Sentencia Penal 416/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 759/2024 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO.-Consideramos que existen pruebas irrefutables para afirmar que Braulio es autor, conforme al artículo 28 del Código Penal, de un delito de robo con intimidación y uso de armas o medio igualmente peligroso del art. 242.1 y 3 CP, y de un delito de estafa impropia mediante utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo del art. 249.1.b) CP, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

La convicción de este Tribunal sobre los hechos transcritos en el relato de esta sentencia es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada en el plenario ( art. 741 LECRIM) .

1.1.- Prueba practicada

I) Primeramente, contamos con la declaración del acusado.

A preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que el día 4 de febrero sobre las 05:00 aproximadamente no es que se acercara a los denunciantes, sino que estaba con ellos; que los conoce, son gente joven que suele parar por allí; que los conoce de enredarse por allí y por eso estaba con ellos; él no pidió nada; que desde el momento en que estaban sin dinero, Florian le dio la tarjeta de crédito y el PIN en un papel para sacar dinero, cree que unos 450 euros, de un cajero y comprar cocaína; que compró tres gramos; preguntado al respecto, manifestó que supone que si Florian no fue personalmente al cajero fue porque se quería quedar con su compañera; que se lleva bien con los denunciantes, que los conoce y el día de autos estuvieron toda la noche consumiendo cocaína y alcohol; preguntado por una razón que justifique que, pese a ser conocidos y llevarse bien, Florian y Antonieta le denuncien por poner una pistola en la cabeza a Florian y robar a ambos manifestó que supone que después de estar toda la noche consumiendo se decidieron a denunciar al que tenían al lado al ver un dinero perdido.

A preguntas de su defensa insistió en que los conocía de unos dos o tres meses atrás; que habían estado de fiesta fines de semana; tenían relación de cierta confianza; que fue Florian quien le encargó que sacara el dinero para comprar cocaína; el declarante fue a por las dosis de cocaína y se las dio a ellos junto con el resto del dinero; que le invitaron a cocaína y más tarde se fueron todos a casa; que no se apropió de documentos de identidad de ningún tipo ni de teléfonos móviles; que es consumidor de cocaína y heroína de modo habitual y está en tratamiento de metadona que continúa en prisión; que no intimidó a los denunciantes, ni los amenazó para que le dieran la tarjeta, ni sacó arma ni pistola.

II) En segundo lugar, declararon los denunciantes.

- Florian contestó al Fiscal que el 4 de febrero, sobre las 05:00 horas, estaba en los Jardines de Chapina con Antonieta; que no conocía al acusado, ni había estado con él en otras ocasiones, ni había consumido sustancias o bebido en su compañía; que ellos habían estado en un bar de copas y fueron a un parque que estaba al lado; él estaba un poco bebido y se sentó encima de Antonieta; que el acusado se les aproximó en bicicleta y les preguntó por un cigarro; él se levantó por los nervios, porque lo vio encapuchado, y justo cuando se levantó le puso una pistola en la cabeza; que vio la pistola perfectamente, que era metálica y él notó la punta fría; le dijo que le diera todo lo que tuviera; que él le dio el teléfono móvil, el DNI, la tarjeta del banco, el dinero y un collar; que el acusado se dirigió a Antonieta para saber si tenía algún collar o algo de valor; a ella le cogió el DNI y un móvil; que les dijo que al tener sus DNI iría a por ellos y se lo decían a la policía; que cuando se marchaba con la bicicleta iba insultando; que fueron a denunciar y vino un coche y les llevó a la Comisaría de Alameda; que con su tarjeta se sacó dinero y él tiene los papeles; que no autorizó en ningún momento al acusado para que extrajera dinero del cajero para pagar bebidas o droga; que le dio la tarjeta y el número PIN porque estaba asustado, por miedo.

A preguntas de la defensa manifestó que el collar que le robó no es una joya, es uno de Barcelona que estaba roto y lo llevaba en la cartera partido; que no ha recuperado su teléfono móvil y no sabe si lo han utilizado después pues lo dio de baja; que no fue al médico y Antonieta cree que fue al psicólogo; dijo a la policía que el autor venía encapuchado y con una braga que sólo dejaba ver los ojos y la nariz, que la tenía muy grande y la braga se le bajaba cuando hablaba.

- Antonieta contestó alFiscal que el 4 de febrero anterior, sobre las 05:00, estaba con Florian tumbados en Jardines Chapina; que llegó el autor en bicicleta y les pidió un cigarro y cuando se levantó Florian sacó una pistola y se la puso "aquí" (se señala la testigo la cabeza, concretamente la sien izquierda); que les pidió que le dieran todo, móvil, cartera...; que a ella le dijo que no lo mirara y se abriera la chaqueta por si llevaba algo de valor; que su móvil lo tenía Florian y también se lo quitó; que ella se fijó mucho en él; que lo identificó en policía por fotos y en rueda de reconocimiento en rueda; que no tuvo ninguna duda al identificarlo; que pensó que la pistola era real; que cuando pidió los DNI dijo que no se les ocurriera denunciar porque iría a por ellos, que tenía sus DNI con sus direcciones; que no hubo contacto físico con el autor, pero la dejó afectaba psicológicamente.

A preguntas de la defensa dijo que el autor llevaba capucha; que se le veían frente, ojos y nariz; que en policía dijo que tenía ojos grandes y marrones, nariz grande y se le veía la cara fina; que pudo reconocer en fotografía a denunciado por la parte superior de la cara, y para ello fue tapando en cada foto la parte que no había visto del acusado y lo identificó perfectamente; que en la rueda reconocimiento lo identificó claramente en cuanto lo vio porque lo había visto ya en las fotos en policía.

III) Acto seguido declararon los funcionarios CNP que se personaron en el lugar y entablaron un primer contacto con las víctimas.

- El funcionario CNP NUM002 contestó al Fiscal que estaban de servicio de patrulla y recibieron aviso; que llegaron al lugar de los hechos, encontraron a las víctimas y les indicaron lo ocurrido y la descripción del autor; dieron batidas por la zona, pero no lo localizaron; que al darles la descripción del autor las víctimas no mostraron duda alguna. A preguntas de la defensa, manifestó que las dos víctimas les dieron las características físicas del autor.

- El funcionario CNP NUM003 manifestó al Fiscal que les paró una pareja manifestando que una persona con arma de fuego les había atracado, describieron las características físicas y que tenía acento andaluz, y se inició la búsqueda; a la defensa dijo que se ofreció la descripción del autor; de 1,67 m de altura, de unos 44 y algo de años, nariz anchita, acento andaluz y aspecto de toxicómano; que la descripción la dieron los dos.

IV) Prueba documental que se dio por reproducida por ambas partes en el juicio oral.

- Ruedas de reconocimiento a presencia judicial (ff.194-183), grabadas en formato audiovisual (CD entre ff.183-184) en las que las víctimas identificaron inequívocamente al acusado como autor de los hechos.

- En el atestado NUM004 del Grupo de Atracos de la BPPJ se hace constar (ff.38-42) que el cajero automático en el que el autor utilizó la tarjeta bancaria sustraída pertenece a la sucursal de BANCO SANTANDER sita en la calle Feria 63-65 de esta ciudad. Obtenidas de la entidad bancaria las imágenes de la cámara de vídeo grabación del cajero, en ellas se aprecia a un varón de características físicas similares a las del acusado que lleva en la cabeza un gorro de lana, el cual realiza la extracción de dinero a partir de las 05:19:22 horas. Constan impresos en el atestado varios fotogramas en los que el autor viste una chaqueta muy característica que coincide plenamente con otra localizada en el registro voluntario del domicilio del hoy acusado con motivo de la investigación de otros hechos (ff.71-73).

- Se hace constar igualmente en las mencionadas diligencias policiales que, en otro atestado, el núm. NUM005 de la Inspección Central de Guardia, de fecha 25 de febrero de 2024, el acusado fue detenido portando un arma de aire comprimido de características muy similares a una pistola real (f.45).

V) Prueba pericial de la acusación aceptada expresamente por la defensa en el juicio oral.

- En el informe pericial practicado por perito judicial a requerimiento del Juzgado (f.165) se valora el teléfono de Florian (Apple modelo IPhone XR 256 GB) en 360 euros, y el teléfono de Antonieta (Xiaomi modelo Redmi Note 9) en 60 euros.

1.2.- Valoración de la prueba

A través de la apreciación conjunta de la prueba practicada en unidad de acto y de forma contradictoria en el juicio oral consideramos plenamente acreditados los hechos que hemos relatado, cuya incardinación penal abordaremos en el ordinal segundo de esta sentencia.

1.2.1.-A modo de preámbulo del análisis de las pruebas practicadas en las este Tribunal se apoya para formar su convicción condenatoria y considerar probada la hipótesis acusatoria, estimamos necesario apuntar la doctrina constitucional y jurisprudencial que perfila los contornos del derecho a la presunción de inocencia y configura los criterios guía en la evaluación del cuadro probatorio.

Ese derecho, consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( art. 24 de la Constitución), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos).

Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial y cuyo resultado permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, y en su caso, la posible versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SSTS 38/2015, de 30 de enero; 133/2015, de 12 de marzo; y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

Y es necesario recordar que reiteradísima doctrina jurisprudencial y constitucional permite estimar como prueba suficiente para desvirtuar dicho derecho fundamental la declaración de la víctima cuando la misma es de tal entidad que lleva de forma innegable a la convicción fundada de que su versión se ajusta a la realidad de los hechos.

En este sentido podemos recordar, con la STS 2ª Secc.1 núm. 753/2021, de 7 de octubre:

"La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado, a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , o 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

1.2.2.-Partimos en nuestro caso de que el acusado, que tanto en sede policial como ante el Juzgado de Instrucción se había acogido a su derecho a no declarar, admitió en el plenario, según hemos visto, que en horas de madrugada del día de los hechos estuvo con los denunciantes y que utilizó la tarjeta bancaria de Florian con el número PIN que éste le facilitó para reintegrar de un cajero automático unos 450 euros, según creía recordar.

Pese a que la legítima línea de defensa esgrimida por la Letrada del acusado haya intentado cuestionar la identificación del acusado como autor de los hechos, tratando de hacer compatible su versión con el hecho de que aquél hubiera estado toda la noche con personas diferentes a los denunciantes y que hubiera sido otra persona quien, ocultando su cara con esa capucha o braga, hubiera perpetrado la sustracción a punta de pistola, no resulta posible, por falta de coherencia interna, enlazar esas alegaciones de descargo con la propia declaración del acusado, de la que, en lo sustancial, prescinde la hipótesis de defensa de la Letrada.

El acusado fue tajante cuando dijo que estuvo prácticamente toda la noche con los denunciantes y que fue Florian quien le encargó que fuera al cajero, sacara dinero y comprara cocaína, como así hizo, para regresar luego al lugar y compartir el consumo de la droga adquirida, yéndose después todos a sus casas. La conclusión es que la persona con la que estuvo el acusado necesariamente fue el titular de la tarjeta bancaria que el acusado utilizó a través del número PIN que se le facilitó, y esa persona no podía ser un tercero distinto a Florian.

Por tanto, no nos cabe duda de la certera identificación del acusado por los denunciantes en sede policial -fotográfica- y judicial -rueda de reconocimiento-. Tales reconocimientos fueron debidamente ratificados y sometidos a contradicción en el plenario, donde los testigos ofrecieron explicaciones razonables y convincentes para hacer ver que no tuvieron dudas en esa identificación, en la que jugó un papel determinante que le vieran importantes facciones de su rostro dado que aunque se había subido a la cara una braga de cuello, ésta se le bajaba cuando hablaba, de manera que pudieron apreciar sus ojos, su nariz prominente y la tipología de su cara, que era particularmente fina o delgada.

La certeza sobre esa autoría se ve corroborada en el juicio oral a través del propio acusado cuando admite que estuvo con los denunciantes y que sacó el dinero del cajero por encargo de Florian. Ciertamente, en el juicio los denunciantes no entablaron contacto visual con el acusado, pues así lo pidieron expresamente, y, por ello, no volvieron a señalarlo como autor. Sin embargo, el juicio discurrió con absoluta naturalidad si consideramos que el acusado declaró antes que los testigos denunciantes y afirmó haber estado con ellos durante la madrugada del día de los hechos, como también haber tenido en su poder la tarjeta bancaria de Florian y haberla utilizado en su cajero. Sin perjuicio de que confrontemos la credibilidad de las declaraciones de los testigos denunciantes con la de la declaración exculpatoria del acusado, es indudable que en el escenario de los hechos intervinieron solamente Florian, Antonieta y el acusado Braulio.

Llegados a este punto, las declaraciones de las víctimas fueron persistentes y verosímiles en cuanto a la realidad de los hechos, que contaron con tanto detalle cómo les fue requerido en los interrogatorios. Además, su versión se ve apoyada por el dato objetivo de la tantas veces mencionada extracción de dinero con la tarjeta de Florian en el cajero de la entidad bancaria.

De otro lado, no existe síntoma alguno de incredibilidad subjetiva, pues no atisbamos en los denunciantes -tampoco lo apunta o facilita el acusado- un móvil que los hubiera llevado a fabular sobre hechos de tamaña gravedad. Al respecto, carece de seriedad lo argüido por el acusado para tratar de hacer ver un ánimo torcido en los testimonios incriminatorios (según hemos expuesto, dijo que, seguramente, al ver que el dinero estaba perdido, decidieron echar la culpa al que estaba al lado).

No es concebible, pues no hay razón para sospecharlo, que los denunciantes hayan fabulado unos hechos tan graves. La contundencia, lógica y coherencia de sus declaraciones, y la propia inverosimilitud de la versión del acusado, permiten que nos decantemos por la total credibilidad del testimonio de las víctimas y concluir que los hechos transcurrieron tal y cómo narraron desde un primer momento.

Pero es que, si ya la versión del acusado está por sí misma exenta de verosimilitud, tampoco se sostiene si atendemos a la secuencia horaria de los hechos según los datos objetivados que constan en la causa. Las víctimas situaron los hechos en torno a las 05:15 horas aproximadamente, y a las 05:20 horas ya habían alertado a la policía, que comisionó a un patrullero al lugar de los hechos. Por tanto, si el reintegro del dinero en el cajero lo realizó el acusado a las 05:19 horas, es materialmente imposible que hubiera adquirido la droga y hubiera regresado al lugar para consumirla con los denunciantes. En consecuencia, también la secuencia horaria representa una relevante corroboración objetiva de la credibilidad de las víctimas en detrimento de la del acusado.

Ausente cualquier motivo de incredibilidad subjetiva al no existir en las víctimas un móvil de resentimiento o enemistad, siendo sus testimonios verosímiles rodeados de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, y siendo también persistentes, sin ambigüedades ni contradicciones, consideramos decisiva su eficacia incriminatoria para destruir la presunción de inocencia del acusado y, declarando probados los hechos que constan en el relato de esta sentencia, sustentar los pronunciamientos condenatorios.

Concluimos, por tanto, que no responde a la verdad que los denunciantes conocieran de antes al acusado, ni que hubieran estado con él durante la noche consumiendo alcohol o drogas, ni que Florian le hubiera entregado voluntariamente su tarjeta y número PIN para sacar dinero del cajero. Muy al contrario, consideramos que el acusado se aproximó en bicicleta a Florian y Antonieta, a los que no conocía, cuando ellos estaban tranquilamente en el parque, y, tratando de ocultar su cara con la capucha de la chaqueta que vestía y con una braga de cuello que se subió para tapar su rostro, esgrimió una pistola, la colocó en la cabeza de Florian, a la altura de la sien, y les conminó a entregarle sus respectivos DNI, teléfonos móviles y cuantos objetos de valor tuvieran, como también la tarjeta bancaria de Florian y su número PIN, desplazándose después con la bicicleta hasta la calle Feria, distante del lugar, para hacer el reintegro del dinero en un cajero automático.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito de robo con intimidación y uso de armas o medio igualmente peligroso de los arts. 237 y 242.1 y 3 CP, y, en segundo lugar, de un delito de estafa impropia mediante utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo del art. 249.1.b) CP.

2.1.- Del delito de robo con intimidación y uso de armas o medio igualmente peligroso

De la regulación contenida en los arts. 237 y 242.1 y 3 CP se desprende que los elementos necesarios para la apreciación del delito de robo con violencia o intimidación en las personas son: a) una acción de apoderamiento de cosas muebles ajenas; b) el ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que, según reiterada jurisprudencia, se presume siempre, salvo prueba en contrario, en el apoderamiento de cosas muebles de ajena pertenencia; y c) el empleo de violencia o intimidación en las personas antes que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble.

El número 3 del art. 242 contiene, por su parte, un subtipo agravado caracterizado, bien porque el delincuente hace uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, bien cuando el mismo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. El fundamento de esta agravación se halla en el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad corporal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos, y no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor ( STS 265/2018, de 31 de mayo).

El uso de armas equivale tanto a su empleo directo como a su exhibición o porte conminatorio, dado que refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, con lo que se genera un mayor riesgo o peligro para la víctima derivado de su utilización efectiva, así como un efecto psicológico de indefensión y desamparo al resultar disminuida su capacidad de defenderse ( STS 265/2018, de 31 de mayo). Así lo corrobora también la STS 342/2020, de 25 de junio, o la STS de 14 de junio de 2023 (EDJ 597172): «En todo caso, la exhibición del arma es equivalente a su uso. Basta la exhibición con finalidad amedrentar o conminar, aunque no se haya hecho uso directo y efectivo de ella contra la persona intimidada, para colmar la agravación prevista en el art. 242.3 CP».

En nuestro caso, es evidente que la acción del acusado colma las exigencias del injusto típico del art. 242 CP y del subtipo agravado de su número 3.

Aunque no fue objeto de debate en el plenario por no haberse cuestionado por la defensa, consideramos que en la comisión del delito el acusado utilizó un arma o medio igualmente peligroso que fue decisivo para atemorizar a las víctimas y lograr el botín económico.

Ciertamente la pistola en cuestión no ha sido intervenida (por más que podamos sospecharlo, no podemos aseverar, pues no existe prueba, que la pistola de aire comprimido de características muy similares a una pistola real que fue intervenida al hoy acusado en el atestado núm. NUM005 de la Inspección Central de Guardia, de fecha 25 de febrero de 2024, fuera la utilizada en los hechos que hoy enjuiciamos) y desconocemos si era real o simulada. Pero a tenor de las manifestaciones de las víctimas, que la describieron como metálica, de color negro y con apariencia real, añadiendo Florian que el cañón u orificio de salida que entró en contacto con su sien era metálico y estaba frio, sí podemos concluir que se trató de un instrumento peligroso de carácter gravemente intimidatorio para las víctimas, ello con independencia de que no haya podido ser incautada la pistola en cuestión y de que no sepamos sus características y su capacidad para el disparo, o si era de gas, de fogueo o de aire comprimido, ya que la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que en todos estos casos nos encontramos con medios o instrumentos peligrosos. Es más, en función de las características de la pistola descritas por los denunciantes, el hecho de que fuera real o simulada no le restaba peligrosidad, pues usada con contundencia podía ser un objeto capaz de causar un grave perjuicio a la integridad física de la víctima. De ahí que consideremos concurrente el subtipo agravado del art. 242.3 CP.

2.2.- Del delito de estafa impropia

El delito de estafa impropia, mediante utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo, tipificado en el art. 249.1.b) CP, ha sido introducido por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso. Dicha reforma trae causa de la necesidad de adecuar el ordenamiento jurídico interno a las exigencias impuestas por la Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo y por la que se sustituye la Decisión Marco 2011/413/JAI del Consejo.

La autonomía de las modalidades de estafa impropia, anteriormente reguladas en el art. 248.2 CP, fruto de su singular estructura típica, se ha visto ahora reforzada como consecuencia de su nueva ubicación sistemática y, más en concreto, de la tipificación en dos preceptos separados de la estafa básica ( art. 248 CP) y de la estafa informática y mediante el uso de instrumentos de pago distintos del efectivo ( art. 249 CP) .

Siguiendo el estudio del art. 249 CP realizado por la Fiscalía General del Estado en Consulta 1/2024, de 21 de marzo, sobre algunas cuestiones relacionadas con la utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo, extraemos las siguientes conclusiones doctrinales por ser de interés para nuestro enjuiciamiento:

- Del tenor literal del precepto examinado se infiere que la conducta castigada en el art. 249.2.b) CP no constituye sino un mero acto preparatorio, elevado a la categoría de delito autónomo, de la utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo del art. 249.1.b) CP, que tiene como principal objeto tutelar el patrimonio del sujeto pasivo de la infracción, que se erige en bien jurídico inmediato.

- Dicho extremo presupone la identidad de los bienes jurídicos tutelados por ambas modalidades típicas [ arts. 249.1.b) y 249.2.b) CP]. No en vano, el fundamento del castigo del acto preparatorio reside en el incremento del riesgo de lesión del bien jurídico tutelado por el delito-fin.

- Al hilo de lo anterior, no parece ocioso subrayar que la estafa impropia castigada por el art. 249.1.b) CP se configura como un delito de resultado cuya consumación exige la causación de un perjuicio material efectivo, que en opinión unánime de la doctrina y la jurisprudencia -en relación con el art. 248.2.c) en su versión anterior a la reforma operada por la LO 14/2022-, debe tener naturaleza económica o patrimonial.

- El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico no contemple un delito de leve de estafa impropia en los supuestos de utilización fraudulenta de instrumentos de pago no obedece a una omisión del legislador. Lejos de ello, el análisis de la tramitación parlamentaria permite constatar que se trata de una decisión sobradamente reflexionada y a todas luces racional.

El tenor literal del precepto es de una claridad meridiana: las distintas modalidades típicas descritas en los apartados primero y segundo del art. 249 CP se encuentran castigadas con penas de seis meses a tres años de prisión. Asimismo, se prevé la imposición de la referida pena en su mitad inferior en los supuestos descritos en el apartado tercero.

Por tanto, cabe rechazar la estafa impropia sea calificada como delito leve aún en los supuestos en los que la cuantía defraudada no supere los 400 euros.

- Los anteriores razonamientos permiten concluir que los delitos de hurto y robo y las modalidades de estafa castigadas en los arts. 249.1.b) y 249.2.b) CP tutelan principalmente idéntico bien jurídico: el patrimonio. Todo ello sin perjuicio de que el mercado, el comercio digital o la confianza de los usuarios en los instrumentos de pago distintos del efectivo puedan operar a modo de bien jurídico mediato de carácter supraindividual.

- A diferencia de los delitos de hurto y robo, en los que la lesión del bien jurídico trae causa de la sustracción de activos ya integrados en el patrimonio del sujeto pasivo de la infracción, en las modalidades de estafa impropia del art. 249.1.b) CP la lesión puede traer causa tanto de la sustracción de activos patrimoniales como de la generación de nuevas obligaciones que, por efecto de la acción fraudulenta, pasan a integrarse en el pasivo del patrimonio de la víctima (v. gr. cuando se efectúan compras a crédito).

- Al hilo de lo anterior, debe concluirse que el riesgo de lesión patrimonial castigado por los arts. 249.2.b) y 249.3 CP no queda agotado con la sanción de los delitos de hurto o robo.

- El riesgo o peligro que fundamenta lo injusto penal de la estafa impropia del art. 249.2.b) CP trasciende al resultado típico de los delitos de hurto y robo, es decir, al perjuicio patrimonial derivado de la aprehensión de las cosas muebles que constituyen el objeto material del delito. Asimismo, los riesgos derivados de la ilícita tenencia de instrumentos de pago distintos del efectivo no se agotan, por lo general, tras su uso fraudulento. Con frecuencia, la utilización ilícita puede reiterarse, subsistiendo por consiguiente el peligro de lesión patrimonial.

- De ahí que, con carácter mayoritario, se haya considerado que los delitos de hurto y robo y la utilización fraudulenta de tarjetas constituyen infracciones heterogéneas, no admitiéndose el concurso de normas o la continuidad delictiva entre ellas [vid. SSTS 942/2011, de 21 de septiembre; 1104/2007, de 20 de diciembre; SSAP Tenerife (sección 6ª) 291/2023, de 30 de marzo; Madrid (15ª) 257/2022, de 25 de abril; Tenerife (sección 6ª) 230/2022, de 2 de junio; Pontevedra (sección 5ª) 216/2020, de 9 de octubre; Barcelona (Sección 8ª) 161/2019, de 26 de marzo].

Descendiendo a nuestro caso, y en función del discurrir de los hechos que hemos recogido en el factumde esta sentencia, la utilización fraudulenta posterior de la tarjeta previamente sustraída a punta de pistola por el acusado, y la obtención de dinero mediante su uso, nos permite apreciar una dualidad de infracciones y castigar separadamente del delito de robo el de estafa impropia al no existir unidad temporal y espacial entre ambas.

Así, la utilización de la tarjeta bancaria sustraída tuvo lugar en un momento posterior y en un lugar muy alejado del punto de su sustracción en el que el autor había dejado atrás a la víctima. Lógicamente, en el momento en el que el acusado hizo uso de la tarjeta y realizó con éxito la extracción de dinero en el cajero ya había cesado la intimidación a la víctima, que prácticamente en ese momento estaba siendo ya auxiliada por la policía. Por tanto, estamos ante dos delitos, dos supuestos distintos de apropiación patrimonial, robo y estafa impropia, castigados por tipos penales heterogéneos. En este sentido, citamos las SSTS de 22 de mayo de 2008 y 5 de junio de 2021.

Es la doctrina que, a contrario sensu,nos enseña también la STS núm. 615/2019:

"(...) en la jurisprudencia que invoca el recurrente, cuando se produce el apoderamiento de metálico en el cajero con la tarjeta ajena, generalmente la intimidación o la violencia ya han cesado. Lo que no acontece en autos, donde la situación de inconsciencia, entre otras consecuencias, generada por la intoxicación dolosamente generada persiste, situaciones de violencia que se proyectan sobre todas estas sustracciones y determina su calificación por el tipo más grave, el robo violento. Piénsese en la situación en la que los autores se hacen acompañar de la víctima al cajero, hasta ver si el pin que les facilitó de la tarjeta violentamente sustraída, al utilizarla ellos, es el correcto. Es decir, lo fundamental es determinar si cuando se extrae el dinero del cajero persiste la violencia o intimidación, pues entonces no cabe calificar como estafa asimilada».

Por tanto, sólo cuando entre la violencia o intimidación y la utilización del medio de pago medie un grado conexidad espacio-temporal que justifique apreciar que los hechos han sido ejecutados en unidad de acción (vid. STS 615/2019, de 1 de diciembre) procederá apreciar un concurso de normas ( art. 8.4 CP) entre el delito de robo con violencia o intimidación ( art. 242 CP) y la estafa impropia del art. 249.1.b) CP.

No es nuestro caso y de ahí que prospere el título de acusación del Ministerio Fiscal y proceda condenar al acusado como autor de un delito de estafa impropia del art. 249.1.b) CP.

TERCERO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

3.1.-Concurre en el acusado, circunscrita al delito de robo con intimidación, la circunstancia agravante de multirreincidencia prevista en el art. 22.8ª CP en relación con el art. 66.1.5º CP.

En efecto, cuando cometió el delito de robo aquí enjuiciado, 4 de febrero de 2024, el acusado ya había sido condenado ejecutoriamente en las siguientes causas, todas por delitos comprendidos en el mismo título y de la misma naturaleza, cuyos antecedentes penales no están cancelados ni son cancelables:

- Sentencia firme del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Sevilla de fecha 20 de diciembre de 2023 (Ejecutoria 588/23), por delito de robo de uso de vehículo a motor empleando fuerza en las cosas cometido en octubre de 2020, a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y un días pendiente de cumplimiento.

- Sentencia firme del Juzgado de lo Penal núm. 8 de Sevilla de fecha 29 de noviembre de 2023 (Ejecutoria 557/23), por delito de robo con violencia o intimidación cometido el 20 de junio de 2023, a la pena de prisión de 21 meses, suspendida durante 3 años por auto de 29 de noviembre de 2023 notificado el mismo día.

- Sentencia de fecha 23 de junio de 2023 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Sevilla, firme el 15 de noviembre de 2023 (Ejecutoria de Juicio Rápido 172/23), por delito de robo con fuerza cometido el 18 de mayo de 2023, a la pena de prisión de once meses pendiente de cumplimiento.

- Sentencia de firme de fecha 27 de julio de 2021 del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Sevilla (Ejecutoria 433/21) por delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada cometido el 30 de octubre de 2020 a la pena de dos años y tres meses de prisión cumplida el 9 de febrero de 2023.

3.2.-Ha sido solicitada por la defensa, subsidiariamente para caso de condena, la atenuante de drogadicción del art. 21.1ª CP en relación al art. 20.2ª CP.

3.2.1.-La STS núm. 291/2024, de 21 de marzo, ha representado un giro radical en la doctrina jurisprudencial sobre la prueba de las eximentes y las atenuantes. La doctrina tradicional sobre la materia había venido fundándose en dos afirmaciones: (i) la carga de la prueba de las eximentes y atenuantes compete a quien la alega, y (ii) la eximente y la atenuante han de estar tan probadas como el hecho mismo. Sin embargo, la STS 291/2024 pone de relieve la incompatibilidad entre dicha doctrina y el derecho a la presunción de inocencia, pues lo relevante no es quién deber probar qué, sino qué cosa ha de ser probada, de manera que del derecho a la presunción de inocencia se derivan distintos niveles de exigencia para acusación y defensa en la carga material de probar que cada una soporta, pues, a diferencia de lo que ocurriría con los postulados de la acusación, que cederían ante la existencia de una duda razonable, cualquier duda sobre la concurrencia de la eximente o la atenuante exige su apreciación:

"8. En efecto, la distribución formal de la carga de prueba en el proceso penal, bajo el manto protector del artículo 24.2 CE, comporta, sin excepción, que la acusación deba probar los hechos constitutivos de su pretensión acusatoria -la comisión del delito, la concurrencia de las circunstancias agravatorias y la participación en el mismo de la persona acusada-, pero no supone que, además, se le exija la prueba de la inexistencia de todas las circunstancias que pudieran favorecer a la persona acusada. Ello, en efecto, supondría una carga excesivamente onerosa y, además, en muchos casos, de imposible cumplimiento, que produciría un efecto constitucionalmente indeseable de oclusión de la propia acción penal.

En consecuencia, si la persona acusada decide activar una estrategia defensiva que no se limite a negar o a debilitar las bases probatorias de la hipótesis acusatoria mediante la introducción de hechos alternativos de no participación, de justificación, de no culpabilidad o de inimputabilidad, resulta razonable exigirle que asuma la carga formal de probar su concurrencia.

(...)

10. Sin embargo, lo más decisivo a los efectos que ahora nos ocupan es destacar que la existencia de cargas formales no se traduce en que las partes acusadoras y acusadas asuman la misma carga material de prueba. Aquí es donde entra en juego la regla de juicio de la mano de la presunción de inocencia. Esta se encarga de determinar cuál debe ser el resultado probatorio exigible a cada una de las partes en atención a sus respectivas cargas formales para considerar acreditadas las respectivas hipótesis.

Y así, mientras que la carga material de prueba que pesa sobre la acusación implica que esta logre acreditar la realidad de los hechos en los que se sustenta su hipótesis más allá de toda duda razonable, a la defensa le basta con generar una duda razonable acerca de la atendibilidad de dicha hipótesis o con acreditar, en términos de suficiente plausibilidad fáctica, la propia hipótesis defensiva.

Si bien ambos supuestos -la duda razonable sobre la hipótesis acusatoria y la plausibilidad de la hipótesis defensiva-, conducen al mismo resultado: la duda razonable sobre la concurrencia de algún hecho relevante que funde la acusación implica que la hipótesis acusatoria no pueda considerarse plenamente acreditada. Por su parte, cuando no se cuestiona el hecho constitutivo, pero sí la afirmada por la acusación plena culpabilidad, la prueba de la plausibilidad del hecho modificativo permite considerarlo acreditado.

11. La regla de juicio, como contenido específico de la carga material, opera, por tanto, con relación a dos hipótesis. Una, acusatoria y otra, defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación.

Insistimos. En relación con los hechos constitutivos que integran la hipótesis acusatoria, se reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen ambas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, debe quedar acreditada por mandato constitucional más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional, como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación, de justificación, de inimputablidad o de imputabilidad reducida goce de un umbral de atendibilidad suficiente, de verosimilitud apta para generar una duda epistémica razonablemente justificada sobre su concurrencia. Debilitando, como consecuencia inevitable, la hipótesis acusatoria basada en la presencia de todos los elementos constitutivos del delito -tipicidad, antijuricidad, culpabilidad e imputabilidad- en un sentido amplio".

En resumen, la sentencia señala:

a) La existencia de cargas formales no se traduce en que las partes acusadoras y acusadas asuman la misma carga material de prueba. Aquí es donde entra en juego la regla de juicio de la mano de la presunción de inocencia. Esta se encarga de determinar cuál debe ser el resultado probatorio exigible a cada una de las partes en atención a sus respectivas cargas formales para considerar acreditadas las respectivas hipótesis.

Así, mientras que la carga material de prueba que pesa sobre la acusación implica que esta logre acreditar la realidad de los hechos en los que se sustenta su hipótesis más allá de toda duda razonable, a la defensa le basta con generar una duda razonable acerca de la atendibilidad de dicha hipótesis o con acreditar, en términos de suficiente plausibilidad fáctica, la propia hipótesis defensiva.

b) No se puede imponer una pena cuando el tribunal, a la luz de los resultados de la prueba practicada, tenga dudas razonables de que la persona no merece ser castigada porque resulta plausible, por razonable, que concurra una causa de inimputabilidad

c) Con igual razón, no se puede castigar con la pena prevista en el tipo cuando es plausible que la persona acusada merece, por ser parcialmente inimputable, menos pena.

d) Implícitamente, se viene a sostener que no puede dejar de apreciarse una atenuante cuando existan dudas razonables sobre la concurrencia del sustrato fáctico que permitiría su apreciación.

e) Ante un resultado probatorio de clara incertidumbre sobre si la persona acusada es inimputable o semiinimputable, o sobre la concurrencia de una atenuante, no es asumible que la duda pueda despejarse metodológicamente «in malam partem», declarando probada la mayor imputabilidad posible porque no se haya probado plenamente la inimputabilidad. En este supuesto, la duda sobre que la persona acusada carece de capacidad de culpabilidad seguiría subsistiendo, afectando, nada más y nada menos, a uno de los elementos constitutivos del delito.

Lógicamente, esta doctrina jurisprudencial traslada el debate a otro campo: cuándo debemos considerar que existe una duda razonable sobre el sustrato fáctico que permita apreciar la eximente o atenuante.

3.2.2.-Como es sabido, no basta la mera condición de drogodependiente para estimar automáticamente una disminución de la imputabilidad, siendo preciso, en cualquier caso, para la apreciación de una circunstancia modificativa como la interesada, que se aprecie la influencia del consumo en las facultades intelectivas y volitivas del acusado en relación con el acto realizado y el tiempo de su ejecución, sin poderse establecer criterios genéricos.

Así, sobre la incidencia que la drogadicción puede tener en la responsabilidad penal, nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad desde una serie de criterios que sintetiza la STS núm. 485/2021, de 3 de junio:

"Con todo ello, podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS de 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001; 19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril, entre muchas)".

3.2.3.-En nuestro caso, la prueba practicada en el plenario consiste en la declaración del acusado, quien manifestó padecer una grave adicción al consumo de heroína y cocaína de muy larga evolución de la que está en tratamiento con metadona en el Centro Penitenciario, y con un documento aportado por su defensa, que fue admitido como prueba, emitido por los Servicios Médicos del Centro Penitenciario de Sevilla en fecha 24 de julio de 2024 en el que se hace constar lo siguiente: "Se trata de varón de 48 años de edad, diagnosticado de Trastornos Mentales y del Comportamiento por el uso de opiáceos: Síndrome de Dependencia. En la actualidad se encuentra en Programa de Mantenimiento con Metadona a dosis referenciada a bajo, junto con tratamiento psicofarmacológico oportuno".

Consideramos probado que el acusado es adicto al consumo de drogas de las que causan grave daño e influyen de forma grave en sus capacidades volitivas ni cognitivas, y aunque no podamos afirmarlo, la prueba existente tiene entidad para sembrar un estado de duda razonable que nos impide descartar que el día de los hechos hubiera actuado afectado por la intensidad de su dependencia. Por tanto, la atenuante debe ser estimada.

CUARTO.- Individualización de la pena

4.1.-La pena señalada para el delito de robo con intimidación y uso de armas o medio igualmente peligroso del art. 242.1 y 3 CP, en su mitad superior, es de tres años, seis meses y un día a cinco años. Este es el arco penológico a partir del cual entraran en juego las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal apreciadas.

En función de la multirreincidencia, el art. 66.1.5ª CP nos autoriza a imponer la pena superior en grado en función de la gravedad de los hechos y el número de condenas precedentes.

Al apreciarse la atenuante de drogadicción, procede compensarla racionalmente para determinar la pena ( art. 66.1.7ª CP) . En ese trance, optamos por desistir de la cualificación de la agravante y de la opción de subir de grado, apreciando la reincidencia como simple y aplicando la pena en la mitad superior del arco punitivo.

Consideramos justa y equitativa, en función de la gravedad de los hechos y las numerosas condenas del acusado, la pena máxima de cinco años de prisión.

4.2.-El delito de estafa impropia del art. 249.1.b) CP está castigado con pena de prisión de seis meses a tres años.

Al concurrir la atenuante de drogadicción procede imponer la pena en su mitad inferior ( art. 66.1.1ª CP) .

Considerando que estamos ante la utilización fraudulenta de una tarjeta de crédito con la que se ha extraído en un cajero la suma de 450 euros, entendemos equitativa, moderada y justa, en función de la entidad de esa utilización, una pena de un año de prisión, que se encuentra dentro de la mitad inferior del arco punitivo (de seis meses a un año y nueve meses) pero más próxima a su mínima extensión.

QUINTO.- Responsabilidad civil

Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, por lo que el acusado deberá indemnizar a Florian en 470 euros por el dinero defraudado y 360 euros por el valor tasado pericialmente del móvil sustraído, y a Antonieta en 60 euros por el valor de tasación del teléfono móvil sustraído, todo ello con el interés legal del art. 576 LEC.

En la denuncia formulada en atestado NUM006, de 6 de febrero (f.105) Florian manifestó que el autor había reintegrado por cajero mediante la utilización de su tarjeta el importe total de 470 euros en cuatro veces, y aportó copia de extracto bancario para acreditarlo. No consta ese extracto incorporado a la causa, más no existe razón alguna para dudar de la cantidad total reintegrada, por importe de 470 euros, en atención a la credibilidad del testimonio del perjudicado y de la propia declaración del acusado, que admitió haber sacado en el cajero "unos 450 euros".

SEXTO.- Costas procesales

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito a tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,