran auxiliar a la menor (lo ha descrito como un montículo cerca de su casa), buscando el autor un espacio de impunidad que contribuye a influir en la víctima ante la imposibilidad de obtener ayuda inmediata en el acoso sufrido. De hecho, como veremos, cuando consiguió soltarse del agarre del acusado, se volvía a mirar hacia atrás para que no la siguiera.

Así, sin llegar a ser de aplicación el párrafo 5 c) antes detallado pues la menor no integra el tipo de persona que se halla en una situación de especial vulnerabilidad, sí que tiene un componente de vulnerabilidad que, junto a la diferencia física antes apuntada y el espacio donde sucedieron los hechos, sin la presencia de otras personas que pudieran brindar su ayuda a la menor, aleja este supuesto de ese tipo penal de menor entidad alegado por la defensa que se haya regulado en el 181.3 que, insistimos, no es de aplicación.

Por lo tanto, el artículo a aplicar es el artículo 181.1 del CP.

SEXTO.-En cuanto a las circunstancias atenuantes, agravantes y eximentes de responsabilidad criminal, en el supuesto que nos ocupa no concurre ninguna.

SÉPTIMO.-Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por el delito cometido, el artículo 181.1 del Código Penal castiga la conducta tipificada con la pena de 2 a 6 años de prisión.

La extensión concreta de la condena se fija por la Sala en 3 años de prisión.

Esta extensión de la pena encuentra su fundamento en la propia gravedad de los hechos enjuiciados que aquí se manifiesta en que fueron 3 las conductas desplegadas por el acusado contra la indemnidad sexual y no solo una, pues la intentó besar, le tocó el muslo y luego le tocó los pechos agarrándola.

En este sentido no fue una acción puntual en la que el autor pierde el control un momento de sus impulsos, sino una conducta continua en el tiempo y pensada para conseguir vencer la voluntad de una menor de 16 años, reiterando el ataque cuando la misma ya se marchaba porque había dejado claro que no le había gustado lo sucedido con el intento de beso ni con la mano del acusado en su muslo.

En todo caso y pese a no concurrir circunstancia de atenuación alguna, se ha impuesto la pena cerca del mínimo previsto legalmente.

OCTAVO.-El art. 56 del CP establece las penas accesorias que los jueces o tribunales deben imponer, en atención a la gravedad del delito, en las penas de prisión inferiores a 10 años.

En el caso que nos ocupa, es procedente imponer al acusado como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.-El artículo 57 del CP dispone:

"1. Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.".

Por su parte el artículo citado artículo 48 dispone:

"1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. En los casos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la medida.

2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

4. El juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan".

En este caso, procede imponer al acusado la medida de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor doña Rosario su domicilio, su lugar de trabajo o estudio, o de cualquier otro lugar en el que aquélla se encuentre durante 8 años; así como la prohibición de comunicarse con doña Rosario y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual (incluido el contacto a través de terceras personas) durante 8 años.

Esta medida es pertinente para garantizar el adecuado sosiego de la menor ya que el miedo que le despertaba la simple sospecha de la presencia del acusado le hacía tener que salir acompañada de la casa.

No se ha discutido la pertinencia de la medida.

DÉCIMO.-Señala el artículo 192 del CP:

"1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior.

No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate.

3. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años.

Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada".

En cuanto a este artículo, procede imponer la medida de libertad vigilada por un tiempo de 5 años tras el cumplimiento de la condena.

Por otro lado, no habiéndose discutido por la defensa la procedencia de la aplicación legal del 192.3 al supuesto que nos ocupa, procede imponer una pena de 10 años de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad.

La defensa no ha discutido ni la pertinencia ni la extensión de estas medidas.

DÉCIMO PRIMERO.-De conformidad con el art. 116 del CP: "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios...".

El Fiscal ha interesado una indemnización de 2.000 euros por los daños morales causados.

En este sentido consta en el informe de la psicóloga forense que como consecuencia de estos hechos, la menor Rosario ha sufrido diversos índices de malestar emocional como estado de nerviosismo, miedo, pensamientos intrusivos, problemas para dormir con pesadillas, falta de apetito, conductas evitativas y estado de alerta, habiendo recibido apoyo psicológico de manera puntual con evolución positiva en la recuperación de su estabilidad psicológica, persistiendo algún índice de malestar.

Hemos señalado a estos efectos en nuestra Sentencia de fecha 24 de octubre de 2025dictada en el Sumario 361/2024 :

"No es tarea fácil, desde luego, la determinación cuantitativa del daño moral sufrido, y su fijación no puede ser el resultado de una pura decisión voluntarista, ajena al significado de la ofensa padecida por la víctima del delito. Respecto al daño moral, la jurisprudencia del TS, STS106/2018, de 2 de marzo, ha señalado que, "el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado. Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima. El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico. La traducción de los criterios jurisprudenciales en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionado", o dicho en palabra de la STS 752/2007, de 2 de octubre , "no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, por lo que el control casacional vendrá únicamente referido a la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada. Juicio obviamente negativo en cuanto a desproporción alguna, pues resulta adecuado a la entidad de la gravedad del supuesto de autos si se valora la edad de la menor, la relación del autor de los hechos con ella, y el alcance de los actos ilícitos realizados, además de la posible afectación futura que no ha de quedar descartada".

En atención a lo expuesto, la indemnización interesada por el Fiscal se estima ajustada a derecho pues equivale a un mes de lesiones con perjuicio personal moderado más su factor de corrección.

Por ello la indemnización debe ascender a la suma de 2.000 euros.

DÉCIMO SEGUNDO.-Se ha interesado también por el Fiscal la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión de España del acusado con prohibición de entrada por 10 años.

El acusado es de nacionalidad argelina y consta en el atestado que está en situación irregular en España.

Señala el vigente artículo 89 del CP:

"1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.".

Bien, en este caso, el acusado ha comparecido con intérprete pues no habla Español y ha señalado que no trabaja acudiendo a cursos para aprender el idioma.

Ha alegado en su defensa que en España están su madre y su hermana.

No obstante y partiendo del dato no verificado de la tenencia de familiares en España, el acusado tiene 35 años y carece de cualquier arraigo con nuestro país pues ni trabaja, ni habla el idioma, ni ha aportado justificante alguno que lo vincule con España fuera de su momentánea estancia aquí (de hecho al parecer residió en Francia varios años).

Por lo expuesto, acreditado su falta de arraigo, procede acceder a la petición del Fiscal y acordar la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del acusado de España con prohibición de entrada por tiempo, en atención a la pena sustituida, de 8 años.

DÉCIMO TERCERO.-En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, dicto el siguiente