Sentencia Penal 26/2025 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 1449/2024 de 03 de febrero del 2025

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 30/10/2024 se basa en el motivo de infracción de precepto penal por indebida aplicación del artículo 249-1-b del CP alegando al respecto lo siguiente: "la Juzgadora dicta sentencia condenando por un delito leve de estafa al no constar que la cuantía de lo defraudado haya excedido de 400 euros. Nos oponemos a dicha consideración. Ya en nuestro escrito de cacusación calificábamos el hecho como un delito de estafa, no delito leve, incardinable en el art. 249.1b) del Código Penal. Lo dispuesto en ese artículo es muy claro. Las estafas realizadas a través de la utilización fraudulenta de tarjetas de crédito siempre serán castigadas con penas de prisión de 6 meses a 3 años, con independencia de su cuantía, por lo que en ningún caso hechos de esta naturaleza pueden ser constitutivos de delito leve. En este sentido, la Consulta 1/2024 de la Fiscalía General del Estado ya abordaba esta cuestión, y justifica nuestro argumento en el presente recurso en la propia reforma del Código Penal operada por la LO 14/2022, de 22 de diciembre, con origen en la Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo y por la que se sustituye la Desición Marco 2011/413/JAI del Consejo. Por ello, resulta sorprendente que en la resolución recurrida se determine que los hechos cometidos se encuentran tipificados en el art. 249-1-b) del Código Penal y que luego, a la hora de imponer la pena, en lugar de acordar la fijada en ese precepto, se opte por imponer la prevista en el art. 248 párrafo tercero del mismo cuerpo legal, reservada para los delitos leves." Por todo lo cual, el apelante entiende que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito del artículo 249-1b) del Código Penal, y en ningún caso de un delito leve (ubicado, en el art. 248, párrafo tercero, del Código Penal) y que la pena a imponer es la fijada en ese precepto, que, por su naturaleza y duración no puede ser considerado como delito leve, por lo que interesa la revocación de la resolución recurrida, y que se imponga al acusado la pena correspondiente al delito de estafa por el que se formuló acusación.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate y partiendo de las premisas pacíficas y no discutidas en esta alzada de la subsunción típica de los hechos probados en el delito de estafa impropia del vigente artículo 249-1-b del CP (en su redacción conforme a la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre ) y de que el valor de la defraudación no excede de 400 euros (sino que se limita a 66,19 euros), la cuestión a dirimir es si dicha modalidad de estafa impropia admite o no su configuración como delito leve por razón de la cuantía de lo defraudado, como esta legalmente previsto para el tipo básico de estafa del artículo 248-1 por el actual artículo 248-3 del CP, todo ello ante el silencio que guarda al respecto sobre dicho particular el mencionado artículo 249-1-b aplicado por la sentencia recurrida.

Pues bien, considera la Sala que la modalidad de estafa impropia aplicada no permite su consideración como delito leve por razón de la cuantía de la defraudación y procede en consecuencia estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal por las prudentes razones esgrimidas al respecto en base a la preclara argumentación contenida en la Consulta 1/2024 de la Fiscalía General del Estado, de 21 de marzo, sobre algunas cuestiones relacionadas con la utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo, citada al efecto en el recurso.

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, junto al tipo básico de estafa del artículo 248-1 del CP introdujo en el art. 248-2-c) del CP una nueva figura delictiva consistente en la utilización fraudulenta de tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o de los datos contenidos en cualquiera de dichos instrumentos de pago; y, en el artículo 249-1 párrafo 1º se establecía la pena de 6 meses a 3 años para los reos de estafa y en el párrafo 2º la pena de multa de 1 a 3 meses si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros.

La incorporación de esta modalidad típica de utilización fraudulenta de tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o de los datos contenidos en cualquiera de dichos instrumentos de pago al Código Penal fue tímidamente criticada por un sector de la doctrina y de la jurisprudencia, que entendían que el nuevo precepto se limitaba a castigar conductas que, en realidad, ya contaban con un adecuado reproche en otros preceptos del Código.

Con todo, lo cierto es que en la práctica esa novedosa modalidad típica contribuyó a atajar las dificultades de calificación jurídica hasta entonces existentes, pues la extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN había suscitado serios problemas de tipificación (por todas, vid. STS 509/2018, de 26 de octubre).

Y, como sea que el artículo 249-párrafo 2 del CP establecía, con carácter general, que "si la cuantía de lo defraudado no excediera de 400 euros se impondrá la pena de multa de uno a tres meses", la configuración como delito leve por razón de la cuantía de la defraudación se extendía a todas las modalidades típicas de estafa previstas por el artículo 248 y, por tanto, también a la utilización de tarjetas.

Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre -de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso- esta modalidad delictiva ha pasado a ubicarse en el art. 249.1.b) CP, el cual dispone que: "1. También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:

b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero."

Al margen de la nueva ubicación sistemática, el legislador ha ampliado también el objeto material del delito, extendiéndolo a cualesquiera instrumentos de pago, material o inmaterial, distintos del efectivo.

Tradicionalmente, doctrina y jurisprudencia han entendido que la estafa informática, así como el fraude mediante el uso de instrumentos de pago distintos del efectivo, presentan una estructura típica genuina y autónoma, perfectamente diferenciable de la estafa básica o común.

Frente al tipo básico de estafa, en el que el engaño constituye «el nervio y alma de la infracción» (por todas, STS 627/2023, de 19 de julio), las modalidades de estafa informática y de estafa mediante el uso fraudulento de medios de pago distintos del efectivo nunca han contemplado el engaño como elemento típico (vid., entre otras, SSTS 172/2013, de 8 de febrero; 137/2020, de 8 de mayo; 204/2020, de 21 de mayo; 1004/2022, de 28 de diciembre).

En opinión de la doctrina mayoritaria, tanto la estafa informática como la utilización fraudulenta de medios de pago de los arts. 249.1.a) y 249.1.b) CP se consideraban modalidades típicas con auténtica autonomía y sustantividad propia frente al tipo básico de estafa del art. 248 del CP.

Y, lo cierto es que la autonomía de las modalidades de estafa anteriormente reguladas en el art. 248.2 CP, fruto de su singular estructura típica, se ha visto ahora reforzada como consecuencia de su nueva ubicación sistemática y, más en concreto, de la tipificación en dos preceptos separados, de un lado, de la estafa básica en el artículo 248 del CP y, de otro lado, de la estafa informática y mediante el uso de instrumentos de pago distintos del efectivo en el artículo 249 del CP.

En relación a la modalidad de estafa por utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo la reforma operada por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, trae causa de la necesidad de adecuar el ordenamiento jurídico interno a las exigencias impuestas por la Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo y por la que se sustituye la Decisión Marco 2011/413/JAI del Consejo.

La simple lectura del preámbulo de la norma verbaliza a las claras el propósito emancipador del legislador, para responder a las exigencias de las directivas comunitarias, indicando que «manteniendo la sistemática de nuestro Código Penal, se ha optado por explicitar todas las conductas cuya tipificación autónoma exige la directiva, bien vinculándolas al ámbito de la estafa (fraude en la denominación de la directiva), esencialmente cuando los medios de pago han sido obtenidos de forma ilícita, bien al de las falsedades (falsificación o alteración fraudulenta en la denominación de la directiva), incluyendo en estos casos tanto la falsificación como su uso fraudulento. Igualmente se tipifican de forma autónoma los actos preparatorios para la comisión de tales conductas».

Como se puede advertir, se habla peus de tipificación autónoma de las conductas, lo que sin duda alguna sugiere que se pretende dotarlas de autonomía propia y secesionista respecto del delito básico de estafa tipificado en el artículo 248 del CP.

Y, esa autonomía de la que habla el legislador no puede ,en buena lógica, agotarse en la mera descripción de la acción típica, sino que debe pasar también por las consecuencias punitivas. Incluso poco antes en el preámbulo se expone que la respuesta del legislador hasta la fecha había sido la de crear figuras penales paralelas a las tradicionales, en las que se incorpora a cada tipo el equivalente mediante el uso de las nuevas tecnologías. La evolución legislativa sería clara: de tipos paralelos, insuficientes hasta la fecha, a tipos autónomos. Y, resulta evidente que la autonomía proclamada quedaría cuestionada si se mantuviera en el ámbito punitivo todas aquéllas conductas en las que el importe de lo defraudado fuera igual o inferior a 400 euros, frustrándose de esta forma el manifiesto propósito legislativo.

En cuanto a la posibilidad de que la falta de previsión de un delito leve por razón de la cuantía de la defraudación respecto de las modalidades de estafa impropia del artículo 249 pudiera obedecer a un olvido del legislador también hay que tener en cuenta que el Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifican la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para la transposición de directivas en materia de lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo y de abuso de mercado, y la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambios de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea, castigaba como delito leve -en análogos términos a los previstos por la legislación derogada por efecto de la reforma- aquellos casos en los que la cuantía defraudada no excediera de 400 euros.

Asimismo, debe subrayarse que el art. 9.2 de la Directiva (UE) 2019/713 precisa que las infracciones contempladas en el art. 3 y el art. 4.a) y b) -los tipos previstos en los actuales arts. 249.1.b) y 249.2.b) CP- deben ser castigadas con penas privativas de libertad cuya duración máxima no sea inferior a 2 años. Previsiones que en ningún caso se ven matizadas o atenuadas por el legislador europeo en atención a la escasa cuantía del perjuicio patrimonial ocasionado. Y, el tenor del art. 9.2 de la Directiva impidió al legislador español configurar como delito leve, por razón de la cuantía, cualesquiera de las modalidades de fraude mediante el uso de instrumentos de pago distintos del efectivo que actualmente se recogen en los art. 249.1.b), 249.2.b) y 249.3 CP.

Las consideraciones anteriores revelan que el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico no contemple un delito de leve de estafa en los supuestos de utilización fraudulenta de instrumentos de pago no obedece pues propiamente a una omisión del legislador. Lejos de ello, el análisis de la tramitación parlamentaria permite constatar que se trata de una decisión sobradamente reflexionada y a todas luces racional.

Por lo demás, el propio tenor literal del precepto es de una claridad meridiana: las distintas modalidades típicas descritas en los apartados primero y segundo del art. 249 CP se encuentran castigadas con penas de seis meses a tres años de prisión. Asimismo, se prevé la imposición de la referida pena en su mitad inferior en los supuestos descritos en el apartado tercero.

El principio de legalidad penal fija un límite infranqueable en la exégesis de la ley. Impide soslayar el tenor literal de los preceptos mediante la implementación de criterios hermenéuticos que se hallen en abierta contradicción con el sentido gramatical de las normas. Tal y como señala la STC 185/2014, de 6 de noviembre, «el derecho a la legalidad penal fija el límite interpretativo de los preceptos penales en la subsunción en el tipo penal que resulta aplicado, bien por la interpretación que se realiza de la norma, bien por la operación de subsunción en sí [.] Como recuerda la STC 129/2008, de 27 de octubre, FJ 3, la seguridad jurídica y el respeto de las opciones legislativas de sanción de conductas sitúan la validez constitucional de la aplicación de las normas sancionadoras desde el prisma del principio de legalidad tanto en su respeto al tenor literal del enunciado normativo, que marca en todo caso una zona indudable de exclusión de comportamientos, como en su razonabilidad» (vid. SSTC 170/2002, de 30 de septiembre; 150/2015, de 6 de julio; 146/2015, de 25 de junio).

Según ha reiterado el Tribunal Constitucional, el juicio de proporcionalidad de la pena con la que se castiga una conducta típica es, a priori, competencia del legislador. A tal efecto, se le reconoce amplia libertad en función de los objetivos de política criminal que adopte dentro del respeto a los derechos fundamentales de la persona en un Estado social y democrático de derecho, dejando siempre a salvo aquellos supuestos en los que se aprecie una lesión de los principios configuradores del Estado de derecho, en particular el valor de la justicia y la dignidad de la persona ( SSTC 150/1991, de 4 de julio; 55/1996, de 28 de marzo; 161/1997, de 2 de octubre; 136/1999, de 20 de julio; 59/2008, de 14 de mayo; 60/2010, de 7 de octubre; 64/2019, de 9 de mayo).

A lo que hay que añadir que al margen del tenor literal del art. 249 CP y del art. 9 de la Directiva (UE) 2019/713, existen razones de carácter teleológico y lógico-sistemático para rechazar que los supuestos en los que la cuantía defraudada no supere los 400 euros puedan ser calificados como delito leve de estafa.

Las modalidades delictivas previstas en los arts. 249.2.b) y 249.3 CP suponen un adelantamiento de las barreras de protección penal, que persigue reforzar la tutela del uso fraudulento de los instrumentos de pago distintos del efectivo. En ambos casos nos encontramos ante preceptos que elevan a la categoría de delito autónomo conductas que con anterioridad a la reforma operada por la LO 14/2022 no eran sino meros actos preparatorios impunes. En consonancia con su naturaleza y con su configuración como tipos de peligro, ni el delito del art. 249.2.b) CP ni el delito del art. 249.3 CP precisan la producción de un perjuicio patrimonial efectivo para su consumación.

A pesar de ello, el art. 9 de la Directiva 21019/713 (UE) impone a los Estados miembros la obligación de castigar los supuestos comprendidos en los arts. 249.2.b) y 249.3 CP con penas de prisión, circunstancia que, unida al hecho de tratarse de modalidades de peligro, impide ya en abstracto la configuración de formas delictivas susceptibles de configurarse como delito leve.

En opinión del legislador europeo [vid. Considerandos 1, 2 y 31 de la Directiva], se trata de conductas que ponen en grave peligro el mercado digital, generan gran desconfianza en el uso de los nuevos medios de pago y, por tanto, suponen un grave riesgo para el funcionamiento del sistema financiero. El adelantamiento de la tutela penal mediante la tipificación de los actos preparatorios se justifica, además de por el grave peligro para el patrimonio que resulta inherente a dichas conductas, por el riesgo de lesionar la reputación personal y profesional de las víctimas, pudiendo llegar a incidir negativamente en la calificación crediticia de las mismas e, incluso, generar daños emocionales graves.

Dicho lo anterior y desde una perspectiva teleológica y lógico-sistemática, no parece pues en definitiva defendible admitir interpretaciones que permitan sancionar más gravemente los «actos preparatorios» descritos en el art. 249.2.b) CP que la efectiva utilización fraudulenta que castiga el art. 249.1.b) CP. Nótese que, tras la utilización ilegítima del medio de pago, aun cuando la cuantía defraudada no excediera de 400 euros, por lo general subsistirá el riesgo de ulteriores usos fraudulentos, peligro que se erige en fundamento punitivo de las modalidades sancionadas en los arts. 249.2.b) y 249.3 CP.

De ahí que sea razonable sostener que el marco punitivo previsto para las conductas de utilización fraudulenta de los instrumentos de pago distintos del efectivo que configuran la modalidad del art. 249-1-.b del CP no sea, incluso para el caso de defraudaciones de escasa cuantía, inferior al contemplado en los arts. 249.2.b) y 249.3 CP.

Y, a la misma mismísima conclusión llega también la SAP de Sevilla, Sección 1ª de fecha 29/10/2024 cuando al efecto señala: "El delito de estafa impropia, mediante utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo, tipificado en el art. 249.1.b) CP , ha sido introducido por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso. Dicha reforma trae causa de la necesidad de adecuar el ordenamiento jurídico interno a las exigencias impuestas por la Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo y por la que se sustituye la Decisión Marco 2011/413/JAI del Consejo.

La autonomía de las modalidades de estafa impropia, anteriormente reguladas en el art. 248.2 CP , fruto de su singular estructura típica, se ha visto ahora reforzada como consecuencia de su nueva ubicación sistemática y, más en concreto, de la tipificación en dos preceptos separados de la estafa básica ( art. 248 CP ) y de la estafa informática y mediante el uso de instrumentos de pago distintos del efectivo ( art. 249 CP ).

Siguiendo el estudio del art. 249 CP realizado por la Fiscalía General del Estado en Consulta 1/2024, de 21 de marzo, sobre algunas cuestiones relacionadas con la utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo, extraemos las siguientes conclusiones doctrinales por ser de interés para nuestro enjuiciamiento:

- Del tenor literal del precepto examinado se infiere que la conducta castigada en el art. 249.2.b) CP no constituye sino un mero acto preparatorio, elevado a la categoría de delito autónomo, de la utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo del art. 249.1.b) CP , que tiene como principal objeto tutelar el patrimonio del sujeto pasivo de la infracción, que se erige en bien jurídico inmediato.

- Dicho extremo presupone la identidad de los bienes jurídicos tutelados por ambas modalidades típicas [ arts. 249.1.b ) y 249.2.b) CP ]. No en vano, el fundamento del castigo del acto preparatorio reside en el incremento del riesgo de lesión del bien jurídico tutelado por el delito-fin.

- Al hilo de lo anterior, no parece ocioso subrayar que la estafa impropia castigada por el art. 249.1.b) CP se configura como un delito de resultado cuya consumación exige la causación de un perjuicio material efectivo, que en opinión unánime de la doctrina y la jurisprudencia -en relación con el art. 248.2.c) en su versión anterior a la reforma operada por la LO 14/2022 -, debe tener naturaleza económica o patrimonial.

- El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico no contemple un delito de leve de estafa impropia en los supuestos de utilización fraudulenta de instrumentos de pago no obedece a una omisión del legislador. Lejos de ello, el análisis de la tramitación parlamentaria permite constatar que se trata de una decisión sobradamente reflexionada y a todas luces racional.

El tenor literal del precepto es de una claridad meridiana: las distintas modalidades típicas descritas en los apartados primero y segundo del art. 249 CP se encuentran castigadas con penas de seis meses a tres años de prisión. Asimismo, se prevé la imposición de la referida pena en su mitad inferior en los supuestos descritos en el apartado tercero.

Por tanto, cabe rechazar la estafa impropia sea calificada como delito leve aún en los supuestos en los que la cuantía defraudada no supere los 400 euros.".

Llegados a este punto, no cabe en suma la degradación a delito leve de las conductas previstas en el artículo 249-1-b en consideración a la cuantificación del objeto de la defraudación, de suerte que cualquiera que sea la cuantía de la defraudación la pena a imponer al acusado para la modalidad de estafa del artículo 249-1-b debe estar pues necesariamente, y en virtud del principio de legalidad, dentro del marco punitivo expresamente establecido por el precepto referido como delito menos grave, que va de 6 meses a 3 años de prisión, con lo que la pena finalmente impuesta al acusado en la sentencia recurrida, de 3 meses de multa, no se estima de suyo conforme a derecho, por lo que procede estimar el recurso e imponer al acusado la pena de 6 meses de prisión.

TERCERO: Procede, por tanto, la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 30/10/2024 y la declaración de oficios de las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación