Sentencia Penal 129/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1065/2022 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.- Presunción de inocencia

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005).

SEGUNDO.- Cuadro probatorio.

I.- Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, toda la información suministrada al Tribunal ha venido dada por las declaraciones del acusado Octavio, la declaración preconstituida de Emma, las declaraciones testificales de Sofía, Romualdo, Alejandra y Marisa; por la pericial evacuada por la psicóloga del Equipo Psicosocial Rosa y por la declaración de los técnicos de la Diputación foral de Gipuzkoa NUM003, NUM004 y NUM005; y los documentos que, como prueba documental, obran en los autos.

Con carácter previo y a fin de tomar en consideración todos los datos y circunstancias posibles para una mejor comprensión y valoración de lo ocurrido, procederemos a consignar el contenido esencial de las manifestaciones que han prestado en el acto del juicio oral todas las personas que han intervenido, tanto en condición de acusado como de testigos y peritos:

II.- Declaración del acusado Octavio, quien ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

La madre de Emma era amiga de mi madre. Ella tenía problemas con su marido y mi madre la apoyaba. Ellos solían venir bastante a nuestra casa pero con su madre también. A su casa no íbamos mucho porque tenía una habitación alquilada a un argentino ( Ricardo) con su hijo. Nunca me quedé a solas con los menores, en esa época estaba estudiando, jugaba al fútbol o estaba con mi pareja; estudiaba soldadura y trabajaba el fin de semana. En 2014 tenía 18 años.

Nunca he tenido problemas con Emma, hasta 2020 cuando me enteré de esto; me llamó su madre insultándome.

A preguntas de la Acusación Particular:

La madre de Emma estaba divorciada y tenía problemas con su exmarido.

A preguntas de la Defensa:

Somos musulmanes; yo nunca acudía solo al domicilio de Emma; íbamos mis padres, yo, mi hermano mellizo, mi hermano pequeño, íbamos seis personas de manera regular a casa de Emma; nunca entré en el baño con Emma, hasta me ducho solo y con mis calzoncillos. Tenía relación sexual normal con mi pareja, que era cinco años mayor que yo. La madre de Emma tuvo un accidente de circulación y no fui a visitarla; a una víctima le amputaron la pierna; me dijeron que Sofía estaba muy mal por el accidente.

Parece que Sofía quería tener relación conmigo, me tenía más cariño, pero yo tenía mi pareja y tenía 18 años, por eso le generó rechazo hacia mí. La casa tenía un solo baño.

II. La prueba testifical estuvo constituida por las siguientes declaraciones:

1.- Sofía ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Vivíamos en DIRECCION000 y ya no vivía con el padre de mis hijos; yo trabajaba en un bar, en la cocina; de 9 a 4 entre semana, y el fin de semana de 9 a 4 y de 7 hasta que terminaba, y el domingo de 9 a 4; tenía una mujer que cuidaba a mis hijos, Rosario;

Octavio era hijo de Rosario, teníamos relación de amistad con toda la familia, Octavio era el más cercano a nosotros; Octavio se quedaba a solas con mi hijo e hija; en la casa de ellos siempre había gente pero en mi casa estaban solos; la niña siempre estaba nerviosa y no quería ir donde ellos, pero cuando yo le decía que tenía que ir a trabajar lloraba y luego decía vale ama.

Cuando en el cole le enseñaron cosas sobre el sexo fue cuando se dio cuenta; me dijo que cuando yo iba a trabajar Octavio me cogía del baño y me hacía cosas malas, a mí me quita el pantalón y empieza a jugar con el pitilín atrás, a veces me sale agua y no sabía qué es eso; ahora mi hija anda con depresión, ansiedad, no quiere estudiar, creo que me lo dijo en el verano de 2020, dijo que pasaba muchas veces; decía que si no quería iba a matar a su madre y quién le iba a comprar los juguetes. Decía que ocurría en nuestro baño. Octavio se quedaba con los menores casi todos los fines de semana, los festivos, en Navidades. Pagaba a la madre de Octavio un dinero para que cuidara a mis hijos, le pagaba 300 euros al mes.

A preguntas de la Acusación Particular:

Era una relación muy familiar, me llamaban tía, a veces iba Octavio primero a casa y luego venía su madre, porque ella tenía cosas que hacer. Marisa es una amiga que me ayudó en todo cuando llegué a España, con el idioma; ahora Emma se ha enterado que a una hija de una prima le ha pasado lo mismo y se ha puesto a llorar y dice que nadie siente este dolor como yo.

A preguntas de la Defensa:

Se estaban divorciando cuando ocurrieron los hechos, se divorció sobre el 2015, el fin de semana venía Octavio solo y luego venía su madre, ya que la madre tenía que quedarse con las niñas. Venían José, Conrado, Octavio, la madre Rosario y el padre. El fin de semana iba Octavio a las 9 de la mañana solo, con su mochila; iba solo los fines de semana y festivos, también entre semana a veces llamaba e iba; Octavio salía con la novia de su hermano mayor Conrado; a nadie le gustó porque se fue con la novia de su hermano.

La niña siempre estaba nerviosa, pero nunca me dio una señal, ella tenía miedo, se ha tragado todo y al final lo ha soltado todo en el colegio; ella notó algo raro en su hija pero creía que era porque le quitaban los juguetes, cosas de niños.

Emma me dijo que Octavio se lo hizo muchas veces; A Luis Miguel le metía en la bañera y cerraba la mampara, Luis Miguel si se quedaba solo lloraba; tenían una bañera con una puerta de cristal.

Emma decía que le daba la vuelta a la pared, le tocaba la parte del culo hasta que salía agua. Cuando me enteré hablé con su madre y ella me dijo que eso era imposible. Con Octavio hablé por teléfono porque estaba amenazando a mi hija. Primero hablé con Marisa y luego con la madre de Octavio. La madre me dijo que como marroquí había que aguantar.

Sufrí un accidente de circulación en 2020; a una persona se le amputó una pierna.

No tenía una habitación alquilada a un argentino, fui a Estibaliz la asistenta social y metí al argentino una semana en mi casa como un favor.

La madre de Octavio cobraba 300 euros, nadie hace nada gratis

2.- Romualdo ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

En 2014 ya estaba separado de mi mujer; había chicos con dos niños pequeños, con cervezas y droga; mi mujer no estaba presente, ella se iba al trabajo; yo lo denuncié antes de pasar esto y la Policía ni se molestó en tomarme declaración. Cuando nos separamos el niño todavía no había nacido.

A preguntas de la Defensa:

En el domicilio había un montón de chicos y chicas. Estaban los hermanos del acusado y otros chicos más.

3.- Alejandra ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Soy la orientadora de Emma; la entrevista fue el 2 de octubre de 2020; un compañero le avisó de un accidente grave en DIRECCION000, que estaban implicados los padres de dos alumnos y ella se acercó a preguntar a Emma; la madre de Emma era la conductora, fui a ofrecerla ayuda como centro, es una de sus funciones como orientadora. Emma veía a su madre superada por la situación.

A Emma le daba miedo la reacción del hijo o del entorno del hijo del accidente. Estando con eso me dijo que le tenía que contar una cosa pero que le tenía que decir que no se lo iba a contar a nadie. Dijo que había sido violada, dijo esa palabra exactamente, más o menos cuando tenía 6 años. Ella le hizo preguntas concretas, cuándo, quién, cuantas veces, dijo que fue muchas veces durante más de un año y que fue en su casa, le dijo el nombre y que era hermano de una alumna del centro. Dijo que cuando era pequeña esa persona iba a cuidarles a casa y ahí sucedió. No le pregunté sobre cómo fueron los hechos.

Luego se puso en contacto con los Servicios Sociales. La menor dijo que su madre y su hermano lo sabían, porque el hermano lo veía.

Un día Emma acudió a la escuela y había tomado unos somníferos y sus amigas vieron que no estaban bien, fue unos días después, y las amigas se lo dijeron.

La primera vez fui yo a buscarla a Emma a las 9.30 de la mañana. Emma cuando lo contaba estaba llorando desconsoladamente y emocionalmente en una situación límite.

A preguntas de la Defensa:

A la madre de Emma no la vi; no estuvo con la madre; Estuvo tres veces con Emma, la última cuando se tomó los somníferos.

4.- Marisa ha manifestado:

A preguntas de la Acusación Particular:

Conozco de hace mucho a Sofía; Sofía trabajaba en un bar; Emma y su hermanito solían venir a las tardes a mi pequeño negocio, me contó y me quedé aturdida; que el hijo de la que le cuidaba a veces le metía en el wáter y le hacía tocamientos, sí la creía, lo contaba llorando.

A preguntas de la Fiscal:

En 2020 me jubilé, me lo contó antes de eso, yo la ayudé, se lo conté a su madre, busqué un terapeuta para Emma, no me planteé denunciarlo.

A preguntas de la Defensa:

Cuando me dijo lo de tocamientos no le pregunté nada más, me dijo que le desnudaba y le tocaba, en el baño, le tocaba sus partes. Decía que también estaba su hermano, no había nadie más.

A preguntas del Tribunal:

Me jubilé en octubre de 2020

5.-Reproducción de la prueba preconstituida practicada el día 29 de octubre de 2021 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitiade la menor Emma.

La menor manifestó:

El viaje bien, he venido en coche; tengo 13 años, sí tengo muchos amigos, mi hermano se llama Luis Miguel, tiene 11 años, mis padres están separados, desde que tenía yo dos años.

Mi madre solía ir a trabajar, me decía Octavio, yo estaba jugando con mi hermano, yo no sabía qué era lo que me hacía, tocarme, me tocaba y a mi hermano le metía en la bañera y le decía que no abriera la puerta, me decía que no lo contara a nadie, no iba a poder comprarme juguetes, me amenazaba así; a mi hermano lo metía en la bañera, lo llenaba de agua y cerraba la puerta, no se transparentaba; él tocarme, las partes íntimas, luego se daba la vuelta y no sé qué hacía, no me decía que le tocase a él; yo estaba contra la pared y él hacia mi espalda, tocaba el cuerpo, las partes íntimas, todo, en el culo ¿te hacía daño? No recuerdo, sentía mucho miedo; él estaba desnudo y yo estaba desnudo, él me quitaba la ropa; yo tenía 6, 7 años; era casi todos los días.

Se lo conté a mi madre, ella no sabía nada, también lo dije en el colegio. Yo a sus hermanos los quiero un montón; su hermana tiene 19 años y tiene discapacidad y tenía miedo de que le hiciera algo, porque se pueden aprovechar de ella, se lo dije a su madre, es discapacidad mental. Él es el único que me ha hecho daño, fue durante un año o dos más o menos, era más en verano.

Primero se lo conté a mi madre y a Marisa, una amiga que tenía una tienda, un día en la tienda se lo conté; y fuimos al psicólogo;

Yo estaba en el cole

A veces era en casa de él y otras en mi casa, siempre era en el baño, en las dos casas hacía lo mismo; tenía 6 años y medio, casi para cumplir 7; siempre era cuando estábamos solos, si había alguien no hacía nada, siempre que no había nadie lo hacía, aunque estuviera mi hermano, me tocaba las partes íntimas, con su parte íntima me tocaba el culo, las piernas.

¿Introducía algo en ti? No me acuerdo, me rozaba y me tocaba, eso me acuerdo perfectamente; no me introducía; muchas veces sin ropa, con ropa me hizo algún roce así con la mano, alguna vez;

IV.- La prueba pericial y testifical pericial estuvo constituida por las siguientes declaraciones:

1.- Rosa ha manifestado:

Soy psicóloga adscrita al Equipo Psicosocial, el objeto del informe fue valorar la credibilidad y las secuelas psicológica posibles, hice una entrevista individual con la menor, Emma colaboró adecuadamente, tenía 13 años, sus padres estaban separados desde que ella tenía dos años, ella no tiene relación ni con sus padres ni con los hermanos hijos de sus padres. Manifiesta que cuando estaban solos su hermano y el otro, no se podía negar a realizar lo que él decía, porque le decía que mamaría a su madre y que no tendría juguetes; ocurrían en la casa de ella o en la casa del otro; tocamiento de los genitales y de todo el cuerpo. Primero dio información a la madre pero al principio la madre se sintió ausente emocionalmente, luego lo comunica a la escuela, el profesor se lo dice al orientador, y la madre luego reconoce que ya lo sabía pero que no podía hacer frente a ello.

La madre tuvo un accidente de coche y se le juntó suyo con lo de la madre hubo un intento de autolisis; aparecen síntomas como bloqueo, tristeza, pesadillas, etc, que pueden tener conexión con la denuncia; en la entrevista seguía teniendo miedo del imputado, la madre ya estaba más implicada en lo ocurrido

A preguntas de la Fiscal:

La forma de contarlo se relaciona con una vivencia de la menor, existe coherencia entre su testimonio como lo cuenta y la vivencia que relata.

A preguntas de la Acusación Particular:

Llevo 33 años haciendo informes de este tipo,

A preguntas de la Defensa:

No entrevisté al encausado; lo remarco en negrilla porque lo creo conveniente. Las conductas estresantes a las que me refiero son las que ha vivido antes la menor, también el accidente de su madre.

2.-La técnica del EZIA NUM003 ha manifestado:

Me ratifico, cuando yo entro el proceso de la intervención familiar está más avanzado, desde finales de 2022 cuando entro Emma tenía una sintomatología, ansiedad, bastante estrés, también por la espera del juicio. La progenitora durante este tiempo ha sido protectora.

A preguntas de la Fiscal:

Soy trabajadora social, estoy en el programa EZIA, el objetivo es ver si la menor estaba desprotegida, la menor estaba con un terapeuta, psicólogo, con el que tiene entrevistas cada 15 días, ellos son los que están directamente con la familia, nosotros estamos en un segundo plano

A preguntas de la Acusación:

El terapeuta traslada que le pone nerviosa el tema del juicio, pero no ha hablado del presunto abuso, que Emma no quería.

A preguntas de la Defensa:

Se propone para trabajar con Emma un fomento de la resiliencia; al principio la madre por lo que he podido leer le ha costado más pero luego ha colaborado: el caso fue traspasado desde los Servicios Sociales de la Diputación por un presunto abuso sexual,

F. 243: segundo párrafo: a comienzos del semestre ... el informe lo hizo el terapeuta, así lo pone así será,

3.-La Coordinadora del EZIA NUM006 ha manifestado:

Ahora no soy técnico de la Diputación; no recuerdo emitir ningún informe.

A preguntas de la Fiscal:

Era coordinadora del Hezia, quien realiza el informe es el técnico.

4.-El técnico del EZIA NUM005 ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Emití el informé como técnico del EZIA, recepcioné el caso de Servicios Sociales, por abusos sexuales y desprotección de la figura materna, se valora que no se observan indicadores de desprotección de la madre y el tema de abuso sexual compete a la Fiscalía y al Juzgado, los de Servicios Sociales no están de acuerdo porque creen que ha desprotección de la figura materna. Tuve contacto con la madre y con el padre, con la menor no.

A preguntas de la Defensa:

Recibimos una llamada por comportamiento extraños de la madre, desde el CSM por la apertura del expediente y por la angustia que sentía la madre por dicha apertura, quería saber cuál era el por qué y el objetivo de la apertura, me trasladó preocupación por el devenir vital de Sofía, había sospecha de desprotección hacia la hija mayor de Sofía.

CUARTO.- Valoración probatoria

I.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesan que el acusado sea condenado como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre persona menor de dieciséis años, previsto y penado en los artículos 183.1 a )y 4 d )y 74 del Código Penal.

Por su parte, la Defensa del acusado Octavio mantiene que en ningún momento el acusado ha efectuado los actos que se le atribuyen sobre la menor y siempre ha tenido con ella una relación familiar normal

II.- Tras la celebración del juicio oral y la práctica de la prueba correspondiente consideramos acreditado que el acusado llevó a cabo actos que atentaron contra la indemnidad sexual de la menor Emma de manera continuada, aprovechándose de la corta edad de ésta y de la muy estrecha relación que tenían la familia del acusado y la de la menor. Tales comportamientos consistieron en quitar la ropa a la niña y tocarle, con su pene y con sus manos, el cuerpo de la menor incluida la zona genital, y también tocaba con sus manos la vulva de la menor, y ello con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos.

El dato fundamental para alcanzar tal conclusión es la propia manifestación de la víctima menor de edad Emma en la prueba preconstituida practicada en el Juzgado de Instrucción, la cual ha sido reproducida en la vista oral, declaración que reúne los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para que pueda erigirse en prueba de cargo hábil e idónea para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado.

III.- Conviene recordar las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 diciembre y 16 de mayo de 2003, que, respecto de las cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio prestado por la víctima de abusos sexuales señalan las siguientes:

«A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim, puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones".

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan».

A) - Persistencia en la incriminación.

i).-El testimonio de la menor Emma, que tenía 13 años en el momento de prestar la declaración, ha sido persistente y sustancialmente coincidente a lo largo de todo el procedimiento.

Así, en la prueba preconstituida practicada el día 29 de octubre de 2021 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia (f. 89) ha relatado que cuando su madre solía ir a trabajar, Octavio la tocaba y a su hermano le metía en la bañera y le decía que no abriera la puerta; a ella le decía que no lo contara a nadie, que su madre no iba a poder comprarla juguetes.

Señala que el acusado le tocaba sus partes íntimas, luego se daba la vuelta y no sabe qué hacía, ella estaba contra la pared y él hacia su espalda, le tocaba el cuerpo, todo, en el culo; él estaba desnudo y ella también, él le quitaba la ropa;

Dice que esto ocurría cuando ella tenía 6, 7 años; casi todos los días. Se lo contó a su madre y también lo dijo en el colegio. Primero se lo contó a su madre y a Marisa, una amiga que tenía una tienda.

Dice que a veces era en casa del acusado y otras en casa de ella, siempre era en el baño, en las dos casas hacía lo mismo; tenía 6 años y medio, casi para cumplir 7; siempre era cuando estaban solos, si había alguien no hacía nada, siempre que no había nadie lo hacía, aunque estuviera su hermano, con su parte íntima le tocaba el culo, las piernas. Le rozaba y le tocaba, de eso se acuerda perfectamente; muchas veces sin ropa, con ropa le hizo algún roce así con la mano, alguna vez.

ii).-Las declaraciones efectuadas por la menor con motivo de la prueba preconstituida coinciden básica y sustancialmente con sus anteriores manifestaciones a sus familiares (a su madre Sofía), a la orientadora del colegio donde cursaba sus estudios ( Alejandra) y a una amiga de su madre ( Marisa), así como lo referido a la psicóloga judicial que ha intervenido en el procedimiento ( Rosa).

B) - Ausencia de incredibilidad subjetiva.

En el presente supuesto, ni se ha acreditado ni se ha sugerido la existencia de un móvil protervo que pueda inducir a la menor Emma a fabular de manera artera sus manifestaciones referidas al comportamiento que desplegaba el acusado hacia ella.

No había una previa relación víctima-acusado denotativa de móviles de odio o venganza y, por otro lado, si bien es cierto que a raíz de los hechos sucedidos la niña puede tener interés en la condena del acusado ello no significa que se haya de eliminar de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

Incluso, como ha señalado la menor en la prueba preconstituida, a los hermanos del acusado los quiere un montón; dice que la hermana del acusado, de 19 años, tiene una discapacidad mental y ella tenía miedo del que el acusado le hiciera algo, porque se podía aprovechar de ella.

En este sentido, la testigo Alejandra, orientadora del colegio donde estudiaba la menor, ha manifestado que cuando ésta se lo contó le dijo que no se lo tenía que decir a nadie, lo cual no se aviene de ningún modo con una nefaria e interesada fabulación por parte de la menor.

Como ha indicado la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2020:

Y del mismo modo descartó un ánimo espurio, que no puede considerarse inherente a la condición de víctima. El deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no es por sí solo sugerente de motivación espuria capaz de viciar la declaración de la víctima, y ningún otro propósito se ha apreciado en este caso.

C) -Verosimilitud del testimonio

i).-La declaración de la víctima-menor, en primer lugar, es en sí misma lógica, no resulta contraria a la experiencia común ni objetivamente inverosímil.

La menor, se ha expresado con coherencia, claridad y aporta espontáneamente detalles explicativos del entorno y las circunstancias en que se producían los hechos (siempre le tocaba en sus partes íntimas cuando iban al cuarto de baño; sitúa los hechos en su propia casa y en la casa del acusado pero siempre en el cuarto de baño; el acusado le quitaba la ropa y ambos estaban desnudos).

ii).-Corroboraciones periféricas:

a) Contamos además con las manifestaciones de varias testigos que, si bien no presenciaron de visulos hechos controvertidos, en cambio, sí pueden añadir algún aspecto fáctico que contribuye a dotar de verosimilitud al testimonio de la menor; asimismo, también tenemos una pericial sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante. Así:

1.- Sofía, madre de la menor, refiere en el acto del juicio que su hija Emma le contó que cuando ella iba a trabajar Octavio en el baño la hacía cosas malas, le quitaba el pantalón y jugaba con el pitilín atrás, a veces le salía agua y no sabía qué es eso; cree que se lo dijo en el verano de 2020

Dice que ahora su hija se encuentra con depresión, ansiedad, no quiere estudiar. También la dijo que pasaba muchas veces y que el acusado le decía que si no quería iba a matar a su madre y quién le iba a comprar los juguetes.

Señala que Octavio se quedaba con los menores casi todos los fines de semana, los festivos, en Navidades.

La niña siempre estaba nerviosa y no quería ir donde ellos, pero cuando ella le decía que tenía que ir a trabajar lloraba y luego decía vale ama.

Dice que Emma se dio cuenta cuando en el colegio le enseñaron cosas sobre el sexo; ahora Emma se ha enterado que a una hija de una prima le ha pasado lo mismo y se ha puesto a llorar y dice que nadie siente este dolor como ella.

El fin de semana iba Octavio a su casa a las 9 de la mañana solo, con su mochila; iba solo los fines de semana y festivos, también entre semana a veces llamaba e iba.

La niña siempre estaba nerviosa, pero nunca le dio una señal, ella tenía miedo, se ha tragado todo y al final lo ha soltado todo en el colegio; ella notó algo raro en su hija pero creía que era porque le quitaban los juguetes, cosas de niños.

Emma le dijo que Octavio se lo hizo muchas veces; A Luis Miguel le metía en la bañera y cerraba la mampara. A ella le daba la vuelta a la pared, le tocaba la parte del culo hasta que salía agua.

2.- Alejandra, orientadora de Emma, ha manifestado que tuvo una entrevista el 2 de octubre de 2020 con Emma porque su madre tuvo un accidente grave en DIRECCION000 y fue a ofrecerla ayuda como centro.

En ese momento la niña le dijo que le tenía que contar una cosa pero que le tenía que decir que no se lo iba a contar a nadie. Dijo que había sido violada, utilizó esa palabra exactamente, más o menos cuando tenía 6 años.

Dijo que fue muchas veces durante más de un año y que fue en su casa, le dijo el nombre y que era hermano de una alumna del centro, que cuando era pequeña esa persona iba a cuidarles a casa y ahí sucedió.

Añade que un día Emma acudió a la escuela y había tomado unos somníferos y sus amigas vieron que no estaban bien, fue unos días después, y las amigas se lo dijeron.

Recalca la testigo que cuando Emma lo contaba estaba llorando desconsoladamente y se encontraba emocionalmente en una situación límite.

Por tanto, ambos testimonios constituyen una solidísima adveración del relato de la menor, en cuanto que las testigos percibieron la angustia y desazón que presentaba la niña cuando les contó lo que le hacía Octavio (así, la madre señala que su hija siempre estaba nerviosa y no quería ir a la casa de Octavio, pero cuando ella le decía que tenía que ir a trabajar lloraba y luego decía vale ama; por su parte, la orientadora recalca que la niña lloraba desconsoladamente).

3.- Marisa, amiga de la madre de Emma desde hace muchos años, señala que Emma y su hermanito solían ir a las tardes a su tienda y una vez Emma le contó lo ocurrido y se quedó aturdida; le dijo que el hijo de la mujer que le cuidaba a veces le metía en el wáter y le hacía tocamientos. Emma lo contaba llorando

La testigo se lo creyó. La dijo que él la desnudaba y la tocaba sus partes, en el baño. Decía que también estaba su hermano, no había nadie más. Se lo contó antes de su jubilación, que fue en el mes de octubre de 2020

b).- Junto a estas declaraciones testificales refrendadoras del relato de la menor, contamos con la pericial sobre la menor, que igualmente reviste un elevado valor corroborante. Así:

La perito Rosa, psicóloga adscrita al Equipo Psicosocial, ha señalado en el juicio que hizo una entrevista individual con la menor, Emma colaboró adecuadamente, tenía 13 años.

Manifiesta que cuando estaban solos su hermano y el otro, no se podía negar a realizar lo que él decía, porque le decía que mataría a su madre y que no tendría juguetes; ocurría en la casa de ella o en la casa del otro; tocamientos de los genitales y de todo el cuerpo. Primero dio información a la madre pero al principio la madre se sintió ausente emocionalmente, luego lo comunica a la escuela, el profesor se lo dice al orientador, y la madre luego reconoce que ya lo sabía pero que no podía hacer frente a ello.

La madre tuvo un accidente de coche y a Emma le juntó lo suyo con lo de la madre, hubo un intento de autolisis; aparecen síntomas como bloqueo, tristeza, pesadillas, etc., que pueden tener conexión con la denuncia; en la entrevista seguía teniendo miedo del imputado.

Dice que la forma de contarlo se relaciona con una vivencia de la menor, existe coherencia entre su testimonio como lo cuenta y la vivencia que relata.

De análogo modo, la Sra. Rosa en su dictamen de fecha 8 de noviembre de 2021 (f. 105 a 107 de las actuaciones) efectúa las siguientes consideraciones:

Emma a nivel emocional y comportamental se percibe una menor psíquicamente con cierto daño en el contexto vital. Destaca en ella cierta tristeza, miedo, necesidad de contar lo que manifiesta que ha vivido con mucho miedo y que lo sigue tenido por las amenazas que le hacía el imputado con respeto a su madre.

Todo ello resulta congruente con la vivencia de acontecimientos estresantes sufridos como las supuestas conductas vividas anómalas y de tipo sexual con el supuesto imputado. Y que de alguna manera le afecta a su estado de ánimo. No le hace sentirse bien.

En este momento destaca en Emma sintomatología internalizante (ansiedad, depresión, confusión, culpa, angustia ...) pudiendo presentar compatibilidad con una situación como la denunciada. Y que por la forma como lo cuenta y los sentimientos que pone en su relato se relaciona con una vivencia de la menor.

En la actualidad refiere dicho Informe que la menor ha tenido y todavía tiene sueño intermitente, sueños de contenido angustioso, tristeza, no viendo salida a su problema, y ganas de llorar. Destaca en la menor la presencia de manifestaciones internalizantes como tristeza, ansiedad, irritabilidad, bloqueos, dificultad de conciliar el sueño, pesadillas; todos ellos, síntomas de un posible estrés postraumático a causa de las conductas estresantes que se puede considerar ha vivido y que no correspondían a su edad. En la actualidad, la menor, continúa teniendo miedo por las amenazas que le refirió el acusado.

IV.- Por su parte, el acusado Octavio ha negado rotundamente los hechos que se le imputan sugiriendo que la denuncia viene motivada porque Sofía (madre de Emma) quería tener una relación con él, pero él tenía 18 años y tenía su pareja. Por ello, dice que Sofía generó rechazo hacia él.

Aduce la Defensa que el acusado no ha podido cometer los hechos que se le atribuyen porque nunca estaba solo en casa de Emma, donde había hasta siete personas distintas, además de un ciudadano argentino y otras dos personas más que alquilaban una habitación.

Sobre ello hemos de indicar que al margen de que en ocasiones en la vivienda de la menor pudiera haber varias personas, lo cierto es que la niña sitúa los hechos cuando en el domicilio se encontraban solo el acusado, ella y su hermano Luis Miguel (que en esa época apenas tenía unos cuatro años de edad).

Así la testigo Sofía dice que Octavio se quedaba a solas con sus dos hijos en su casa, a la cual iba los fines de semana y festivos y también a veces entre semana llamaba y acudía a casa.

También arguye la Defensa que según la Diputación Foral de Gipuzkoa la fiabilidad del testimonio de la madre de la menor es dudosa y que la denuncia puede tener su origen en evitar que a los menores les colocaran en una situación de desamparo.

Dicha alegación carece de fuerza convictiva suficiente para cercenar el diáfano relato de la menor, no solo a su madre sino también a la orientadora y a la amiga de su madre Marisa. Incluso, como ya hemos indicado, la menor pidió a la orientadora que no contara nada de lo sucedido lo cual no se compadece con una proterva invención.

Tampoco parece que la denuncia obedezca a un nefario propósito por parte de Sofía (madre de la menor) ya que a ésta incluso se lo había contado su hija Emma pero en un principio no lo denunció, como así se recoge en el informe de la orientadora Alejandra, fechado el 9 de diciembre de 2020 (folio 16 vuelto).

Incluso la madre dijo que su hija como mujer marroquí tenía que sufrir este tipo de agresiones (f. 63), lo cual no se aviene con una interesada invención, pues en principio la madre parece que trató de ocultarlo.

También señala la Defensa que el relato de la menor Emma es vago y genérico, no ofrece detalles espacio temporales, no recuerda las veces que ocurrieron los hechos ni cuánto tiempo se prolongaron éstos.

Acerca de tal alegación hemos de recordar que se trata de unos hechos que narra una menor de 13 años de edad y que ocurren cuando ésta tenía seis o siete años. Esto es, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que suceden los hechos hasta que la menor se decide a exteriorizarlo (más de cinco años) resulta absolutamente lógico que la niña no pueda evocar con exactitud o precisión los ataques sufridos por parte del acusado, a salvo del núcleo esencial (y realmente impactante) de la acción sufrida (básicamente que estaban los dos desnudos en el baño y el acusado le tocaba sus partes íntimas).

En todo caso, la menor sí sitúa los hechos en el espacio y en el tiempo de manera elevadamente aceptable en atención a su propia edad y al lapso transcurrido desde su producción. Así relata que ocurrieron en el cuarto de baño de su domicilio y en el del acusado cuando ella tenía seis o siete años y que se producían muchas veces, casi todos los fines de semana.

V.- En definitiva, consideramos que ha resultado acreditado que el acusado llevó a cabo los comportamientos descritos en el fáctumde esta resolución a partir de la declaración clara, inconcusa y objetivamente verosímil de la menor en el la prueba preconstituida, sustancialmente coincidente con sus pretéritas manifestaciones a su madre, a la orientadora escolar y a una amiga de su madre, junto a la ausencia de un propósito protervo en la niña o de un ánimo instrumentalizador; y todo ello periféricamente corroborado por la pericial de la psicóloga del Equipo Psicosocial.

En conclusión, siguiendo la STS de 15 de julio de 2016, la declaración de la menor ha sido persistente pues ha mantenido desde el inicio de la causa idéntica versión, exenta de cualquier ánimo torcido que pudiera operar como causa de incredibilidad subjetiva y además dotada de relevantes corroboraciones. Por ello, es apta para enervar la presunción de inocencia.

QUINTO.- Calificación jurídica.

A) Abuso sexual continuado.

I.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular han calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 183.1 y 4 d )y 74 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (años 2014 y 2015).

En este sentido, debemos poner de manifiesto que la menor Emma, debido a su propia edad y al tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos, no ha podido precisar con exactitud la fecha en la que éstos sucedieron sino que ha indicado que los ataques sufridos se produjeron cuando ella tenía seis y siete años. Así, dado que la menor nació en el mes de NUM001 de 2008 aplicaremos la Ley Orgánica que modificó el Código Penal y entró en vigor a partir del día 23 de diciembre de 2010 y estuvo vigente hasta el día 1 de julio de 2015.

Es decir, habida cuenta que existen dudas acerca de si tales hechos continuaron a partir de ese día 1 de julio de 2015 (cuando la menor ya tenía más de siete años y cuatro meses) o en esa fecha ya había finalizado, optaremos por aplicar la reforma que estuvo vigente entre el 23 de diciembre de 2010 y el 1 de julio de 2015 pues resulta más favorable para el acusado.

Así, el artículo 183 del Código Penal, vigente entre el 23 de diciembre de 2010 y el 1 de julio de 2015, establece:

1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión.

4. Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

II.- A tenor de lo que hemos declarado probado, la conducta llevada a cabo por el acusado ha de incardinarse en el art. 183.1 y 4 d )y 74 del CP.

Para que concurra el delito del art. 183 del CP deben darse una serie de presupuestos que conforman el tipo: 1) la realización de actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de un menor de trece años; 2) la violencia o intimidación; 3) que no medie consentimiento de la víctima; 4) el dolo del que comete el abuso sexual.

En el caso concreto, el acusado realizó actos que atentaron contra la libertad o indemnidad sexual de la menor. El tipo objetivo consiste en tocamientos o contactos de significado sexual ejecutados sobre el cuerpo del sujeto pasivo, según se han narrado en el fáctum,ya que tales tocamientos se llevaban a cabo en zonas corporales particularmente erógenas (la vagina, el culo).

También concurre el segundo presupuesto, pues consta la existencia de intimidación por parte del acusado.

Así la menor Emma ha indicado que el acusado para llevar a cabo sus propósitos sicalípticos la amedrentaba y amenazaba diciéndola que lo que le hacía no se lo podía contar nada a nadie, que si lo contaba su madre no podría trabajar y que entonces no tendría a nadie para que les cuidara a ella y a su hermano y que no podría comprarles juguetes.

Y en el mismo sentido, Sofía (madre de la menor) ha señalado que su hija le dijo que el acusado la amenazaba diciéndola que si no quería iba a matar a su madre y entonces quién le iba a comprar los juguetes.

Como último presupuesto hay que considerar el dolo del que comete el abuso sexual. El delito de abuso sexual no admite en modo alguno la comisión culposa, por lo que la acción ha de ser dolosa. El dolo ha sido tradicionalmente identificado, en estas infracciones, con el ánimo lujurioso o finalidad deshonesta del autor. Pero hoy tal identificación es cuestionable, pues como señala la STS de 14 de septiembre de 2000, el delito de abusos sexuales "no exige ningún ánimo libidinoso que se deba sumar al dolo". Y para que éste exista sólo es necesario que el autor o autores tengan conciencia de que realizan los elementos objetivos del tipo y que quiera efectivamente realizados.

B) Prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco del apartado 4 d) del art. 183.

I.- Consideramos que concurre el subtipo agravado del artículo 183.4 d)del CP .

Así, ha quedado acreditado que el acusado para cometer los hechos se prevalió de una relación de superioridad que tenía con la menor tanto por la edad de ésta (seis y siete años) como por el muy estrecho vínculo que existía entre ambas familias (la del acusado y la de la víctima menor), vínculo o relación que se ha de catalogar de cuasifamiliar.

En este sentido, Sofía ha insistido que la madre del acusado en muchas ocasiones cuidaba a sus hijos y que tenía una relación con toda la familia e incluso el acusado, Octavio era el más cercano a ellos. Ha recalcado que tenía una relación muy familiar con Octavio, con su madre y sus hermanos e incluso a ella la llamaban tía

Por consiguiente, la circunstancia de que el acusado mantenía un relación cuasifamilar con la menor Emma de tal manera que era muy habitual que recíprocamente los miembros de una familia fueran a la casa de la otra familia, unido a la notable diferencia de edad entre víctima y agresor, constituyen datos fundamentales e insoslayables para afirmar la existencia de un prevalimiento motivado por una situación de nítida superioridad y de cuasiparentesco, pues existía una diáfana e indiscutible asimetría relacional entre ambos.

II.- Como señala la jurisprudencia, la diferencia de edad entre víctima y agresor es una circunstancia que puede tenerse en cuenta para valorar la concurrencia de superioridad. En efecto a la doctrina sentada en las SSTS si 690/2017 de 13 octubre y 159/2017 del 14 marzo. Así la primera de ellas recuerda que la cualificación del artículo 183 4) es plenamente aplicable, pues frente a un abuso sexual estándar o no cualificado, el caso de autos presenta caracteres que hacen plenamente aplicable la figura delictiva cualificada (prevalimiento de una relación de superioridad). La convivencia y trato cuasifamiliar con el acusado, hasta el punto de considerarlo la perjudicada como tío suyo, y la diferencia de edad, la niña de cinco años el acusado de 49, favorecían sobremanera la comisión del delito, lo que permite aplicar la cualificación.

Y la segunda STS 159/2017, insiste en que existía la relación de superioridad, que, por otro lado, no se niega, dada la diferencia de edad y la relación cuasi familiar. Y el acusado la utilizó al aceptar que, sobre la base de la confianza puesta en él por aquellas razones, la menor compartiera su cama esa noche, y al aprovecharse de esta circunstancia para realizar los tocamientos que se describen en el relato fáctico. Es claro que la ejecución de los hechos, tal como se han descrito, no estaba al alcance de cualquiera, y que el acusado se prevalió de las circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad.

Doctrina que sería aplicable al caso presente al ser patente que la situación de la víctima en el momento de los abusos era de total dependencia respecto al condenado pues no solo carecía de capacidad de oponerse o resistirse a la acción de D. Samuel (acción que no podía entender en su significado sexual), sino que se trataba de la persona que convivía en su casa con su madre y de quien en ese momento estaba a cargo de las tres hermanas sin que hubiese nadie más en la casa, lo que le investía de autoridad (reconocida por la madre de la víctima en su declaración, inicio de la página 8 de la sentencia, suponiendo que el estado de la menor se debía a haber sido reñida o castigada por D. Samuel) e impedía el recurso a otra persona mayor ante la acción de la que fue víctima.

De todas estas circunstancias se aprovechó el condenado para llevar a cabo los actos relatados en el hecho probado segundo (actos que de otra forma no habría podido realizar), lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP.

Como dijo la STS de 14 de junio de 2018, "al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183 establece una presunción iuris et de iuresobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure,no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

Como señaló la STS de 14 de junio de 2018, "en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación". (...) La "diferencia de edad entre víctima y agresor es una circunstancia que puede tenerse en cuenta para valorar la concurrencia de superioridad. En efecto, (ha de estarse) a la doctrina sentada en las SSTS 690/2017 de 13 octubre y 159/2017 del 14 marzo. Así la primera de ella recuerda que la cualificación del artículo 183 4), es plenamente aplicable, pues frente a un abuso sexual estándar o no cualificado, el caso de autos presenta caracteres que hacen plenamente aplicable la figura delictiva cualificada (prevalimiento de una relación de superioridad). La convivencia y trato cuasifamiliar con el acusado, hasta el punto de considerarlo la perjudicada como tío suyo, y la diferencia de edad, la niña de cinco años el acusado de 49, favorecían sobremanera la comisión del delito, lo que permite aplicar la cualificación. Y la segunda STS 159/2017, insiste en que existía la relación de superioridad, que, por otro lado, no se niega, dada la diferencia de edad y la relación cuasi familiar. Y el acusado la utilizó al aceptar que, sobre la base de la confianza puesta en él por aquellas razones, la menor compartiera su cama esa noche, y al aprovecharse de esta circunstancia para realizar los tocamientos que se describen en el relato fáctico. Es claro que la ejecución de los hechos, tal como se han descrito, no estaba al alcance de cualquiera, y que el acusado se prevalió de las circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2013 y de 16 de abril de 2013 señalan la compatibilidad del abuso sexual a menor de 13 años con el prevalimiento de relación de superioridad o parentesco. La compatibilidad de ambas situaciones resulta de la diferencia del hecho sobre el que se sustenta, de una parte, la minoría de edad, en la que no hay posibilidad de prestar un consentimiento eficaz a la relación, y el aprovechamiento de la situación de superioridad en la que no se valora la edad sino la relación de proximidad y ascendencia por la amistad y relación "casi de familia", lo que es aprovechado para procurar situaciones de soledad y convencer al menor a la realización de actos de contenido sexual. El prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima.

C) Apartadoa) del art. 183 del Código Penal

En cambio, no podemos considerar acreditado la concurrencia de la circunstancia agravatoria prevista en el apartado a)del citado art. 183 del CP (el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, que la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años)pues ya hemos tenido en cuenta la escasa edad de la niña (de seis a siete años) para apreciar la agravación consistente en el abuso de superioridad (unida a la relación cuasi familiar entre acusado y víctima) por lo que volver a utilizar la párvula edad de la menor para apreciar otra circunstancia agravante nítidamente supondría una proscrita duplicidad incriminatoria por un mismo hecho (ne bis in ídem).

D) Continuidad delictiva

I- Por otro lado, apreciaremos la modalidad continuada en el delito del art. 183.1 y 4 d)del CP dado que hubo varios comportamientos del acusado contra la indemnidad sexual de la menor, prolongados a lo largo del tiempo, ya que como indica la STS de 14 de marzo de 2014 es aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo ( SSTS 11 de octubre de 1996 y 17 de diciembre de 2013), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2020:

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que desde una perspectiva de su antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria.

La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final, lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos.

También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden fijarse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal rompa la perspectiva unitaria.

Es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.

De otro lado, se requiere una cierta homogeneidad en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.

La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo y que obedezcan a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo (entre otras STS 675/2016 de 22 de julio y las que en ella se citan).

II.- Así, en el presente caso, concurren los requisitos exigidos para la apreciación de la continuidad delictiva, a la vista de la repetición de actos similares atentatorios contra la libertad sexual de la menor, repetidos en el tiempo en un lapso de varios meses, y con el mismo propósito, por parte del acusado, de satisfacción del deseo sexual y aprovechando idéntica ocasión.

SEXTO.- Autoría.

Del delito continuado de abuso sexual procede declarar autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penalart.27 EDL 1995/16398 art.28 EDL 1995/16398 , al acusado por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución de los hechos.

SÉPTIMO.- Consecuencias jurídicas

I.- El punto 4 del artículo 183 del Código Penal castiga la conducta descrita con la pena de prisión de cinco a diez años cuando concurra intimidación. Al apreciarse la continuidad delictiva, conforme al art. 74.1 del CP, la pena oscilaría entre los siete años y medio a diez años de prisión. Y al apreciarse, a su vez, el apartado 4 d)del art. 183.1 se debe imponer la pena en su mitad superior; esto es, el marco punitivo final es de ocho años y nueve meses a diez años de prisión.

La determinación de la pena viene vinculada al marco jurídico deslindado en el plano legal para hacer efectiva la idea de correlación entre la gravedad del injusto cometido y el nivel de injerencia predicable del contenido y duración de la pena a imponer.

En el supuesto presente, se han de tener en cuenta los siguientes datos:

- En el momento que comenzaron los hechos la menor estaba próxima a cumplir los siete años de edad años de edad y se extendieron durante un lapso de varios meses.

- En cuanto a los hechos en sí, los ataques perpetrados por el acusado sobre la víctima consintieron en tocarle la zona vaginal.

- En cuanto a las circunstancias personales del acusado, consta que éste en el momento de los hechos había alcanzado recientemente la mayoría de edad. Asimismo el acusado carece de antecedentes penales computables y por lo demás no se puede destacar ningún otro dato de naturaleza personal que revista especial significación a estos efectos.

Por ello, llevando a cabo una ponderación de estas circunstancias, habida cuenta que no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes de la responsabilidad penal, conforme el art. 66.6ª consideramos proporcionado imponer la pena de ocho años y nueve meses de prisión.

II.- El art. 57.1 del Código Penal dispone que en los delitos, entre otros, de lesiones y contra la libertad e indemnidad sexuales, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, se podrá acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

Por tanto, habida cuenta de la gravedad de los hechos denunciados, en aras a evitar nuevas situaciones victimizantes y de otorgar una efectiva protección a la víctima, conviene imponer a condenado la medida de prohibición de aproximarse a Emma, cualquiera que sea el lugar en que ésta se encuentre, en un radio de 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de diez años, tomando en consideración que por imperativo del párrafo segundo del art. 57.1 CP dichas prohibiciones deben exceder en un año, como mínimo, al tiempo de duración de la pena de prisión.

III.- Por otro lado, las acusaciones interesan que se imponga la medida de libertad vigilada por el tiempo de ocho años de conformidad con el art. 192.1 del CP.

Dicho precepto dispone que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título (Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales)se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

Por tal motivo, dado que al tratarse de un delito grave la medida de libertad vigilada es preceptiva (se les impondrá)en el caso concreto impondremos la libertad vigilada por tiempo de cinco años.

IV.- Asimismo ambas acusaciones solicitan que también se imponga al acusado, en virtud del art. 192.3 CP (vigente en la actualidad) la medida de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior a cinco años al de duración de la pena privativa de libertad

Debemos tener en cuenta que dicha medida de inhabilitación se introdujo en nuestra normativa penal a través de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el día 1 de julio de 2015.

Como hemos argumentado, en el presente supuesto, por las razones supraindicadas, resulta de aplicación el art. 192.3 del CP que estuvo en vigor hasta el día 30 de junio de 2015, el cual no preveía la medida de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad.

En consecuencia, en aplicación del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorable no es posible acordar la imposición de tal medida.

V.- Por último, el art. 56.1 del Código Penal dispone que en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.

OCTAVO.- Reparación del daño

I.- El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, obligación que corresponde a los criminalmente responsables del delito ex artículo 116 del mismo Código.

II.- El Ministerio Fiscal interesa que el acusado resarza a la menor perjudicada en la suma de 50.000 euros por los daños morales causados. Y la Acusación Particular solicita que por vía de responsabilidad civil el procesado indemnice a la menor en la cantidad de 50.000 euros por el daño psicológico y moral causados a la víctima.

III.- En relación con los posibles perjuicios de naturaleza psíquica sufrido por la víctima a raíz de los hechos narrados, la psicóloga Sra. Rosa ha constatado en su informe:

En la actualidad la menor ha tenido y todavía tiene sueño intermitente, sueños de contenido angustioso, tristeza, no viendo salida a su problema, y ganas de llorar. Destaca en la menor la presencia de manifestaciones internalizantes como tristeza, ansiedad, irritabilidad, bloqueos, dificultad de conciliar el sueño, pesadillas; todos ellos, síntomas de un posible estrés postraumático a causa de las conductas estresantes que se puede considerar ha vivido y que no correspondían a su edad. En la actualidad, la menor, continúa teniendo miedo por las amenazas que le refirió el acusado.

A su vez, el técnico del EZIA NUM003 ha manifestado que cuando él entra el proceso de la intervención familiar está más avanzado, desde finales de 2022 Emma tenía una sintomatología, ansiedad, bastante estrés, también por la espera del juicio.

Y a título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2016 señala que el daño moral no puede ser calculado con criterios objetivos sino que solo puede calcularse en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla, atendiendo también a la realidad socioeconómica en cada momento histórico.

IV.- Por consiguiente, en el caso concreto, en atención a la propia naturaleza y consustancial gravedad de las acciones ejecutadas de manera continuada por el acusado sobre la menor y a los menoscabos de índole psíquica que le han deparado y tomando en consideración además que el autor de los ataques contra la indemnidad sexual de la niña era una persona muy cercana a ella (le unía una relación cuasi familiar), lo cual indefectiblemente ha de suponer un plus en la inevitable situación de angustia, zozobra y desasosiego sufrida ésta, consideramos proporcionado y razonable que el acusado indemnice a la perjudicada en la suma de 20.000 euros.

NOVENO.- Costas.

I.- Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal, incluidas las de la acusación particular.

II.- Es decir, las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito. Habrá que considerar incluidas las de la acusación particular, por aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece los criterios para la imposición de tales costas y que aparecen resumidas en la sentencia del Tribunal Supremo de 11/12/2000, que excluye las costas de la acusación particular únicamente cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Por tal motivo, en el presente caso se imponen al acusado el abono de las costas devengadas por la Acusación Particular, pues su actuación e intervención no puede reputarse superflua o irrelevante, ya que ha tenido una activa participación a lo largo de todo el procedimiento.