Sentencia Penal 35/2026 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 31/2023 de 29 de enero del 2026

PRIMERO.- Valoración de la prueba

1.La relación de los hechos probados resulta de la valoración conjunta de la prueba practicada en juicio en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado permite establecer como probados la mayoría de los hechos objeto del escrito de acusación.

2.Dentro del cuadro probatorio cabe distinguir los medios primarios y los medios secundarios de prueba.

Los primeros permiten acreditar por sí solos los hechos introducidos en los escritos de acusación. Por su parte, los medios secundarios son aquellos que aportan información relevante para corroborar los datos suministrados por los medios primarios, pero carecen de entidad por sí solos para justificar los hechos objeto de la acusación.

Durante el juicio aparecieron como medios de prueba primarios la declaración del acusado, Aureliano, que negó los hechos objeto de acusación; y la reproducción prueba preconstituida de declaración de la denunciante Sabina.

Como medios de prueba secundarios aparecen las testificales de Verónica -madre de la menor-, Adelaida -psicóloga del centro escolar-, Juliana -hermana del acusado-, la pericial de la técnica de la UVASI Nº NUM001, de las técnicas de la UTASI Herminia y Pilar, la de los médicos forense Pedro Enrique y Ariadna y la documental.

3.Comenzaremo s el análisis de la prueba con el interrogatorio del acusado, el cual negó los hechos.

Preguntado por su relación con la denunciante, explica que antes de la denuncia tenía muy buena relación, señalando que era como su hermana. Lo mismo respecto a su madre, Verónica.

Cuenta que antes de los hechos se llevaba bien con su abuela Otilia, lo que hacía que pasase mucho tiempo en su casa, comiendo varios días allí.

Preguntado por los hechos, los niega. Explica que nunca ha coincidido durmiendo en casa de su abuela junto con Sabina.

Preguntado por los motivos por los que se podría haber producido la denuncia, contesta que lo desconoce, que tenía muy buena relación con la menor.

Respecto a la madre de Sabina, relata que esta era como su "mejor hermana". Respecto a la casa de su abuela, señala que solo había una televisión tapada con una manta y un teléfono para hacer llamadas.

En relación con las expresiones inapropiadas que habría dirigido a la menor, cuenta que le ha dicho que es muy guapa, pero como si fuese su hermana.

4.Descrito el cuadro probatorio, y visto que el acusado ha negado los hechos, podemos concluir que la única prueba directa de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia es la declaración de la denunciante.

Esta circunstancia es habitual en la mayoría de los delitos de naturaleza sexual o que ocurren en el ámbito de las relaciones personales, ya que este tipo de hechos se suelen cometer en la intimidad, de manera que no hay grabaciones, imágenes o terceras personas que hayan presenciado los hechos.

No obstante, esto no supone una disminución del estándar probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que este testimonio ha de ser sometido a un proceso de validación exhaustivo conforme a parámetros objetivos con el objeto de determinar su valor reconstructivo.

4.1.Este proceso ha de partir de la ausencia de prejuicios o elementos prefijados, los cuales resultan incompatibles con la libre valoración de la prueba establecida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, sobre todo, con el derecho a la presunción de inocencia.

Consecuencia de ello es que este examen no puede partir de la premisa de otorgar a la víctima un estatus especial o una credibilidad reforzada por el mero hecho serlo. Así, si lo que se dilucida en el procedimiento es, precisamente, la existencia del hecho victimizador, la condición de víctima no puede ser la premisa de la valoración de la prueba, sino, al igual que la culpabilidad del acusado, su resultado ( STS 2037/2022).

4.2.Respecto al proceso de validación, como venimos exponiendo, ha de regirse por una serie de elementos objetivos que impidan conclusiones subjetivas como "el testigo ha mentido"o "me creo al testigo".

Al contrario, a través del proceso ha de comprobarse si la información aportada por el testigo es fiable, lo cual determinará el valor reconstructivo que se le otorga.

Para ello, el análisis ha de ser racional, motivado, lógico y objetivo, de manera que permita un resultado basado exclusivamente en la valoración objetiva del conjunto de la prueba practicada en juicio, y, además, permita tanto a las partes del proceso, así como a la sociedad en su conjunto, conocer los motivos por los que el órgano judicial ha otorgado valor reconstructivo a ese testimonio.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en su sentencia 906/2022, de 17 de noviembre, afirma que:

<< Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por quien afirma haber sido víctima del delito -como acontece en este caso-, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.>>

4.3.Con este fin, el Tribunal Supremo viene estableciendo de manera reiterada unos ítems dirigidos a validar el testimonio que exigen valorar su interrelación con el resto de prueba practicada en juicio.

Estos son los archiconocidos criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación".

El Tribunal Supremo, en su Sentencia 64/2022, de 27 de enero, entre muchas otras, establece el alcance de estos criterios y define su contenido:

<<- El primer parámetro de valoración es la credibilidad del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enumerada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y las víctimas, cuyos testimonios es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos del denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando puede atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (SSTS 609/2013, de 10 de julio y 553/2014, de 30 de junio, entre otras) el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

- El segundo parámetro de valoración de las declaraciones de las víctimas consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

- El tercer parámetro de valoración de la declaración de las víctimas consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1.998, entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.>>

4.4.Ahora bien, estos criterios no constituyen presupuestos de validez del testimonio, de manera que, automáticamente, la concurrencia implique otorgar fiabilidad al testimonio, ni que, en caso contrario, la ausencia de uno de ellos obligue a descartarlo.

Así, son una serie de pautas cuyo objeto no es otro que establecer unos elementos que permitan sistematizar, estructurar, racionalizar y objetivar el análisis probatorio.

Una vez sometido el testimonio a este proceso de validación, su resultado no puede dar respuestas absolutas ni estandarizadas sobre la validez de la prueba. Así, puede descartarse el testimonio por ser manifiestamente inverosímil, contradictorio o movido por móviles espurios. Sin embargo, también puede ocurrir que uno de los elementos sea deficiente, pero al verse reforzado por los otros dos permita al órgano judicial otorgarle valor reconstructivo.

Obsérvense los supuestos en los que media una enemistad entre autor y el testigo. Esto no implica rechazar de manera automática la eficacia del testimonio por incredibilidad subjetiva, sino que ha de constituir una llamada de atención para realizar un análisis exhaustivo de la declaración. Sin embargo, una vez examinada, puede servir para alcanzar la convicción judicial, aun cuando medie esa enemistad, si la declaración tiene solidez, firmeza y veracidad y está corroborada por otros elementos probatorios ( STS 381/2014 de 21 de mayo).

En todo caso, la concurrencia de estos tres elementos tampoco implica de manera automática la desvirtuación de la presunción de inocencia, pues no son pocas las ocasiones en las que un testimonio, pese a superar el triple test, se descarte como consecuencia de que, de la valoración conjunta de la prueba no se haya alcanzado el umbral exigido para desvirtuar la presunción de inocencia.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 2037/2022 afirma que:

<>

En conclusión, en los procedimientos en los que el único medio de prueba primario sea la declaración del perjudicado, se ha de someter este testimonio a los ítems de validación antes expuestos, y, en el caso de que, una vez examinado conforme a tales criterios, el testimonio se entienda fiable, ha de confrontarse con la tesis de la defensa. Solo si superado ese procedimiento racional el juzgador adquiere la convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, puede entenderse desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Hipótesis acusatoria

5.Comenzamos la valoración de la prueba que sustenta la hipótesis acusatoria con el análisis de la declaración de la denunciante.

5.1.La menor Sabina manifestó que los hechos ocurrieron en el domicilio de su abuela, donde se encontraba junto a su tío. Relató que, en una primera ocasión, mientras estaba tumbada viendo el móvil, su tío le propuso ver una película, a lo que ella se negó por sentirse incómoda. Pese a ello, él insistió y, tras retirarle la manta, comenzó a introducirle los dedos en la zona genital, mientras ella tenía una almohada entre las piernas. Indicó que fingió llamar a su abuela para que cesara la situación y se marchó a su cuarto, observando posteriormente sangrado en la zona vaginal.

Refirió que en otro día distinto sucedió algo similar: su tío le mostró un vídeo de contenido sexual y nuevamente le introdujo los dedos.

A partir de entonces, cuando se quedaba en casa de su abuela, se encerraba en su habitación. Contó lo sucedido a su hermana y a su mejor amiga, quien le sugirió acudir a su psicóloga. Aunque inicialmente le pidió que no lo revelara, finalmente su amiga se lo comunicó a su tutora y esta a la psicóloga del centro escolar.

Preguntada por la profesional que colaboró en la prueba preconstituida por detalles de los hechos, precisó que ocurrieron por la noche, que la película era de Spiderman y que la vieron en el móvil del tío, sentados en el sofá. Señaló que todo transcurrió en silencio, sin conversación, y que después de los episodios la relación con su tío se deterioró, evitando abrazos por incomodidad. Añadió que el segundo día vestía camiseta rosa y pantalón vaquero blanco, que se quitó al llegar a casa para ponerse el pijama, sin recordar la ropa del primer día.

Asimismo, relató que su hermana también sufrió abusos por parte del marido de su madre, quien además la agredía físicamente, y que su madre se enfadaba cuando se lo comunicaba.

La menor indicó que solía acudir los fines de semana a casa de su abuela porque su padre consume alcohol, quedándose a dormir allí con otra hermana llamada Teresa. Señaló que su abuela le preguntaba qué ocurría, pero ella respondía que nada, aunque se sentía triste hasta que se juntaba con su hermana.

Relató que, tras el segundo episodio, su tío la llamó en tres ocasiones para que acudiera, y cuando lo hizo, le pidió que no contara nada, asegurándole que los actos sexuales que había realizado sobre ella no era algo malo. Añadió que le dijo que, si lo revelaba, su madre iría a prisión y ella sería internada en un centro. En ese momento estaba con su amiga Adelina, y precisó que la amiga a la que finalmente contó todo se llamaba Laura, sin recordar su apellido.

Manifestó que el segundo día su tío le puso una película con contenido sexual. Indicó que Aureliano -su tío- es primo hermano de su madre y que tiene dificultades en el habla por portar un aparato. Sobre la vestimenta, afirmó que el primer día no la recuerda, pero el segundo llevaba camiseta rosa y pantalón vaquero blanco, que se quitó al llegar a casa para ponerse el pijama.

Posteriormente, añadió que, tras el primer episodio, cuando fue a buscarla, su abuela salió, y que más tarde él apareció borracho por la ventana diciéndole cosas.

5.2.Pues bien, examinada la declaración conforme a los parámetros expuestos, entendemos que el testimonio tiene la fiabilidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

6.En primer lugar, entendemos que el testimonio goza de credibilidad subjetiva.

6.1.Efectivamen te, no ha aparecido durante el juicio ningún elemento del que pueda inferirse algún interés de la denunciante en perjudicar al acusado. Así, Sabina explicó que tenía buena relación con este. En el mismo sentido, su madre Verónica explicó que ella tenía muy buena relación con Aureliano y que se habían criado como hermanos y, respecto a su hija, que Aureliano la quería mucho. Explica que tenían una relación cercana entre ellos y que era alguien importante en su vida.

Relación que no es discutida por la defensa. El propio Aureliano explicó que Verónica era como su mejor hermana y que con Sabina tenía mucha relación.

Es más, la propia Sabina explicó en su prueba preconstituida que ella no quería denunciar y que si al final lo hizo fue porque su amiga se lo contó a la psicóloga del centro.

En consecuencia, entendemos que de la relación entre las partes no existe ningún elemento que permita inferir un posible motivo espurio en la denunciante.

6.2.Tampoco observamos elementos de sobrecriminalización, puesto que la denunciante da un relato neutro de los hechos, sin que apreciemos en su testimonio una intención de perjudicar la posición del acusado.

6.3.Por todo lo expuesto, visto que no aparecen motivos espurios que hayan podido llevar a Sabina a denunciar los hechos, entendemos que su testimonio es subjetivamente creíble.

7.Asimismo, nos encontramos ante un testimonio verosímil.

7.1.En efecto, Sabina ha relatado de manera coherente el iterde lo ocurrido.

Así, aparece una lógica no solo en su relato sobre como ocurrieron los hechos, sino en su reacción inmediatamente posterior.

En efecto, resulta verosímil la forma en la que menor relata que se le acercó el acusado consistente en convencer a Sabina para que acercase a él para ver una película desde su móvil, lo que exige cercanía física que posibilita la comisión de los hechos.

También resultan coherentes los pasos dados por Sabina antes de la denuncia, como es contárselo primero a una persona de máxima confianza, pero ajena a su familia, como es una amiga del colegio, la cual, a su vez, se lo contó a su tutora.

Hecho a su vez corroborado por Adelaida, psicóloga del centro, que explica que una amiga de Sabina se lo contó a su tutora y esta a la testigo.

7.2.Asimismo, se trata de un testimonio verosímil vistas las circunstancias existentes. Es decir, que, estando en la casa los dos junto con su abuela, el acusado aprovechó el momento en el que esta se fue a dormir.

La defensa trata de introducir dudas sobre la posibilidad de haberse producido el hecho, visto que la abuela estaba de luto, de manera que no había televisión en la casa. Sin embargo, y sin perjuicio de que lo alegado respecto al luto no está suficientemente corroborado, puesto que esto solo lo sostiene el acusado y su hermana; de conformidad con el relato de Sabina, la película la habrían visto en el móvil del acusado, no en la televisión. Además, relata Sabina que antes de que Aureliano le obligase a ver la película en su móvil, ella estaba viendo su propio teléfono. Es decir, que en narración de la denunciante no aparece que viesen en algún momento la televisión del salón.

7.3.A su vez, se trata de un testimonio específico, concreto y rico en detalles, puesto que explica el lugar en la que se encontraban, como empezó la aproximación del acusado, la película que estaban viendo -Spiderman-, que tenía un cojín y una manta entre las piernas y las características de estos objetos, la forma que utilizó para zafarse -fingir que su abuela la estaba llamando- y que se fue a su cuarto. Asimismo, a pesar de no recordar que ropa llevaban, sí que recuerda que después del episodio se cambió, explicando que recuerda esta circunstancia porque sangraba. También describe el comportamiento posterior del acusado, explicando que fue a su cuarto para que volviese al salón y, ante su negativa, le dijo algo a la abuela y se fue, pero que después, apareció borracho por la ventana diciéndole cosas.

También detalla que, con posterioridad al segundo episodio, el acusado le llamó, diciéndole que no denunciase los hechos y que, si lo hacía, ella se iría a un centro y su madre a la cárcel.

7.4.Otro elemento que hemos observado en el testimonio de la menor es su espontaneidad. Así, se observa como a través de las preguntas van a apareciendo nuevos detalles. Además, también hemos apreciado que cuando no se acuerda de algún detalle lo reconoce, lo que parece poco compatible con un testimonio inventado.

Un ejemplo de ello es cuando explica que ha recordado que sí que se cambió de ropa después del episodio de la película de Spiderman. Cuando lo está contando da el motivo por el que se recuerda eso y no otra información, indicando que es porque se cambió de ropa debido a que sangró como consecuencia del episodio.

7.5.El siguiente elemento a valorar es el informe de credibilidad del testimonio realizado por la técnica de la UVASI (Unidad de Valoración de Abuso Sexual Infantil) Nº NUM001 que consta en el Ac. NUM002 y en el que se recoge como conclusión que la declaración de Sabina respecto a los abusos de Aureliano es creíble y válida.

7.5.1.La técnica es psicóloga de la UVASI. La función de la unidad es realizar los informes de credibilidad cuando una menor denuncia haber sido víctima de abusos sexuales.

La perito manifestó que a la UVASI llegaron por vía de urgencia las dos hermanas - Sabina y Bárbara-con el objetivo de valorar la credibilidad del relato, la existencia de secuelas y la posible derivación a la UTASI (Unidad de Tratamiento de Abuso Sexual Infantil). Indicó que se aplicó el protocolo NICHD, que consta de tres fases: en la primera se analiza si la menor puede mantener una entrevista de estas características, atendiendo a aspectos como lenguaje y fabulación.

Explicó que, en el relato, la menor refirió haber sido víctima de violencia sexual, mencionando intentos de besos con lengua y que le había causado daño un familiar suyo. Señaló que la afectación emocional se debía a las consecuencias posteriores, dado el vínculo afectivo con el agresor, al que consideraba como un padre, y el miedo a encontrárselo. Indicó que el informe recoge las partes más relevantes de la declaración.

Añadió que, cuando existen suficientes elementos, se aplica el CBCA, que valora criterios de veracidad y validez. En este caso, la menor aportó numerosos detalles con estructura lógica, situando los hechos en tiempo y lugar, describiendo vestimenta, películas que le proponía ver y reproduciendo conversaciones. También reconoció no recordar algunos aspectos, lo que refuerza la credibilidad, e incluyó elementos propios de la experiencia, como "arrancar los pelos" o que sangró y se limpiaba. Concluyó que cumplía criterios de validez y veracidad.

La perito realizó dos entrevistas a Sabina y explica que ubicó los hechos después de navidades, en tres ocasiones. Preguntada por el nivel de sugestibilidad, afirmó que, de haberlo detectado, no habría continuado. Respecto a la hermana de Sabina, Bárbara, aclaró que acudieron juntas, pero las entrevistas se realizaron por separado. Sobre la posible influencia narrativa de la hermana, indicó que se aplicaron criterios de validez y se descartó. Añadió que Sabina no buscaba aprobación, sino que aportaba detalles propios de una vivencia que una niña de esa edad no podría inventar. Aunque pudo haber escuchado lo ocurrido a su hermana, no incorporó esos hechos, que eran diferentes. Preguntada si los hechos eran similares, respondió que no lo recuerda. Finalmente, sobre la posible influencia de amigas a quienes lo contó, afirmó que no, porque superó los criterios de validez y veracidad.

7.5.2.En primer lugar, consideramos necesario establecer cuál es el valor que tiene el informe de credibilidad, ya que esto condicionará el análisis del informe de la UVASI.

No corresponde al psicólogo determinar la credibilidad de un testigo o la veracidad de su testimonio, lo cual es tarea exclusiva del Tribunal, el cual, valorando la declaración y el resto de la prueba practicada en juicio es el único que ha de determinar si es veraz o no el testimonio.

La función de la técnica en este tipo de procedimientos es la propia de la prueba pericial del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así, el perito, como experto, puede aportar al tribunal una serie de conocimientos científicos o técnicos sobre la psicología del testimonio que pueden utilizarse como instrumentos para que el órgano judicial analice el testimonio del testigo y determine, como único órgano competente para ello, y en virtud de la valoración conjunta de esa y del resto de prueba practicada en juicio, la credibilidad del testimonio.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en multitud de sentencias, de la que destacamos la 741/2022, de 20 de julio, en la que además se recopilan los diversos pronunciamientos del Alto Tribunal sobre la materia:

"La valoración del testimonio del menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma. En otro orden de cosas conviene reseñar que las declaraciones de los menores son especialmente aptas para ser objeto de dictámenes sobre credibilidad realizados por especialistas en psicología. Hay que situar esa pericia en su ámbito adecuado y hay que exigir profesionalidad. No cualquier psicólogo está capacitado para ese tipo de prueba, que, por otra parte, nunca puede suplantar el papel del Juzgador. La pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad".

7.5.3.Una vez establecido el papel del informe de credibilidad y la intervención de la técnica en la valoración de la prueba, descenderemos al caso concreto.

Que el informe no pueda prejuzgar la credibilidad del testimonio, no significa que de esta prueba no puedan extraerse elementos que coadyuven a la Sala a analizar el testimonio, puesto que nosotros también hemos observado varios de los elementos que fundamentan sus conclusiones.

Así, se observa como Sabina da en su testimonio una gran cantidad de detalles no solo de como ocurrieron los hechos, sino también de cómo se sentía ella, cuando, por ejemplo, explica por qué esa noche no se lo contó a su abuela o por qué tardó en revelarlo.

Otra cosa en la que coincidimos es en haber observado en su testimonio que cuando no conocía algún detalle no se inventaba la respuesta, sino que reconocía que no se acordaba, como cuando, a pesar de la insistencia en las preguntas de todas las partes, incluida la psicóloga, reconoce que no recuerda la ropa que llevaba el primer día de los abusos. Así, la menor explica claramente que recuerda la ropa del segundo día en el que se habrían producido los abusos, pero no del primero, a pesar de que fácilmente podría habérselo inventado.

En el mismo sentido, también hemos apreciado en el relato de la menor estrategias de defensa durante el ataque, como cuando explica que tenía un cojín entre las piernas para protegerse. También de huida, como cuando finge una llamada de su abuela para irse del salón, detalles que difícilmente puede surgir de un testimonio inventado de un menor de edad de 11 años.

7.5.4.Por todo lo expuesto entendemos que el informe de la técnica de la UVASI en el que afirma que el testimonio de Sabina es creíble y valido refuerza y prestan consistencia a la fiabilidad del testimonio de la menor. Conclusión que no se trata de una asunción acrítica de sus conclusiones, puesto que, como hemos expuesto, la fiabilidad del testimonio corresponde en exclusiva a la Sala. Al contrario, esta determinación se debe a que hemos observado su metodología y compartimos que en la narración de la menor aparecen unos elementos como espontaneidad, referencias a pensamientos, sentimientos hacia el autor, reconocimiento de falta de memoria de algunos aspectos o descripción de detalles, que nos permite compartir sus conclusiones de credibilidad, puesto que difícilmente podrían apreciarse en un relato inventado.

7.6.Asimismo, la declaración de la denunciante viene corroborada periféricamente por elementos objetivos.

7.6.1.Lo relatado por la madre de la menor sobre que observó un cambio importante en el comportamiento de la menor. En concreto, que la tocaba y la rehuía. También explica que a día de hoy se sigue duchando 4 o 5 veces al día.

Es decir, de su testimonio puede extraerse que observó en la menor un comportamiento compatible con una reacción a unos hechos tan traumáticos como es sufrir un abuso sexual por parte de un familiar. También corrobora el testimonio de la menor en lo relativo a la compatibilidad fenomenológica, puesto que explica su relación con Aureliano y como en la fecha de los hechos estaban quedándose en casa de la abuela, lo que hace que perfectamente pudiera darse una situación en la que Sabina estuviese sola en casa con su abuela y Aureliano y, en concreto, Sabina y Aureliano solos en el salón.

Otra información que aporta esta testigo es que Aureliano decía a Sabina que si buscaba novio la mataba y que no podía buscarlo porque era muy guapa. Comentarios que, además de inapropiados, valorados en conjunto con el resto de la prueba, nos permite concluir que el acusado tenía un interés o forma de relacionarse con la menor que era el propio de su relación familiar ni de su diferencia de edad.

7.6.2.Por su parte, la testigo Adelaida (psicóloga del centro escolar), corrobora la forma en la que se revelaron los hechos, en concreto, que una compañera de Sabina se lo contó a su tutora y esta a la testigo. A su vez, explica que cuando la menor se lo contó, observó detalles propios de una situación vivida, lo que hizo que descartase un testimonio inventado causado por búsqueda de aprobación.

7.6.3.También corrobora el testimonio Sabina la declaración de la psicóloga Herminia, técnico que trató a la menor desde noviembre de 2022 hasta diciembre de 2023, cuyos informes aparecen en los acontecimientos 211 y 181.

7.6.3.1.La profesional declaró que la menor presentaba secuelas emocionales y que el tratamiento comenzó con la exploración de la sintomatología. Indicó que, en este caso, la menor mostraba rabia y enfado, pero también sentimientos de culpa, además de insomnio y pesadillas, síntomas que ella misma vinculó con los abusos sufridos. Señaló que la menor le manifestó en dos ocasiones que había existido situación de abuso, refiriendo que el autor le introdujo los dedos en la vagina en tres ocasiones y que, al llegar a su casa, sangró, precisando que los hechos ocurrieron en la vivienda de su bisabuela.

Añadió que, en una sesión anterior, la menor comentó que el padre del presunto autor había fallecido y que mantenía un fuerte vínculo con él, y en esa misma sesión le dijo que su hijo, Aureliano, había cometido los abusos.

Indicó la profesional que la asistencia psicológica a Sabina se prolongó durante un año. Explicó que la menor no continuó el tratamiento porque la declarante cogió una baja laboral.

Manifestó que el 28 de marzo de 2023 la menor relató una pesadilla en la que se encontraba con el autor en un pasillo, con las piernas abiertas. Valoró que se trataba de secuelas psicológicas derivadas de traumas complejos. Aclaró que Sabina nunca le dijo haber sufrido malos tratos por parte de su padre biológico, sino que expresó que le quería mucho.

7.6.3.2.De este testimonio podemos extraer que Sabina sufría una sintomatología -rabia, enfado, sentimientos de culpa, además de insomnio y pesadillas- que la psicóloga atribuye a la situación de abuso sufrido, conclusión que compartimos, lo que corrobora su testimonio, puesto que, difícilmente va a tener esos síntomas alguien que se ha inventado el testimonio. Tampoco tenemos dudas de que ello se deba principalmente a los hechos denunciados, ya que, como hemos expuesto, la psicóloga no indicó en juicio que en alguna sesión la menor le diera otra posible causa a esa sintomatología. Asimismo, también cuenta que la menor le relató una pesadilla de carácter claramente sexual con Aureliano.

7.6.4.Las mismas conclusiones podemos extraer de Pilar, técnica de la UTASI que continuó el tratamiento, la cual, a pesar de las pocas sesiones que tuvo con Sabina, explicó en juicio que observó malestar emocional continuo, así como problemas de sueño, estado depresivo, apatía, explosiones de rabia y asco. Señala que iba del asco a la rabia y de la rabia al asco. También se observa en su testimonio que la menor identifica estas reacciones con el autor, pues cuenta en la psicóloga que en una sesión Sabina le contó que se encontró a Aureliano por la calle y apareció este asco.

7.6.5También el forense Pedro Enrique, adscrito al Instituto de Medicina Legal de Baleares, concluyó que Sabina sufría DIRECCION001.

7.6.5.1.Explica que alcanzó este diagnóstico por haber observado en la menor durante la exploración psicopatológica lo siguiente:

a.Experiencia directa del suceso traumático: la menor ha estado expuesta de manera directa a hechos constitutivos de violencia sexual, lo que cumple el criterio A.

b.Síntomas de intrusión posteriores al suceso traumático:

Recuerdos angustiosos recurrentes, involuntarios e intrusivos relacionados con el suceso.

Sueños angustiosos recurrentes cuyo contenido y afecto están vinculados al hecho traumático.

Malestar psicológico intenso y prolongado ante estímulos internos o externos que evocan el suceso.

c.Evitación persistente de estímulos asociados al trauma:

Esfuerzos para evitar recuerdos, pensamientos o sentimientos relacionados con el suceso.

Evitación de personas, lugares, conversaciones y situaciones que actúan como recordatorios del hecho traumático.

d.Alteracione s negativas cognitivas y del estado de ánimo:

Percepción distorsionada persistente sobre la causa o consecuencias del suceso, con tendencia a la autoinculpación o atribución a terceros.

Estado emocional negativo persistente, caracterizado por miedo, enfado y culpa.

e.Alteracione s de la alerta y reactividad:

Alteración significativa del sueño, con dificultad para conciliarlo y presencia de sueños inquietantes.

f.Duración: la sintomatología descrita (criterios B, C, D y E) se mantiene durante un período superior a un mes.

g.Impacto funcional: la alteración provoca malestar clínicamente significativo y deterioro en áreas esenciales del funcionamiento personal y social.

h.Exclusión de otras causas: no se atribuye a efectos fisiológicos de sustancias ni a otra afección médica.

7.6.5.2.Pues bien, esta secuela resulta plenamente compatible con los hechos enjuiciados. Además, el propio médico forense explicó en juicio que, durante su entrevista, la menor no verbalizó otras causas que tuvieran la entidad suficiente para causare esos síntomas.

7.6.5.3.La defensa impugna el valor del testimonio del forense porque no ha observado la exploración de la menor. No obstante, esta alegación ha de descartarse. El médico forense ha alcanzado sus conclusiones en virtud de la entrevista que él práctico con ella y la documentación que se le facilitó, sin que sea necesario acceder a la prueba preconstituida para poder realizar un diagnóstico médico.

7.6.6.En consecuencia, como hemos expuesto, de las declaraciones de los profesionales que han declarado en juicio podemos extraer que Sabina sufrió una sintomatología y unas secuelas plenamente compatibles con un episodio como el relatado por ella.

Sobre esto la defensa ha tratado de introducir la posibilidad de que estas consecuencias psíquicas puedan deberse a otras causas como, por ejemplo, el maltrato que su padre biológico le habría causado. Sin embargo, esa posibilidad no ha sido mínimamente acreditada, ni siquiera se ha introducido la duda. Así, ningún profesional ha admitido esta posibilidad, resultando extraño que una menor durante más de un año haya podido ocultar a profesionales que el origen de sus problemas se encuentra en el comportamiento de su padre con el objeto de mantener una ficción contra su tío. Es más, la psicóloga Dra. Herminia, que trató a Sabina durante más de un año, explicó que la menor nunca le dijo que había sufrió malos tratos de su padre biológico, al contrario, lo que le contó es que le quería mucho.

A su vez, tampoco compartimos lo aducido por la defensa de que esta posibilidad se observa en la prueba preconstituida, puesto que la menor se habría puesto a llorar cuando habló de su padre. Así, Sabina se pone a llorar cuando habla de su padrastro, no al hablar de su padre, padrastro al que imputa abusos sobre su hermana Bárbara y maltrato psíquico y físico sobre ella.

En consecuencia, nos encontramos ante un cuadro clínico refrendado por varios profesionales en el que se observa una sintomatología compatible con haber sufrido durante la infancia un episodio de abuso sexual de una persona cercana del círculo familiar, lo que corrobora y otorga verosimilitud al testimonio de Sabina.

8.También consideramos que el testimonio es persistente.

8.1.La representación de Aureliano sostiene que la declaración de Sabina carece de persistencia, pues ante la UVASI dijo que después del episodio se fue a su casa, mientras que en el juicio afirmó que se dirigió a una habitación dentro del domicilio de su abuela, lo que resultaría contradictorio.

Pues bien, en el informe de la UVASI donde aparece la transcripción de la entrevista, se recoge que dijo que se fue a su cuarto a llorar. En concreto, que : "(...) entonces me metió los dedos, después chillé como que me llamaba mi abuela y me fue mi cuarto y me dijo: ¿no vienes? Le dije que no y me, me puesa a mí cuarto a llorar (...)"(pág. 15 de 22 del informe de la UVASI -ac. NUM002-). Es decir, no solo no hay contradicción, sino que, al contrario, el relato es idéntico al dado en juico.

8.2.Respecto a los besos, es cierto que ante la UVASI dijo que: "me empezó a meter la mano y también había veces que me intentaba morrear"(pag.17 de 22 del informe de la UVASI), hecho que no mencionó en su prueba preconstituida.

No obstante, esta diferencia no implica pérdida de persistencia. Examinada la transcripción, se observa que la menor explica esto cuando se le pide que hable de más episodios. Además, menciona estos intentos de besos al relatar el tercer episodio, sobre el cual, durante la prueba preconstituida, no dio detalles, pues solo describió de manera completa el primero. Tampoco se le preguntó sobre ello. A su vez, resulta evidente que es mucho más relevante para la menor lo denunciado que esos intentos de besos, siendo razonable que la menor cuente aquello que le ha causado más impacto con detalles y que, en cambio, se le pasen otros episodios con menos impacto psicológico si no se le pregunta expresamente sobre ello.

Por ello, no puede considerarse un aspecto relevante que afecte a la persistencia del relato.

8.3.En este sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 180/2021, de 2 de marzo, señaló lo siguiente:

<>

8.4.Aplicando esta doctrina al caso, las diferencias advertidas no afectan a la coherencia ni a los elementos esenciales del relato, que se mantiene estable en lo sustancial.

En efecto, tanto en su prueba preconstituida, como ante la UVASI y en las manifestaciones realizadas al resto de profesionales que le han tratado, incluso a su madre, la menor ha mantenido un relato coincidente en los elementos nucleares: el lugar de los hechos, la aproximación inicial, el acceso digital a la vagina y la reacción posterior (llanto en su cuarto). Todos los testigos han corroborado que la menor le manifestó estos extremos, lo que refuerza la persistencia del testimonio.

8.6.En conclusión, examinados conjuntamente los elementos expuestos, entendemos que la declaración reúne la fiabilidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

-Hipótesis de la defensa

9.Una vez expuesta la hipótesis acusatoria, procedemos a analizar la de la defensa. Respecto a esta, procede recordar que los estándares de prueba de una y de otra son diferentes. Así, tratándose de la hipótesis acusatoria, los hechos que la componen han de quedar acreditados más allá de toda duda razonable; en cambio, tratándose de la hipótesis defensiva, no es necesario que quede acreditado con ese nivel de conclusividad, sino que, bastará con que limite o neutralice la de la acusación. ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 136/2022).

10.Como hemos expuesto, el acusado ha negado los hechos, manifestando que desconoce por qué Sabina habría podido denunciarlo. Sin embargo, su defensa, tanto en conclusiones como a lo largo el juicio, ha tratado de introducir la posibilidad de que la menor se inventase el testimonio como consecuencia de haber conocido los abusos de su hermana Bárbara, con el objeto de llamar la atención o, en su caso solidarizarse con ella. Sin embargo, esta circunstancia no ha sido mínimamente acreditada.

En primer lugar, resulta poco plausible la hipótesis planteada. No parece lógico que una menor de 11 años fabrique un relato de abuso sexual con el único propósito de respaldar a su hermana, máxime cuando la denuncia no se dirige contra el mismo autor, sino contra un familiar con el que mantiene una relación excelente y cercana, compartiendo además el mismo núcleo familiar, de manera que la denuncia solo podría ocasionarle perjuicios en sus relaciones más importantes, como efectivamente se ha producido.

Así lo declaró en juicio la hermana del acusado, quien explicó que, como consecuencia de estos hechos, se ha producido un alejamiento significativo de Sabina respecto de su familia, circunstancia que nadie discute que está generando sufrimiento en la menor. También Verónica, la madre de la menor, que explicó que Sabina se siente culpable, echándose la culpa de haberse quedado sin familia y siendo tachada de mentirosa por parte de la familia.

Por lo tanto, no resulta lógico pensar que Sabina se haya inventado estos hechos solo para apoyar a su hermana, teniendo en cuenta sus circunstancias personales. Es más, si la menor hubiese querido simular un abuso sexual con esa finalidad, lo lógico hubiese sido atribuir los hechos a su padrastro, el presunto autor de los abusos a su hermana y con el que tenía pésimas relaciones familiares, y no a un familiar con el que ha tenido desde pequeña una relación excelente y comparte núcleo familiar.

11.Por otra parte, la defensa tampoco ha acreditado mínimamente esta hipótesis. Trata de justificarla en las similitudes entre el relato de Sabina y el de Bárbara. Sin embargo, examinada la denuncia de esta (ac.87), no compartimos la conclusión de que se trata de un relato idéntico.

Es cierto que ambos relatos coinciden en que los hechos se inician en el salón mientras veían la televisión. Ahora bien, esta circunstancia no es rara ni extravagante, ni constituye un elemento singular, pues no son pocos los relatos de abuso entre familiares que comienzan en un contexto similar, es decir, en el salón de casa mientras ven la televisión.

Pero ahí terminan las similitudes. En el relato de Bárbara se describe penetración anal y vaginal, así como la obligación de practicar sexo oral al autor, extremos absolutamente diferentes a los que refiere Sabina. Asimismo, tampoco coinciden en el sangrado posterior, pues Sabina explica que, tras el episodio, notó sangrado vaginal, mientras que Bárbara, preguntada expresamente por ello por el agente de policía, lo negó.

Por lo tanto, no observamos, como sostiene la defensa, similitudes en relato de Sabina respecto a la denuncia de su hermana Bárbara que nos introduzcan la duda de que la menor se inventó los hechos para apoyar su hermana.

12.Tampoco la declaración de la testigo Juliana, hermana del acusado, ha sido suficiente para corroborar esta hipótesis. Es cierto que parece que con su relato quiso transmitir al Tribunal que Sabina podría haberse inventado los hechos. Sin embargo, no ha aportado ningún dato objetivo que lo haga verosímil. Es cierto que cuenta que una persona, en la puerta de la Sala el mismo día del juicio, justo antes de entrar, le ha dicho en la puerta que ya quisieron poner a Bárbara -hermana de Sabina- contra su hermano. Sin embargo, no podemos otorgarle ninguna eficacia a lo que cuenta. ¿Quién quería ponerle contra Aureliano a las menores y por qué? No señala a nadie la testigo y tampoco puede inferirse de la prueba practicada que alguna persona de su círculo familiar quisiese perjudicar a Aureliano.

En cualquier caso, no solo resulta inadmisible introducir testimonios de referencia, máxime cuando, según la propia defensa, esa persona se encontraba en la puerta de la Sala de Vistas, por lo que podría haber declarado directamente, sino que, a mayor abundamiento, tampoco resulta mínimamente verosímil.

13.A su vez, todas las profesionales que han tratado a Sabina han descartado esta hipótesis o incluso, que su testimonio esté sugestionado. Así, la técnica de la UVASI Nº NUM002 explicó que se le aplico los criterios de validez y se descartó esa posibilidad. También indicó que los hechos que sufrió Bárbara son diferentes.

Conclusión que comparte la Sala, visto que, como hemos expuesto, en su testimonio hay una serie de detalles como la película que estaban viendo, la ropa que llevaba puesta, dónde tenía puesto el cojín o, incluso, su sangrado posterior que son propios de su relato y que difícilmente son compatibles una repetición, influencia o invención del testimonio.

En el mismo sentido declaró la psicóloga de la UTASI que trató a Sabina, Herminia, que descartó la contaminación narrativa, ya que los hechos no tenían nada que ver; así como la psicóloga del centro, Adelaida, la cual rechaza esta posibilidad por su estado de intranquilidad cuando le contó estos hechos.

14.Por todo lo expuesto, entendemos que la hipótesis de la defensa carece de la eficacia suficiente para desvirtuar o neutralizar la de la acusación.

15.Respecto a los daños psíquicos sufridos por la menor - DIRECCION001-, los entendemos acreditados en virtud del informe del médico forense y su declaración en juicio, así como los días de tratamiento para su estabilización. Conclusiones que resultan coherentes con la naturaleza de los hechos y lo manifestado por la psicóloga de la UTASI que trató a Sabina.

16.En conclusión, la valoración conjunta de la prueba de practicada en juicio nos permite concluir, más allá de toda duda razonable, la certeza sobre el primero de los hechos introducidos por la acusación.

17.Conclusión diferente hemos alcanzado respecto al resto de episodios incluidos en los escritos de acusación, puesto que el testimonio de Sabina resulta insuficiente para acreditarlo, como resulta evidente de la comparación con el episodio que hemos declarado probado.

Así, la menor resulta extremamente lacónica en su testimonio, sin aportar circunstancias de lugar, contexto en el que se produjo, del acto de carácter sexual, de cómo terminó el episodio o de lo que se produjo inmediatamente después. Efectivamente, se limita a decir que el acusado le enseñó una peli de guarrerías y le metió los dedos. Esta falta de detalle y concreción del testimonio en esos episodios hace que no podamos declararlos probados por falta de prueba de cargo.

Nos explicamos. Como venimos exponiendo, no tenemos duda de la credibilidad de la menor. Ahora bien, cualesquiera que sean las circunstancias que lo han motivado -olvido, nerviosismo en la declaración, rechazo a hablar de esos episodios, cansancio, etc.-, su relato de esos episodios es insuficiente por falta concreción y detalle.

Por ello, y aun cuando los hechos pudieran haber sucedido, esta Sala no alcanza a formar convicción bastante, por la insuficiencia de la prueba de cargo respecto de estos concretos hechos, como la que se exige para poder declararlos probados y la subsiguiente condena penal, sin que dicha conclusión fáctica pueda extraerse de otros medios probatorios.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica

18. Agresión sexual a menor de 16 años

18.1.Compartimos la calificación de la acusación, ya que entendemos que concurren todos los elementos del delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181.1 y 181.3 del Código Penal, prevaliéndose de una situación de convivencia y de parentesco.

18.2.En lo que respecta al elemento objetivo del delito que, atendiendo a la redacción legal consiste en la acción de "realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años"(181.1); consistentes en "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal"(181.3); resulta incuestionable que en los hechos probados se relata un acto de carácter sexual consistente en un acceso digital por vía vaginal.

18.3.También concurre el elemento subjetivo. Como es conocido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo excluyó el ánimo libidinoso del ámbito subjetivo del delito de agresión sexual, siendo lo relevante que el autor conozca que con su conducta esta lesionando la indemnidad sexual de la víctima ( STS 182/2024, entre otras), lo cual, resulta evidente que concurre en la conducta del autor visto el relato fáctico que ha sido declarado probado.

18.4.El Ministerio Fiscal interesa la aplicación del subtipo agravado del artículo 181.1.4 letra "e", el cual dispone que: "Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

18.4.1.La jurisprudencia viene interpretando este precepto en el sentido de limitar su aplicación en caso de parentesco a los supuestos expresamente previstos en el tipo, es decir, ascendientes, hermanos y afines.

Fuera de estas relaciones, no basta el parentesco, ni la cercanía o confianza derivada de esta, sino que será necesario que el autor se haya aprovechado de una situación de superioridad para cometer el delito, en este caso, el acto de carácter sexual.

Es decir, la aplicación de la agravante exige una ascendencia o preeminencia del autor que le facilite la realización de actos de carácter sexual. Prevalencia que no está dirigida a obtener el consentimiento, el cual, teniendo la víctima menos de 16 nunca podrá considerarse válido, sino a disponer de unas circunstancias o de contexto que le faciliten la ejecución del delito.

18.4.2.En este Sentencia del Tribunal Supremo 567/2023, de 6 de julio, afirmó lo siguiente:

<< La convivencia es factor que solo a partir de la reforma junio de 2021 aparece mencionado en el subtipo. Si se incluyó es porque antes no podía considerarse que ese dato desnudo supusiese un factor de desigualdadque es lo que evoca la relación de superioridad, por más que, en efecto, pueda facilitar la comisión del delito y ser objeto de una consideración especial que el legislador ha traducido en 2021 en una previsión específica no aplicable retroactivamente.

Analicemos ahora la relación familiar -el acusado era tío de la menor al ser ésta hija de su hermana- y la confianza aneja a esa relación, e incrementada por la convivencia.

Conviven pronunciamientos no totalmente uniformes por parte de esta Sala analizando ese particular en la legislación previgente. Se explica ello quizás por los frenéticos cambios legislativos que han ido sucediéndose sobre esta materia, que, con la obsesiva idea de evitar cualquier laguna han generado regulaciones solapadas o duplicidades y reiteraciones que confunden el claro entendimiento de cada precepto y su engarce con los demás (vid, v.gr. el tenor del art. 192 CP ).

Tratemos de desentrañar de la mano de algunos de esos precedentes lo que se agrupaba en tal agravación.

El prevalimiento contemplado puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que sustentarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento basado bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos las dos alternativas agravatorias:

a)En cuanto a la relación de superioridadse sustentaría en la cercanía familiar. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad, ya tomada en consideración para construir el tipo básico. Se refiere, más bien, a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes en el art. 22 CP ). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente-, introducir por la vía del inciso inicial de esta norma, lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo, tiene algo de fraude interpretativo: considerar que todo parentesco no expresamente mencionado representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría el inciso final del precepto.

b)Pasemos a examinar el parentesco. Se habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Estamos ante una acotación expresa: solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y de la adopción), y además, los afines categoría a la que de forma desconcertante no se adosa correctivo alguno. Una interpretación estrictamente literal, de esa adición final -afines- no es de recibo. Es contraria a la lógica y a una elemental exégesis sistemática de la norma. El parentesco colateral, tanto por consanguinidad como por afinidad, estaba excluido, salvo en el caso de los hermanos.

La relación tío-sobrina no estaba, así pues, contemplada en la norma. No puede basar la agravación. Solo a partir de la reforma de 2023 queda incluido todo tipo de parentesco que se haya puesto instrumentalmente al servicio de la comisión del delito.

No procede por tanto la aplicación del tipo agravado del art. 183.4.d) y 181.4. Solo el tipo básico, aunque en modalidad continuada( art. 74 CP ).

Otra muestra de esa exégesis la encontramos en la STS 208/2023, de 22 de marzo :

"Para no incurrir en un prohibido bis in idemno podemos tomar en consideración a estos efectos ( art. 183.4 d) CP ) la edad. Si el tipo exige una edad inferior a los dieciséis años -los menores contaban con diez y trece años-, siempre concurrirá la agravación por abuso de superioridad pues el autor ha de ser un joven o un adulto (al menos de dieciocho años). Cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar la agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre los menores -de trece y diez años- y el adulto autor es connatural al tipo. Sería una exégesis tramposarescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad que hemos desechado al examinar el art. 183.4 a).

Las graves penas que maneja el precepto invitan, de otra parte, a una interpretación restrictiva.

La sentencia, empero, maneja más bien el parentesco como factor que ha reportado mayor facilidad para cometer los hechos. Es verdad. Pero eso no se debe a un incrementode la superioridad o asimetría de la relación. Cualquier adulto, aunque no existiese ese lazo familiar, sino otro (vecino, amigo de la familia) hubiese gozado de igual facilidad. Del hecho probado no se deriva nada superpuesto al parentesco (una guarda de hecho, un ascendiente por la condición de padrino, por ej, o ejercicio fáctico de una autoridad familiar) que acentuase la superioridad. Solo el dato parental.

Esa relación entre acusado y menores ¿puede erigirse en la condición agravatoria del prevalimiento por una relación de superioridad? Desechada la edad como factor en el que fundar la agravación, ¿es correcta la apreciación de una relación de superioridad sustentada en el parentesco?

La Sala de instancia, en criterio refrendado por la de apelación, lo ha estimado así: habría una superioridad que significaría un plus respecto de la edad. Estaría basada en la relación familiar; en definitiva, en la confianza concomitante a ese vínculo. El contexto en que se produjeron los hechos, en la vivienda donde los menores se encontraban episódicamente y aprovechando la visita propiciada por esos lazos, alimentaria esa conclusión.

La cuestión se presta a la controversia. De hecho, existen pronunciamientos no totalmente uniformes de esta Sala. Se explican esos titubeos, en parte, por los frenéticos cambios legislativos que han ido sucediéndose sobre esta materia -uno más en fechas muy cercanas que tendremos que analizar en fundamentos posteriores-. La obsesión por evitar lagunas, ha propiciado regulaciones solapadas o duplicidades y reiteraciones que enturbian el claro entendimiento de cada precepto y su engarce con los demás. Comparar el art. 183.4 d) con el art. 192 CP es una muestra de lo que se dice; no la única.

(...)

No podemos ampliar el marco parental que el legislador ha fijado como determinante de la modalidad agravada. Podríamos sustentar la relación de superioridad en otros datos que pueden acompañar a parientes no mencionados en la norma. Lo relevante, será una superioridad que coloque al autor en el polo superior de una situación asimétrica con la víctima. No será el concreto vínculo familiar, sino una realidad en la que el mayor proyecta su ascendiente, basado en razones superpuestas al simple parentesco, sobre el menor.

Además han de ponderarse los espacios del más específico art. 192.2 CP , con idéntico efecto agravatorio. Solo así se alcanza una exégesis armónica que no lleve al absurdo de agravar en idéntica dimensión, por la puerta falsa del art. 183.4.d), situaciones en que falta alguno de los requisitos del art. 192.2 CP .

Recapitulando: es cristalino que no podemos aplicar el parentesco (inciso final del art. 183.4.d). El legislador ha seleccionado un reducido entorno parental entre los que no se cuenta el tío abuelo. Solo si hubiese fraguado una especial relación de superioridad, superpuesta a la derivada de la edad, a raíz de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares podriamos explorar otro fundamento. Sería preciso, además, que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (la jurisprudencia ha acuñado la expresión hegemonía anímica ) sustentado en algo más que la diferencia de edad.

La jurisprudencia mayoritaria huye por eso de un mecánico automatismo cuando se quiere aplicar la comentada agravación a parientes distintos de los estrictamente mencionados en el precepto (vgr, tíos) o a asimilados (relaciones afectivas con el progenitor). Pueden rememorarse las SSTS 957/2013, de 17 de diciembre , 69/2014, de 3 de febrero , 48/2017, de 2 de febrero , 287/2018, de 14 de junio , 382/2019, de 23 de julio , 384/2018, de 25 de julio , 418/2019, de 24 de septiembre , ó 429/2019, de 27 de septiembre , ó 223/20209 de 25 de mayo, cada una con sus matices, variables, y diferencias.

Resulta incorrecto aquí el encaje en el subtipo, aunque pueda tenerse en cuenta el dato (abuso de la confianza por su pertenencia a la familia extensa: lo que es distinto del abuso de superioridad) para graduar la pena vía art. 66 CP ".

El hecho probado no describe nada más que pudiera fundar ese prevalimiento, como podría ser un ascendente moral que hubiese llegado a forjarse y que supusiese un plus respecto de la relación tío- sobrina

18.4.3.Aplicado lo expuesto a los hechos enjuiciados, concluimos que no podemos aplicar el subtipo agravado. Es cierto que Aureliano era pariente de la menor, en concreto, primo de su madre, Verónica, pero no tuviera una especial prevalencia o ascendencia sobre la menor.

Así, parece que entre ambos existía una buena relación propia de una familia extensa, sobre todo con la madre de la menor, puesto que se habrían criado juntos; pero no tendría una ascendencia sobre la menor. En efecto, la menor no relata una relación especial con este. En el mismo sentido, su madre, Verónica, dice que Aureliano quería mucho a Sabina, incluso dice que era una persona importante en su vida, pero no relata una preeminencia sobre la menor.

18.4.4.Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, relata que el acusado se aprovechó para la realización de actos de carácter sexual de "la relación de confianza y superioridad" sobre Sabina, pero no explica en el escrito ni, posteriormente, durante su informe, cual es la base fáctica que sustenta la superioridad que justifica esa agravación.

18.4.5.En conclusión, entendemos que el acusado cometió los hechos aprovechándose de una situación en la que se encontraba a solas con la menor en un cuarto, sin vigilancia de ninguna persona, puesto que la abuela Otilia estaba durmiendo. Sin embargo, el acusado no había conseguido disponer de estas circunstancias como consecuencia de que tuviese una autoridad o ascendencia sobre la menor que le habría permitido obtener ese contexto, sino a causa de la confianza y cercanía propia de su relación familiar.

En consecuencia, no podemos aplicar el subtipo agravado, sin perjuicio de que podamos valorar ese abuso de confianza para graduar la pena vía artículo 66.6 del Código Penal.

18.5.En lo que respecta a la ley aplicable, de conformidad con el artículo 2 del Código Penal, aplicaremos la Ley 10/2022 por ser más beneficiosa, puesto que prevé una pena de 6 a 12 años en su mitad superior, en lugar de los 8 a 12 años, en su mitad superior que preveía el artículo 183.3 con la redacción introducida por la Ley 1/2015.

18.6.No podemos apreciar la continuidad delictiva interesada por las acusaciones, puesto que solo hemos considerado probado una de las agresiones recogidas en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

19. Delito menos grave de lesiones psíquicas previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal en relación con el artículo 194 bis del Código Penal

19.1.El Ministerio Fiscal interesa que los hechos se castiguen como un delito menos grave de lesiones.

19.2.Como recoge el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de diez de octubre de 2003, las lesiones psíquicas ocasionadas a las víctimas de agresiones sexuales ya han sido tenidas en cuenta por el legislador en la tipificación del delito y al asignarle una pena, por lo que, en consecuencia, ordinariamente quedan consumidas por delito sexual en virtud del principio de consunción del artículo 8.3 del Código Penal, sin perjuicio de su valoración en la cuantificación de la responsabilidad civil.

19.3.Sobre esto, la Sentencia del Tribunal Supremo 245/2016, de 30 de marzo, asumidas por otras más recientes como la 99/2025, de 9 de febrero, dispone lo siguiente:

<>

19.4.Aplicado lo expuesto a los hechos que hemos declarado probados, no apreciamos en el comportamiento del acusado una especial crueldad contra Sabina ni, tampoco, un carácter especialmente vejatorio. A su vez, no ha quedado probado que el autor haya tenido otra voluntad que no sea la de satisfacer su ánimo libidinoso. Es decir, no ha quedado probado que el procesado con su conducta tratase de perturbar el ánimo de la víctima. Lo único que motivó su conducta fue su ánimo libidinoso y de esa forma actuó, sin que se produjese una desviación de su planificación criminal con el objeto de causar lesiones psíquicas en la víctima.

Nos explicamos. Nos encontramos ante un comportamiento gravísimo. Ahora bien, todas las notas que otorgan esta gravedad a la conducta -acto sexual inconsentido, tipo de acto, edad de la víctima o diferencia de edad respecto al autor - ya han sido tenidas en cuenta por el legislador en la tipificación de la conducta de agresión sexual a menor de edad con penetración prevaliéndose de una relación de parentesco y en la pena que ha previsto por ese delito.

Por todo, procede absolver a Aureliano del delito menos grave de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal.

TERCERO.- Autoría

20.Del anterior delito es responsable del artículo 28 del Código Penal, el acusado Aureliano.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

21.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad

22.La concreción de la pena debe hacerse a partir de la base penológica que resulta de la subsunción jurídica realizada.

23.El legislador a la hora de fijar la pena para cada delito establece un arco punitivo que el juez, en la individualización de la pena, concreta. Es decir, dentro de la horquilla prevista por la Ley, el órgano judicial ha de determinar la concreta pena a imponer a los hechos enjuiciados. Esta labor está sometida a dos elementos fundamentales como son el deber de motivación, así como que la determinación ha de realizarse valorando los parámetros establecidos en la Ley ( arts. 72 y 66.6 del Código Penal) .

En relación con el primero, los órganos judiciales disfrutan de una importante discrecionalidad a la hora de determinar la pena. Esto exige que expliquen en la resolución los motivos y razones que le han llevado a establecer esa concreta pena, con el objeto de evitar la arbitrariedad, garantizar la proporcionalidad y poder ser objeto de control por los órganos superiores. Deber de motivación que ha de reforzarse cuanto más se aleje del límite mínimo ( STS 719/2007 entre muchas otras).

El segundo elemento hace referencia a los criterios que han de valorarse en el juicio de punibilidad, los cuales, de conformidad con el artículo 66.6 del Código Penal han de ser la gravedad del hecho y la menor o mayor culpabilidad del autor. Así, para determinar la pena, habrá que atender al desvalor del resultado, es decir, a la entidad de la lesión del bien jurídico protegido; y al desvalor de la acción, es decir, la mayor o menor colisión inobservancia de la conducta con la norma que lo prohíbe; así como a la culpabilidad del autor.

Estos parámetros de determinación de la gravedad del hecho no podrán ser la mera descripción de la conducta del Código o a su comparación con otros delitos, ya que esos elementos ya los ha valorado el legislador a la hora de establecer el arco punitivo. La labor de la individualización es identificar circunstancias concretas del hecho como puede ser una mayor o menor intensidad lesión del bien jurídico protegido, una mayor inobservancia de la norma o los medios empleados; que acrediten una mayor gravedad que justifique la imposición de una pena superior a la mínima prevista en la Ley ( STS 74/2024).

24.En los presentes autos, la horquilla aplicable es de 6 a 12 años (art.181.3).

Pues bien, valorando conjuntamente todas las circunstancias del caso entendemos que procede imponer una pena de 7 años, cercana al límite mínimo.

Así, nos encontramos ante unos hechos muy graves como es realizar un acto sexual con una menor de 11 años. Ahora bien, los dos elementos que dotan de gravedad a esta conducta, la falta de consentimiento y la minoría de edad de la víctima ya ha sido valorada por el legislador a la hora de fijar la horquilla aplicable, por lo que no representan un plus de gravedad respecto a la conducta tipificada.

Sin embargo, existen dos elementos que nos impiden poner la pena mínima prevista en el tipo. El primero de ellos es la edad de la menor. El tipo penal castiga todo acto sexual con un menor de 16 años, de manera que podemos concluir que existe una cierta lejanía hasta el umbral de edad mínimo para que un menor pueda prestar un consentimiento válido. Es por ello que entendemos la conducta tiene un mayor desvalor si la víctima tiene 11 años como en este caso, respecto a otro en el que tiene 15.

El otro elemento es el abuso de relación familiar y de confianza de la que se aprovechó el acusado para cometer los hechos. Así, si el procesado se encontraba solo con Sabina era por la confianza derivada de su parentesco en una familia amplia, lo que hizo que la menor se relajase, rebajando su autodefensa, circunstancias que permitieron al acusado cometer los hechos.

A su vez, estas circunstancias hacen que, además de los daños propios del delito de agresión sexual, se ha producido una ruptura del vínculo y confianza familiar que necesariamente suponen una mayor culpabilidad y antijuridicidad de la acción.

Estos elementos nos obligan a elevar mínimamente la pena y fijarla en los 7 años.

25.En relación con la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, la imponemos por un periodo de 12 años.

26.De conformidad con lo dispuesto en art. 57.1 en relación con el art. 48 del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Sabina, de su domicilio lugar de trabajo o centro escolar, así como a cualquier otro lugar que la misma frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio, ya sea directo o indirecto por 14 años.

Entendemos que esta duración es razonable, teniendo en cuenta que la horquilla es entre 1 y 10 años más de la pena impuesta, visto el parentesco existente entre las partes y el resto de las circunstancias expuestas.

27.Asimismo, se le impone la pena de libertad vigilada por un periodo de 8 años, vistas las circunstancias personales del acusado y del hecho antes expuestas.

SEXTO.- Responsabilidad civil

28.El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan en materia de responsabilidad civil, que el acusado indemnice a los representantes legales de Sabina en la cantidad de 4.100 euros por las lesiones y 6.000 euros por las secuelas (total 10.100 euros).

29.Consta en los hechos probados que la menor ha sufrido DIRECCION001 y requiriendo para su sanidad de 90 días de los cuales 30 días fueron de perjuicio moderado y 60 de perjuicio básico, dejando 4 puntos de secuelas por DIRECCION001 moderado 4 puntos.

30.Para calcular la indemnización tomaremos como referencia el baremo de establecido para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación. Ahora bien, incrementaremos sus cuantías un 40% como consecuencia del carácter doloso de los hechos, así como su relación familiar, circunstancias que permiten presuponer un plus relevante en el daño moral causado.

31.Pues bien, aplicado lo previsto en el baremo la cantidad de 57,05 euros a los 30 días de perjuicio moderado (1.711,20 euros), 32,91 euros a los 60 días de perjuicio básico (1.974,60 euros); así como 4.237,85 euros por los 4 puntos de secuela teniendo en cuenta que Sabina tenía 11 años en el momento de los hechos; el resultado es 7.923,65 euros. Pues bien, esta cantidad incrementada un 40% (3.169,46 euros) daría por resultado 11.093,11 euros.

Ahora bien, por exigencia del principio dispositivo, se reducirá la cantidad a lo solicitado por las acusaciones.

SÉPTIMO .- Costas

32.Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago del 50% de las costas del procedimiento, puesto que, habiendo sido acusado por dos delitos, ha sido condenado por un y absuelto por otro.

33.La acusación particular interesa que en la condena en costas se incluyan las de la acusación particular.

Para que la condena en costas en delitos públicos o semipúblicos incluya las de la acusación particular, se exige no solo la petición de parte, sino que su actuación no haya sido notoriamente superflua, inútil o bien que haya formulado peticiones notablemente heterogéneas ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9, 750/2008 de 12.11, entre otras).

34.Examinada la labor de la acusación particular, no entendemos justificada la inclusión de sus costas en la condena. Lo primero que observamos es que durante el juicio apenas hizo preguntas. Es cierto que esto no tiene que ser definitivo para la decisión de inclusión, puesto que el orden en el que interviene condiciona su actuación, de manera que, ante un interrogatorio completo del Ministerio Fiscal, pocas preguntas puede hacer sin resultar redundante.

Ahora bien, esa falta de intervención en juicio ha de relacionarse con su actuación anterior. No presentó escrito de acusación a pesar de estar personado en el procedimiento en ese momento procesal, por lo que tuvo que adherirse al del Ministerio Fiscal, lo que, como acabamos de exponer, ha resultado relevante, puesto que hemos fijado una cantidad de responsabilidad civil limitada por el principio dispositivo. Asimismo, tampoco consta que propusiese ninguna diligencia de investigación durante la instrucción del procedimiento.

35.En consecuencia, valorando conjuntamente estos elementos, consideramos que la actuación de la acusación particular ha sido superflua, por lo que no incluimos dentro de la condena en costas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Valoración de la prueba

1.La relación de los hechos probados resulta de la valoración conjunta de la prueba practicada en juicio en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado permite establecer como probados la mayoría de los hechos objeto del escrito de acusación.

2.Dentro del cuadro probatorio cabe distinguir los medios primarios y los medios secundarios de prueba.

Los primeros permiten acreditar por sí solos los hechos introducidos en los escritos de acusación. Por su parte, los medios secundarios son aquellos que aportan información relevante para corroborar los datos suministrados por los medios primarios, pero carecen de entidad por sí solos para justificar los hechos objeto de la acusación.

Durante el juicio aparecieron como medios de prueba primarios la declaración del acusado, Aureliano, que negó los hechos objeto de acusación; y la reproducción prueba preconstituida de declaración de la denunciante Sabina.

Como medios de prueba secundarios aparecen las testificales de Verónica -madre de la menor-, Adelaida -psicóloga del centro escolar-, Juliana -hermana del acusado-, la pericial de la técnica de la UVASI Nº NUM001, de las técnicas de la UTASI Herminia y Pilar, la de los médicos forense Pedro Enrique y Ariadna y la documental.

3.Comenzaremo s el análisis de la prueba con el interrogatorio del acusado, el cual negó los hechos.

Preguntado por su relación con la denunciante, explica que antes de la denuncia tenía muy buena relación, señalando que era como su hermana. Lo mismo respecto a su madre, Verónica.

Cuenta que antes de los hechos se llevaba bien con su abuela Otilia, lo que hacía que pasase mucho tiempo en su casa, comiendo varios días allí.

Preguntado por los hechos, los niega. Explica que nunca ha coincidido durmiendo en casa de su abuela junto con Sabina.

Preguntado por los motivos por los que se podría haber producido la denuncia, contesta que lo desconoce, que tenía muy buena relación con la menor.

Respecto a la madre de Sabina, relata que esta era como su "mejor hermana". Respecto a la casa de su abuela, señala que solo había una televisión tapada con una manta y un teléfono para hacer llamadas.

En relación con las expresiones inapropiadas que habría dirigido a la menor, cuenta que le ha dicho que es muy guapa, pero como si fuese su hermana.

4.Descrito el cuadro probatorio, y visto que el acusado ha negado los hechos, podemos concluir que la única prueba directa de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia es la declaración de la denunciante.

Esta circunstancia es habitual en la mayoría de los delitos de naturaleza sexual o que ocurren en el ámbito de las relaciones personales, ya que este tipo de hechos se suelen cometer en la intimidad, de manera que no hay grabaciones, imágenes o terceras personas que hayan presenciado los hechos.

No obstante, esto no supone una disminución del estándar probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que este testimonio ha de ser sometido a un proceso de validación exhaustivo conforme a parámetros objetivos con el objeto de determinar su valor reconstructivo.

4.1.Este proceso ha de partir de la ausencia de prejuicios o elementos prefijados, los cuales resultan incompatibles con la libre valoración de la prueba establecida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, sobre todo, con el derecho a la presunción de inocencia.

Consecuencia de ello es que este examen no puede partir de la premisa de otorgar a la víctima un estatus especial o una credibilidad reforzada por el mero hecho serlo. Así, si lo que se dilucida en el procedimiento es, precisamente, la existencia del hecho victimizador, la condición de víctima no puede ser la premisa de la valoración de la prueba, sino, al igual que la culpabilidad del acusado, su resultado ( STS 2037/2022).

4.2.Respecto al proceso de validación, como venimos exponiendo, ha de regirse por una serie de elementos objetivos que impidan conclusiones subjetivas como "el testigo ha mentido"o "me creo al testigo".

Al contrario, a través del proceso ha de comprobarse si la información aportada por el testigo es fiable, lo cual determinará el valor reconstructivo que se le otorga.

Para ello, el análisis ha de ser racional, motivado, lógico y objetivo, de manera que permita un resultado basado exclusivamente en la valoración objetiva del conjunto de la prueba practicada en juicio, y, además, permita tanto a las partes del proceso, así como a la sociedad en su conjunto, conocer los motivos por los que el órgano judicial ha otorgado valor reconstructivo a ese testimonio.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en su sentencia 906/2022, de 17 de noviembre, afirma que:

<< Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por quien afirma haber sido víctima del delito -como acontece en este caso-, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.>>

4.3.Con este fin, el Tribunal Supremo viene estableciendo de manera reiterada unos ítems dirigidos a validar el testimonio que exigen valorar su interrelación con el resto de prueba practicada en juicio.

Estos son los archiconocidos criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación".

El Tribunal Supremo, en su Sentencia 64/2022, de 27 de enero, entre muchas otras, establece el alcance de estos criterios y define su contenido:

<<- El primer parámetro de valoración es la credibilidad del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enumerada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y las víctimas, cuyos testimonios es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos del denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando puede atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (SSTS 609/2013, de 10 de julio y 553/2014, de 30 de junio, entre otras) el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

- El segundo parámetro de valoración de las declaraciones de las víctimas consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

- El tercer parámetro de valoración de la declaración de las víctimas consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1.998, entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.>>

4.4.Ahora bien, estos criterios no constituyen presupuestos de validez del testimonio, de manera que, automáticamente, la concurrencia implique otorgar fiabilidad al testimonio, ni que, en caso contrario, la ausencia de uno de ellos obligue a descartarlo.

Así, son una serie de pautas cuyo objeto no es otro que establecer unos elementos que permitan sistematizar, estructurar, racionalizar y objetivar el análisis probatorio.

Una vez sometido el testimonio a este proceso de validación, su resultado no puede dar respuestas absolutas ni estandarizadas sobre la validez de la prueba. Así, puede descartarse el testimonio por ser manifiestamente inverosímil, contradictorio o movido por móviles espurios. Sin embargo, también puede ocurrir que uno de los elementos sea deficiente, pero al verse reforzado por los otros dos permita al órgano judicial otorgarle valor reconstructivo.

Obsérvense los supuestos en los que media una enemistad entre autor y el testigo. Esto no implica rechazar de manera automática la eficacia del testimonio por incredibilidad subjetiva, sino que ha de constituir una llamada de atención para realizar un análisis exhaustivo de la declaración. Sin embargo, una vez examinada, puede servir para alcanzar la convicción judicial, aun cuando medie esa enemistad, si la declaración tiene solidez, firmeza y veracidad y está corroborada por otros elementos probatorios ( STS 381/2014 de 21 de mayo).

En todo caso, la concurrencia de estos tres elementos tampoco implica de manera automática la desvirtuación de la presunción de inocencia, pues no son pocas las ocasiones en las que un testimonio, pese a superar el triple test, se descarte como consecuencia de que, de la valoración conjunta de la prueba no se haya alcanzado el umbral exigido para desvirtuar la presunción de inocencia.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 2037/2022 afirma que:

<>

En conclusión, en los procedimientos en los que el único medio de prueba primario sea la declaración del perjudicado, se ha de someter este testimonio a los ítems de validación antes expuestos, y, en el caso de que, una vez examinado conforme a tales criterios, el testimonio se entienda fiable, ha de confrontarse con la tesis de la defensa. Solo si superado ese procedimiento racional el juzgador adquiere la convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, puede entenderse desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Hipótesis acusatoria

5.Comenzamos la valoración de la prueba que sustenta la hipótesis acusatoria con el análisis de la declaración de la denunciante.

5.1.La menor Sabina manifestó que los hechos ocurrieron en el domicilio de su abuela, donde se encontraba junto a su tío. Relató que, en una primera ocasión, mientras estaba tumbada viendo el móvil, su tío le propuso ver una película, a lo que ella se negó por sentirse incómoda. Pese a ello, él insistió y, tras retirarle la manta, comenzó a introducirle los dedos en la zona genital, mientras ella tenía una almohada entre las piernas. Indicó que fingió llamar a su abuela para que cesara la situación y se marchó a su cuarto, observando posteriormente sangrado en la zona vaginal.

Refirió que en otro día distinto sucedió algo similar: su tío le mostró un vídeo de contenido sexual y nuevamente le introdujo los dedos.

A partir de entonces, cuando se quedaba en casa de su abuela, se encerraba en su habitación. Contó lo sucedido a su hermana y a su mejor amiga, quien le sugirió acudir a su psicóloga. Aunque inicialmente le pidió que no lo revelara, finalmente su amiga se lo comunicó a su tutora y esta a la psicóloga del centro escolar.

Preguntada por la profesional que colaboró en la prueba preconstituida por detalles de los hechos, precisó que ocurrieron por la noche, que la película era de Spiderman y que la vieron en el móvil del tío, sentados en el sofá. Señaló que todo transcurrió en silencio, sin conversación, y que después de los episodios la relación con su tío se deterioró, evitando abrazos por incomodidad. Añadió que el segundo día vestía camiseta rosa y pantalón vaquero blanco, que se quitó al llegar a casa para ponerse el pijama, sin recordar la ropa del primer día.

Asimismo, relató que su hermana también sufrió abusos por parte del marido de su madre, quien además la agredía físicamente, y que su madre se enfadaba cuando se lo comunicaba.

La menor indicó que solía acudir los fines de semana a casa de su abuela porque su padre consume alcohol, quedándose a dormir allí con otra hermana llamada Teresa. Señaló que su abuela le preguntaba qué ocurría, pero ella respondía que nada, aunque se sentía triste hasta que se juntaba con su hermana.

Relató que, tras el segundo episodio, su tío la llamó en tres ocasiones para que acudiera, y cuando lo hizo, le pidió que no contara nada, asegurándole que los actos sexuales que había realizado sobre ella no era algo malo. Añadió que le dijo que, si lo revelaba, su madre iría a prisión y ella sería internada en un centro. En ese momento estaba con su amiga Adelina, y precisó que la amiga a la que finalmente contó todo se llamaba Laura, sin recordar su apellido.

Manifestó que el segundo día su tío le puso una película con contenido sexual. Indicó que Aureliano -su tío- es primo hermano de su madre y que tiene dificultades en el habla por portar un aparato. Sobre la vestimenta, afirmó que el primer día no la recuerda, pero el segundo llevaba camiseta rosa y pantalón vaquero blanco, que se quitó al llegar a casa para ponerse el pijama.

Posteriormente, añadió que, tras el primer episodio, cuando fue a buscarla, su abuela salió, y que más tarde él apareció borracho por la ventana diciéndole cosas.

5.2.Pues bien, examinada la declaración conforme a los parámetros expuestos, entendemos que el testimonio tiene la fiabilidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

6.En primer lugar, entendemos que el testimonio goza de credibilidad subjetiva.

6.1.Efectivamen te, no ha aparecido durante el juicio ningún elemento del que pueda inferirse algún interés de la denunciante en perjudicar al acusado. Así, Sabina explicó que tenía buena relación con este. En el mismo sentido, su madre Verónica explicó que ella tenía muy buena relación con Aureliano y que se habían criado como hermanos y, respecto a su hija, que Aureliano la quería mucho. Explica que tenían una relación cercana entre ellos y que era alguien importante en su vida.

Relación que no es discutida por la defensa. El propio Aureliano explicó que Verónica era como su mejor hermana y que con Sabina tenía mucha relación.

Es más, la propia Sabina explicó en su prueba preconstituida que ella no quería denunciar y que si al final lo hizo fue porque su amiga se lo contó a la psicóloga del centro.

En consecuencia, entendemos que de la relación entre las partes no existe ningún elemento que permita inferir un posible motivo espurio en la denunciante.

6.2.Tampoco observamos elementos de sobrecriminalización, puesto que la denunciante da un relato neutro de los hechos, sin que apreciemos en su testimonio una intención de perjudicar la posición del acusado.

6.3.Por todo lo expuesto, visto que no aparecen motivos espurios que hayan podido llevar a Sabina a denunciar los hechos, entendemos que su testimonio es subjetivamente creíble.

7.Asimismo, nos encontramos ante un testimonio verosímil.

7.1.En efecto, Sabina ha relatado de manera coherente el iterde lo ocurrido.

Así, aparece una lógica no solo en su relato sobre como ocurrieron los hechos, sino en su reacción inmediatamente posterior.

En efecto, resulta verosímil la forma en la que menor relata que se le acercó el acusado consistente en convencer a Sabina para que acercase a él para ver una película desde su móvil, lo que exige cercanía física que posibilita la comisión de los hechos.

También resultan coherentes los pasos dados por Sabina antes de la denuncia, como es contárselo primero a una persona de máxima confianza, pero ajena a su familia, como es una amiga del colegio, la cual, a su vez, se lo contó a su tutora.

Hecho a su vez corroborado por Adelaida, psicóloga del centro, que explica que una amiga de Sabina se lo contó a su tutora y esta a la testigo.

7.2.Asimismo, se trata de un testimonio verosímil vistas las circunstancias existentes. Es decir, que, estando en la casa los dos junto con su abuela, el acusado aprovechó el momento en el que esta se fue a dormir.

La defensa trata de introducir dudas sobre la posibilidad de haberse producido el hecho, visto que la abuela estaba de luto, de manera que no había televisión en la casa. Sin embargo, y sin perjuicio de que lo alegado respecto al luto no está suficientemente corroborado, puesto que esto solo lo sostiene el acusado y su hermana; de conformidad con el relato de Sabina, la película la habrían visto en el móvil del acusado, no en la televisión. Además, relata Sabina que antes de que Aureliano le obligase a ver la película en su móvil, ella estaba viendo su propio teléfono. Es decir, que en narración de la denunciante no aparece que viesen en algún momento la televisión del salón.

7.3.A su vez, se trata de un testimonio específico, concreto y rico en detalles, puesto que explica el lugar en la que se encontraban, como empezó la aproximación del acusado, la película que estaban viendo -Spiderman-, que tenía un cojín y una manta entre las piernas y las características de estos objetos, la forma que utilizó para zafarse -fingir que su abuela la estaba llamando- y que se fue a su cuarto. Asimismo, a pesar de no recordar que ropa llevaban, sí que recuerda que después del episodio se cambió, explicando que recuerda esta circunstancia porque sangraba. También describe el comportamiento posterior del acusado, explicando que fue a su cuarto para que volviese al salón y, ante su negativa, le dijo algo a la abuela y se fue, pero que después, apareció borracho por la ventana diciéndole cosas.

También detalla que, con posterioridad al segundo episodio, el acusado le llamó, diciéndole que no denunciase los hechos y que, si lo hacía, ella se iría a un centro y su madre a la cárcel.

7.4.Otro elemento que hemos observado en el testimonio de la menor es su espontaneidad. Así, se observa como a través de las preguntas van a apareciendo nuevos detalles. Además, también hemos apreciado que cuando no se acuerda de algún detalle lo reconoce, lo que parece poco compatible con un testimonio inventado.

Un ejemplo de ello es cuando explica que ha recordado que sí que se cambió de ropa después del episodio de la película de Spiderman. Cuando lo está contando da el motivo por el que se recuerda eso y no otra información, indicando que es porque se cambió de ropa debido a que sangró como consecuencia del episodio.

7.5.El siguiente elemento a valorar es el informe de credibilidad del testimonio realizado por la técnica de la UVASI (Unidad de Valoración de Abuso Sexual Infantil) Nº NUM001 que consta en el Ac. NUM002 y en el que se recoge como conclusión que la declaración de Sabina respecto a los abusos de Aureliano es creíble y válida.

7.5.1.La técnica es psicóloga de la UVASI. La función de la unidad es realizar los informes de credibilidad cuando una menor denuncia haber sido víctima de abusos sexuales.

La perito manifestó que a la UVASI llegaron por vía de urgencia las dos hermanas - Sabina y Bárbara-con el objetivo de valorar la credibilidad del relato, la existencia de secuelas y la posible derivación a la UTASI (Unidad de Tratamiento de Abuso Sexual Infantil). Indicó que se aplicó el protocolo NICHD, que consta de tres fases: en la primera se analiza si la menor puede mantener una entrevista de estas características, atendiendo a aspectos como lenguaje y fabulación.

Explicó que, en el relato, la menor refirió haber sido víctima de violencia sexual, mencionando intentos de besos con lengua y que le había causado daño un familiar suyo. Señaló que la afectación emocional se debía a las consecuencias posteriores, dado el vínculo afectivo con el agresor, al que consideraba como un padre, y el miedo a encontrárselo. Indicó que el informe recoge las partes más relevantes de la declaración.

Añadió que, cuando existen suficientes elementos, se aplica el CBCA, que valora criterios de veracidad y validez. En este caso, la menor aportó numerosos detalles con estructura lógica, situando los hechos en tiempo y lugar, describiendo vestimenta, películas que le proponía ver y reproduciendo conversaciones. También reconoció no recordar algunos aspectos, lo que refuerza la credibilidad, e incluyó elementos propios de la experiencia, como "arrancar los pelos" o que sangró y se limpiaba. Concluyó que cumplía criterios de validez y veracidad.

La perito realizó dos entrevistas a Sabina y explica que ubicó los hechos después de navidades, en tres ocasiones. Preguntada por el nivel de sugestibilidad, afirmó que, de haberlo detectado, no habría continuado. Respecto a la hermana de Sabina, Bárbara, aclaró que acudieron juntas, pero las entrevistas se realizaron por separado. Sobre la posible influencia narrativa de la hermana, indicó que se aplicaron criterios de validez y se descartó. Añadió que Sabina no buscaba aprobación, sino que aportaba detalles propios de una vivencia que una niña de esa edad no podría inventar. Aunque pudo haber escuchado lo ocurrido a su hermana, no incorporó esos hechos, que eran diferentes. Preguntada si los hechos eran similares, respondió que no lo recuerda. Finalmente, sobre la posible influencia de amigas a quienes lo contó, afirmó que no, porque superó los criterios de validez y veracidad.

7.5.2.En primer lugar, consideramos necesario establecer cuál es el valor que tiene el informe de credibilidad, ya que esto condicionará el análisis del informe de la UVASI.

No corresponde al psicólogo determinar la credibilidad de un testigo o la veracidad de su testimonio, lo cual es tarea exclusiva del Tribunal, el cual, valorando la declaración y el resto de la prueba practicada en juicio es el único que ha de determinar si es veraz o no el testimonio.

La función de la técnica en este tipo de procedimientos es la propia de la prueba pericial del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así, el perito, como experto, puede aportar al tribunal una serie de conocimientos científicos o técnicos sobre la psicología del testimonio que pueden utilizarse como instrumentos para que el órgano judicial analice el testimonio del testigo y determine, como único órgano competente para ello, y en virtud de la valoración conjunta de esa y del resto de prueba practicada en juicio, la credibilidad del testimonio.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en multitud de sentencias, de la que destacamos la 741/2022, de 20 de julio, en la que además se recopilan los diversos pronunciamientos del Alto Tribunal sobre la materia:

"La valoración del testimonio del menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma. En otro orden de cosas conviene reseñar que las declaraciones de los menores son especialmente aptas para ser objeto de dictámenes sobre credibilidad realizados por especialistas en psicología. Hay que situar esa pericia en su ámbito adecuado y hay que exigir profesionalidad. No cualquier psicólogo está capacitado para ese tipo de prueba, que, por otra parte, nunca puede suplantar el papel del Juzgador. La pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad".

7.5.3.Una vez establecido el papel del informe de credibilidad y la intervención de la técnica en la valoración de la prueba, descenderemos al caso concreto.

Que el informe no pueda prejuzgar la credibilidad del testimonio, no significa que de esta prueba no puedan extraerse elementos que coadyuven a la Sala a analizar el testimonio, puesto que nosotros también hemos observado varios de los elementos que fundamentan sus conclusiones.

Así, se observa como Sabina da en su testimonio una gran cantidad de detalles no solo de como ocurrieron los hechos, sino también de cómo se sentía ella, cuando, por ejemplo, explica por qué esa noche no se lo contó a su abuela o por qué tardó en revelarlo.

Otra cosa en la que coincidimos es en haber observado en su testimonio que cuando no conocía algún detalle no se inventaba la respuesta, sino que reconocía que no se acordaba, como cuando, a pesar de la insistencia en las preguntas de todas las partes, incluida la psicóloga, reconoce que no recuerda la ropa que llevaba el primer día de los abusos. Así, la menor explica claramente que recuerda la ropa del segundo día en el que se habrían producido los abusos, pero no del primero, a pesar de que fácilmente podría habérselo inventado.

En el mismo sentido, también hemos apreciado en el relato de la menor estrategias de defensa durante el ataque, como cuando explica que tenía un cojín entre las piernas para protegerse. También de huida, como cuando finge una llamada de su abuela para irse del salón, detalles que difícilmente puede surgir de un testimonio inventado de un menor de edad de 11 años.

7.5.4.Por todo lo expuesto entendemos que el informe de la técnica de la UVASI en el que afirma que el testimonio de Sabina es creíble y valido refuerza y prestan consistencia a la fiabilidad del testimonio de la menor. Conclusión que no se trata de una asunción acrítica de sus conclusiones, puesto que, como hemos expuesto, la fiabilidad del testimonio corresponde en exclusiva a la Sala. Al contrario, esta determinación se debe a que hemos observado su metodología y compartimos que en la narración de la menor aparecen unos elementos como espontaneidad, referencias a pensamientos, sentimientos hacia el autor, reconocimiento de falta de memoria de algunos aspectos o descripción de detalles, que nos permite compartir sus conclusiones de credibilidad, puesto que difícilmente podrían apreciarse en un relato inventado.

7.6.Asimismo, la declaración de la denunciante viene corroborada periféricamente por elementos objetivos.

7.6.1.Lo relatado por la madre de la menor sobre que observó un cambio importante en el comportamiento de la menor. En concreto, que la tocaba y la rehuía. También explica que a día de hoy se sigue duchando 4 o 5 veces al día.

Es decir, de su testimonio puede extraerse que observó en la menor un comportamiento compatible con una reacción a unos hechos tan traumáticos como es sufrir un abuso sexual por parte de un familiar. También corrobora el testimonio de la menor en lo relativo a la compatibilidad fenomenológica, puesto que explica su relación con Aureliano y como en la fecha de los hechos estaban quedándose en casa de la abuela, lo que hace que perfectamente pudiera darse una situación en la que Sabina estuviese sola en casa con su abuela y Aureliano y, en concreto, Sabina y Aureliano solos en el salón.

Otra información que aporta esta testigo es que Aureliano decía a Sabina que si buscaba novio la mataba y que no podía buscarlo porque era muy guapa. Comentarios que, además de inapropiados, valorados en conjunto con el resto de la prueba, nos permite concluir que el acusado tenía un interés o forma de relacionarse con la menor que era el propio de su relación familiar ni de su diferencia de edad.

7.6.2.Por su parte, la testigo Adelaida (psicóloga del centro escolar), corrobora la forma en la que se revelaron los hechos, en concreto, que una compañera de Sabina se lo contó a su tutora y esta a la testigo. A su vez, explica que cuando la menor se lo contó, observó detalles propios de una situación vivida, lo que hizo que descartase un testimonio inventado causado por búsqueda de aprobación.

7.6.3.También corrobora el testimonio Sabina la declaración de la psicóloga Herminia, técnico que trató a la menor desde noviembre de 2022 hasta diciembre de 2023, cuyos informes aparecen en los acontecimientos 211 y 181.

7.6.3.1.La profesional declaró que la menor presentaba secuelas emocionales y que el tratamiento comenzó con la exploración de la sintomatología. Indicó que, en este caso, la menor mostraba rabia y enfado, pero también sentimientos de culpa, además de insomnio y pesadillas, síntomas que ella misma vinculó con los abusos sufridos. Señaló que la menor le manifestó en dos ocasiones que había existido situación de abuso, refiriendo que el autor le introdujo los dedos en la vagina en tres ocasiones y que, al llegar a su casa, sangró, precisando que los hechos ocurrieron en la vivienda de su bisabuela.

Añadió que, en una sesión anterior, la menor comentó que el padre del presunto autor había fallecido y que mantenía un fuerte vínculo con él, y en esa misma sesión le dijo que su hijo, Aureliano, había cometido los abusos.

Indicó la profesional que la asistencia psicológica a Sabina se prolongó durante un año. Explicó que la menor no continuó el tratamiento porque la declarante cogió una baja laboral.

Manifestó que el 28 de marzo de 2023 la menor relató una pesadilla en la que se encontraba con el autor en un pasillo, con las piernas abiertas. Valoró que se trataba de secuelas psicológicas derivadas de traumas complejos. Aclaró que Sabina nunca le dijo haber sufrido malos tratos por parte de su padre biológico, sino que expresó que le quería mucho.

7.6.3.2.De este testimonio podemos extraer que Sabina sufría una sintomatología -rabia, enfado, sentimientos de culpa, además de insomnio y pesadillas- que la psicóloga atribuye a la situación de abuso sufrido, conclusión que compartimos, lo que corrobora su testimonio, puesto que, difícilmente va a tener esos síntomas alguien que se ha inventado el testimonio. Tampoco tenemos dudas de que ello se deba principalmente a los hechos denunciados, ya que, como hemos expuesto, la psicóloga no indicó en juicio que en alguna sesión la menor le diera otra posible causa a esa sintomatología. Asimismo, también cuenta que la menor le relató una pesadilla de carácter claramente sexual con Aureliano.

7.6.4.Las mismas conclusiones podemos extraer de Pilar, técnica de la UTASI que continuó el tratamiento, la cual, a pesar de las pocas sesiones que tuvo con Sabina, explicó en juicio que observó malestar emocional continuo, así como problemas de sueño, estado depresivo, apatía, explosiones de rabia y asco. Señala que iba del asco a la rabia y de la rabia al asco. También se observa en su testimonio que la menor identifica estas reacciones con el autor, pues cuenta en la psicóloga que en una sesión Sabina le contó que se encontró a Aureliano por la calle y apareció este asco.

7.6.5También el forense Pedro Enrique, adscrito al Instituto de Medicina Legal de Baleares, concluyó que Sabina sufría DIRECCION001.

7.6.5.1.Explica que alcanzó este diagnóstico por haber observado en la menor durante la exploración psicopatológica lo siguiente:

a.Experiencia directa del suceso traumático: la menor ha estado expuesta de manera directa a hechos constitutivos de violencia sexual, lo que cumple el criterio A.

b.Síntomas de intrusión posteriores al suceso traumático:

Recuerdos angustiosos recurrentes, involuntarios e intrusivos relacionados con el suceso.

Sueños angustiosos recurrentes cuyo contenido y afecto están vinculados al hecho traumático.

Malestar psicológico intenso y prolongado ante estímulos internos o externos que evocan el suceso.

c.Evitación persistente de estímulos asociados al trauma:

Esfuerzos para evitar recuerdos, pensamientos o sentimientos relacionados con el suceso.

Evitación de personas, lugares, conversaciones y situaciones que actúan como recordatorios del hecho traumático.

d.Alteracione s negativas cognitivas y del estado de ánimo:

Percepción distorsionada persistente sobre la causa o consecuencias del suceso, con tendencia a la autoinculpación o atribución a terceros.

Estado emocional negativo persistente, caracterizado por miedo, enfado y culpa.

e.Alteracione s de la alerta y reactividad:

Alteración significativa del sueño, con dificultad para conciliarlo y presencia de sueños inquietantes.

f.Duración: la sintomatología descrita (criterios B, C, D y E) se mantiene durante un período superior a un mes.

g.Impacto funcional: la alteración provoca malestar clínicamente significativo y deterioro en áreas esenciales del funcionamiento personal y social.

h.Exclusión de otras causas: no se atribuye a efectos fisiológicos de sustancias ni a otra afección médica.

7.6.5.2.Pues bien, esta secuela resulta plenamente compatible con los hechos enjuiciados. Además, el propio médico forense explicó en juicio que, durante su entrevista, la menor no verbalizó otras causas que tuvieran la entidad suficiente para causare esos síntomas.

7.6.5.3.La defensa impugna el valor del testimonio del forense porque no ha observado la exploración de la menor. No obstante, esta alegación ha de descartarse. El médico forense ha alcanzado sus conclusiones en virtud de la entrevista que él práctico con ella y la documentación que se le facilitó, sin que sea necesario acceder a la prueba preconstituida para poder realizar un diagnóstico médico.

7.6.6.En consecuencia, como hemos expuesto, de las declaraciones de los profesionales que han declarado en juicio podemos extraer que Sabina sufrió una sintomatología y unas secuelas plenamente compatibles con un episodio como el relatado por ella.

Sobre esto la defensa ha tratado de introducir la posibilidad de que estas consecuencias psíquicas puedan deberse a otras causas como, por ejemplo, el maltrato que su padre biológico le habría causado. Sin embargo, esa posibilidad no ha sido mínimamente acreditada, ni siquiera se ha introducido la duda. Así, ningún profesional ha admitido esta posibilidad, resultando extraño que una menor durante más de un año haya podido ocultar a profesionales que el origen de sus problemas se encuentra en el comportamiento de su padre con el objeto de mantener una ficción contra su tío. Es más, la psicóloga Dra. Herminia, que trató a Sabina durante más de un año, explicó que la menor nunca le dijo que había sufrió malos tratos de su padre biológico, al contrario, lo que le contó es que le quería mucho.

A su vez, tampoco compartimos lo aducido por la defensa de que esta posibilidad se observa en la prueba preconstituida, puesto que la menor se habría puesto a llorar cuando habló de su padre. Así, Sabina se pone a llorar cuando habla de su padrastro, no al hablar de su padre, padrastro al que imputa abusos sobre su hermana Bárbara y maltrato psíquico y físico sobre ella.

En consecuencia, nos encontramos ante un cuadro clínico refrendado por varios profesionales en el que se observa una sintomatología compatible con haber sufrido durante la infancia un episodio de abuso sexual de una persona cercana del círculo familiar, lo que corrobora y otorga verosimilitud al testimonio de Sabina.

8.También consideramos que el testimonio es persistente.

8.1.La representación de Aureliano sostiene que la declaración de Sabina carece de persistencia, pues ante la UVASI dijo que después del episodio se fue a su casa, mientras que en el juicio afirmó que se dirigió a una habitación dentro del domicilio de su abuela, lo que resultaría contradictorio.

Pues bien, en el informe de la UVASI donde aparece la transcripción de la entrevista, se recoge que dijo que se fue a su cuarto a llorar. En concreto, que : "(...) entonces me metió los dedos, después chillé como que me llamaba mi abuela y me fue mi cuarto y me dijo: ¿no vienes? Le dije que no y me, me puesa a mí cuarto a llorar (...)"(pág. 15 de 22 del informe de la UVASI -ac. NUM002-). Es decir, no solo no hay contradicción, sino que, al contrario, el relato es idéntico al dado en juico.

8.2.Respecto a los besos, es cierto que ante la UVASI dijo que: "me empezó a meter la mano y también había veces que me intentaba morrear"(pag.17 de 22 del informe de la UVASI), hecho que no mencionó en su prueba preconstituida.

No obstante, esta diferencia no implica pérdida de persistencia. Examinada la transcripción, se observa que la menor explica esto cuando se le pide que hable de más episodios. Además, menciona estos intentos de besos al relatar el tercer episodio, sobre el cual, durante la prueba preconstituida, no dio detalles, pues solo describió de manera completa el primero. Tampoco se le preguntó sobre ello. A su vez, resulta evidente que es mucho más relevante para la menor lo denunciado que esos intentos de besos, siendo razonable que la menor cuente aquello que le ha causado más impacto con detalles y que, en cambio, se le pasen otros episodios con menos impacto psicológico si no se le pregunta expresamente sobre ello.

Por ello, no puede considerarse un aspecto relevante que afecte a la persistencia del relato.

8.3.En este sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 180/2021, de 2 de marzo, señaló lo siguiente:

<>

8.4.Aplicando esta doctrina al caso, las diferencias advertidas no afectan a la coherencia ni a los elementos esenciales del relato, que se mantiene estable en lo sustancial.

En efecto, tanto en su prueba preconstituida, como ante la UVASI y en las manifestaciones realizadas al resto de profesionales que le han tratado, incluso a su madre, la menor ha mantenido un relato coincidente en los elementos nucleares: el lugar de los hechos, la aproximación inicial, el acceso digital a la vagina y la reacción posterior (llanto en su cuarto). Todos los testigos han corroborado que la menor le manifestó estos extremos, lo que refuerza la persistencia del testimonio.

8.6.En conclusión, examinados conjuntamente los elementos expuestos, entendemos que la declaración reúne la fiabilidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

-Hipótesis de la defensa

9.Una vez expuesta la hipótesis acusatoria, procedemos a analizar la de la defensa. Respecto a esta, procede recordar que los estándares de prueba de una y de otra son diferentes. Así, tratándose de la hipótesis acusatoria, los hechos que la componen han de quedar acreditados más allá de toda duda razonable; en cambio, tratándose de la hipótesis defensiva, no es necesario que quede acreditado con ese nivel de conclusividad, sino que, bastará con que limite o neutralice la de la acusación. ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 136/2022).

10.Como hemos expuesto, el acusado ha negado los hechos, manifestando que desconoce por qué Sabina habría podido denunciarlo. Sin embargo, su defensa, tanto en conclusiones como a lo largo el juicio, ha tratado de introducir la posibilidad de que la menor se inventase el testimonio como consecuencia de haber conocido los abusos de su hermana Bárbara, con el objeto de llamar la atención o, en su caso solidarizarse con ella. Sin embargo, esta circunstancia no ha sido mínimamente acreditada.

En primer lugar, resulta poco plausible la hipótesis planteada. No parece lógico que una menor de 11 años fabrique un relato de abuso sexual con el único propósito de respaldar a su hermana, máxime cuando la denuncia no se dirige contra el mismo autor, sino contra un familiar con el que mantiene una relación excelente y cercana, compartiendo además el mismo núcleo familiar, de manera que la denuncia solo podría ocasionarle perjuicios en sus relaciones más importantes, como efectivamente se ha producido.

Así lo declaró en juicio la hermana del acusado, quien explicó que, como consecuencia de estos hechos, se ha producido un alejamiento significativo de Sabina respecto de su familia, circunstancia que nadie discute que está generando sufrimiento en la menor. También Verónica, la madre de la menor, que explicó que Sabina se siente culpable, echándose la culpa de haberse quedado sin familia y siendo tachada de mentirosa por parte de la familia.

Por lo tanto, no resulta lógico pensar que Sabina se haya inventado estos hechos solo para apoyar a su hermana, teniendo en cuenta sus circunstancias personales. Es más, si la menor hubiese querido simular un abuso sexual con esa finalidad, lo lógico hubiese sido atribuir los hechos a su padrastro, el presunto autor de los abusos a su hermana y con el que tenía pésimas relaciones familiares, y no a un familiar con el que ha tenido desde pequeña una relación excelente y comparte núcleo familiar.

11.Por otra parte, la defensa tampoco ha acreditado mínimamente esta hipótesis. Trata de justificarla en las similitudes entre el relato de Sabina y el de Bárbara. Sin embargo, examinada la denuncia de esta (ac.87), no compartimos la conclusión de que se trata de un relato idéntico.

Es cierto que ambos relatos coinciden en que los hechos se inician en el salón mientras veían la televisión. Ahora bien, esta circunstancia no es rara ni extravagante, ni constituye un elemento singular, pues no son pocos los relatos de abuso entre familiares que comienzan en un contexto similar, es decir, en el salón de casa mientras ven la televisión.

Pero ahí terminan las similitudes. En el relato de Bárbara se describe penetración anal y vaginal, así como la obligación de practicar sexo oral al autor, extremos absolutamente diferentes a los que refiere Sabina. Asimismo, tampoco coinciden en el sangrado posterior, pues Sabina explica que, tras el episodio, notó sangrado vaginal, mientras que Bárbara, preguntada expresamente por ello por el agente de policía, lo negó.

Por lo tanto, no observamos, como sostiene la defensa, similitudes en relato de Sabina respecto a la denuncia de su hermana Bárbara que nos introduzcan la duda de que la menor se inventó los hechos para apoyar su hermana.

12.Tampoco la declaración de la testigo Juliana, hermana del acusado, ha sido suficiente para corroborar esta hipótesis. Es cierto que parece que con su relato quiso transmitir al Tribunal que Sabina podría haberse inventado los hechos. Sin embargo, no ha aportado ningún dato objetivo que lo haga verosímil. Es cierto que cuenta que una persona, en la puerta de la Sala el mismo día del juicio, justo antes de entrar, le ha dicho en la puerta que ya quisieron poner a Bárbara -hermana de Sabina- contra su hermano. Sin embargo, no podemos otorgarle ninguna eficacia a lo que cuenta. ¿Quién quería ponerle contra Aureliano a las menores y por qué? No señala a nadie la testigo y tampoco puede inferirse de la prueba practicada que alguna persona de su círculo familiar quisiese perjudicar a Aureliano.

En cualquier caso, no solo resulta inadmisible introducir testimonios de referencia, máxime cuando, según la propia defensa, esa persona se encontraba en la puerta de la Sala de Vistas, por lo que podría haber declarado directamente, sino que, a mayor abundamiento, tampoco resulta mínimamente verosímil.

13.A su vez, todas las profesionales que han tratado a Sabina han descartado esta hipótesis o incluso, que su testimonio esté sugestionado. Así, la técnica de la UVASI Nº NUM002 explicó que se le aplico los criterios de validez y se descartó esa posibilidad. También indicó que los hechos que sufrió Bárbara son diferentes.

Conclusión que comparte la Sala, visto que, como hemos expuesto, en su testimonio hay una serie de detalles como la película que estaban viendo, la ropa que llevaba puesta, dónde tenía puesto el cojín o, incluso, su sangrado posterior que son propios de su relato y que difícilmente son compatibles una repetición, influencia o invención del testimonio.

En el mismo sentido declaró la psicóloga de la UTASI que trató a Sabina, Herminia, que descartó la contaminación narrativa, ya que los hechos no tenían nada que ver; así como la psicóloga del centro, Adelaida, la cual rechaza esta posibilidad por su estado de intranquilidad cuando le contó estos hechos.

14.Por todo lo expuesto, entendemos que la hipótesis de la defensa carece de la eficacia suficiente para desvirtuar o neutralizar la de la acusación.

15.Respecto a los daños psíquicos sufridos por la menor - DIRECCION001-, los entendemos acreditados en virtud del informe del médico forense y su declaración en juicio, así como los días de tratamiento para su estabilización. Conclusiones que resultan coherentes con la naturaleza de los hechos y lo manifestado por la psicóloga de la UTASI que trató a Sabina.

16.En conclusión, la valoración conjunta de la prueba de practicada en juicio nos permite concluir, más allá de toda duda razonable, la certeza sobre el primero de los hechos introducidos por la acusación.

17.Conclusión diferente hemos alcanzado respecto al resto de episodios incluidos en los escritos de acusación, puesto que el testimonio de Sabina resulta insuficiente para acreditarlo, como resulta evidente de la comparación con el episodio que hemos declarado probado.

Así, la menor resulta extremamente lacónica en su testimonio, sin aportar circunstancias de lugar, contexto en el que se produjo, del acto de carácter sexual, de cómo terminó el episodio o de lo que se produjo inmediatamente después. Efectivamente, se limita a decir que el acusado le enseñó una peli de guarrerías y le metió los dedos. Esta falta de detalle y concreción del testimonio en esos episodios hace que no podamos declararlos probados por falta de prueba de cargo.

Nos explicamos. Como venimos exponiendo, no tenemos duda de la credibilidad de la menor. Ahora bien, cualesquiera que sean las circunstancias que lo han motivado -olvido, nerviosismo en la declaración, rechazo a hablar de esos episodios, cansancio, etc.-, su relato de esos episodios es insuficiente por falta concreción y detalle.

Por ello, y aun cuando los hechos pudieran haber sucedido, esta Sala no alcanza a formar convicción bastante, por la insuficiencia de la prueba de cargo respecto de estos concretos hechos, como la que se exige para poder declararlos probados y la subsiguiente condena penal, sin que dicha conclusión fáctica pueda extraerse de otros medios probatorios.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica

18. Agresión sexual a menor de 16 años

18.1.Compartimos la calificación de la acusación, ya que entendemos que concurren todos los elementos del delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181.1 y 181.3 del Código Penal, prevaliéndose de una situación de convivencia y de parentesco.

18.2.En lo que respecta al elemento objetivo del delito que, atendiendo a la redacción legal consiste en la acción de "realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años"(181.1); consistentes en "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal"(181.3); resulta incuestionable que en los hechos probados se relata un acto de carácter sexual consistente en un acceso digital por vía vaginal.

18.3.También concurre el elemento subjetivo. Como es conocido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo excluyó el ánimo libidinoso del ámbito subjetivo del delito de agresión sexual, siendo lo relevante que el autor conozca que con su conducta esta lesionando la indemnidad sexual de la víctima ( STS 182/2024, entre otras), lo cual, resulta evidente que concurre en la conducta del autor visto el relato fáctico que ha sido declarado probado.

18.4.El Ministerio Fiscal interesa la aplicación del subtipo agravado del artículo 181.1.4 letra "e", el cual dispone que: "Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

18.4.1.La jurisprudencia viene interpretando este precepto en el sentido de limitar su aplicación en caso de parentesco a los supuestos expresamente previstos en el tipo, es decir, ascendientes, hermanos y afines.

Fuera de estas relaciones, no basta el parentesco, ni la cercanía o confianza derivada de esta, sino que será necesario que el autor se haya aprovechado de una situación de superioridad para cometer el delito, en este caso, el acto de carácter sexual.

Es decir, la aplicación de la agravante exige una ascendencia o preeminencia del autor que le facilite la realización de actos de carácter sexual. Prevalencia que no está dirigida a obtener el consentimiento, el cual, teniendo la víctima menos de 16 nunca podrá considerarse válido, sino a disponer de unas circunstancias o de contexto que le faciliten la ejecución del delito.

18.4.2.En este Sentencia del Tribunal Supremo 567/2023, de 6 de julio, afirmó lo siguiente:

<< La convivencia es factor que solo a partir de la reforma junio de 2021 aparece mencionado en el subtipo. Si se incluyó es porque antes no podía considerarse que ese dato desnudo supusiese un factor de desigualdadque es lo que evoca la relación de superioridad, por más que, en efecto, pueda facilitar la comisión del delito y ser objeto de una consideración especial que el legislador ha traducido en 2021 en una previsión específica no aplicable retroactivamente.

Analicemos ahora la relación familiar -el acusado era tío de la menor al ser ésta hija de su hermana- y la confianza aneja a esa relación, e incrementada por la convivencia.

Conviven pronunciamientos no totalmente uniformes por parte de esta Sala analizando ese particular en la legislación previgente. Se explica ello quizás por los frenéticos cambios legislativos que han ido sucediéndose sobre esta materia, que, con la obsesiva idea de evitar cualquier laguna han generado regulaciones solapadas o duplicidades y reiteraciones que confunden el claro entendimiento de cada precepto y su engarce con los demás (vid, v.gr. el tenor del art. 192 CP ).

Tratemos de desentrañar de la mano de algunos de esos precedentes lo que se agrupaba en tal agravación.

El prevalimiento contemplado puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que sustentarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento basado bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos las dos alternativas agravatorias:

a)En cuanto a la relación de superioridadse sustentaría en la cercanía familiar. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad, ya tomada en consideración para construir el tipo básico. Se refiere, más bien, a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes en el art. 22 CP ). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente-, introducir por la vía del inciso inicial de esta norma, lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo, tiene algo de fraude interpretativo: considerar que todo parentesco no expresamente mencionado representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría el inciso final del precepto.

b)Pasemos a examinar el parentesco. Se habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Estamos ante una acotación expresa: solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y de la adopción), y además, los afines categoría a la que de forma desconcertante no se adosa correctivo alguno. Una interpretación estrictamente literal, de esa adición final -afines- no es de recibo. Es contraria a la lógica y a una elemental exégesis sistemática de la norma. El parentesco colateral, tanto por consanguinidad como por afinidad, estaba excluido, salvo en el caso de los hermanos.

La relación tío-sobrina no estaba, así pues, contemplada en la norma. No puede basar la agravación. Solo a partir de la reforma de 2023 queda incluido todo tipo de parentesco que se haya puesto instrumentalmente al servicio de la comisión del delito.

No procede por tanto la aplicación del tipo agravado del art. 183.4.d) y 181.4. Solo el tipo básico, aunque en modalidad continuada( art. 74 CP ).

Otra muestra de esa exégesis la encontramos en la STS 208/2023, de 22 de marzo :

"Para no incurrir en un prohibido bis in idemno podemos tomar en consideración a estos efectos ( art. 183.4 d) CP ) la edad. Si el tipo exige una edad inferior a los dieciséis años -los menores contaban con diez y trece años-, siempre concurrirá la agravación por abuso de superioridad pues el autor ha de ser un joven o un adulto (al menos de dieciocho años). Cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar la agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre los menores -de trece y diez años- y el adulto autor es connatural al tipo. Sería una exégesis tramposarescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad que hemos desechado al examinar el art. 183.4 a).

Las graves penas que maneja el precepto invitan, de otra parte, a una interpretación restrictiva.

La sentencia, empero, maneja más bien el parentesco como factor que ha reportado mayor facilidad para cometer los hechos. Es verdad. Pero eso no se debe a un incrementode la superioridad o asimetría de la relación. Cualquier adulto, aunque no existiese ese lazo familiar, sino otro (vecino, amigo de la familia) hubiese gozado de igual facilidad. Del hecho probado no se deriva nada superpuesto al parentesco (una guarda de hecho, un ascendiente por la condición de padrino, por ej, o ejercicio fáctico de una autoridad familiar) que acentuase la superioridad. Solo el dato parental.

Esa relación entre acusado y menores ¿puede erigirse en la condición agravatoria del prevalimiento por una relación de superioridad? Desechada la edad como factor en el que fundar la agravación, ¿es correcta la apreciación de una relación de superioridad sustentada en el parentesco?

La Sala de instancia, en criterio refrendado por la de apelación, lo ha estimado así: habría una superioridad que significaría un plus respecto de la edad. Estaría basada en la relación familiar; en definitiva, en la confianza concomitante a ese vínculo. El contexto en que se produjeron los hechos, en la vivienda donde los menores se encontraban episódicamente y aprovechando la visita propiciada por esos lazos, alimentaria esa conclusión.

La cuestión se presta a la controversia. De hecho, existen pronunciamientos no totalmente uniformes de esta Sala. Se explican esos titubeos, en parte, por los frenéticos cambios legislativos que han ido sucediéndose sobre esta materia -uno más en fechas muy cercanas que tendremos que analizar en fundamentos posteriores-. La obsesión por evitar lagunas, ha propiciado regulaciones solapadas o duplicidades y reiteraciones que enturbian el claro entendimiento de cada precepto y su engarce con los demás. Comparar el art. 183.4 d) con el art. 192 CP es una muestra de lo que se dice; no la única.

(...)

No podemos ampliar el marco parental que el legislador ha fijado como determinante de la modalidad agravada. Podríamos sustentar la relación de superioridad en otros datos que pueden acompañar a parientes no mencionados en la norma. Lo relevante, será una superioridad que coloque al autor en el polo superior de una situación asimétrica con la víctima. No será el concreto vínculo familiar, sino una realidad en la que el mayor proyecta su ascendiente, basado en razones superpuestas al simple parentesco, sobre el menor.

Además han de ponderarse los espacios del más específico art. 192.2 CP , con idéntico efecto agravatorio. Solo así se alcanza una exégesis armónica que no lleve al absurdo de agravar en idéntica dimensión, por la puerta falsa del art. 183.4.d), situaciones en que falta alguno de los requisitos del art. 192.2 CP .

Recapitulando: es cristalino que no podemos aplicar el parentesco (inciso final del art. 183.4.d). El legislador ha seleccionado un reducido entorno parental entre los que no se cuenta el tío abuelo. Solo si hubiese fraguado una especial relación de superioridad, superpuesta a la derivada de la edad, a raíz de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares podriamos explorar otro fundamento. Sería preciso, además, que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (la jurisprudencia ha acuñado la expresión hegemonía anímica ) sustentado en algo más que la diferencia de edad.

La jurisprudencia mayoritaria huye por eso de un mecánico automatismo cuando se quiere aplicar la comentada agravación a parientes distintos de los estrictamente mencionados en el precepto (vgr, tíos) o a asimilados (relaciones afectivas con el progenitor). Pueden rememorarse las SSTS 957/2013, de 17 de diciembre , 69/2014, de 3 de febrero , 48/2017, de 2 de febrero , 287/2018, de 14 de junio , 382/2019, de 23 de julio , 384/2018, de 25 de julio , 418/2019, de 24 de septiembre , ó 429/2019, de 27 de septiembre , ó 223/20209 de 25 de mayo, cada una con sus matices, variables, y diferencias.

Resulta incorrecto aquí el encaje en el subtipo, aunque pueda tenerse en cuenta el dato (abuso de la confianza por su pertenencia a la familia extensa: lo que es distinto del abuso de superioridad) para graduar la pena vía art. 66 CP ".

El hecho probado no describe nada más que pudiera fundar ese prevalimiento, como podría ser un ascendente moral que hubiese llegado a forjarse y que supusiese un plus respecto de la relación tío- sobrina

18.4.3.Aplicado lo expuesto a los hechos enjuiciados, concluimos que no podemos aplicar el subtipo agravado. Es cierto que Aureliano era pariente de la menor, en concreto, primo de su madre, Verónica, pero no tuviera una especial prevalencia o ascendencia sobre la menor.

Así, parece que entre ambos existía una buena relación propia de una familia extensa, sobre todo con la madre de la menor, puesto que se habrían criado juntos; pero no tendría una ascendencia sobre la menor. En efecto, la menor no relata una relación especial con este. En el mismo sentido, su madre, Verónica, dice que Aureliano quería mucho a Sabina, incluso dice que era una persona importante en su vida, pero no relata una preeminencia sobre la menor.

18.4.4.Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, relata que el acusado se aprovechó para la realización de actos de carácter sexual de "la relación de confianza y superioridad" sobre Sabina, pero no explica en el escrito ni, posteriormente, durante su informe, cual es la base fáctica que sustenta la superioridad que justifica esa agravación.

18.4.5.En conclusión, entendemos que el acusado cometió los hechos aprovechándose de una situación en la que se encontraba a solas con la menor en un cuarto, sin vigilancia de ninguna persona, puesto que la abuela Otilia estaba durmiendo. Sin embargo, el acusado no había conseguido disponer de estas circunstancias como consecuencia de que tuviese una autoridad o ascendencia sobre la menor que le habría permitido obtener ese contexto, sino a causa de la confianza y cercanía propia de su relación familiar.

En consecuencia, no podemos aplicar el subtipo agravado, sin perjuicio de que podamos valorar ese abuso de confianza para graduar la pena vía artículo 66.6 del Código Penal.

18.5.En lo que respecta a la ley aplicable, de conformidad con el artículo 2 del Código Penal, aplicaremos la Ley 10/2022 por ser más beneficiosa, puesto que prevé una pena de 6 a 12 años en su mitad superior, en lugar de los 8 a 12 años, en su mitad superior que preveía el artículo 183.3 con la redacción introducida por la Ley 1/2015.

18.6.No podemos apreciar la continuidad delictiva interesada por las acusaciones, puesto que solo hemos considerado probado una de las agresiones recogidas en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

19. Delito menos grave de lesiones psíquicas previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal en relación con el artículo 194 bis del Código Penal

19.1.El Ministerio Fiscal interesa que los hechos se castiguen como un delito menos grave de lesiones.

19.2.Como recoge el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de diez de octubre de 2003, las lesiones psíquicas ocasionadas a las víctimas de agresiones sexuales ya han sido tenidas en cuenta por el legislador en la tipificación del delito y al asignarle una pena, por lo que, en consecuencia, ordinariamente quedan consumidas por delito sexual en virtud del principio de consunción del artículo 8.3 del Código Penal, sin perjuicio de su valoración en la cuantificación de la responsabilidad civil.

19.3.Sobre esto, la Sentencia del Tribunal Supremo 245/2016, de 30 de marzo, asumidas por otras más recientes como la 99/2025, de 9 de febrero, dispone lo siguiente:

<>

19.4.Aplicado lo expuesto a los hechos que hemos declarado probados, no apreciamos en el comportamiento del acusado una especial crueldad contra Sabina ni, tampoco, un carácter especialmente vejatorio. A su vez, no ha quedado probado que el autor haya tenido otra voluntad que no sea la de satisfacer su ánimo libidinoso. Es decir, no ha quedado probado que el procesado con su conducta tratase de perturbar el ánimo de la víctima. Lo único que motivó su conducta fue su ánimo libidinoso y de esa forma actuó, sin que se produjese una desviación de su planificación criminal con el objeto de causar lesiones psíquicas en la víctima.

Nos explicamos. Nos encontramos ante un comportamiento gravísimo. Ahora bien, todas las notas que otorgan esta gravedad a la conducta -acto sexual inconsentido, tipo de acto, edad de la víctima o diferencia de edad respecto al autor - ya han sido tenidas en cuenta por el legislador en la tipificación de la conducta de agresión sexual a menor de edad con penetración prevaliéndose de una relación de parentesco y en la pena que ha previsto por ese delito.

Por todo, procede absolver a Aureliano del delito menos grave de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal.

TERCERO.- Autoría

20.Del anterior delito es responsable del artículo 28 del Código Penal, el acusado Aureliano.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

21.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad

22.La concreción de la pena debe hacerse a partir de la base penológica que resulta de la subsunción jurídica realizada.

23.El legislador a la hora de fijar la pena para cada delito establece un arco punitivo que el juez, en la individualización de la pena, concreta. Es decir, dentro de la horquilla prevista por la Ley, el órgano judicial ha de determinar la concreta pena a imponer a los hechos enjuiciados. Esta labor está sometida a dos elementos fundamentales como son el deber de motivación, así como que la determinación ha de realizarse valorando los parámetros establecidos en la Ley ( arts. 72 y 66.6 del Código Penal) .

En relación con el primero, los órganos judiciales disfrutan de una importante discrecionalidad a la hora de determinar la pena. Esto exige que expliquen en la resolución los motivos y razones que le han llevado a establecer esa concreta pena, con el objeto de evitar la arbitrariedad, garantizar la proporcionalidad y poder ser objeto de control por los órganos superiores. Deber de motivación que ha de reforzarse cuanto más se aleje del límite mínimo ( STS 719/2007 entre muchas otras).

El segundo elemento hace referencia a los criterios que han de valorarse en el juicio de punibilidad, los cuales, de conformidad con el artículo 66.6 del Código Penal han de ser la gravedad del hecho y la menor o mayor culpabilidad del autor. Así, para determinar la pena, habrá que atender al desvalor del resultado, es decir, a la entidad de la lesión del bien jurídico protegido; y al desvalor de la acción, es decir, la mayor o menor colisión inobservancia de la conducta con la norma que lo prohíbe; así como a la culpabilidad del autor.

Estos parámetros de determinación de la gravedad del hecho no podrán ser la mera descripción de la conducta del Código o a su comparación con otros delitos, ya que esos elementos ya los ha valorado el legislador a la hora de establecer el arco punitivo. La labor de la individualización es identificar circunstancias concretas del hecho como puede ser una mayor o menor intensidad lesión del bien jurídico protegido, una mayor inobservancia de la norma o los medios empleados; que acrediten una mayor gravedad que justifique la imposición de una pena superior a la mínima prevista en la Ley ( STS 74/2024).

24.En los presentes autos, la horquilla aplicable es de 6 a 12 años (art.181.3).

Pues bien, valorando conjuntamente todas las circunstancias del caso entendemos que procede imponer una pena de 7 años, cercana al límite mínimo.

Así, nos encontramos ante unos hechos muy graves como es realizar un acto sexual con una menor de 11 años. Ahora bien, los dos elementos que dotan de gravedad a esta conducta, la falta de consentimiento y la minoría de edad de la víctima ya ha sido valorada por el legislador a la hora de fijar la horquilla aplicable, por lo que no representan un plus de gravedad respecto a la conducta tipificada.

Sin embargo, existen dos elementos que nos impiden poner la pena mínima prevista en el tipo. El primero de ellos es la edad de la menor. El tipo penal castiga todo acto sexual con un menor de 16 años, de manera que podemos concluir que existe una cierta lejanía hasta el umbral de edad mínimo para que un menor pueda prestar un consentimiento válido. Es por ello que entendemos la conducta tiene un mayor desvalor si la víctima tiene 11 años como en este caso, respecto a otro en el que tiene 15.

El otro elemento es el abuso de relación familiar y de confianza de la que se aprovechó el acusado para cometer los hechos. Así, si el procesado se encontraba solo con Sabina era por la confianza derivada de su parentesco en una familia amplia, lo que hizo que la menor se relajase, rebajando su autodefensa, circunstancias que permitieron al acusado cometer los hechos.

A su vez, estas circunstancias hacen que, además de los daños propios del delito de agresión sexual, se ha producido una ruptura del vínculo y confianza familiar que necesariamente suponen una mayor culpabilidad y antijuridicidad de la acción.

Estos elementos nos obligan a elevar mínimamente la pena y fijarla en los 7 años.

25.En relación con la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, la imponemos por un periodo de 12 años.

26.De conformidad con lo dispuesto en art. 57.1 en relación con el art. 48 del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Sabina, de su domicilio lugar de trabajo o centro escolar, así como a cualquier otro lugar que la misma frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio, ya sea directo o indirecto por 14 años.

Entendemos que esta duración es razonable, teniendo en cuenta que la horquilla es entre 1 y 10 años más de la pena impuesta, visto el parentesco existente entre las partes y el resto de las circunstancias expuestas.

27.Asimismo, se le impone la pena de libertad vigilada por un periodo de 8 años, vistas las circunstancias personales del acusado y del hecho antes expuestas.

SEXTO.- Responsabilidad civil

28.El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan en materia de responsabilidad civil, que el acusado indemnice a los representantes legales de Sabina en la cantidad de 4.100 euros por las lesiones y 6.000 euros por las secuelas (total 10.100 euros).

29.Consta en los hechos probados que la menor ha sufrido DIRECCION001 y requiriendo para su sanidad de 90 días de los cuales 30 días fueron de perjuicio moderado y 60 de perjuicio básico, dejando 4 puntos de secuelas por DIRECCION001 moderado 4 puntos.

30.Para calcular la indemnización tomaremos como referencia el baremo de establecido para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación. Ahora bien, incrementaremos sus cuantías un 40% como consecuencia del carácter doloso de los hechos, así como su relación familiar, circunstancias que permiten presuponer un plus relevante en el daño moral causado.

31.Pues bien, aplicado lo previsto en el baremo la cantidad de 57,05 euros a los 30 días de perjuicio moderado (1.711,20 euros), 32,91 euros a los 60 días de perjuicio básico (1.974,60 euros); así como 4.237,85 euros por los 4 puntos de secuela teniendo en cuenta que Sabina tenía 11 años en el momento de los hechos; el resultado es 7.923,65 euros. Pues bien, esta cantidad incrementada un 40% (3.169,46 euros) daría por resultado 11.093,11 euros.

Ahora bien, por exigencia del principio dispositivo, se reducirá la cantidad a lo solicitado por las acusaciones.

SÉPTIMO .- Costas

32.Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago del 50% de las costas del procedimiento, puesto que, habiendo sido acusado por dos delitos, ha sido condenado por un y absuelto por otro.

33.La acusación particular interesa que en la condena en costas se incluyan las de la acusación particular.

Para que la condena en costas en delitos públicos o semipúblicos incluya las de la acusación particular, se exige no solo la petición de parte, sino que su actuación no haya sido notoriamente superflua, inútil o bien que haya formulado peticiones notablemente heterogéneas ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9, 750/2008 de 12.11, entre otras).

34.Examinada la labor de la acusación particular, no entendemos justificada la inclusión de sus costas en la condena. Lo primero que observamos es que durante el juicio apenas hizo preguntas. Es cierto que esto no tiene que ser definitivo para la decisión de inclusión, puesto que el orden en el que interviene condiciona su actuación, de manera que, ante un interrogatorio completo del Ministerio Fiscal, pocas preguntas puede hacer sin resultar redundante.

Ahora bien, esa falta de intervención en juicio ha de relacionarse con su actuación anterior. No presentó escrito de acusación a pesar de estar personado en el procedimiento en ese momento procesal, por lo que tuvo que adherirse al del Ministerio Fiscal, lo que, como acabamos de exponer, ha resultado relevante, puesto que hemos fijado una cantidad de responsabilidad civil limitada por el principio dispositivo. Asimismo, tampoco consta que propusiese ninguna diligencia de investigación durante la instrucción del procedimiento.

35.En consecuencia, valorando conjuntamente estos elementos, consideramos que la actuación de la acusación particular ha sido superflua, por lo que no incluimos dentro de la condena en costas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Valoración de la prueba

1.La relación de los hechos probados resulta de la valoración conjunta de la prueba practicada en juicio en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado permite establecer como probados la mayoría de los hechos objeto del escrito de acusación.

2.Dentro del cuadro probatorio cabe distinguir los medios primarios y los medios secundarios de prueba.

Los primeros permiten acreditar por sí solos los hechos introducidos en los escritos de acusación. Por su parte, los medios secundarios son aquellos que aportan información relevante para corroborar los datos suministrados por los medios primarios, pero carecen de entidad por sí solos para justificar los hechos objeto de la acusación.

Durante el juicio aparecieron como medios de prueba primarios la declaración del acusado, Aureliano, que negó los hechos objeto de acusación; y la reproducción prueba preconstituida de declaración de la denunciante Sabina.

Como medios de prueba secundarios aparecen las testificales de Verónica -madre de la menor-, Adelaida -psicóloga del centro escolar-, Juliana -hermana del acusado-, la pericial de la técnica de la UVASI Nº NUM001, de las técnicas de la UTASI Herminia y Pilar, la de los médicos forense Pedro Enrique y Ariadna y la documental.

3.Comenzaremo s el análisis de la prueba con el interrogatorio del acusado, el cual negó los hechos.

Preguntado por su relación con la denunciante, explica que antes de la denuncia tenía muy buena relación, señalando que era como su hermana. Lo mismo respecto a su madre, Verónica.

Cuenta que antes de los hechos se llevaba bien con su abuela Otilia, lo que hacía que pasase mucho tiempo en su casa, comiendo varios días allí.

Preguntado por los hechos, los niega. Explica que nunca ha coincidido durmiendo en casa de su abuela junto con Sabina.

Preguntado por los motivos por los que se podría haber producido la denuncia, contesta que lo desconoce, que tenía muy buena relación con la menor.

Respecto a la madre de Sabina, relata que esta era como su "mejor hermana". Respecto a la casa de su abuela, señala que solo había una televisión tapada con una manta y un teléfono para hacer llamadas.

En relación con las expresiones inapropiadas que habría dirigido a la menor, cuenta que le ha dicho que es muy guapa, pero como si fuese su hermana.

4.Descrito el cuadro probatorio, y visto que el acusado ha negado los hechos, podemos concluir que la única prueba directa de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia es la declaración de la denunciante.

Esta circunstancia es habitual en la mayoría de los delitos de naturaleza sexual o que ocurren en el ámbito de las relaciones personales, ya que este tipo de hechos se suelen cometer en la intimidad, de manera que no hay grabaciones, imágenes o terceras personas que hayan presenciado los hechos.

No obstante, esto no supone una disminución del estándar probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que este testimonio ha de ser sometido a un proceso de validación exhaustivo conforme a parámetros objetivos con el objeto de determinar su valor reconstructivo.

4.1.Este proceso ha de partir de la ausencia de prejuicios o elementos prefijados, los cuales resultan incompatibles con la libre valoración de la prueba establecida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, sobre todo, con el derecho a la presunción de inocencia.

Consecuencia de ello es que este examen no puede partir de la premisa de otorgar a la víctima un estatus especial o una credibilidad reforzada por el mero hecho serlo. Así, si lo que se dilucida en el procedimiento es, precisamente, la existencia del hecho victimizador, la condición de víctima no puede ser la premisa de la valoración de la prueba, sino, al igual que la culpabilidad del acusado, su resultado ( STS 2037/2022).

4.2.Respecto al proceso de validación, como venimos exponiendo, ha de regirse por una serie de elementos objetivos que impidan conclusiones subjetivas como "el testigo ha mentido"o "me creo al testigo".

Al contrario, a través del proceso ha de comprobarse si la información aportada por el testigo es fiable, lo cual determinará el valor reconstructivo que se le otorga.

Para ello, el análisis ha de ser racional, motivado, lógico y objetivo, de manera que permita un resultado basado exclusivamente en la valoración objetiva del conjunto de la prueba practicada en juicio, y, además, permita tanto a las partes del proceso, así como a la sociedad en su conjunto, conocer los motivos por los que el órgano judicial ha otorgado valor reconstructivo a ese testimonio.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en su sentencia 906/2022, de 17 de noviembre, afirma que:

<< Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por quien afirma haber sido víctima del delito -como acontece en este caso-, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.>>

4.3.Con este fin, el Tribunal Supremo viene estableciendo de manera reiterada unos ítems dirigidos a validar el testimonio que exigen valorar su interrelación con el resto de prueba practicada en juicio.

Estos son los archiconocidos criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación".

El Tribunal Supremo, en su Sentencia 64/2022, de 27 de enero, entre muchas otras, establece el alcance de estos criterios y define su contenido:

<<- El primer parámetro de valoración es la credibilidad del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enumerada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y las víctimas, cuyos testimonios es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos del denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando puede atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (SSTS 609/2013, de 10 de julio y 553/2014, de 30 de junio, entre otras) el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

- El segundo parámetro de valoración de las declaraciones de las víctimas consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

- El tercer parámetro de valoración de la declaración de las víctimas consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1.998, entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.>>

4.4.Ahora bien, estos criterios no constituyen presupuestos de validez del testimonio, de manera que, automáticamente, la concurrencia implique otorgar fiabilidad al testimonio, ni que, en caso contrario, la ausencia de uno de ellos obligue a descartarlo.

Así, son una serie de pautas cuyo objeto no es otro que establecer unos elementos que permitan sistematizar, estructurar, racionalizar y objetivar el análisis probatorio.

Una vez sometido el testimonio a este proceso de validación, su resultado no puede dar respuestas absolutas ni estandarizadas sobre la validez de la prueba. Así, puede descartarse el testimonio por ser manifiestamente inverosímil, contradictorio o movido por móviles espurios. Sin embargo, también puede ocurrir que uno de los elementos sea deficiente, pero al verse reforzado por los otros dos permita al órgano judicial otorgarle valor reconstructivo.

Obsérvense los supuestos en los que media una enemistad entre autor y el testigo. Esto no implica rechazar de manera automática la eficacia del testimonio por incredibilidad subjetiva, sino que ha de constituir una llamada de atención para realizar un análisis exhaustivo de la declaración. Sin embargo, una vez examinada, puede servir para alcanzar la convicción judicial, aun cuando medie esa enemistad, si la declaración tiene solidez, firmeza y veracidad y está corroborada por otros elementos probatorios ( STS 381/2014 de 21 de mayo).

En todo caso, la concurrencia de estos tres elementos tampoco implica de manera automática la desvirtuación de la presunción de inocencia, pues no son pocas las ocasiones en las que un testimonio, pese a superar el triple test, se descarte como consecuencia de que, de la valoración conjunta de la prueba no se haya alcanzado el umbral exigido para desvirtuar la presunción de inocencia.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 2037/2022 afirma que:

<>

En conclusión, en los procedimientos en los que el único medio de prueba primario sea la declaración del perjudicado, se ha de someter este testimonio a los ítems de validación antes expuestos, y, en el caso de que, una vez examinado conforme a tales criterios, el testimonio se entienda fiable, ha de confrontarse con la tesis de la defensa. Solo si superado ese procedimiento racional el juzgador adquiere la convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, puede entenderse desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Hipótesis acusatoria

5.Comenzamos la valoración de la prueba que sustenta la hipótesis acusatoria con el análisis de la declaración de la denunciante.

5.1.La menor Sabina manifestó que los hechos ocurrieron en el domicilio de su abuela, donde se encontraba junto a su tío. Relató que, en una primera ocasión, mientras estaba tumbada viendo el móvil, su tío le propuso ver una película, a lo que ella se negó por sentirse incómoda. Pese a ello, él insistió y, tras retirarle la manta, comenzó a introducirle los dedos en la zona genital, mientras ella tenía una almohada entre las piernas. Indicó que fingió llamar a su abuela para que cesara la situación y se marchó a su cuarto, observando posteriormente sangrado en la zona vaginal.

Refirió que en otro día distinto sucedió algo similar: su tío le mostró un vídeo de contenido sexual y nuevamente le introdujo los dedos.

A partir de entonces, cuando se quedaba en casa de su abuela, se encerraba en su habitación. Contó lo sucedido a su hermana y a su mejor amiga, quien le sugirió acudir a su psicóloga. Aunque inicialmente le pidió que no lo revelara, finalmente su amiga se lo comunicó a su tutora y esta a la psicóloga del centro escolar.

Preguntada por la profesional que colaboró en la prueba preconstituida por detalles de los hechos, precisó que ocurrieron por la noche, que la película era de Spiderman y que la vieron en el móvil del tío, sentados en el sofá. Señaló que todo transcurrió en silencio, sin conversación, y que después de los episodios la relación con su tío se deterioró, evitando abrazos por incomodidad. Añadió que el segundo día vestía camiseta rosa y pantalón vaquero blanco, que se quitó al llegar a casa para ponerse el pijama, sin recordar la ropa del primer día.

Asimismo, relató que su hermana también sufrió abusos por parte del marido de su madre, quien además la agredía físicamente, y que su madre se enfadaba cuando se lo comunicaba.

La menor indicó que solía acudir los fines de semana a casa de su abuela porque su padre consume alcohol, quedándose a dormir allí con otra hermana llamada Teresa. Señaló que su abuela le preguntaba qué ocurría, pero ella respondía que nada, aunque se sentía triste hasta que se juntaba con su hermana.

Relató que, tras el segundo episodio, su tío la llamó en tres ocasiones para que acudiera, y cuando lo hizo, le pidió que no contara nada, asegurándole que los actos sexuales que había realizado sobre ella no era algo malo. Añadió que le dijo que, si lo revelaba, su madre iría a prisión y ella sería internada en un centro. En ese momento estaba con su amiga Adelina, y precisó que la amiga a la que finalmente contó todo se llamaba Laura, sin recordar su apellido.

Manifestó que el segundo día su tío le puso una película con contenido sexual. Indicó que Aureliano -su tío- es primo hermano de su madre y que tiene dificultades en el habla por portar un aparato. Sobre la vestimenta, afirmó que el primer día no la recuerda, pero el segundo llevaba camiseta rosa y pantalón vaquero blanco, que se quitó al llegar a casa para ponerse el pijama.

Posteriormente, añadió que, tras el primer episodio, cuando fue a buscarla, su abuela salió, y que más tarde él apareció borracho por la ventana diciéndole cosas.

5.2.Pues bien, examinada la declaración conforme a los parámetros expuestos, entendemos que el testimonio tiene la fiabilidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

6.En primer lugar, entendemos que el testimonio goza de credibilidad subjetiva.

6.1.Efectivamen te, no ha aparecido durante el juicio ningún elemento del que pueda inferirse algún interés de la denunciante en perjudicar al acusado. Así, Sabina explicó que tenía buena relación con este. En el mismo sentido, su madre Verónica explicó que ella tenía muy buena relación con Aureliano y que se habían criado como hermanos y, respecto a su hija, que Aureliano la quería mucho. Explica que tenían una relación cercana entre ellos y que era alguien importante en su vida.

Relación que no es discutida por la defensa. El propio Aureliano explicó que Verónica era como su mejor hermana y que con Sabina tenía mucha relación.

Es más, la propia Sabina explicó en su prueba preconstituida que ella no quería denunciar y que si al final lo hizo fue porque su amiga se lo contó a la psicóloga del centro.

En consecuencia, entendemos que de la relación entre las partes no existe ningún elemento que permita inferir un posible motivo espurio en la denunciante.

6.2.Tampoco observamos elementos de sobrecriminalización, puesto que la denunciante da un relato neutro de los hechos, sin que apreciemos en su testimonio una intención de perjudicar la posición del acusado.

6.3.Por todo lo expuesto, visto que no aparecen motivos espurios que hayan podido llevar a Sabina a denunciar los hechos, entendemos que su testimonio es subjetivamente creíble.

7.Asimismo, nos encontramos ante un testimonio verosímil.

7.1.En efecto, Sabina ha relatado de manera coherente el iterde lo ocurrido.

Así, aparece una lógica no solo en su relato sobre como ocurrieron los hechos, sino en su reacción inmediatamente posterior.

En efecto, resulta verosímil la forma en la que menor relata que se le acercó el acusado consistente en convencer a Sabina para que acercase a él para ver una película desde su móvil, lo que exige cercanía física que posibilita la comisión de los hechos.

También resultan coherentes los pasos dados por Sabina antes de la denuncia, como es contárselo primero a una persona de máxima confianza, pero ajena a su familia, como es una amiga del colegio, la cual, a su vez, se lo contó a su tutora.

Hecho a su vez corroborado por Adelaida, psicóloga del centro, que explica que una amiga de Sabina se lo contó a su tutora y esta a la testigo.

7.2.Asimismo, se trata de un testimonio verosímil vistas las circunstancias existentes. Es decir, que, estando en la casa los dos junto con su abuela, el acusado aprovechó el momento en el que esta se fue a dormir.

La defensa trata de introducir dudas sobre la posibilidad de haberse producido el hecho, visto que la abuela estaba de luto, de manera que no había televisión en la casa. Sin embargo, y sin perjuicio de que lo alegado respecto al luto no está suficientemente corroborado, puesto que esto solo lo sostiene el acusado y su hermana; de conformidad con el relato de Sabina, la película la habrían visto en el móvil del acusado, no en la televisión. Además, relata Sabina que antes de que Aureliano le obligase a ver la película en su móvil, ella estaba viendo su propio teléfono. Es decir, que en narración de la denunciante no aparece que viesen en algún momento la televisión del salón.

7.3.A su vez, se trata de un testimonio específico, concreto y rico en detalles, puesto que explica el lugar en la que se encontraban, como empezó la aproximación del acusado, la película que estaban viendo -Spiderman-, que tenía un cojín y una manta entre las piernas y las características de estos objetos, la forma que utilizó para zafarse -fingir que su abuela la estaba llamando- y que se fue a su cuarto. Asimismo, a pesar de no recordar que ropa llevaban, sí que recuerda que después del episodio se cambió, explicando que recuerda esta circunstancia porque sangraba. También describe el comportamiento posterior del acusado, explicando que fue a su cuarto para que volviese al salón y, ante su negativa, le dijo algo a la abuela y se fue, pero que después, apareció borracho por la ventana diciéndole cosas.

También detalla que, con posterioridad al segundo episodio, el acusado le llamó, diciéndole que no denunciase los hechos y que, si lo hacía, ella se iría a un centro y su madre a la cárcel.

7.4.Otro elemento que hemos observado en el testimonio de la menor es su espontaneidad. Así, se observa como a través de las preguntas van a apareciendo nuevos detalles. Además, también hemos apreciado que cuando no se acuerda de algún detalle lo reconoce, lo que parece poco compatible con un testimonio inventado.

Un ejemplo de ello es cuando explica que ha recordado que sí que se cambió de ropa después del episodio de la película de Spiderman. Cuando lo está contando da el motivo por el que se recuerda eso y no otra información, indicando que es porque se cambió de ropa debido a que sangró como consecuencia del episodio.

7.5.El siguiente elemento a valorar es el informe de credibilidad del testimonio realizado por la técnica de la UVASI (Unidad de Valoración de Abuso Sexual Infantil) Nº NUM001 que consta en el Ac. NUM002 y en el que se recoge como conclusión que la declaración de Sabina respecto a los abusos de Aureliano es creíble y válida.

7.5.1.La técnica es psicóloga de la UVASI. La función de la unidad es realizar los informes de credibilidad cuando una menor denuncia haber sido víctima de abusos sexuales.

La perito manifestó que a la UVASI llegaron por vía de urgencia las dos hermanas - Sabina y Bárbara-con el objetivo de valorar la credibilidad del relato, la existencia de secuelas y la posible derivación a la UTASI (Unidad de Tratamiento de Abuso Sexual Infantil). Indicó que se aplicó el protocolo NICHD, que consta de tres fases: en la primera se analiza si la menor puede mantener una entrevista de estas características, atendiendo a aspectos como lenguaje y fabulación.

Explicó que, en el relato, la menor refirió haber sido víctima de violencia sexual, mencionando intentos de besos con lengua y que le había causado daño un familiar suyo. Señaló que la afectación emocional se debía a las consecuencias posteriores, dado el vínculo afectivo con el agresor, al que consideraba como un padre, y el miedo a encontrárselo. Indicó que el informe recoge las partes más relevantes de la declaración.

Añadió que, cuando existen suficientes elementos, se aplica el CBCA, que valora criterios de veracidad y validez. En este caso, la menor aportó numerosos detalles con estructura lógica, situando los hechos en tiempo y lugar, describiendo vestimenta, películas que le proponía ver y reproduciendo conversaciones. También reconoció no recordar algunos aspectos, lo que refuerza la credibilidad, e incluyó elementos propios de la experiencia, como "arrancar los pelos" o que sangró y se limpiaba. Concluyó que cumplía criterios de validez y veracidad.

La perito realizó dos entrevistas a Sabina y explica que ubicó los hechos después de navidades, en tres ocasiones. Preguntada por el nivel de sugestibilidad, afirmó que, de haberlo detectado, no habría continuado. Respecto a la hermana de Sabina, Bárbara, aclaró que acudieron juntas, pero las entrevistas se realizaron por separado. Sobre la posible influencia narrativa de la hermana, indicó que se aplicaron criterios de validez y se descartó. Añadió que Sabina no buscaba aprobación, sino que aportaba detalles propios de una vivencia que una niña de esa edad no podría inventar. Aunque pudo haber escuchado lo ocurrido a su hermana, no incorporó esos hechos, que eran diferentes. Preguntada si los hechos eran similares, respondió que no lo recuerda. Finalmente, sobre la posible influencia de amigas a quienes lo contó, afirmó que no, porque superó los criterios de validez y veracidad.

7.5.2.En primer lugar, consideramos necesario establecer cuál es el valor que tiene el informe de credibilidad, ya que esto condicionará el análisis del informe de la UVASI.

No corresponde al psicólogo determinar la credibilidad de un testigo o la veracidad de su testimonio, lo cual es tarea exclusiva del Tribunal, el cual, valorando la declaración y el resto de la prueba practicada en juicio es el único que ha de determinar si es veraz o no el testimonio.

La función de la técnica en este tipo de procedimientos es la propia de la prueba pericial del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así, el perito, como experto, puede aportar al tribunal una serie de conocimientos científicos o técnicos sobre la psicología del testimonio que pueden utilizarse como instrumentos para que el órgano judicial analice el testimonio del testigo y determine, como único órgano competente para ello, y en virtud de la valoración conjunta de esa y del resto de prueba practicada en juicio, la credibilidad del testimonio.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en multitud de sentencias, de la que destacamos la 741/2022, de 20 de julio, en la que además se recopilan los diversos pronunciamientos del Alto Tribunal sobre la materia:

"La valoración del testimonio del menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma. En otro orden de cosas conviene reseñar que las declaraciones de los menores son especialmente aptas para ser objeto de dictámenes sobre credibilidad realizados por especialistas en psicología. Hay que situar esa pericia en su ámbito adecuado y hay que exigir profesionalidad. No cualquier psicólogo está capacitado para ese tipo de prueba, que, por otra parte, nunca puede suplantar el papel del Juzgador. La pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad".

7.5.3.Una vez establecido el papel del informe de credibilidad y la intervención de la técnica en la valoración de la prueba, descenderemos al caso concreto.

Que el informe no pueda prejuzgar la credibilidad del testimonio, no significa que de esta prueba no puedan extraerse elementos que coadyuven a la Sala a analizar el testimonio, puesto que nosotros también hemos observado varios de los elementos que fundamentan sus conclusiones.

Así, se observa como Sabina da en su testimonio una gran cantidad de detalles no solo de como ocurrieron los hechos, sino también de cómo se sentía ella, cuando, por ejemplo, explica por qué esa noche no se lo contó a su abuela o por qué tardó en revelarlo.

Otra cosa en la que coincidimos es en haber observado en su testimonio que cuando no conocía algún detalle no se inventaba la respuesta, sino que reconocía que no se acordaba, como cuando, a pesar de la insistencia en las preguntas de todas las partes, incluida la psicóloga, reconoce que no recuerda la ropa que llevaba el primer día de los abusos. Así, la menor explica claramente que recuerda la ropa del segundo día en el que se habrían producido los abusos, pero no del primero, a pesar de que fácilmente podría habérselo inventado.

En el mismo sentido, también hemos apreciado en el relato de la menor estrategias de defensa durante el ataque, como cuando explica que tenía un cojín entre las piernas para protegerse. También de huida, como cuando finge una llamada de su abuela para irse del salón, detalles que difícilmente puede surgir de un testimonio inventado de un menor de edad de 11 años.

7.5.4.Por todo lo expuesto entendemos que el informe de la técnica de la UVASI en el que afirma que el testimonio de Sabina es creíble y valido refuerza y prestan consistencia a la fiabilidad del testimonio de la menor. Conclusión que no se trata de una asunción acrítica de sus conclusiones, puesto que, como hemos expuesto, la fiabilidad del testimonio corresponde en exclusiva a la Sala. Al contrario, esta determinación se debe a que hemos observado su metodología y compartimos que en la narración de la menor aparecen unos elementos como espontaneidad, referencias a pensamientos, sentimientos hacia el autor, reconocimiento de falta de memoria de algunos aspectos o descripción de detalles, que nos permite compartir sus conclusiones de credibilidad, puesto que difícilmente podrían apreciarse en un relato inventado.

7.6.Asimismo, la declaración de la denunciante viene corroborada periféricamente por elementos objetivos.

7.6.1.Lo relatado por la madre de la menor sobre que observó un cambio importante en el comportamiento de la menor. En concreto, que la tocaba y la rehuía. También explica que a día de hoy se sigue duchando 4 o 5 veces al día.

Es decir, de su testimonio puede extraerse que observó en la menor un comportamiento compatible con una reacción a unos hechos tan traumáticos como es sufrir un abuso sexual por parte de un familiar. También corrobora el testimonio de la menor en lo relativo a la compatibilidad fenomenológica, puesto que explica su relación con Aureliano y como en la fecha de los hechos estaban quedándose en casa de la abuela, lo que hace que perfectamente pudiera darse una situación en la que Sabina estuviese sola en casa con su abuela y Aureliano y, en concreto, Sabina y Aureliano solos en el salón.

Otra información que aporta esta testigo es que Aureliano decía a Sabina que si buscaba novio la mataba y que no podía buscarlo porque era muy guapa. Comentarios que, además de inapropiados, valorados en conjunto con el resto de la prueba, nos permite concluir que el acusado tenía un interés o forma de relacionarse con la menor que era el propio de su relación familiar ni de su diferencia de edad.

7.6.2.Por su parte, la testigo Adelaida (psicóloga del centro escolar), corrobora la forma en la que se revelaron los hechos, en concreto, que una compañera de Sabina se lo contó a su tutora y esta a la testigo. A su vez, explica que cuando la menor se lo contó, observó detalles propios de una situación vivida, lo que hizo que descartase un testimonio inventado causado por búsqueda de aprobación.

7.6.3.También corrobora el testimonio Sabina la declaración de la psicóloga Herminia, técnico que trató a la menor desde noviembre de 2022 hasta diciembre de 2023, cuyos informes aparecen en los acontecimientos 211 y 181.

7.6.3.1.La profesional declaró que la menor presentaba secuelas emocionales y que el tratamiento comenzó con la exploración de la sintomatología. Indicó que, en este caso, la menor mostraba rabia y enfado, pero también sentimientos de culpa, además de insomnio y pesadillas, síntomas que ella misma vinculó con los abusos sufridos. Señaló que la menor le manifestó en dos ocasiones que había existido situación de abuso, refiriendo que el autor le introdujo los dedos en la vagina en tres ocasiones y que, al llegar a su casa, sangró, precisando que los hechos ocurrieron en la vivienda de su bisabuela.

Añadió que, en una sesión anterior, la menor comentó que el padre del presunto autor había fallecido y que mantenía un fuerte vínculo con él, y en esa misma sesión le dijo que su hijo, Aureliano, había cometido los abusos.

Indicó la profesional que la asistencia psicológica a Sabina se prolongó durante un año. Explicó que la menor no continuó el tratamiento porque la declarante cogió una baja laboral.

Manifestó que el 28 de marzo de 2023 la menor relató una pesadilla en la que se encontraba con el autor en un pasillo, con las piernas abiertas. Valoró que se trataba de secuelas psicológicas derivadas de traumas complejos. Aclaró que Sabina nunca le dijo haber sufrido malos tratos por parte de su padre biológico, sino que expresó que le quería mucho.

7.6.3.2.De este testimonio podemos extraer que Sabina sufría una sintomatología -rabia, enfado, sentimientos de culpa, además de insomnio y pesadillas- que la psicóloga atribuye a la situación de abuso sufrido, conclusión que compartimos, lo que corrobora su testimonio, puesto que, difícilmente va a tener esos síntomas alguien que se ha inventado el testimonio. Tampoco tenemos dudas de que ello se deba principalmente a los hechos denunciados, ya que, como hemos expuesto, la psicóloga no indicó en juicio que en alguna sesión la menor le diera otra posible causa a esa sintomatología. Asimismo, también cuenta que la menor le relató una pesadilla de carácter claramente sexual con Aureliano.

7.6.4.Las mismas conclusiones podemos extraer de Pilar, técnica de la UTASI que continuó el tratamiento, la cual, a pesar de las pocas sesiones que tuvo con Sabina, explicó en juicio que observó malestar emocional continuo, así como problemas de sueño, estado depresivo, apatía, explosiones de rabia y asco. Señala que iba del asco a la rabia y de la rabia al asco. También se observa en su testimonio que la menor identifica estas reacciones con el autor, pues cuenta en la psicóloga que en una sesión Sabina le contó que se encontró a Aureliano por la calle y apareció este asco.

7.6.5También el forense Pedro Enrique, adscrito al Instituto de Medicina Legal de Baleares, concluyó que Sabina sufría DIRECCION001.

7.6.5.1.Explica que alcanzó este diagnóstico por haber observado en la menor durante la exploración psicopatológica lo siguiente:

a.Experiencia directa del suceso traumático: la menor ha estado expuesta de manera directa a hechos constitutivos de violencia sexual, lo que cumple el criterio A.

b.Síntomas de intrusión posteriores al suceso traumático:

Recuerdos angustiosos recurrentes, involuntarios e intrusivos relacionados con el suceso.

Sueños angustiosos recurrentes cuyo contenido y afecto están vinculados al hecho traumático.

Malestar psicológico intenso y prolongado ante estímulos internos o externos que evocan el suceso.

c.Evitación persistente de estímulos asociados al trauma:

Esfuerzos para evitar recuerdos, pensamientos o sentimientos relacionados con el suceso.

Evitación de personas, lugares, conversaciones y situaciones que actúan como recordatorios del hecho traumático.

d.Alteracione s negativas cognitivas y del estado de ánimo:

Percepción distorsionada persistente sobre la causa o consecuencias del suceso, con tendencia a la autoinculpación o atribución a terceros.

Estado emocional negativo persistente, caracterizado por miedo, enfado y culpa.

e.Alteracione s de la alerta y reactividad:

Alteración significativa del sueño, con dificultad para conciliarlo y presencia de sueños inquietantes.

f.Duración: la sintomatología descrita (criterios B, C, D y E) se mantiene durante un período superior a un mes.

g.Impacto funcional: la alteración provoca malestar clínicamente significativo y deterioro en áreas esenciales del funcionamiento personal y social.

h.Exclusión de otras causas: no se atribuye a efectos fisiológicos de sustancias ni a otra afección médica.

7.6.5.2.Pues bien, esta secuela resulta plenamente compatible con los hechos enjuiciados. Además, el propio médico forense explicó en juicio que, durante su entrevista, la menor no verbalizó otras causas que tuvieran la entidad suficiente para causare esos síntomas.

7.6.5.3.La defensa impugna el valor del testimonio del forense porque no ha observado la exploración de la menor. No obstante, esta alegación ha de descartarse. El médico forense ha alcanzado sus conclusiones en virtud de la entrevista que él práctico con ella y la documentación que se le facilitó, sin que sea necesario acceder a la prueba preconstituida para poder realizar un diagnóstico médico.

7.6.6.En consecuencia, como hemos expuesto, de las declaraciones de los profesionales que han declarado en juicio podemos extraer que Sabina sufrió una sintomatología y unas secuelas plenamente compatibles con un episodio como el relatado por ella.

Sobre esto la defensa ha tratado de introducir la posibilidad de que estas consecuencias psíquicas puedan deberse a otras causas como, por ejemplo, el maltrato que su padre biológico le habría causado. Sin embargo, esa posibilidad no ha sido mínimamente acreditada, ni siquiera se ha introducido la duda. Así, ningún profesional ha admitido esta posibilidad, resultando extraño que una menor durante más de un año haya podido ocultar a profesionales que el origen de sus problemas se encuentra en el comportamiento de su padre con el objeto de mantener una ficción contra su tío. Es más, la psicóloga Dra. Herminia, que trató a Sabina durante más de un año, explicó que la menor nunca le dijo que había sufrió malos tratos de su padre biológico, al contrario, lo que le contó es que le quería mucho.

A su vez, tampoco compartimos lo aducido por la defensa de que esta posibilidad se observa en la prueba preconstituida, puesto que la menor se habría puesto a llorar cuando habló de su padre. Así, Sabina se pone a llorar cuando habla de su padrastro, no al hablar de su padre, padrastro al que imputa abusos sobre su hermana Bárbara y maltrato psíquico y físico sobre ella.

En consecuencia, nos encontramos ante un cuadro clínico refrendado por varios profesionales en el que se observa una sintomatología compatible con haber sufrido durante la infancia un episodio de abuso sexual de una persona cercana del círculo familiar, lo que corrobora y otorga verosimilitud al testimonio de Sabina.

8.También consideramos que el testimonio es persistente.

8.1.La representación de Aureliano sostiene que la declaración de Sabina carece de persistencia, pues ante la UVASI dijo que después del episodio se fue a su casa, mientras que en el juicio afirmó que se dirigió a una habitación dentro del domicilio de su abuela, lo que resultaría contradictorio.

Pues bien, en el informe de la UVASI donde aparece la transcripción de la entrevista, se recoge que dijo que se fue a su cuarto a llorar. En concreto, que : "(...) entonces me metió los dedos, después chillé como que me llamaba mi abuela y me fue mi cuarto y me dijo: ¿no vienes? Le dije que no y me, me puesa a mí cuarto a llorar (...)"(pág. 15 de 22 del informe de la UVASI -ac. NUM002-). Es decir, no solo no hay contradicción, sino que, al contrario, el relato es idéntico al dado en juico.

8.2.Respecto a los besos, es cierto que ante la UVASI dijo que: "me empezó a meter la mano y también había veces que me intentaba morrear"(pag.17 de 22 del informe de la UVASI), hecho que no mencionó en su prueba preconstituida.

No obstante, esta diferencia no implica pérdida de persistencia. Examinada la transcripción, se observa que la menor explica esto cuando se le pide que hable de más episodios. Además, menciona estos intentos de besos al relatar el tercer episodio, sobre el cual, durante la prueba preconstituida, no dio detalles, pues solo describió de manera completa el primero. Tampoco se le preguntó sobre ello. A su vez, resulta evidente que es mucho más relevante para la menor lo denunciado que esos intentos de besos, siendo razonable que la menor cuente aquello que le ha causado más impacto con detalles y que, en cambio, se le pasen otros episodios con menos impacto psicológico si no se le pregunta expresamente sobre ello.

Por ello, no puede considerarse un aspecto relevante que afecte a la persistencia del relato.

8.3.En este sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 180/2021, de 2 de marzo, señaló lo siguiente:

<>

8.4.Aplicando esta doctrina al caso, las diferencias advertidas no afectan a la coherencia ni a los elementos esenciales del relato, que se mantiene estable en lo sustancial.

En efecto, tanto en su prueba preconstituida, como ante la UVASI y en las manifestaciones realizadas al resto de profesionales que le han tratado, incluso a su madre, la menor ha mantenido un relato coincidente en los elementos nucleares: el lugar de los hechos, la aproximación inicial, el acceso digital a la vagina y la reacción posterior (llanto en su cuarto). Todos los testigos han corroborado que la menor le manifestó estos extremos, lo que refuerza la persistencia del testimonio.

8.6.En conclusión, examinados conjuntamente los elementos expuestos, entendemos que la declaración reúne la fiabilidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

-Hipótesis de la defensa

9.Una vez expuesta la hipótesis acusatoria, procedemos a analizar la de la defensa. Respecto a esta, procede recordar que los estándares de prueba de una y de otra son diferentes. Así, tratándose de la hipótesis acusatoria, los hechos que la componen han de quedar acreditados más allá de toda duda razonable; en cambio, tratándose de la hipótesis defensiva, no es necesario que quede acreditado con ese nivel de conclusividad, sino que, bastará con que limite o neutralice la de la acusación. ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 136/2022).

10.Como hemos expuesto, el acusado ha negado los hechos, manifestando que desconoce por qué Sabina habría podido denunciarlo. Sin embargo, su defensa, tanto en conclusiones como a lo largo el juicio, ha tratado de introducir la posibilidad de que la menor se inventase el testimonio como consecuencia de haber conocido los abusos de su hermana Bárbara, con el objeto de llamar la atención o, en su caso solidarizarse con ella. Sin embargo, esta circunstancia no ha sido mínimamente acreditada.

En primer lugar, resulta poco plausible la hipótesis planteada. No parece lógico que una menor de 11 años fabrique un relato de abuso sexual con el único propósito de respaldar a su hermana, máxime cuando la denuncia no se dirige contra el mismo autor, sino contra un familiar con el que mantiene una relación excelente y cercana, compartiendo además el mismo núcleo familiar, de manera que la denuncia solo podría ocasionarle perjuicios en sus relaciones más importantes, como efectivamente se ha producido.

Así lo declaró en juicio la hermana del acusado, quien explicó que, como consecuencia de estos hechos, se ha producido un alejamiento significativo de Sabina respecto de su familia, circunstancia que nadie discute que está generando sufrimiento en la menor. También Verónica, la madre de la menor, que explicó que Sabina se siente culpable, echándose la culpa de haberse quedado sin familia y siendo tachada de mentirosa por parte de la familia.

Por lo tanto, no resulta lógico pensar que Sabina se haya inventado estos hechos solo para apoyar a su hermana, teniendo en cuenta sus circunstancias personales. Es más, si la menor hubiese querido simular un abuso sexual con esa finalidad, lo lógico hubiese sido atribuir los hechos a su padrastro, el presunto autor de los abusos a su hermana y con el que tenía pésimas relaciones familiares, y no a un familiar con el que ha tenido desde pequeña una relación excelente y comparte núcleo familiar.

11.Por otra parte, la defensa tampoco ha acreditado mínimamente esta hipótesis. Trata de justificarla en las similitudes entre el relato de Sabina y el de Bárbara. Sin embargo, examinada la denuncia de esta (ac.87), no compartimos la conclusión de que se trata de un relato idéntico.

Es cierto que ambos relatos coinciden en que los hechos se inician en el salón mientras veían la televisión. Ahora bien, esta circunstancia no es rara ni extravagante, ni constituye un elemento singular, pues no son pocos los relatos de abuso entre familiares que comienzan en un contexto similar, es decir, en el salón de casa mientras ven la televisión.

Pero ahí terminan las similitudes. En el relato de Bárbara se describe penetración anal y vaginal, así como la obligación de practicar sexo oral al autor, extremos absolutamente diferentes a los que refiere Sabina. Asimismo, tampoco coinciden en el sangrado posterior, pues Sabina explica que, tras el episodio, notó sangrado vaginal, mientras que Bárbara, preguntada expresamente por ello por el agente de policía, lo negó.

Por lo tanto, no observamos, como sostiene la defensa, similitudes en relato de Sabina respecto a la denuncia de su hermana Bárbara que nos introduzcan la duda de que la menor se inventó los hechos para apoyar su hermana.

12.Tampoco la declaración de la testigo Juliana, hermana del acusado, ha sido suficiente para corroborar esta hipótesis. Es cierto que parece que con su relato quiso transmitir al Tribunal que Sabina podría haberse inventado los hechos. Sin embargo, no ha aportado ningún dato objetivo que lo haga verosímil. Es cierto que cuenta que una persona, en la puerta de la Sala el mismo día del juicio, justo antes de entrar, le ha dicho en la puerta que ya quisieron poner a Bárbara -hermana de Sabina- contra su hermano. Sin embargo, no podemos otorgarle ninguna eficacia a lo que cuenta. ¿Quién quería ponerle contra Aureliano a las menores y por qué? No señala a nadie la testigo y tampoco puede inferirse de la prueba practicada que alguna persona de su círculo familiar quisiese perjudicar a Aureliano.

En cualquier caso, no solo resulta inadmisible introducir testimonios de referencia, máxime cuando, según la propia defensa, esa persona se encontraba en la puerta de la Sala de Vistas, por lo que podría haber declarado directamente, sino que, a mayor abundamiento, tampoco resulta mínimamente verosímil.

13.A su vez, todas las profesionales que han tratado a Sabina han descartado esta hipótesis o incluso, que su testimonio esté sugestionado. Así, la técnica de la UVASI Nº NUM002 explicó que se le aplico los criterios de validez y se descartó esa posibilidad. También indicó que los hechos que sufrió Bárbara son diferentes.

Conclusión que comparte la Sala, visto que, como hemos expuesto, en su testimonio hay una serie de detalles como la película que estaban viendo, la ropa que llevaba puesta, dónde tenía puesto el cojín o, incluso, su sangrado posterior que son propios de su relato y que difícilmente son compatibles una repetición, influencia o invención del testimonio.

En el mismo sentido declaró la psicóloga de la UTASI que trató a Sabina, Herminia, que descartó la contaminación narrativa, ya que los hechos no tenían nada que ver; así como la psicóloga del centro, Adelaida, la cual rechaza esta posibilidad por su estado de intranquilidad cuando le contó estos hechos.

14.Por todo lo expuesto, entendemos que la hipótesis de la defensa carece de la eficacia suficiente para desvirtuar o neutralizar la de la acusación.

15.Respecto a los daños psíquicos sufridos por la menor - DIRECCION001-, los entendemos acreditados en virtud del informe del médico forense y su declaración en juicio, así como los días de tratamiento para su estabilización. Conclusiones que resultan coherentes con la naturaleza de los hechos y lo manifestado por la psicóloga de la UTASI que trató a Sabina.

16.En conclusión, la valoración conjunta de la prueba de practicada en juicio nos permite concluir, más allá de toda duda razonable, la certeza sobre el primero de los hechos introducidos por la acusación.

17.Conclusión diferente hemos alcanzado respecto al resto de episodios incluidos en los escritos de acusación, puesto que el testimonio de Sabina resulta insuficiente para acreditarlo, como resulta evidente de la comparación con el episodio que hemos declarado probado.

Así, la menor resulta extremamente lacónica en su testimonio, sin aportar circunstancias de lugar, contexto en el que se produjo, del acto de carácter sexual, de cómo terminó el episodio o de lo que se produjo inmediatamente después. Efectivamente, se limita a decir que el acusado le enseñó una peli de guarrerías y le metió los dedos. Esta falta de detalle y concreción del testimonio en esos episodios hace que no podamos declararlos probados por falta de prueba de cargo.

Nos explicamos. Como venimos exponiendo, no tenemos duda de la credibilidad de la menor. Ahora bien, cualesquiera que sean las circunstancias que lo han motivado -olvido, nerviosismo en la declaración, rechazo a hablar de esos episodios, cansancio, etc.-, su relato de esos episodios es insuficiente por falta concreción y detalle.

Por ello, y aun cuando los hechos pudieran haber sucedido, esta Sala no alcanza a formar convicción bastante, por la insuficiencia de la prueba de cargo respecto de estos concretos hechos, como la que se exige para poder declararlos probados y la subsiguiente condena penal, sin que dicha conclusión fáctica pueda extraerse de otros medios probatorios.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica

18. Agresión sexual a menor de 16 años

18.1.Compartimos la calificación de la acusación, ya que entendemos que concurren todos los elementos del delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181.1 y 181.3 del Código Penal, prevaliéndose de una situación de convivencia y de parentesco.

18.2.En lo que respecta al elemento objetivo del delito que, atendiendo a la redacción legal consiste en la acción de "realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años"(181.1); consistentes en "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal"(181.3); resulta incuestionable que en los hechos probados se relata un acto de carácter sexual consistente en un acceso digital por vía vaginal.

18.3.También concurre el elemento subjetivo. Como es conocido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo excluyó el ánimo libidinoso del ámbito subjetivo del delito de agresión sexual, siendo lo relevante que el autor conozca que con su conducta esta lesionando la indemnidad sexual de la víctima ( STS 182/2024, entre otras), lo cual, resulta evidente que concurre en la conducta del autor visto el relato fáctico que ha sido declarado probado.

18.4.El Ministerio Fiscal interesa la aplicación del subtipo agravado del artículo 181.1.4 letra "e", el cual dispone que: "Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

18.4.1.La jurisprudencia viene interpretando este precepto en el sentido de limitar su aplicación en caso de parentesco a los supuestos expresamente previstos en el tipo, es decir, ascendientes, hermanos y afines.

Fuera de estas relaciones, no basta el parentesco, ni la cercanía o confianza derivada de esta, sino que será necesario que el autor se haya aprovechado de una situación de superioridad para cometer el delito, en este caso, el acto de carácter sexual.

Es decir, la aplicación de la agravante exige una ascendencia o preeminencia del autor que le facilite la realización de actos de carácter sexual. Prevalencia que no está dirigida a obtener el consentimiento, el cual, teniendo la víctima menos de 16 nunca podrá considerarse válido, sino a disponer de unas circunstancias o de contexto que le faciliten la ejecución del delito.

18.4.2.En este Sentencia del Tribunal Supremo 567/2023, de 6 de julio, afirmó lo siguiente:

<< La convivencia es factor que solo a partir de la reforma junio de 2021 aparece mencionado en el subtipo. Si se incluyó es porque antes no podía considerarse que ese dato desnudo supusiese un factor de desigualdadque es lo que evoca la relación de superioridad, por más que, en efecto, pueda facilitar la comisión del delito y ser objeto de una consideración especial que el legislador ha traducido en 2021 en una previsión específica no aplicable retroactivamente.

Analicemos ahora la relación familiar -el acusado era tío de la menor al ser ésta hija de su hermana- y la confianza aneja a esa relación, e incrementada por la convivencia.

Conviven pronunciamientos no totalmente uniformes por parte de esta Sala analizando ese particular en la legislación previgente. Se explica ello quizás por los frenéticos cambios legislativos que han ido sucediéndose sobre esta materia, que, con la obsesiva idea de evitar cualquier laguna han generado regulaciones solapadas o duplicidades y reiteraciones que confunden el claro entendimiento de cada precepto y su engarce con los demás (vid, v.gr. el tenor del art. 192 CP ).

Tratemos de desentrañar de la mano de algunos de esos precedentes lo que se agrupaba en tal agravación.

El prevalimiento contemplado puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que sustentarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento basado bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos las dos alternativas agravatorias:

a)En cuanto a la relación de superioridadse sustentaría en la cercanía familiar. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad, ya tomada en consideración para construir el tipo básico. Se refiere, más bien, a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes en el art. 22 CP ). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente-, introducir por la vía del inciso inicial de esta norma, lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo, tiene algo de fraude interpretativo: considerar que todo parentesco no expresamente mencionado representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría el inciso final del precepto.

b)Pasemos a examinar el parentesco. Se habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Estamos ante una acotación expresa: solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y de la adopción), y además, los afines categoría a la que de forma desconcertante no se adosa correctivo alguno. Una interpretación estrictamente literal, de esa adición final -afines- no es de recibo. Es contraria a la lógica y a una elemental exégesis sistemática de la norma. El parentesco colateral, tanto por consanguinidad como por afinidad, estaba excluido, salvo en el caso de los hermanos.

La relación tío-sobrina no estaba, así pues, contemplada en la norma. No puede basar la agravación. Solo a partir de la reforma de 2023 queda incluido todo tipo de parentesco que se haya puesto instrumentalmente al servicio de la comisión del delito.

No procede por tanto la aplicación del tipo agravado del art. 183.4.d) y 181.4. Solo el tipo básico, aunque en modalidad continuada( art. 74 CP ).

Otra muestra de esa exégesis la encontramos en la STS 208/2023, de 22 de marzo :

"Para no incurrir en un prohibido bis in idemno podemos tomar en consideración a estos efectos ( art. 183.4 d) CP ) la edad. Si el tipo exige una edad inferior a los dieciséis años -los menores contaban con diez y trece años-, siempre concurrirá la agravación por abuso de superioridad pues el autor ha de ser un joven o un adulto (al menos de dieciocho años). Cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar la agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre los menores -de trece y diez años- y el adulto autor es connatural al tipo. Sería una exégesis tramposarescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad que hemos desechado al examinar el art. 183.4 a).

Las graves penas que maneja el precepto invitan, de otra parte, a una interpretación restrictiva.

La sentencia, empero, maneja más bien el parentesco como factor que ha reportado mayor facilidad para cometer los hechos. Es verdad. Pero eso no se debe a un incrementode la superioridad o asimetría de la relación. Cualquier adulto, aunque no existiese ese lazo familiar, sino otro (vecino, amigo de la familia) hubiese gozado de igual facilidad. Del hecho probado no se deriva nada superpuesto al parentesco (una guarda de hecho, un ascendiente por la condición de padrino, por ej, o ejercicio fáctico de una autoridad familiar) que acentuase la superioridad. Solo el dato parental.

Esa relación entre acusado y menores ¿puede erigirse en la condición agravatoria del prevalimiento por una relación de superioridad? Desechada la edad como factor en el que fundar la agravación, ¿es correcta la apreciación de una relación de superioridad sustentada en el parentesco?

La Sala de instancia, en criterio refrendado por la de apelación, lo ha estimado así: habría una superioridad que significaría un plus respecto de la edad. Estaría basada en la relación familiar; en definitiva, en la confianza concomitante a ese vínculo. El contexto en que se produjeron los hechos, en la vivienda donde los menores se encontraban episódicamente y aprovechando la visita propiciada por esos lazos, alimentaria esa conclusión.

La cuestión se presta a la controversia. De hecho, existen pronunciamientos no totalmente uniformes de esta Sala. Se explican esos titubeos, en parte, por los frenéticos cambios legislativos que han ido sucediéndose sobre esta materia -uno más en fechas muy cercanas que tendremos que analizar en fundamentos posteriores-. La obsesión por evitar lagunas, ha propiciado regulaciones solapadas o duplicidades y reiteraciones que enturbian el claro entendimiento de cada precepto y su engarce con los demás. Comparar el art. 183.4 d) con el art. 192 CP es una muestra de lo que se dice; no la única.

(...)

No podemos ampliar el marco parental que el legislador ha fijado como determinante de la modalidad agravada. Podríamos sustentar la relación de superioridad en otros datos que pueden acompañar a parientes no mencionados en la norma. Lo relevante, será una superioridad que coloque al autor en el polo superior de una situación asimétrica con la víctima. No será el concreto vínculo familiar, sino una realidad en la que el mayor proyecta su ascendiente, basado en razones superpuestas al simple parentesco, sobre el menor.

Además han de ponderarse los espacios del más específico art. 192.2 CP , con idéntico efecto agravatorio. Solo así se alcanza una exégesis armónica que no lleve al absurdo de agravar en idéntica dimensión, por la puerta falsa del art. 183.4.d), situaciones en que falta alguno de los requisitos del art. 192.2 CP .

Recapitulando: es cristalino que no podemos aplicar el parentesco (inciso final del art. 183.4.d). El legislador ha seleccionado un reducido entorno parental entre los que no se cuenta el tío abuelo. Solo si hubiese fraguado una especial relación de superioridad, superpuesta a la derivada de la edad, a raíz de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares podriamos explorar otro fundamento. Sería preciso, además, que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (la jurisprudencia ha acuñado la expresión hegemonía anímica ) sustentado en algo más que la diferencia de edad.

La jurisprudencia mayoritaria huye por eso de un mecánico automatismo cuando se quiere aplicar la comentada agravación a parientes distintos de los estrictamente mencionados en el precepto (vgr, tíos) o a asimilados (relaciones afectivas con el progenitor). Pueden rememorarse las SSTS 957/2013, de 17 de diciembre , 69/2014, de 3 de febrero , 48/2017, de 2 de febrero , 287/2018, de 14 de junio , 382/2019, de 23 de julio , 384/2018, de 25 de julio , 418/2019, de 24 de septiembre , ó 429/2019, de 27 de septiembre , ó 223/20209 de 25 de mayo, cada una con sus matices, variables, y diferencias.

Resulta incorrecto aquí el encaje en el subtipo, aunque pueda tenerse en cuenta el dato (abuso de la confianza por su pertenencia a la familia extensa: lo que es distinto del abuso de superioridad) para graduar la pena vía art. 66 CP ".

El hecho probado no describe nada más que pudiera fundar ese prevalimiento, como podría ser un ascendente moral que hubiese llegado a forjarse y que supusiese un plus respecto de la relación tío- sobrina

18.4.3.Aplicado lo expuesto a los hechos enjuiciados, concluimos que no podemos aplicar el subtipo agravado. Es cierto que Aureliano era pariente de la menor, en concreto, primo de su madre, Verónica, pero no tuviera una especial prevalencia o ascendencia sobre la menor.

Así, parece que entre ambos existía una buena relación propia de una familia extensa, sobre todo con la madre de la menor, puesto que se habrían criado juntos; pero no tendría una ascendencia sobre la menor. En efecto, la menor no relata una relación especial con este. En el mismo sentido, su madre, Verónica, dice que Aureliano quería mucho a Sabina, incluso dice que era una persona importante en su vida, pero no relata una preeminencia sobre la menor.

18.4.4.Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, relata que el acusado se aprovechó para la realización de actos de carácter sexual de "la relación de confianza y superioridad" sobre Sabina, pero no explica en el escrito ni, posteriormente, durante su informe, cual es la base fáctica que sustenta la superioridad que justifica esa agravación.

18.4.5.En conclusión, entendemos que el acusado cometió los hechos aprovechándose de una situación en la que se encontraba a solas con la menor en un cuarto, sin vigilancia de ninguna persona, puesto que la abuela Otilia estaba durmiendo. Sin embargo, el acusado no había conseguido disponer de estas circunstancias como consecuencia de que tuviese una autoridad o ascendencia sobre la menor que le habría permitido obtener ese contexto, sino a causa de la confianza y cercanía propia de su relación familiar.

En consecuencia, no podemos aplicar el subtipo agravado, sin perjuicio de que podamos valorar ese abuso de confianza para graduar la pena vía artículo 66.6 del Código Penal.

18.5.En lo que respecta a la ley aplicable, de conformidad con el artículo 2 del Código Penal, aplicaremos la Ley 10/2022 por ser más beneficiosa, puesto que prevé una pena de 6 a 12 años en su mitad superior, en lugar de los 8 a 12 años, en su mitad superior que preveía el artículo 183.3 con la redacción introducida por la Ley 1/2015.

18.6.No podemos apreciar la continuidad delictiva interesada por las acusaciones, puesto que solo hemos considerado probado una de las agresiones recogidas en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

19. Delito menos grave de lesiones psíquicas previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal en relación con el artículo 194 bis del Código Penal

19.1.El Ministerio Fiscal interesa que los hechos se castiguen como un delito menos grave de lesiones.

19.2.Como recoge el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de diez de octubre de 2003, las lesiones psíquicas ocasionadas a las víctimas de agresiones sexuales ya han sido tenidas en cuenta por el legislador en la tipificación del delito y al asignarle una pena, por lo que, en consecuencia, ordinariamente quedan consumidas por delito sexual en virtud del principio de consunción del artículo 8.3 del Código Penal, sin perjuicio de su valoración en la cuantificación de la responsabilidad civil.

19.3.Sobre esto, la Sentencia del Tribunal Supremo 245/2016, de 30 de marzo, asumidas por otras más recientes como la 99/2025, de 9 de febrero, dispone lo siguiente:

<>

19.4.Aplicado lo expuesto a los hechos que hemos declarado probados, no apreciamos en el comportamiento del acusado una especial crueldad contra Sabina ni, tampoco, un carácter especialmente vejatorio. A su vez, no ha quedado probado que el autor haya tenido otra voluntad que no sea la de satisfacer su ánimo libidinoso. Es decir, no ha quedado probado que el procesado con su conducta tratase de perturbar el ánimo de la víctima. Lo único que motivó su conducta fue su ánimo libidinoso y de esa forma actuó, sin que se produjese una desviación de su planificación criminal con el objeto de causar lesiones psíquicas en la víctima.

Nos explicamos. Nos encontramos ante un comportamiento gravísimo. Ahora bien, todas las notas que otorgan esta gravedad a la conducta -acto sexual inconsentido, tipo de acto, edad de la víctima o diferencia de edad respecto al autor - ya han sido tenidas en cuenta por el legislador en la tipificación de la conducta de agresión sexual a menor de edad con penetración prevaliéndose de una relación de parentesco y en la pena que ha previsto por ese delito.

Por todo, procede absolver a Aureliano del delito menos grave de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal.

TERCERO.- Autoría

20.Del anterior delito es responsable del artículo 28 del Código Penal, el acusado Aureliano.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

21.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad

22.La concreción de la pena debe hacerse a partir de la base penológica que resulta de la subsunción jurídica realizada.

23.El legislador a la hora de fijar la pena para cada delito establece un arco punitivo que el juez, en la individualización de la pena, concreta. Es decir, dentro de la horquilla prevista por la Ley, el órgano judicial ha de determinar la concreta pena a imponer a los hechos enjuiciados. Esta labor está sometida a dos elementos fundamentales como son el deber de motivación, así como que la determinación ha de realizarse valorando los parámetros establecidos en la Ley ( arts. 72 y 66.6 del Código Penal) .

En relación con el primero, los órganos judiciales disfrutan de una importante discrecionalidad a la hora de determinar la pena. Esto exige que expliquen en la resolución los motivos y razones que le han llevado a establecer esa concreta pena, con el objeto de evitar la arbitrariedad, garantizar la proporcionalidad y poder ser objeto de control por los órganos superiores. Deber de motivación que ha de reforzarse cuanto más se aleje del límite mínimo ( STS 719/2007 entre muchas otras).

El segundo elemento hace referencia a los criterios que han de valorarse en el juicio de punibilidad, los cuales, de conformidad con el artículo 66.6 del Código Penal han de ser la gravedad del hecho y la menor o mayor culpabilidad del autor. Así, para determinar la pena, habrá que atender al desvalor del resultado, es decir, a la entidad de la lesión del bien jurídico protegido; y al desvalor de la acción, es decir, la mayor o menor colisión inobservancia de la conducta con la norma que lo prohíbe; así como a la culpabilidad del autor.

Estos parámetros de determinación de la gravedad del hecho no podrán ser la mera descripción de la conducta del Código o a su comparación con otros delitos, ya que esos elementos ya los ha valorado el legislador a la hora de establecer el arco punitivo. La labor de la individualización es identificar circunstancias concretas del hecho como puede ser una mayor o menor intensidad lesión del bien jurídico protegido, una mayor inobservancia de la norma o los medios empleados; que acrediten una mayor gravedad que justifique la imposición de una pena superior a la mínima prevista en la Ley ( STS 74/2024).

24.En los presentes autos, la horquilla aplicable es de 6 a 12 años (art.181.3).

Pues bien, valorando conjuntamente todas las circunstancias del caso entendemos que procede imponer una pena de 7 años, cercana al límite mínimo.

Así, nos encontramos ante unos hechos muy graves como es realizar un acto sexual con una menor de 11 años. Ahora bien, los dos elementos que dotan de gravedad a esta conducta, la falta de consentimiento y la minoría de edad de la víctima ya ha sido valorada por el legislador a la hora de fijar la horquilla aplicable, por lo que no representan un plus de gravedad respecto a la conducta tipificada.

Sin embargo, existen dos elementos que nos impiden poner la pena mínima prevista en el tipo. El primero de ellos es la edad de la menor. El tipo penal castiga todo acto sexual con un menor de 16 años, de manera que podemos concluir que existe una cierta lejanía hasta el umbral de edad mínimo para que un menor pueda prestar un consentimiento válido. Es por ello que entendemos la conducta tiene un mayor desvalor si la víctima tiene 11 años como en este caso, respecto a otro en el que tiene 15.

El otro elemento es el abuso de relación familiar y de confianza de la que se aprovechó el acusado para cometer los hechos. Así, si el procesado se encontraba solo con Sabina era por la confianza derivada de su parentesco en una familia amplia, lo que hizo que la menor se relajase, rebajando su autodefensa, circunstancias que permitieron al acusado cometer los hechos.

A su vez, estas circunstancias hacen que, además de los daños propios del delito de agresión sexual, se ha producido una ruptura del vínculo y confianza familiar que necesariamente suponen una mayor culpabilidad y antijuridicidad de la acción.

Estos elementos nos obligan a elevar mínimamente la pena y fijarla en los 7 años.

25.En relación con la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, la imponemos por un periodo de 12 años.

26.De conformidad con lo dispuesto en art. 57.1 en relación con el art. 48 del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Sabina, de su domicilio lugar de trabajo o centro escolar, así como a cualquier otro lugar que la misma frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio, ya sea directo o indirecto por 14 años.

Entendemos que esta duración es razonable, teniendo en cuenta que la horquilla es entre 1 y 10 años más de la pena impuesta, visto el parentesco existente entre las partes y el resto de las circunstancias expuestas.

27.Asimismo, se le impone la pena de libertad vigilada por un periodo de 8 años, vistas las circunstancias personales del acusado y del hecho antes expuestas.

SEXTO.- Responsabilidad civil

28.El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan en materia de responsabilidad civil, que el acusado indemnice a los representantes legales de Sabina en la cantidad de 4.100 euros por las lesiones y 6.000 euros por las secuelas (total 10.100 euros).

29.Consta en los hechos probados que la menor ha sufrido DIRECCION001 y requiriendo para su sanidad de 90 días de los cuales 30 días fueron de perjuicio moderado y 60 de perjuicio básico, dejando 4 puntos de secuelas por DIRECCION001 moderado 4 puntos.

30.Para calcular la indemnización tomaremos como referencia el baremo de establecido para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación. Ahora bien, incrementaremos sus cuantías un 40% como consecuencia del carácter doloso de los hechos, así como su relación familiar, circunstancias que permiten presuponer un plus relevante en el daño moral causado.

31.Pues bien, aplicado lo previsto en el baremo la cantidad de 57,05 euros a los 30 días de perjuicio moderado (1.711,20 euros), 32,91 euros a los 60 días de perjuicio básico (1.974,60 euros); así como 4.237,85 euros por los 4 puntos de secuela teniendo en cuenta que Sabina tenía 11 años en el momento de los hechos; el resultado es 7.923,65 euros. Pues bien, esta cantidad incrementada un 40% (3.169,46 euros) daría por resultado 11.093,11 euros.

Ahora bien, por exigencia del principio dispositivo, se reducirá la cantidad a lo solicitado por las acusaciones.

SÉPTIMO .- Costas

32.Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago del 50% de las costas del procedimiento, puesto que, habiendo sido acusado por dos delitos, ha sido condenado por un y absuelto por otro.

33.La acusación particular interesa que en la condena en costas se incluyan las de la acusación particular.

Para que la condena en costas en delitos públicos o semipúblicos incluya las de la acusación particular, se exige no solo la petición de parte, sino que su actuación no haya sido notoriamente superflua, inútil o bien que haya formulado peticiones notablemente heterogéneas ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9, 750/2008 de 12.11, entre otras).

34.Examinada la labor de la acusación particular, no entendemos justificada la inclusión de sus costas en la condena. Lo primero que observamos es que durante el juicio apenas hizo preguntas. Es cierto que esto no tiene que ser definitivo para la decisión de inclusión, puesto que el orden en el que interviene condiciona su actuación, de manera que, ante un interrogatorio completo del Ministerio Fiscal, pocas preguntas puede hacer sin resultar redundante.

Ahora bien, esa falta de intervención en juicio ha de relacionarse con su actuación anterior. No presentó escrito de acusación a pesar de estar personado en el procedimiento en ese momento procesal, por lo que tuvo que adherirse al del Ministerio Fiscal, lo que, como acabamos de exponer, ha resultado relevante, puesto que hemos fijado una cantidad de responsabilidad civil limitada por el principio dispositivo. Asimismo, tampoco consta que propusiese ninguna diligencia de investigación durante la instrucción del procedimiento.

35.En consecuencia, valorando conjuntamente estos elementos, consideramos que la actuación de la acusación particular ha sido superflua, por lo que no incluimos dentro de la condena en costas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Valoración de la prueba

1.La relación de los hechos probados resulta de la valoración conjunta de la prueba practicada en juicio en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado permite establecer como probados la mayoría de los hechos objeto del escrito de acusación.

2.Dentro del cuadro probatorio cabe distinguir los medios primarios y los medios secundarios de prueba.

Los primeros permiten acreditar por sí solos los hechos introducidos en los escritos de acusación. Por su parte, los medios secundarios son aquellos que aportan información relevante para corroborar los datos suministrados por los medios primarios, pero carecen de entidad por sí solos para justificar los hechos objeto de la acusación.

Durante el juicio aparecieron como medios de prueba primarios la declaración del acusado, Aureliano, que negó los hechos objeto de acusación; y la reproducción prueba preconstituida de declaración de la denunciante Sabina.

Como medios de prueba secundarios aparecen las testificales de Verónica -madre de la menor-, Adelaida -psicóloga del centro escolar-, Juliana -hermana del acusado-, la pericial de la técnica de la UVASI Nº NUM001, de las técnicas de la UTASI Herminia y Pilar, la de los médicos forense Pedro Enrique y Ariadna y la documental.

3.Comenzaremo s el análisis de la prueba con el interrogatorio del acusado, el cual negó los hechos.

Preguntado por su relación con la denunciante, explica que antes de la denuncia tenía muy buena relación, señalando que era como su hermana. Lo mismo respecto a su madre, Verónica.

Cuenta que antes de los hechos se llevaba bien con su abuela Otilia, lo que hacía que pasase mucho tiempo en su casa, comiendo varios días allí.

Preguntado por los hechos, los niega. Explica que nunca ha coincidido durmiendo en casa de su abuela junto con Sabina.

Preguntado por los motivos por los que se podría haber producido la denuncia, contesta que lo desconoce, que tenía muy buena relación con la menor.

Respecto a la madre de Sabina, relata que esta era como su "mejor hermana". Respecto a la casa de su abuela, señala que solo había una televisión tapada con una manta y un teléfono para hacer llamadas.

En relación con las expresiones inapropiadas que habría dirigido a la menor, cuenta que le ha dicho que es muy guapa, pero como si fuese su hermana.

4.Descrito el cuadro probatorio, y visto que el acusado ha negado los hechos, podemos concluir que la única prueba directa de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia es la declaración de la denunciante.

Esta circunstancia es habitual en la mayoría de los delitos de naturaleza sexual o que ocurren en el ámbito de las relaciones personales, ya que este tipo de hechos se suelen cometer en la intimidad, de manera que no hay grabaciones, imágenes o terceras personas que hayan presenciado los hechos.

No obstante, esto no supone una disminución del estándar probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que este testimonio ha de ser sometido a un proceso de validación exhaustivo conforme a parámetros objetivos con el objeto de determinar su valor reconstructivo.

4.1.Este proceso ha de partir de la ausencia de prejuicios o elementos prefijados, los cuales resultan incompatibles con la libre valoración de la prueba establecida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, sobre todo, con el derecho a la presunción de inocencia.

Consecuencia de ello es que este examen no puede partir de la premisa de otorgar a la víctima un estatus especial o una credibilidad reforzada por el mero hecho serlo. Así, si lo que se dilucida en el procedimiento es, precisamente, la existencia del hecho victimizador, la condición de víctima no puede ser la premisa de la valoración de la prueba, sino, al igual que la culpabilidad del acusado, su resultado ( STS 2037/2022).

4.2.Respecto al proceso de validación, como venimos exponiendo, ha de regirse por una serie de elementos objetivos que impidan conclusiones subjetivas como "el testigo ha mentido"o "me creo al testigo".

Al contrario, a través del proceso ha de comprobarse si la información aportada por el testigo es fiable, lo cual determinará el valor reconstructivo que se le otorga.

Para ello, el análisis ha de ser racional, motivado, lógico y objetivo, de manera que permita un resultado basado exclusivamente en la valoración objetiva del conjunto de la prueba practicada en juicio, y, además, permita tanto a las partes del proceso, así como a la sociedad en su conjunto, conocer los motivos por los que el órgano judicial ha otorgado valor reconstructivo a ese testimonio.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en su sentencia 906/2022, de 17 de noviembre, afirma que:

<< Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por quien afirma haber sido víctima del delito -como acontece en este caso-, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.>>

4.3.Con este fin, el Tribunal Supremo viene estableciendo de manera reiterada unos ítems dirigidos a validar el testimonio que exigen valorar su interrelación con el resto de prueba practicada en juicio.

Estos son los archiconocidos criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación".

El Tribunal Supremo, en su Sentencia 64/2022, de 27 de enero, entre muchas otras, establece el alcance de estos criterios y define su contenido:

<<- El primer parámetro de valoración es la credibilidad del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enumerada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y las víctimas, cuyos testimonios es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos del denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando puede atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (SSTS 609/2013, de 10 de julio y 553/2014, de 30 de junio, entre otras) el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

- El segundo parámetro de valoración de las declaraciones de las víctimas consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

- El tercer parámetro de valoración de la declaración de las víctimas consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1.998, entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.>>

4.4.Ahora bien, estos criterios no constituyen presupuestos de validez del testimonio, de manera que, automáticamente, la concurrencia implique otorgar fiabilidad al testimonio, ni que, en caso contrario, la ausencia de uno de ellos obligue a descartarlo.

Así, son una serie de pautas cuyo objeto no es otro que establecer unos elementos que permitan sistematizar, estructurar, racionalizar y objetivar el análisis probatorio.

Una vez sometido el testimonio a este proceso de validación, su resultado no puede dar respuestas absolutas ni estandarizadas sobre la validez de la prueba. Así, puede descartarse el testimonio por ser manifiestamente inverosímil, contradictorio o movido por móviles espurios. Sin embargo, también puede ocurrir que uno de los elementos sea deficiente, pero al verse reforzado por los otros dos permita al órgano judicial otorgarle valor reconstructivo.

Obsérvense los supuestos en los que media una enemistad entre autor y el testigo. Esto no implica rechazar de manera automática la eficacia del testimonio por incredibilidad subjetiva, sino que ha de constituir una llamada de atención para realizar un análisis exhaustivo de la declaración. Sin embargo, una vez examinada, puede servir para alcanzar la convicción judicial, aun cuando medie esa enemistad, si la declaración tiene solidez, firmeza y veracidad y está corroborada por otros elementos probatorios ( STS 381/2014 de 21 de mayo).

En todo caso, la concurrencia de estos tres elementos tampoco implica de manera automática la desvirtuación de la presunción de inocencia, pues no son pocas las ocasiones en las que un testimonio, pese a superar el triple test, se descarte como consecuencia de que, de la valoración conjunta de la prueba no se haya alcanzado el umbral exigido para desvirtuar la presunción de inocencia.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 2037/2022 afirma que:

<>

En conclusión, en los procedimientos en los que el único medio de prueba primario sea la declaración del perjudicado, se ha de someter este testimonio a los ítems de validación antes expuestos, y, en el caso de que, una vez examinado conforme a tales criterios, el testimonio se entienda fiable, ha de confrontarse con la tesis de la defensa. Solo si superado ese procedimiento racional el juzgador adquiere la convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, puede entenderse desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Hipótesis acusatoria

5.Comenzamos la valoración de la prueba que sustenta la hipótesis acusatoria con el análisis de la declaración de la denunciante.

5.1.La menor Sabina manifestó que los hechos ocurrieron en el domicilio de su abuela, donde se encontraba junto a su tío. Relató que, en una primera ocasión, mientras estaba tumbada viendo el móvil, su tío le propuso ver una película, a lo que ella se negó por sentirse incómoda. Pese a ello, él insistió y, tras retirarle la manta, comenzó a introducirle los dedos en la zona genital, mientras ella tenía una almohada entre las piernas. Indicó que fingió llamar a su abuela para que cesara la situación y se marchó a su cuarto, observando posteriormente sangrado en la zona vaginal.

Refirió que en otro día distinto sucedió algo similar: su tío le mostró un vídeo de contenido sexual y nuevamente le introdujo los dedos.

A partir de entonces, cuando se quedaba en casa de su abuela, se encerraba en su habitación. Contó lo sucedido a su hermana y a su mejor amiga, quien le sugirió acudir a su psicóloga. Aunque inicialmente le pidió que no lo revelara, finalmente su amiga se lo comunicó a su tutora y esta a la psicóloga del centro escolar.

Preguntada por la profesional que colaboró en la prueba preconstituida por detalles de los hechos, precisó que ocurrieron por la noche, que la película era de Spiderman y que la vieron en el móvil del tío, sentados en el sofá. Señaló que todo transcurrió en silencio, sin conversación, y que después de los episodios la relación con su tío se deterioró, evitando abrazos por incomodidad. Añadió que el segundo día vestía camiseta rosa y pantalón vaquero blanco, que se quitó al llegar a casa para ponerse el pijama, sin recordar la ropa del primer día.

Asimismo, relató que su hermana también sufrió abusos por parte del marido de su madre, quien además la agredía físicamente, y que su madre se enfadaba cuando se lo comunicaba.

La menor indicó que solía acudir los fines de semana a casa de su abuela porque su padre consume alcohol, quedándose a dormir allí con otra hermana llamada Teresa. Señaló que su abuela le preguntaba qué ocurría, pero ella respondía que nada, aunque se sentía triste hasta que se juntaba con su hermana.

Relató que, tras el segundo episodio, su tío la llamó en tres ocasiones para que acudiera, y cuando lo hizo, le pidió que no contara nada, asegurándole que los actos sexuales que había realizado sobre ella no era algo malo. Añadió que le dijo que, si lo revelaba, su madre iría a prisión y ella sería internada en un centro. En ese momento estaba con su amiga Adelina, y precisó que la amiga a la que finalmente contó todo se llamaba Laura, sin recordar su apellido.

Manifestó que el segundo día su tío le puso una película con contenido sexual. Indicó que Aureliano -su tío- es primo hermano de su madre y que tiene dificultades en el habla por portar un aparato. Sobre la vestimenta, afirmó que el primer día no la recuerda, pero el segundo llevaba camiseta rosa y pantalón vaquero blanco, que se quitó al llegar a casa para ponerse el pijama.

Posteriormente, añadió que, tras el primer episodio, cuando fue a buscarla, su abuela salió, y que más tarde él apareció borracho por la ventana diciéndole cosas.

5.2.Pues bien, examinada la declaración conforme a los parámetros expuestos, entendemos que el testimonio tiene la fiabilidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

6.En primer lugar, entendemos que el testimonio goza de credibilidad subjetiva.

6.1.Efectivamen te, no ha aparecido durante el juicio ningún elemento del que pueda inferirse algún interés de la denunciante en perjudicar al acusado. Así, Sabina explicó que tenía buena relación con este. En el mismo sentido, su madre Verónica explicó que ella tenía muy buena relación con Aureliano y que se habían criado como hermanos y, respecto a su hija, que Aureliano la quería mucho. Explica que tenían una relación cercana entre ellos y que era alguien importante en su vida.

Relación que no es discutida por la defensa. El propio Aureliano explicó que Verónica era como su mejor hermana y que con Sabina tenía mucha relación.

Es más, la propia Sabina explicó en su prueba preconstituida que ella no quería denunciar y que si al final lo hizo fue porque su amiga se lo contó a la psicóloga del centro.

En consecuencia, entendemos que de la relación entre las partes no existe ningún elemento que permita inferir un posible motivo espurio en la denunciante.

6.2.Tampoco observamos elementos de sobrecriminalización, puesto que la denunciante da un relato neutro de los hechos, sin que apreciemos en su testimonio una intención de perjudicar la posición del acusado.

6.3.Por todo lo expuesto, visto que no aparecen motivos espurios que hayan podido llevar a Sabina a denunciar los hechos, entendemos que su testimonio es subjetivamente creíble.

7.Asimismo, nos encontramos ante un testimonio verosímil.

7.1.En efecto, Sabina ha relatado de manera coherente el iterde lo ocurrido.

Así, aparece una lógica no solo en su relato sobre como ocurrieron los hechos, sino en su reacción inmediatamente posterior.

En efecto, resulta verosímil la forma en la que menor relata que se le acercó el acusado consistente en convencer a Sabina para que acercase a él para ver una película desde su móvil, lo que exige cercanía física que posibilita la comisión de los hechos.

También resultan coherentes los pasos dados por Sabina antes de la denuncia, como es contárselo primero a una persona de máxima confianza, pero ajena a su familia, como es una amiga del colegio, la cual, a su vez, se lo contó a su tutora.

Hecho a su vez corroborado por Adelaida, psicóloga del centro, que explica que una amiga de Sabina se lo contó a su tutora y esta a la testigo.

7.2.Asimismo, se trata de un testimonio verosímil vistas las circunstancias existentes. Es decir, que, estando en la casa los dos junto con su abuela, el acusado aprovechó el momento en el que esta se fue a dormir.

La defensa trata de introducir dudas sobre la posibilidad de haberse producido el hecho, visto que la abuela estaba de luto, de manera que no había televisión en la casa. Sin embargo, y sin perjuicio de que lo alegado respecto al luto no está suficientemente corroborado, puesto que esto solo lo sostiene el acusado y su hermana; de conformidad con el relato de Sabina, la película la habrían visto en el móvil del acusado, no en la televisión. Además, relata Sabina que antes de que Aureliano le obligase a ver la película en su móvil, ella estaba viendo su propio teléfono. Es decir, que en narración de la denunciante no aparece que viesen en algún momento la televisión del salón.

7.3.A su vez, se trata de un testimonio específico, concreto y rico en detalles, puesto que explica el lugar en la que se encontraban, como empezó la aproximación del acusado, la película que estaban viendo -Spiderman-, que tenía un cojín y una manta entre las piernas y las características de estos objetos, la forma que utilizó para zafarse -fingir que su abuela la estaba llamando- y que se fue a su cuarto. Asimismo, a pesar de no recordar que ropa llevaban, sí que recuerda que después del episodio se cambió, explicando que recuerda esta circunstancia porque sangraba. También describe el comportamiento posterior del acusado, explicando que fue a su cuarto para que volviese al salón y, ante su negativa, le dijo algo a la abuela y se fue, pero que después, apareció borracho por la ventana diciéndole cosas.

También detalla que, con posterioridad al segundo episodio, el acusado le llamó, diciéndole que no denunciase los hechos y que, si lo hacía, ella se iría a un centro y su madre a la cárcel.

7.4.Otro elemento que hemos observado en el testimonio de la menor es su espontaneidad. Así, se observa como a través de las preguntas van a apareciendo nuevos detalles. Además, también hemos apreciado que cuando no se acuerda de algún detalle lo reconoce, lo que parece poco compatible con un testimonio inventado.

Un ejemplo de ello es cuando explica que ha recordado que sí que se cambió de ropa después del episodio de la película de Spiderman. Cuando lo está contando da el motivo por el que se recuerda eso y no otra información, indicando que es porque se cambió de ropa debido a que sangró como consecuencia del episodio.

7.5.El siguiente elemento a valorar es el informe de credibilidad del testimonio realizado por la técnica de la UVASI (Unidad de Valoración de Abuso Sexual Infantil) Nº NUM001 que consta en el Ac. NUM002 y en el que se recoge como conclusión que la declaración de Sabina respecto a los abusos de Aureliano es creíble y válida.

7.5.1.La técnica es psicóloga de la UVASI. La función de la unidad es realizar los informes de credibilidad cuando una menor denuncia haber sido víctima de abusos sexuales.

La perito manifestó que a la UVASI llegaron por vía de urgencia las dos hermanas - Sabina y Bárbara-con el objetivo de valorar la credibilidad del relato, la existencia de secuelas y la posible derivación a la UTASI (Unidad de Tratamiento de Abuso Sexual Infantil). Indicó que se aplicó el protocolo NICHD, que consta de tres fases: en la primera se analiza si la menor puede mantener una entrevista de estas características, atendiendo a aspectos como lenguaje y fabulación.

Explicó que, en el relato, la menor refirió haber sido víctima de violencia sexual, mencionando intentos de besos con lengua y que le había causado daño un familiar suyo. Señaló que la afectación emocional se debía a las consecuencias posteriores, dado el vínculo afectivo con el agresor, al que consideraba como un padre, y el miedo a encontrárselo. Indicó que el informe recoge las partes más relevantes de la declaración.

Añadió que, cuando existen suficientes elementos, se aplica el CBCA, que valora criterios de veracidad y validez. En este caso, la menor aportó numerosos detalles con estructura lógica, situando los hechos en tiempo y lugar, describiendo vestimenta, películas que le proponía ver y reproduciendo conversaciones. También reconoció no recordar algunos aspectos, lo que refuerza la credibilidad, e incluyó elementos propios de la experiencia, como "arrancar los pelos" o que sangró y se limpiaba. Concluyó que cumplía criterios de validez y veracidad.

La perito realizó dos entrevistas a Sabina y explica que ubicó los hechos después de navidades, en tres ocasiones. Preguntada por el nivel de sugestibilidad, afirmó que, de haberlo detectado, no habría continuado. Respecto a la hermana de Sabina, Bárbara, aclaró que acudieron juntas, pero las entrevistas se realizaron por separado. Sobre la posible influencia narrativa de la hermana, indicó que se aplicaron criterios de validez y se descartó. Añadió que Sabina no buscaba aprobación, sino que aportaba detalles propios de una vivencia que una niña de esa edad no podría inventar. Aunque pudo haber escuchado lo ocurrido a su hermana, no incorporó esos hechos, que eran diferentes. Preguntada si los hechos eran similares, respondió que no lo recuerda. Finalmente, sobre la posible influencia de amigas a quienes lo contó, afirmó que no, porque superó los criterios de validez y veracidad.

7.5.2.En primer lugar, consideramos necesario establecer cuál es el valor que tiene el informe de credibilidad, ya que esto condicionará el análisis del informe de la UVASI.

No corresponde al psicólogo determinar la credibilidad de un testigo o la veracidad de su testimonio, lo cual es tarea exclusiva del Tribunal, el cual, valorando la declaración y el resto de la prueba practicada en juicio es el único que ha de determinar si es veraz o no el testimonio.

La función de la técnica en este tipo de procedimientos es la propia de la prueba pericial del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así, el perito, como experto, puede aportar al tribunal una serie de conocimientos científicos o técnicos sobre la psicología del testimonio que pueden utilizarse como instrumentos para que el órgano judicial analice el testimonio del testigo y determine, como único órgano competente para ello, y en virtud de la valoración conjunta de esa y del resto de prueba practicada en juicio, la credibilidad del testimonio.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en multitud de sentencias, de la que destacamos la 741/2022, de 20 de julio, en la que además se recopilan los diversos pronunciamientos del Alto Tribunal sobre la materia:

"La valoración del testimonio del menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma. En otro orden de cosas conviene reseñar que las declaraciones de los menores son especialmente aptas para ser objeto de dictámenes sobre credibilidad realizados por especialistas en psicología. Hay que situar esa pericia en su ámbito adecuado y hay que exigir profesionalidad. No cualquier psicólogo está capacitado para ese tipo de prueba, que, por otra parte, nunca puede suplantar el papel del Juzgador. La pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad".

7.5.3.Una vez establecido el papel del informe de credibilidad y la intervención de la técnica en la valoración de la prueba, descenderemos al caso concreto.

Que el informe no pueda prejuzgar la credibilidad del testimonio, no significa que de esta prueba no puedan extraerse elementos que coadyuven a la Sala a analizar el testimonio, puesto que nosotros también hemos observado varios de los elementos que fundamentan sus conclusiones.

Así, se observa como Sabina da en su testimonio una gran cantidad de detalles no solo de como ocurrieron los hechos, sino también de cómo se sentía ella, cuando, por ejemplo, explica por qué esa noche no se lo contó a su abuela o por qué tardó en revelarlo.

Otra cosa en la que coincidimos es en haber observado en su testimonio que cuando no conocía algún detalle no se inventaba la respuesta, sino que reconocía que no se acordaba, como cuando, a pesar de la insistencia en las preguntas de todas las partes, incluida la psicóloga, reconoce que no recuerda la ropa que llevaba el primer día de los abusos. Así, la menor explica claramente que recuerda la ropa del segundo día en el que se habrían producido los abusos, pero no del primero, a pesar de que fácilmente podría habérselo inventado.

En el mismo sentido, también hemos apreciado en el relato de la menor estrategias de defensa durante el ataque, como cuando explica que tenía un cojín entre las piernas para protegerse. También de huida, como cuando finge una llamada de su abuela para irse del salón, detalles que difícilmente puede surgir de un testimonio inventado de un menor de edad de 11 años.

7.5.4.Por todo lo expuesto entendemos que el informe de la técnica de la UVASI en el que afirma que el testimonio de Sabina es creíble y valido refuerza y prestan consistencia a la fiabilidad del testimonio de la menor. Conclusión que no se trata de una asunción acrítica de sus conclusiones, puesto que, como hemos expuesto, la fiabilidad del testimonio corresponde en exclusiva a la Sala. Al contrario, esta determinación se debe a que hemos observado su metodología y compartimos que en la narración de la menor aparecen unos elementos como espontaneidad, referencias a pensamientos, sentimientos hacia el autor, reconocimiento de falta de memoria de algunos aspectos o descripción de detalles, que nos permite compartir sus conclusiones de credibilidad, puesto que difícilmente podrían apreciarse en un relato inventado.

7.6.Asimismo, la declaración de la denunciante viene corroborada periféricamente por elementos objetivos.

7.6.1.Lo relatado por la madre de la menor sobre que observó un cambio importante en el comportamiento de la menor. En concreto, que la tocaba y la rehuía. También explica que a día de hoy se sigue duchando 4 o 5 veces al día.

Es decir, de su testimonio puede extraerse que observó en la menor un comportamiento compatible con una reacción a unos hechos tan traumáticos como es sufrir un abuso sexual por parte de un familiar. También corrobora el testimonio de la menor en lo relativo a la compatibilidad fenomenológica, puesto que explica su relación con Aureliano y como en la fecha de los hechos estaban quedándose en casa de la abuela, lo que hace que perfectamente pudiera darse una situación en la que Sabina estuviese sola en casa con su abuela y Aureliano y, en concreto, Sabina y Aureliano solos en el salón.

Otra información que aporta esta testigo es que Aureliano decía a Sabina que si buscaba novio la mataba y que no podía buscarlo porque era muy guapa. Comentarios que, además de inapropiados, valorados en conjunto con el resto de la prueba, nos permite concluir que el acusado tenía un interés o forma de relacionarse con la menor que era el propio de su relación familiar ni de su diferencia de edad.

7.6.2.Por su parte, la testigo Adelaida (psicóloga del centro escolar), corrobora la forma en la que se revelaron los hechos, en concreto, que una compañera de Sabina se lo contó a su tutora y esta a la testigo. A su vez, explica que cuando la menor se lo contó, observó detalles propios de una situación vivida, lo que hizo que descartase un testimonio inventado causado por búsqueda de aprobación.

7.6.3.También corrobora el testimonio Sabina la declaración de la psicóloga Herminia, técnico que trató a la menor desde noviembre de 2022 hasta diciembre de 2023, cuyos informes aparecen en los acontecimientos 211 y 181.

7.6.3.1.La profesional declaró que la menor presentaba secuelas emocionales y que el tratamiento comenzó con la exploración de la sintomatología. Indicó que, en este caso, la menor mostraba rabia y enfado, pero también sentimientos de culpa, además de insomnio y pesadillas, síntomas que ella misma vinculó con los abusos sufridos. Señaló que la menor le manifestó en dos ocasiones que había existido situación de abuso, refiriendo que el autor le introdujo los dedos en la vagina en tres ocasiones y que, al llegar a su casa, sangró, precisando que los hechos ocurrieron en la vivienda de su bisabuela.

Añadió que, en una sesión anterior, la menor comentó que el padre del presunto autor había fallecido y que mantenía un fuerte vínculo con él, y en esa misma sesión le dijo que su hijo, Aureliano, había cometido los abusos.

Indicó la profesional que la asistencia psicológica a Sabina se prolongó durante un año. Explicó que la menor no continuó el tratamiento porque la declarante cogió una baja laboral.

Manifestó que el 28 de marzo de 2023 la menor relató una pesadilla en la que se encontraba con el autor en un pasillo, con las piernas abiertas. Valoró que se trataba de secuelas psicológicas derivadas de traumas complejos. Aclaró que Sabina nunca le dijo haber sufrido malos tratos por parte de su padre biológico, sino que expresó que le quería mucho.

7.6.3.2.De este testimonio podemos extraer que Sabina sufría una sintomatología -rabia, enfado, sentimientos de culpa, además de insomnio y pesadillas- que la psicóloga atribuye a la situación de abuso sufrido, conclusión que compartimos, lo que corrobora su testimonio, puesto que, difícilmente va a tener esos síntomas alguien que se ha inventado el testimonio. Tampoco tenemos dudas de que ello se deba principalmente a los hechos denunciados, ya que, como hemos expuesto, la psicóloga no indicó en juicio que en alguna sesión la menor le diera otra posible causa a esa sintomatología. Asimismo, también cuenta que la menor le relató una pesadilla de carácter claramente sexual con Aureliano.

7.6.4.Las mismas conclusiones podemos extraer de Pilar, técnica de la UTASI que continuó el tratamiento, la cual, a pesar de las pocas sesiones que tuvo con Sabina, explicó en juicio que observó malestar emocional continuo, así como problemas de sueño, estado depresivo, apatía, explosiones de rabia y asco. Señala que iba del asco a la rabia y de la rabia al asco. También se observa en su testimonio que la menor identifica estas reacciones con el autor, pues cuenta en la psicóloga que en una sesión Sabina le contó que se encontró a Aureliano por la calle y apareció este asco.

7.6.5También el forense Pedro Enrique, adscrito al Instituto de Medicina Legal de Baleares, concluyó que Sabina sufría DIRECCION001.

7.6.5.1.Explica que alcanzó este diagnóstico por haber observado en la menor durante la exploración psicopatológica lo siguiente:

a.Experiencia directa del suceso traumático: la menor ha estado expuesta de manera directa a hechos constitutivos de violencia sexual, lo que cumple el criterio A.

b.Síntomas de intrusión posteriores al suceso traumático:

Recuerdos angustiosos recurrentes, involuntarios e intrusivos relacionados con el suceso.

Sueños angustiosos recurrentes cuyo contenido y afecto están vinculados al hecho traumático.

Malestar psicológico intenso y prolongado ante estímulos internos o externos que evocan el suceso.

c.Evitación persistente de estímulos asociados al trauma:

Esfuerzos para evitar recuerdos, pensamientos o sentimientos relacionados con el suceso.

Evitación de personas, lugares, conversaciones y situaciones que actúan como recordatorios del hecho traumático.

d.Alteracione s negativas cognitivas y del estado de ánimo:

Percepción distorsionada persistente sobre la causa o consecuencias del suceso, con tendencia a la autoinculpación o atribución a terceros.

Estado emocional negativo persistente, caracterizado por miedo, enfado y culpa.

e.Alteracione s de la alerta y reactividad:

Alteración significativa del sueño, con dificultad para conciliarlo y presencia de sueños inquietantes.

f.Duración: la sintomatología descrita (criterios B, C, D y E) se mantiene durante un período superior a un mes.

g.Impacto funcional: la alteración provoca malestar clínicamente significativo y deterioro en áreas esenciales del funcionamiento personal y social.

h.Exclusión de otras causas: no se atribuye a efectos fisiológicos de sustancias ni a otra afección médica.

7.6.5.2.Pues bien, esta secuela resulta plenamente compatible con los hechos enjuiciados. Además, el propio médico forense explicó en juicio que, durante su entrevista, la menor no verbalizó otras causas que tuvieran la entidad suficiente para causare esos síntomas.

7.6.5.3.La defensa impugna el valor del testimonio del forense porque no ha observado la exploración de la menor. No obstante, esta alegación ha de descartarse. El médico forense ha alcanzado sus conclusiones en virtud de la entrevista que él práctico con ella y la documentación que se le facilitó, sin que sea necesario acceder a la prueba preconstituida para poder realizar un diagnóstico médico.

7.6.6.En consecuencia, como hemos expuesto, de las declaraciones de los profesionales que han declarado en juicio podemos extraer que Sabina sufrió una sintomatología y unas secuelas plenamente compatibles con un episodio como el relatado por ella.

Sobre esto la defensa ha tratado de introducir la posibilidad de que estas consecuencias psíquicas puedan deberse a otras causas como, por ejemplo, el maltrato que su padre biológico le habría causado. Sin embargo, esa posibilidad no ha sido mínimamente acreditada, ni siquiera se ha introducido la duda. Así, ningún profesional ha admitido esta posibilidad, resultando extraño que una menor durante más de un año haya podido ocultar a profesionales que el origen de sus problemas se encuentra en el comportamiento de su padre con el objeto de mantener una ficción contra su tío. Es más, la psicóloga Dra. Herminia, que trató a Sabina durante más de un año, explicó que la menor nunca le dijo que había sufrió malos tratos de su padre biológico, al contrario, lo que le contó es que le quería mucho.

A su vez, tampoco compartimos lo aducido por la defensa de que esta posibilidad se observa en la prueba preconstituida, puesto que la menor se habría puesto a llorar cuando habló de su padre. Así, Sabina se pone a llorar cuando habla de su padrastro, no al hablar de su padre, padrastro al que imputa abusos sobre su hermana Bárbara y maltrato psíquico y físico sobre ella.

En consecuencia, nos encontramos ante un cuadro clínico refrendado por varios profesionales en el que se observa una sintomatología compatible con haber sufrido durante la infancia un episodio de abuso sexual de una persona cercana del círculo familiar, lo que corrobora y otorga verosimilitud al testimonio de Sabina.

8.También consideramos que el testimonio es persistente.

8.1.La representación de Aureliano sostiene que la declaración de Sabina carece de persistencia, pues ante la UVASI dijo que después del episodio se fue a su casa, mientras que en el juicio afirmó que se dirigió a una habitación dentro del domicilio de su abuela, lo que resultaría contradictorio.

Pues bien, en el informe de la UVASI donde aparece la transcripción de la entrevista, se recoge que dijo que se fue a su cuarto a llorar. En concreto, que : "(...) entonces me metió los dedos, después chillé como que me llamaba mi abuela y me fue mi cuarto y me dijo: ¿no vienes? Le dije que no y me, me puesa a mí cuarto a llorar (...)"(pág. 15 de 22 del informe de la UVASI -ac. NUM002-). Es decir, no solo no hay contradicción, sino que, al contrario, el relato es idéntico al dado en juico.

8.2.Respecto a los besos, es cierto que ante la UVASI dijo que: "me empezó a meter la mano y también había veces que me intentaba morrear"(pag.17 de 22 del informe de la UVASI), hecho que no mencionó en su prueba preconstituida.

No obstante, esta diferencia no implica pérdida de persistencia. Examinada la transcripción, se observa que la menor explica esto cuando se le pide que hable de más episodios. Además, menciona estos intentos de besos al relatar el tercer episodio, sobre el cual, durante la prueba preconstituida, no dio detalles, pues solo describió de manera completa el primero. Tampoco se le preguntó sobre ello. A su vez, resulta evidente que es mucho más relevante para la menor lo denunciado que esos intentos de besos, siendo razonable que la menor cuente aquello que le ha causado más impacto con detalles y que, en cambio, se le pasen otros episodios con menos impacto psicológico si no se le pregunta expresamente sobre ello.

Por ello, no puede considerarse un aspecto relevante que afecte a la persistencia del relato.

8.3.En este sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 180/2021, de 2 de marzo, señaló lo siguiente:

<>

8.4.Aplicando esta doctrina al caso, las diferencias advertidas no afectan a la coherencia ni a los elementos esenciales del relato, que se mantiene estable en lo sustancial.

En efecto, tanto en su prueba preconstituida, como ante la UVASI y en las manifestaciones realizadas al resto de profesionales que le han tratado, incluso a su madre, la menor ha mantenido un relato coincidente en los elementos nucleares: el lugar de los hechos, la aproximación inicial, el acceso digital a la vagina y la reacción posterior (llanto en su cuarto). Todos los testigos han corroborado que la menor le manifestó estos extremos, lo que refuerza la persistencia del testimonio.

8.6.En conclusión, examinados conjuntamente los elementos expuestos, entendemos que la declaración reúne la fiabilidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

-Hipótesis de la defensa

9.Una vez expuesta la hipótesis acusatoria, procedemos a analizar la de la defensa. Respecto a esta, procede recordar que los estándares de prueba de una y de otra son diferentes. Así, tratándose de la hipótesis acusatoria, los hechos que la componen han de quedar acreditados más allá de toda duda razonable; en cambio, tratándose de la hipótesis defensiva, no es necesario que quede acreditado con ese nivel de conclusividad, sino que, bastará con que limite o neutralice la de la acusación. ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 136/2022).

10.Como hemos expuesto, el acusado ha negado los hechos, manifestando que desconoce por qué Sabina habría podido denunciarlo. Sin embargo, su defensa, tanto en conclusiones como a lo largo el juicio, ha tratado de introducir la posibilidad de que la menor se inventase el testimonio como consecuencia de haber conocido los abusos de su hermana Bárbara, con el objeto de llamar la atención o, en su caso solidarizarse con ella. Sin embargo, esta circunstancia no ha sido mínimamente acreditada.

En primer lugar, resulta poco plausible la hipótesis planteada. No parece lógico que una menor de 11 años fabrique un relato de abuso sexual con el único propósito de respaldar a su hermana, máxime cuando la denuncia no se dirige contra el mismo autor, sino contra un familiar con el que mantiene una relación excelente y cercana, compartiendo además el mismo núcleo familiar, de manera que la denuncia solo podría ocasionarle perjuicios en sus relaciones más importantes, como efectivamente se ha producido.

Así lo declaró en juicio la hermana del acusado, quien explicó que, como consecuencia de estos hechos, se ha producido un alejamiento significativo de Sabina respecto de su familia, circunstancia que nadie discute que está generando sufrimiento en la menor. También Verónica, la madre de la menor, que explicó que Sabina se siente culpable, echándose la culpa de haberse quedado sin familia y siendo tachada de mentirosa por parte de la familia.

Por lo tanto, no resulta lógico pensar que Sabina se haya inventado estos hechos solo para apoyar a su hermana, teniendo en cuenta sus circunstancias personales. Es más, si la menor hubiese querido simular un abuso sexual con esa finalidad, lo lógico hubiese sido atribuir los hechos a su padrastro, el presunto autor de los abusos a su hermana y con el que tenía pésimas relaciones familiares, y no a un familiar con el que ha tenido desde pequeña una relación excelente y comparte núcleo familiar.

11.Por otra parte, la defensa tampoco ha acreditado mínimamente esta hipótesis. Trata de justificarla en las similitudes entre el relato de Sabina y el de Bárbara. Sin embargo, examinada la denuncia de esta (ac.87), no compartimos la conclusión de que se trata de un relato idéntico.

Es cierto que ambos relatos coinciden en que los hechos se inician en el salón mientras veían la televisión. Ahora bien, esta circunstancia no es rara ni extravagante, ni constituye un elemento singular, pues no son pocos los relatos de abuso entre familiares que comienzan en un contexto similar, es decir, en el salón de casa mientras ven la televisión.

Pero ahí terminan las similitudes. En el relato de Bárbara se describe penetración anal y vaginal, así como la obligación de practicar sexo oral al autor, extremos absolutamente diferentes a los que refiere Sabina. Asimismo, tampoco coinciden en el sangrado posterior, pues Sabina explica que, tras el episodio, notó sangrado vaginal, mientras que Bárbara, preguntada expresamente por ello por el agente de policía, lo negó.

Por lo tanto, no observamos, como sostiene la defensa, similitudes en relato de Sabina respecto a la denuncia de su hermana Bárbara que nos introduzcan la duda de que la menor se inventó los hechos para apoyar su hermana.

12.Tampoco la declaración de la testigo Juliana, hermana del acusado, ha sido suficiente para corroborar esta hipótesis. Es cierto que parece que con su relato quiso transmitir al Tribunal que Sabina podría haberse inventado los hechos. Sin embargo, no ha aportado ningún dato objetivo que lo haga verosímil. Es cierto que cuenta que una persona, en la puerta de la Sala el mismo día del juicio, justo antes de entrar, le ha dicho en la puerta que ya quisieron poner a Bárbara -hermana de Sabina- contra su hermano. Sin embargo, no podemos otorgarle ninguna eficacia a lo que cuenta. ¿Quién quería ponerle contra Aureliano a las menores y por qué? No señala a nadie la testigo y tampoco puede inferirse de la prueba practicada que alguna persona de su círculo familiar quisiese perjudicar a Aureliano.

En cualquier caso, no solo resulta inadmisible introducir testimonios de referencia, máxime cuando, según la propia defensa, esa persona se encontraba en la puerta de la Sala de Vistas, por lo que podría haber declarado directamente, sino que, a mayor abundamiento, tampoco resulta mínimamente verosímil.

13.A su vez, todas las profesionales que han tratado a Sabina han descartado esta hipótesis o incluso, que su testimonio esté sugestionado. Así, la técnica de la UVASI Nº NUM002 explicó que se le aplico los criterios de validez y se descartó esa posibilidad. También indicó que los hechos que sufrió Bárbara son diferentes.

Conclusión que comparte la Sala, visto que, como hemos expuesto, en su testimonio hay una serie de detalles como la película que estaban viendo, la ropa que llevaba puesta, dónde tenía puesto el cojín o, incluso, su sangrado posterior que son propios de su relato y que difícilmente son compatibles una repetición, influencia o invención del testimonio.

En el mismo sentido declaró la psicóloga de la UTASI que trató a Sabina, Herminia, que descartó la contaminación narrativa, ya que los hechos no tenían nada que ver; así como la psicóloga del centro, Adelaida, la cual rechaza esta posibilidad por su estado de intranquilidad cuando le contó estos hechos.

14.Por todo lo expuesto, entendemos que la hipótesis de la defensa carece de la eficacia suficiente para desvirtuar o neutralizar la de la acusación.

15.Respecto a los daños psíquicos sufridos por la menor - DIRECCION001-, los entendemos acreditados en virtud del informe del médico forense y su declaración en juicio, así como los días de tratamiento para su estabilización. Conclusiones que resultan coherentes con la naturaleza de los hechos y lo manifestado por la psicóloga de la UTASI que trató a Sabina.

16.En conclusión, la valoración conjunta de la prueba de practicada en juicio nos permite concluir, más allá de toda duda razonable, la certeza sobre el primero de los hechos introducidos por la acusación.

17.Conclusión diferente hemos alcanzado respecto al resto de episodios incluidos en los escritos de acusación, puesto que el testimonio de Sabina resulta insuficiente para acreditarlo, como resulta evidente de la comparación con el episodio que hemos declarado probado.

Así, la menor resulta extremamente lacónica en su testimonio, sin aportar circunstancias de lugar, contexto en el que se produjo, del acto de carácter sexual, de cómo terminó el episodio o de lo que se produjo inmediatamente después. Efectivamente, se limita a decir que el acusado le enseñó una peli de guarrerías y le metió los dedos. Esta falta de detalle y concreción del testimonio en esos episodios hace que no podamos declararlos probados por falta de prueba de cargo.

Nos explicamos. Como venimos exponiendo, no tenemos duda de la credibilidad de la menor. Ahora bien, cualesquiera que sean las circunstancias que lo han motivado -olvido, nerviosismo en la declaración, rechazo a hablar de esos episodios, cansancio, etc.-, su relato de esos episodios es insuficiente por falta concreción y detalle.

Por ello, y aun cuando los hechos pudieran haber sucedido, esta Sala no alcanza a formar convicción bastante, por la insuficiencia de la prueba de cargo respecto de estos concretos hechos, como la que se exige para poder declararlos probados y la subsiguiente condena penal, sin que dicha conclusión fáctica pueda extraerse de otros medios probatorios.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica

18. Agresión sexual a menor de 16 años

18.1.Compartimos la calificación de la acusación, ya que entendemos que concurren todos los elementos del delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181.1 y 181.3 del Código Penal, prevaliéndose de una situación de convivencia y de parentesco.

18.2.En lo que respecta al elemento objetivo del delito que, atendiendo a la redacción legal consiste en la acción de "realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años"(181.1); consistentes en "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal"(181.3); resulta incuestionable que en los hechos probados se relata un acto de carácter sexual consistente en un acceso digital por vía vaginal.

18.3.También concurre el elemento subjetivo. Como es conocido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo excluyó el ánimo libidinoso del ámbito subjetivo del delito de agresión sexual, siendo lo relevante que el autor conozca que con su conducta esta lesionando la indemnidad sexual de la víctima ( STS 182/2024, entre otras), lo cual, resulta evidente que concurre en la conducta del autor visto el relato fáctico que ha sido declarado probado.

18.4.El Ministerio Fiscal interesa la aplicación del subtipo agravado del artículo 181.1.4 letra "e", el cual dispone que: "Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

18.4.1.La jurisprudencia viene interpretando este precepto en el sentido de limitar su aplicación en caso de parentesco a los supuestos expresamente previstos en el tipo, es decir, ascendientes, hermanos y afines.

Fuera de estas relaciones, no basta el parentesco, ni la cercanía o confianza derivada de esta, sino que será necesario que el autor se haya aprovechado de una situación de superioridad para cometer el delito, en este caso, el acto de carácter sexual.

Es decir, la aplicación de la agravante exige una ascendencia o preeminencia del autor que le facilite la realización de actos de carácter sexual. Prevalencia que no está dirigida a obtener el consentimiento, el cual, teniendo la víctima menos de 16 nunca podrá considerarse válido, sino a disponer de unas circunstancias o de contexto que le faciliten la ejecución del delito.

18.4.2.En este Sentencia del Tribunal Supremo 567/2023, de 6 de julio, afirmó lo siguiente:

<< La convivencia es factor que solo a partir de la reforma junio de 2021 aparece mencionado en el subtipo. Si se incluyó es porque antes no podía considerarse que ese dato desnudo supusiese un factor de desigualdadque es lo que evoca la relación de superioridad, por más que, en efecto, pueda facilitar la comisión del delito y ser objeto de una consideración especial que el legislador ha traducido en 2021 en una previsión específica no aplicable retroactivamente.

Analicemos ahora la relación familiar -el acusado era tío de la menor al ser ésta hija de su hermana- y la confianza aneja a esa relación, e incrementada por la convivencia.

Conviven pronunciamientos no totalmente uniformes por parte de esta Sala analizando ese particular en la legislación previgente. Se explica ello quizás por los frenéticos cambios legislativos que han ido sucediéndose sobre esta materia, que, con la obsesiva idea de evitar cualquier laguna han generado regulaciones solapadas o duplicidades y reiteraciones que confunden el claro entendimiento de cada precepto y su engarce con los demás (vid, v.gr. el tenor del art. 192 CP ).

Tratemos de desentrañar de la mano de algunos de esos precedentes lo que se agrupaba en tal agravación.

El prevalimiento contemplado puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que sustentarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento basado bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos las dos alternativas agravatorias:

a)En cuanto a la relación de superioridadse sustentaría en la cercanía familiar. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad, ya tomada en consideración para construir el tipo básico. Se refiere, más bien, a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes en el art. 22 CP ). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente-, introducir por la vía del inciso inicial de esta norma, lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo, tiene algo de fraude interpretativo: considerar que todo parentesco no expresamente mencionado representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría el inciso final del precepto.

b)Pasemos a examinar el parentesco. Se habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Estamos ante una acotación expresa: solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y de la adopción), y además, los afines categoría a la que de forma desconcertante no se adosa correctivo alguno. Una interpretación estrictamente literal, de esa adición final -afines- no es de recibo. Es contraria a la lógica y a una elemental exégesis sistemática de la norma. El parentesco colateral, tanto por consanguinidad como por afinidad, estaba excluido, salvo en el caso de los hermanos.

La relación tío-sobrina no estaba, así pues, contemplada en la norma. No puede basar la agravación. Solo a partir de la reforma de 2023 queda incluido todo tipo de parentesco que se haya puesto instrumentalmente al servicio de la comisión del delito.

No procede por tanto la aplicación del tipo agravado del art. 183.4.d) y 181.4. Solo el tipo básico, aunque en modalidad continuada( art. 74 CP ).

Otra muestra de esa exégesis la encontramos en la STS 208/2023, de 22 de marzo :

"Para no incurrir en un prohibido bis in idemno podemos tomar en consideración a estos efectos ( art. 183.4 d) CP ) la edad. Si el tipo exige una edad inferior a los dieciséis años -los menores contaban con diez y trece años-, siempre concurrirá la agravación por abuso de superioridad pues el autor ha de ser un joven o un adulto (al menos de dieciocho años). Cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar la agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre los menores -de trece y diez años- y el adulto autor es connatural al tipo. Sería una exégesis tramposarescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad que hemos desechado al examinar el art. 183.4 a).

Las graves penas que maneja el precepto invitan, de otra parte, a una interpretación restrictiva.

La sentencia, empero, maneja más bien el parentesco como factor que ha reportado mayor facilidad para cometer los hechos. Es verdad. Pero eso no se debe a un incrementode la superioridad o asimetría de la relación. Cualquier adulto, aunque no existiese ese lazo familiar, sino otro (vecino, amigo de la familia) hubiese gozado de igual facilidad. Del hecho probado no se deriva nada superpuesto al parentesco (una guarda de hecho, un ascendiente por la condición de padrino, por ej, o ejercicio fáctico de una autoridad familiar) que acentuase la superioridad. Solo el dato parental.

Esa relación entre acusado y menores ¿puede erigirse en la condición agravatoria del prevalimiento por una relación de superioridad? Desechada la edad como factor en el que fundar la agravación, ¿es correcta la apreciación de una relación de superioridad sustentada en el parentesco?

La Sala de instancia, en criterio refrendado por la de apelación, lo ha estimado así: habría una superioridad que significaría un plus respecto de la edad. Estaría basada en la relación familiar; en definitiva, en la confianza concomitante a ese vínculo. El contexto en que se produjeron los hechos, en la vivienda donde los menores se encontraban episódicamente y aprovechando la visita propiciada por esos lazos, alimentaria esa conclusión.

La cuestión se presta a la controversia. De hecho, existen pronunciamientos no totalmente uniformes de esta Sala. Se explican esos titubeos, en parte, por los frenéticos cambios legislativos que han ido sucediéndose sobre esta materia -uno más en fechas muy cercanas que tendremos que analizar en fundamentos posteriores-. La obsesión por evitar lagunas, ha propiciado regulaciones solapadas o duplicidades y reiteraciones que enturbian el claro entendimiento de cada precepto y su engarce con los demás. Comparar el art. 183.4 d) con el art. 192 CP es una muestra de lo que se dice; no la única.

(...)

No podemos ampliar el marco parental que el legislador ha fijado como determinante de la modalidad agravada. Podríamos sustentar la relación de superioridad en otros datos que pueden acompañar a parientes no mencionados en la norma. Lo relevante, será una superioridad que coloque al autor en el polo superior de una situación asimétrica con la víctima. No será el concreto vínculo familiar, sino una realidad en la que el mayor proyecta su ascendiente, basado en razones superpuestas al simple parentesco, sobre el menor.

Además han de ponderarse los espacios del más específico art. 192.2 CP , con idéntico efecto agravatorio. Solo así se alcanza una exégesis armónica que no lleve al absurdo de agravar en idéntica dimensión, por la puerta falsa del art. 183.4.d), situaciones en que falta alguno de los requisitos del art. 192.2 CP .

Recapitulando: es cristalino que no podemos aplicar el parentesco (inciso final del art. 183.4.d). El legislador ha seleccionado un reducido entorno parental entre los que no se cuenta el tío abuelo. Solo si hubiese fraguado una especial relación de superioridad, superpuesta a la derivada de la edad, a raíz de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares podriamos explorar otro fundamento. Sería preciso, además, que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (la jurisprudencia ha acuñado la expresión hegemonía anímica ) sustentado en algo más que la diferencia de edad.

La jurisprudencia mayoritaria huye por eso de un mecánico automatismo cuando se quiere aplicar la comentada agravación a parientes distintos de los estrictamente mencionados en el precepto (vgr, tíos) o a asimilados (relaciones afectivas con el progenitor). Pueden rememorarse las SSTS 957/2013, de 17 de diciembre , 69/2014, de 3 de febrero , 48/2017, de 2 de febrero , 287/2018, de 14 de junio , 382/2019, de 23 de julio , 384/2018, de 25 de julio , 418/2019, de 24 de septiembre , ó 429/2019, de 27 de septiembre , ó 223/20209 de 25 de mayo, cada una con sus matices, variables, y diferencias.

Resulta incorrecto aquí el encaje en el subtipo, aunque pueda tenerse en cuenta el dato (abuso de la confianza por su pertenencia a la familia extensa: lo que es distinto del abuso de superioridad) para graduar la pena vía art. 66 CP ".

El hecho probado no describe nada más que pudiera fundar ese prevalimiento, como podría ser un ascendente moral que hubiese llegado a forjarse y que supusiese un plus respecto de la relación tío- sobrina

18.4.3.Aplicado lo expuesto a los hechos enjuiciados, concluimos que no podemos aplicar el subtipo agravado. Es cierto que Aureliano era pariente de la menor, en concreto, primo de su madre, Verónica, pero no tuviera una especial prevalencia o ascendencia sobre la menor.

Así, parece que entre ambos existía una buena relación propia de una familia extensa, sobre todo con la madre de la menor, puesto que se habrían criado juntos; pero no tendría una ascendencia sobre la menor. En efecto, la menor no relata una relación especial con este. En el mismo sentido, su madre, Verónica, dice que Aureliano quería mucho a Sabina, incluso dice que era una persona importante en su vida, pero no relata una preeminencia sobre la menor.

18.4.4.Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, relata que el acusado se aprovechó para la realización de actos de carácter sexual de "la relación de confianza y superioridad" sobre Sabina, pero no explica en el escrito ni, posteriormente, durante su informe, cual es la base fáctica que sustenta la superioridad que justifica esa agravación.

18.4.5.En conclusión, entendemos que el acusado cometió los hechos aprovechándose de una situación en la que se encontraba a solas con la menor en un cuarto, sin vigilancia de ninguna persona, puesto que la abuela Otilia estaba durmiendo. Sin embargo, el acusado no había conseguido disponer de estas circunstancias como consecuencia de que tuviese una autoridad o ascendencia sobre la menor que le habría permitido obtener ese contexto, sino a causa de la confianza y cercanía propia de su relación familiar.

En consecuencia, no podemos aplicar el subtipo agravado, sin perjuicio de que podamos valorar ese abuso de confianza para graduar la pena vía artículo 66.6 del Código Penal.

18.5.En lo que respecta a la ley aplicable, de conformidad con el artículo 2 del Código Penal, aplicaremos la Ley 10/2022 por ser más beneficiosa, puesto que prevé una pena de 6 a 12 años en su mitad superior, en lugar de los 8 a 12 años, en su mitad superior que preveía el artículo 183.3 con la redacción introducida por la Ley 1/2015.

18.6.No podemos apreciar la continuidad delictiva interesada por las acusaciones, puesto que solo hemos considerado probado una de las agresiones recogidas en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

19. Delito menos grave de lesiones psíquicas previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal en relación con el artículo 194 bis del Código Penal

19.1.El Ministerio Fiscal interesa que los hechos se castiguen como un delito menos grave de lesiones.

19.2.Como recoge el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de diez de octubre de 2003, las lesiones psíquicas ocasionadas a las víctimas de agresiones sexuales ya han sido tenidas en cuenta por el legislador en la tipificación del delito y al asignarle una pena, por lo que, en consecuencia, ordinariamente quedan consumidas por delito sexual en virtud del principio de consunción del artículo 8.3 del Código Penal, sin perjuicio de su valoración en la cuantificación de la responsabilidad civil.

19.3.Sobre esto, la Sentencia del Tribunal Supremo 245/2016, de 30 de marzo, asumidas por otras más recientes como la 99/2025, de 9 de febrero, dispone lo siguiente:

<>

19.4.Aplicado lo expuesto a los hechos que hemos declarado probados, no apreciamos en el comportamiento del acusado una especial crueldad contra Sabina ni, tampoco, un carácter especialmente vejatorio. A su vez, no ha quedado probado que el autor haya tenido otra voluntad que no sea la de satisfacer su ánimo libidinoso. Es decir, no ha quedado probado que el procesado con su conducta tratase de perturbar el ánimo de la víctima. Lo único que motivó su conducta fue su ánimo libidinoso y de esa forma actuó, sin que se produjese una desviación de su planificación criminal con el objeto de causar lesiones psíquicas en la víctima.

Nos explicamos. Nos encontramos ante un comportamiento gravísimo. Ahora bien, todas las notas que otorgan esta gravedad a la conducta -acto sexual inconsentido, tipo de acto, edad de la víctima o diferencia de edad respecto al autor - ya han sido tenidas en cuenta por el legislador en la tipificación de la conducta de agresión sexual a menor de edad con penetración prevaliéndose de una relación de parentesco y en la pena que ha previsto por ese delito.

Por todo, procede absolver a Aureliano del delito menos grave de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal.

TERCERO.- Autoría

20.Del anterior delito es responsable del artículo 28 del Código Penal, el acusado Aureliano.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

21.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad

22.La concreción de la pena debe hacerse a partir de la base penológica que resulta de la subsunción jurídica realizada.

23.El legislador a la hora de fijar la pena para cada delito establece un arco punitivo que el juez, en la individualización de la pena, concreta. Es decir, dentro de la horquilla prevista por la Ley, el órgano judicial ha de determinar la concreta pena a imponer a los hechos enjuiciados. Esta labor está sometida a dos elementos fundamentales como son el deber de motivación, así como que la determinación ha de realizarse valorando los parámetros establecidos en la Ley ( arts. 72 y 66.6 del Código Penal) .

En relación con el primero, los órganos judiciales disfrutan de una importante discrecionalidad a la hora de determinar la pena. Esto exige que expliquen en la resolución los motivos y razones que le han llevado a establecer esa concreta pena, con el objeto de evitar la arbitrariedad, garantizar la proporcionalidad y poder ser objeto de control por los órganos superiores. Deber de motivación que ha de reforzarse cuanto más se aleje del límite mínimo ( STS 719/2007 entre muchas otras).

El segundo elemento hace referencia a los criterios que han de valorarse en el juicio de punibilidad, los cuales, de conformidad con el artículo 66.6 del Código Penal han de ser la gravedad del hecho y la menor o mayor culpabilidad del autor. Así, para determinar la pena, habrá que atender al desvalor del resultado, es decir, a la entidad de la lesión del bien jurídico protegido; y al desvalor de la acción, es decir, la mayor o menor colisión inobservancia de la conducta con la norma que lo prohíbe; así como a la culpabilidad del autor.

Estos parámetros de determinación de la gravedad del hecho no podrán ser la mera descripción de la conducta del Código o a su comparación con otros delitos, ya que esos elementos ya los ha valorado el legislador a la hora de establecer el arco punitivo. La labor de la individualización es identificar circunstancias concretas del hecho como puede ser una mayor o menor intensidad lesión del bien jurídico protegido, una mayor inobservancia de la norma o los medios empleados; que acrediten una mayor gravedad que justifique la imposición de una pena superior a la mínima prevista en la Ley ( STS 74/2024).

24.En los presentes autos, la horquilla aplicable es de 6 a 12 años (art.181.3).

Pues bien, valorando conjuntamente todas las circunstancias del caso entendemos que procede imponer una pena de 7 años, cercana al límite mínimo.

Así, nos encontramos ante unos hechos muy graves como es realizar un acto sexual con una menor de 11 años. Ahora bien, los dos elementos que dotan de gravedad a esta conducta, la falta de consentimiento y la minoría de edad de la víctima ya ha sido valorada por el legislador a la hora de fijar la horquilla aplicable, por lo que no representan un plus de gravedad respecto a la conducta tipificada.

Sin embargo, existen dos elementos que nos impiden poner la pena mínima prevista en el tipo. El primero de ellos es la edad de la menor. El tipo penal castiga todo acto sexual con un menor de 16 años, de manera que podemos concluir que existe una cierta lejanía hasta el umbral de edad mínimo para que un menor pueda prestar un consentimiento válido. Es por ello que entendemos la conducta tiene un mayor desvalor si la víctima tiene 11 años como en este caso, respecto a otro en el que tiene 15.

El otro elemento es el abuso de relación familiar y de confianza de la que se aprovechó el acusado para cometer los hechos. Así, si el procesado se encontraba solo con Sabina era por la confianza derivada de su parentesco en una familia amplia, lo que hizo que la menor se relajase, rebajando su autodefensa, circunstancias que permitieron al acusado cometer los hechos.

A su vez, estas circunstancias hacen que, además de los daños propios del delito de agresión sexual, se ha producido una ruptura del vínculo y confianza familiar que necesariamente suponen una mayor culpabilidad y antijuridicidad de la acción.

Estos elementos nos obligan a elevar mínimamente la pena y fijarla en los 7 años.

25.En relación con la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, la imponemos por un periodo de 12 años.

26.De conformidad con lo dispuesto en art. 57.1 en relación con el art. 48 del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Sabina, de su domicilio lugar de trabajo o centro escolar, así como a cualquier otro lugar que la misma frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio, ya sea directo o indirecto por 14 años.

Entendemos que esta duración es razonable, teniendo en cuenta que la horquilla es entre 1 y 10 años más de la pena impuesta, visto el parentesco existente entre las partes y el resto de las circunstancias expuestas.

27.Asimismo, se le impone la pena de libertad vigilada por un periodo de 8 años, vistas las circunstancias personales del acusado y del hecho antes expuestas.

SEXTO.- Responsabilidad civil

28.El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan en materia de responsabilidad civil, que el acusado indemnice a los representantes legales de Sabina en la cantidad de 4.100 euros por las lesiones y 6.000 euros por las secuelas (total 10.100 euros).

29.Consta en los hechos probados que la menor ha sufrido DIRECCION001 y requiriendo para su sanidad de 90 días de los cuales 30 días fueron de perjuicio moderado y 60 de perjuicio básico, dejando 4 puntos de secuelas por DIRECCION001 moderado 4 puntos.

30.Para calcular la indemnización tomaremos como referencia el baremo de establecido para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación. Ahora bien, incrementaremos sus cuantías un 40% como consecuencia del carácter doloso de los hechos, así como su relación familiar, circunstancias que permiten presuponer un plus relevante en el daño moral causado.

31.Pues bien, aplicado lo previsto en el baremo la cantidad de 57,05 euros a los 30 días de perjuicio moderado (1.711,20 euros), 32,91 euros a los 60 días de perjuicio básico (1.974,60 euros); así como 4.237,85 euros por los 4 puntos de secuela teniendo en cuenta que Sabina tenía 11 años en el momento de los hechos; el resultado es 7.923,65 euros. Pues bien, esta cantidad incrementada un 40% (3.169,46 euros) daría por resultado 11.093,11 euros.

Ahora bien, por exigencia del principio dispositivo, se reducirá la cantidad a lo solicitado por las acusaciones.

SÉPTIMO .- Costas

32.Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago del 50% de las costas del procedimiento, puesto que, habiendo sido acusado por dos delitos, ha sido condenado por un y absuelto por otro.

33.La acusación particular interesa que en la condena en costas se incluyan las de la acusación particular.

Para que la condena en costas en delitos públicos o semipúblicos incluya las de la acusación particular, se exige no solo la petición de parte, sino que su actuación no haya sido notoriamente superflua, inútil o bien que haya formulado peticiones notablemente heterogéneas ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9, 750/2008 de 12.11, entre otras).

34.Examinada la labor de la acusación particular, no entendemos justificada la inclusión de sus costas en la condena. Lo primero que observamos es que durante el juicio apenas hizo preguntas. Es cierto que esto no tiene que ser definitivo para la decisión de inclusión, puesto que el orden en el que interviene condiciona su actuación, de manera que, ante un interrogatorio completo del Ministerio Fiscal, pocas preguntas puede hacer sin resultar redundante.

Ahora bien, esa falta de intervención en juicio ha de relacionarse con su actuación anterior. No presentó escrito de acusación a pesar de estar personado en el procedimiento en ese momento procesal, por lo que tuvo que adherirse al del Ministerio Fiscal, lo que, como acabamos de exponer, ha resultado relevante, puesto que hemos fijado una cantidad de responsabilidad civil limitada por el principio dispositivo. Asimismo, tampoco consta que propusiese ninguna diligencia de investigación durante la instrucción del procedimiento.

35.En consecuencia, valorando conjuntamente estos elementos, consideramos que la actuación de la acusación particular ha sido superflua, por lo que no incluimos dentro de la condena en costas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.