Sentencia Penal 110/2025 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 296/2025 de 03 de abril del 2025

PRIMERO.- Impugna la defensa del acusado-condenado la sentencia de instancia señalando que no hay prueba de su autoría, significando que se vulnera su derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio por reo; por indebida valoración de una testifical no practicada en el plenario; error en la valoración de la prueba; infracción por inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP; y presentación extemporánea del escrito de acusación.

Comenzando por esto último, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ello en diversos precedentes en que niega absolutamente que la presentación del escrito de acusación por el Fiscal fuera de plazo tenga incidencia en la apertura de juicio oral, considerando que se trata de un plazo impropio cuyo incumplimiento solo habría de derivar en requerimientos e incluso en la atenuante de dilaciones indebidas, pero nunca en el anticipado cierre del proceso por falta de acusación - SsTS 437/2012, de 22 de mayo; 599/2015 de 13 de octubre; 631/2019, de 18 de diciembre; 515/2021, de 11 de junio-

SEGUNDO.- Seguidamente analizamos la queja de la defensa del apelante relacionada con la valoración probatoria de la declaración en fase de instrucción de la testigo Dña. Estefanía, que obra a folios 55 y 56.

Que duda cabe que como línea de principio solo puede ser prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia, al margen luego de su eficacia probatoria en función de su contenido en correlación con el resto de la prueba, la practicada en el plenario con pleno sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación. Esta regla general admite no obstante excepciones, una de las cuáles viene constituida, conforme al art. 730 de la LECRIM, por aquellos medios de prueba debidamente propuestos por las partes, como puede ser la testifical que ahora analizamos, que por causas independientes de la voluntad de las mismas no haya podido practicarse en el plenario, siempre y cuando se introduzca en el juicio oral su declaración en fase de instrucción mediante su lectura.

La STS 164/2015, de 24 de marzo recuerda que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable » ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/1998 ; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001 ). En este sentido, se ha precisado que la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECrim , se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC nº 134/2010 , en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa.

Sin perjuicio de todo ello, no puede ignorarse que en estos casos la defensa no ha podido interrogar al testigo de cargo, de manera que, cuando ha existido una inicial ausencia de contradicción, no imputable al órgano jurisdiccional ni tampoco al acusado, sino debida a las propias circunstancias del proceso concreto, que no ha podido ser corregida en el juicio oral, es preciso que la declaración del testigo incomparecido venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por quien la emite. En definitiva, puede establecerse que en estos casos es necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento que opere como suficiente corroboración, para suplir con ello el déficit de contradicción y asegurar objetivamente el resultado de la valoración de la prueba, extremos a los que deberá referirse concretamente la sentencia condenatoria.

En resumen, cuando el acusado, a través de su defensa no haya podido interrogar al testigo de cargo, por cualquier razón que no sea su propia conducta, activa o pasiva, esa prueba testifical no deberá ser la prueba de cargo única o determinante de la condena y, en todo caso, deberá encontrar en los demás elementos valorables una corroboración que refuerce su veracidad."

En similar consideración, la STS 438/2016, de 24 de mayo recuerda que "la imposibilidad sobrevenida de interrogar al testigo en el juicio oral, por su fallecimiento o desaparición, o por cualquier otra causa, no anula la declaración prestada en instrucción de forma inobjetable. Es decir, ante el Juez y garantizando el principio de contradicción, y siempre que se reproduzca adecuadamente en el plenario, mediante su lectura o a través de la visualización y audición de su grabación. Incluso, en los casos en los que no se haya podido hacer efectivo el principio de contradicción por causas imputables exclusivamente al propio acusado, la diligencia de instrucción podrá incorporarse como prueba de cargo al plenario a través de los mismos medios mencionados. Pues lo que resulta trascendente, como ha afirmado el Tribunal Constitucional, es la posibilidad de contradicción y no necesariamente la contradicción efectiva.

Sin embargo, cuando la imposibilidad de contradicción sea imputable al órgano judicial, o, incluso, cuando se deba a las propias incidencias de la causa no imputables al propio acusado, la diligencia no podrá ser utilizada como prueba de cargo, en atención a la indefensión causada al acusado al negarle la posibilidad de interrogar al testigo de cargo en algún momento de las actuaciones, cuando su declaración sea determinante. O dicho de otra forma, al basar la condena en la declaración de un testigo al que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar por causa que no le sea imputable, se le causa una indefensión prohibida por la ley, debido a una restricción inasumible de los derechos de defensa."

En el caso presente, el Fiscal interesó la testifical de Dña Estefanía en su escrito de acusación (reverso al folio 153). Se intentó su citación, y en el acto del juicio oral, al inicio del mismo, la Juez de lo penal dio cuenta a las partes de la incomparecencia de la testigo citada habiendo remitido documentación médica que a juicio de la Magistrada, con reserva de la intimidad de la interesada, le impedía asistir. El Fiscal interesó la lectura con arreglo al art. 730 de la LECRIM, y la defensa, lejos de impetrar una mayor información, incluso interesando examinar la documentación médica proporcionada que obraba a folios 252 a 258, da por bueno la aplicación de esa posibilidad legal, imposibilitando con ello que el Fiscal, caso de oponerse a ello la defensa, pudiere legítimamente intentar una segunda citación de la testigo, o su examen por médico forense para tratar de verificar la imposibilidad de comparecer, por lo que atenta a la buena fe procesal que la defensa acepte la introducción de ese medio de prueba de ese modo, para luego invocar su falta de validez al recurrir en apelación la sentencia.

Añadir a lo anterior, que la declaración en fase de instrucción de dicha testigo, que como se ha dicho consta folios 55 y 56, se practicó con celeridad el 16 de octubre de 2019, tras haberse incoado DP en auto de 13 de septiembre de 2019, resolución en la que ya se acordase citar como investigado al denunciado, y que no pudo verificarse hasta el 20 de marzo de 2023 (folio 145), por no haber sido posible localizarlo y citarlo en el único domicilio conocido según incluso indagación a través del punto neutro judicial, pese a los múltiples intentos verificados al efecto, tal y como consta a folios 92 y 93 (el 5 de febrero de 2020), 102, 103, 109, 110 (el 10 y 26 de junio de 2020), 112 a 117 (punto neutro judicial), 120 (el 24 de agosto de 2020), 124 y 125 (el 27 de enero de 2021), hasta el punto de que se hubo de sobreseer provisionalmente la causa por este motivo en auto de 25 de febrero de 2021 (folio 127), hasta que, tras reapertura de la causa en auto de 15 de abril de 2023 (folio 133), se logra su efectiva citación para declarar como investigado el 20 de marzo de 2023 (folios 144 y 145), que se practica de forma efectiva el 11 de abril de 2023 (folios 147 a 149), en que con pleno conocimiento de los hechos y con acceso a las actuaciones se acoge a su derecho a no declarar, sin que hasta que se incoa procedimiento abreviado en auto de 26 de mayo de 2023 ( folios 151 y 152), más de un mes y medio después, interesase nueva declaración de los testigos, incluyendo a Dña Estefanía, si quería someterla a una efectiva contradicción, sin que siquiera recurriese el auto de procedimiento abreviado.

Se puede concluir por ello que la imposibilidad de que dicha testigo compareciere y declarase en el plenario aparece no solo justificado, sino que tal justificación la dio por buena la defensa del acusado al admitir expresamente la lectura de su declaración sumarial al amparo del art. 730 de la LECRIM interesada por el Fiscal, que en efecto se lleva a cabo por la Juez a quo terminadas las testificales, sin que en su momento se garantizase la efectiva contradicción por causas no imputables desde luego al Juzgado de Instrucción, habiendo dispuesto en todo caso el investigado, una vez localizado, citado y habiendo declarado como tal, de la posibilidad de interesar que se practicase esa testifical a la que asistiese su Letrado si hubiere tenido interés en ello, luego no cabe admitir ninguna tacha de invalidez en cuanto a la aptitud como prueba de cargo hábil en abstracto para ser valorada por la Juez de lo penal para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo distinto el debate propio de su eficacia probatoria, para lo cuál se ha de correlacionar el resultado y contenido de esa prueba con el resto de la practicada.

Se rechaza por ello la queja de la valoración probatoria de ese medio de prueba.

TERCERO.- Y entrando más propiamente en los motivos de impugnación que atacan la valoración probatoria, la cuestiona la defensa focalizándolo mayormente en la inexistencia de prueba directa de la sustracción que se le atribuye y que niega, y en la insuficiencia del resto de testimonios.

Recuerda la STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

Desde otro punto de vista también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Recordemos también - STS 561/2018, de 15 de noviembre-, como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, "La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos".

La STS 338/2019, de 3 de julio recuerda asimismo que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hace de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ). Se insiste, así, por la doctrina jurisprudencial que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS 30 de marzo de 1988 ), y con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de cualquier recurso. El juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

No es factible pues disgregar, trocear o fraccionar la prueba, a modo de resaltar detalles singulares del testimonio con la expectativa de sumar supuestas incoherencias, contradicciones o ambigüedades que no son más que reflejo de un sesgo parcial e interesado que lejos de proyectar la insuficiencia de la prueba de cargo o dudas, lo que determina es el acierto en el rigor valorativo de la Juzgadora al sustentarse ésta en una apreciación global de toda la prueba en la que ya ha tenido en consideración ciertas lagunas que siempre pueden existir y de hecho existen en torno a detalles que no por ello minimicen la fuerza probatoria de esos testimonios. Así trata la defensa de atomizar aspectos valorativos a base de sumar supuestas lagunas o inexactitudes obviando el todo, pues la valoración de cada testimonio se construye en función de su fiabilidad y la razonabilidad luego de su discurso. Y es que la coherencia interna de lo declarado por un testigo no puede reconducirse a una operación matemática en que se sumen y resten aseveraciones categóricas y no tan rotundas, e incluso que la credibilidad deba ser producto de esa misma operación de suma y restas entre lo que el testigo puede sostener con claridad y aquello en lo que se mantenga inexacto o impreciso. Toda persona protagonista de cualquier acaecimiento de la vida diaria no retiene con la misma intensidad los detalles ni es capaz luego de implantarlos en su memoria con la misma fortaleza, pues precisamente lo que mantiene equidistante los testimonios que obedecen a situaciones vivenciales de aquellos otros que solo obedecen a una implantación memorística que se reproduce luego como una lección aprendida, es precisamente la existencia de falta de precisión en detalles o la imposibilidad de sostener repetidamente un mismo discurso que sí que habría de reflejar algo muy distinto de la espontaneidad y naturalidad del testigo veraz.

CUARTO.- Dicho esto, ni se aprecia ningún error en la valoración de las pruebas ni la invocada infracción de la presunción de inocencia, ni el in dubio pro reo. Se cuenta con la declaración de dos testigos, conserje del centro y de su mujer, que si bien no presencian directamente que el acusado sustrajere los efectos que se denuncian como desaparecidos, sí que proporcionan elementos de juicio por ellos directamente percibidos, que concluyen en la racional conclusión alcanzada por la Juez de instancia de que el acusado perpetró el delito de robo con fuerza en las cosas que se le atribuye.

Para empezar, no es irracional ni mucho menos, y de ahí que la queja en tal sentido de la defensa deba desecharse como argumento que desnaturalice la verosimilitud del conserje, la ampliación de hechos referida a la enumeración de los efectos que afirma fueren sustraídos, pues ya en la denuncia inicial (folio 1) hace alusión a una muy apriorística consideración de que no echa en falta ningún objeto, pero añadiendo que tendría que consultarlo con la dirección y ampliar la denuncia aportando datos de los objetos que faltasen, lo que resulta absolutamente normal en cuanto no estamos refiriéndonos a un domicilio con unas dependencias más o menos bien definidas respecto de las que sus moradores puedan analizar con cierta exhaustividad desde el principio conociendo todo lo que hubiese, sino que estamos ante un centro escolar de ciertas dimensiones, en que quién denuncia es su conserje. De ahí que la ampliación de la denuncia precisando con un mayor conocimiento posterior lo que echase en falta, en todo caso en fechas muy próximas (folios 4 a 8), ni puede tildarse de irracional ni indicativo de inverosimilitud

La testigo Dña Fátima sí que ve al acusado en el centro, en un primer día saltando el muro para salir llevándose una cartera de las que se usan para llevar ordenadores dentro, comprobando con su marido, el otro testigo y Conserje, D. Mateo, que falta el ordenador de la biblioteca; y lo ve al otro día acceder al colegio saltando al muro con la excusa desde luego peregrina de para jugar al balón en la cancha, absurdo tratándose de un adulto y estando solo.

Consta la correspondiente inspección ocular, no impugnada, en la que se describen destrozos en ventanas y puertas de acceso (folios 18 a 28), y el hallazgo de algún efecto preparado para volver otro día y llevárselo.

Además, la testigo Dña Estefanía entrega unos altavoces que le diese el acusado, al que conocía, y que le ofreciere en venta, y que son parte de los efectos sustraídos (folio 42), ofreciéndole igualmente un ordenador portátil Toshiba que le enseña y que coincide con el denunciado como sustraído. Consta como se ha dicho la declaración de dicha testigo a folios 55 y 56 ratificándose en todo ello, señalando que el acusado le admitió que eran efectos procedentes del robo en el centro, y que la finalidad era venderlos para conseguir dinero para droga, y pudiendo contradecir ese testimonio el acusado en el plenario, ninguna pregunta le formula su defensa en relación al contenido de esa declaración, que por lo expuesto no es la única prueba de la implicación del acusado en los hechos que se le atribuyen.

La STS 724/2005, de 9 de junio recuerda como la confesión autoincriminatoria es una fuente de conocimiento vista con fundada desconfianza, por su carácter contra natura, puesto que no es lo normal en términos de experiencia que las personas se pongan a sí mismas voluntariamente en situación de ser condenados; y también por la acreditada vulnerabilidad del imputado, en su calidad de parte débil de la relación procesal, frente a quien investiga un delito en posiciones de poder o autoridad. Ambas razones explican la consagración constitucional del principio nemo tenetur se detegere, que reconoce a quien es objeto de proceso penal el derecho a guardar silencio e incluso a mentir en sus declaraciones sin que de esto solo pueda derivarse para él ningún perjuicio.

Es asimismo sabido que hay prueba testifical en sentido propio, cuando la fuente es un sujeto que narra o describe en primera persona, dando, pues, cuenta de sucesos directamente percibidos por él. En cambio, existe testifical de referencia si se relata lo sabido "de oídas", es decir, no por percepción directa, sino por haberlo escuchado de alguien, que, en su caso, podría conocer de ciencia propia, o bien por el relato de otra persona.

Ahora bien, ello no significa que la espontánea admisión de hechos incriminatorios por un acusado realizada ante testigos y al margen del proceso penal carezca de valor. Cierto que no es en rigor una confesión, puesto que se produce ante sujetos sin habilitación legal para limitar sus derechos, y de manera rigurosamente informal, esto es, al margen de cualquier procedimiento policial o judicial.

De otra parte, la testigo que depone en el sentido de haber escuchado las manifestaciones del acusado no es en puridad testigo de referencia en sentido estricto, pues, al obrar así no da cuenta de un acto u actos que otro u otros hubieran puesto a cargo del acusado, sino del contenido de una declaración directa de éste, como espontáneamente realizada ante la testigo. Y, en tal sentido, el objeto inmediato de prueba no es la certeza de los hechos sobre los que versa tal manifestación, sino su propia existencia como tal.

Lo sustancial para atribuir por ello valor a este tipo de manifestaciones autoincriminatorias ante testigos, es que no hayan sido dirigidas de alguna forma por el testigo para lograr la autoincriminación, con engaño, recompensa o coacción, pues ninguna fuente de prueba basada en tales artificios puede equipararse a una confesión judicial revestida de toda una serie de garantías equidistantes por completo de ese tipo de irregularidades. Y de ahí que una manifestación obtenida por la policía de un investigado en la que no esté presente su Letrado, cuando ya se dispone de datos o evidencias que sitúan a aquél como posible responsable de la infracción penal, mediante preguntas directas, carece de todo valor probatorio.

Además, se habrá de valorar el contexto en el que se produce la manifestación incriminatoria, y sobre todo si hay razones para dudar de la fiabilidad del testigo.

Igualmente, habrá de valorarse la efectividad en la contradicción del testimonio mediante la explicación que el acusado pueda ofrecer en el plenario en relación a lo afirmado por el testigo.

Más en último término, y con la finalidad de no ir tampoco más allá de una confesión judicial realizada con todas las garantías, en que ni siquiera así puede ser una prueba única para condenar, se precisa que ese medio probatorio se complemente con otros medos de prueba que en su conjunto permitan dotar a la conclusión de la implicación del acusado en ese hecho delictivo que haya admitido, de razonabilidad y suficiencia desde la perspectiva de la presunción de inocencia.

En consecuencia, no cabe hablar de déficit de garantías en perjuicio del acusado al valorarse el testimonio de Dña Estefanía, cuando es el acusado el que se presenta ante ella ofreciéndole efectos procedentes del robo, que le admite haber perpetrado, sin que consten ni se afirme que existiesen malas relaciones previas ni posteriores con la testigo, sin que el acusado, pudiendo ofrecer una explicación alternativa a ese relato aún introducido por la vía del art. 730, nada haya alegado, y finalmente, en la medida en que no es la única fuente de conocimiento válida y suficiente para concluir en que fuere él el autor del robo con fuerza en el colegio que se le atribuye.

Así las cosas, no cabe hacer ninguna objeción de legitimidad a la valoración por la Juez a quo de los elementos de prueba que están en la base de la sentencia.

Al respecto, hay que recordar que el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Con todo, el juicio de certeza exigible para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sobre todo en aquellos supuestos en que la implicación de un acusado de un hecho delictivo no se deriva de prueba directa sino de un razonamiento deductivo, no puede conducir a exigir la plenitud racional de la conclusión alcanzada como si se tratase de una operación matemática. No puede reconducirse ese juicio de certeza ni a probabilidades, que la harían colisionar con la presunción de inocencia, ni a la fiabilidad absoluta de la conclusión alcanzada que la hagan equiparar a la derivada de la prueba directa pues en tal caso el silogismo en el que descansa la prueba indiciaria habría de ser siempre insuficiente. Lo exigible es que los diversos elementos perfectamente constatados posibiliten un engarce lógico que descarten la duda razonable y objetiva, de suerte que condujeren la convicción acerca de la implicación del acusado a supravalorar la mínima entidad de la incertidumbre subjetiva. Dicho de otro modo, la convicción de culpabilidad no puede asentarse en un silogismo matemático que conduzca al 100 % de posibilidades, debiendo admitirse por ello un cierto margen de incertidumbre objetiva que sin embargo sea absolutamente intrascendente respecto de la racional consideración de la implicación.

Desde esta perspectiva, qué duda cabe que desde el punto de vista del condenado, sustancialmente lastrado por el enorme subjetivismo que atesora a quién se ve ante una petición de condena, todo silogismo que conduzca a atribuirle el hecho delictivo habría de ser necesariamente inconsistente. Más sin caer tampoco en el exceso de hacer depender ese silogismo de la visión propia de quién ostenta el interés en la condena, lo exigible en vía de apelación, en que partimos de un juicio razonado realizado por un tribunal sustancialmente imparcial y objetivo, en cuanto no ostenta ningún interés en la condena más allá del derivado del propio de la función jurisdiccional de realización del principio de justicia pero con respecto a las normas del proceso y los principios que lo configuran, esencialmente la presunción de inocencia, la labor de la alzada se ha de circunscribir a dos cuestiones: la acreditación de los hechos base de los que se han de derivar luego el juicio de inferencia; y de otro lado que este último se ajuste a las reglas del criterio de razonamiento humano en términos de que sea objetivamente asumible, sin caer en esos excesos señalados de admitir la mera probabilidad o de exigir la certeza propia de las operaciones matemáticas, de modo que quede en todo caso descartada la alternativa plausible a la de atribuir al acusado el delito, y que necesariamente habría de favorecer su tesis de la absolución por mor de la presunción de inocencia.

Como ya se dijo antes - STS 730/2021, de 29 de septiembre- "cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios."

Con todo, lo esencial es analizar si la prueba pretendidamente de cargo en la que ha sustentado la Juez a quo su convicción de condena es suficiente para ello, y si ha exteriorizado un razonamiento objetivamente aceptable desde la perspectiva de los principios que rigen la prueba en el proceso penal, procediendo tal razonamiento de quién ejerce una función constitucional con absoluta imparcialidad. No se trata tanto de considerar la convicción del juzgador de instancia como un dogma de fe, sino de analizar las explicaciones que haya dado para justificar su íntima convicción, de tal modo que su razonamiento se sustente en prueba practicada debidamente en el plenario, y se asiente en criterios de apreciación objetivamente aceptables.

Por todo lo anterior, la apreciación probatoria que realizara la Juez a quo, sobre la base de toda esa prueba ante ella practicada con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, inmediación de la que por otra parte carece esta Sala, se ajusta a parámetros objetivamente aceptables, y no apreciando razonamientos absurdos, arbitrarios ni manifiestamente erróneos, se ha de rechazar este motivo de recurso.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez ha llegado a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar ese aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

QUINTO.- Y en cuanto al principio in dubio pro reo - STS 607/2009, de 19 de mayo- no se vulnera cuando la parte recurrente considera, según su personal y lógicamente interesada valoración de las pruebas, que sus resultados son contradictorios y dudosos, sino cuando en la valoración de las pruebas por el Tribunal éste manifiesta sus dudas y las resuelve en contra del reo. El "dubio" que necesariamente ha de resolverse en sentido favorable al acusado es el del Tribunal que juzga, no el de la parte que recurre. En este caso el Tribunal en su razonamiento no manifiesta dudas valorativas y por consiguiente no ha infringido el principio "in dubio pro reo".

SEXTO.- En cuanto a que la inapolicación indebida de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, diremos que la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas se ha de concretar desde la imputación del implicado, pues sin que éste tenga conocimiento de que hay un procedimiento penal en su contra no puede haber vulneración de un derecho subjetivo. En tal sentido, se computa desde la imputación - STS 318/2013, de 11 de abril-, señalando la Sala Segunda - STS 377/2016, de 3 de mayo - que "La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 106/2009 , 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre )."

Además, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los hechos juzgados, de tal forma que su investigación y hasta que finalmente sean juzgados determinen que el tiempo transcurrido guarde una correlación lógica con su complejidad, a su vez interrelacionado con las diligencias de instrucción que se consideren necesarias para ello, sin obviar que la fase de instrucción no puede contemplarse como una especie de enjuiciamiento anticipado que nos lleva a realizar un completo acopio de todo el material probatorio probable para una eventual condena; y desde otro punto de vista, para valorar todas aquellas fuentes de prueba posibles que nos lleven a la absolución, pues ante hechos que revistan caracteres de delito, y respecto de los que consten indicios suficientes de perpetración atribuibles a persona determinada, se deberá, sin más dilación, abrir la fase de juicio oral, pues será el Juez o Tribunal llamado a juzgar quién deberá hacerlo conforme a las pruebas que se practiquen en dicho acto, sin que sea admisible la pretensión de convertir el juicio oral en una especie de mera ratificación del apriorístico pronóstico de responsabilidad penal resultado de la instrucción sumarial.

Al mismo tiempo, no podemos desdeñar la corresponsabilidad del imputado en la observancia de un derecho fundamental del que es el único titular, pues obviamente si el retraso es atribuible a su propia conducta, como puede ser mediante la sucesiva interposición de recursos contra resoluciones interlocutoras carentes de todo fundamento, o la petición reiterada de diligencias también insostenibles, o por ejemplo situándose conscientemente en paradero desconocido imposibilitando con ello el avance regular de la causa, no puede luego ampararse en la infracción de este derecho fundamental. En todo caso conviene matizar que una cosa es hacer uso de los recursos que el ordenamiento jurídico le ofrece para combatir las decisiones jurisdiccionales que le afecten, lo cuál es no solo legítimo sino irreprochable desde la perspectiva del derecho fundamental a un juicio sin dilaciones indebidas, y otra muy distinta que el derecho al recurso se ejerza de forma no solo desmesurada sino carente de una mínima objetividad en atención a lo que se pretende, que nos deba llevar a la conclusión de un ejercicio abusivo que al tiempo no puede erigirse en la pretensión de una satisfacción reparadora por la vía de la atenuación de la pena por dilaciones indebidas. Sobre la pasividad del imputado podemos resaltar la STC 78/2013, de 8 de mayo .

También ha de tenerse en cuenta la propia complejidad de la administración de justicia, que por lo que ahora interesa, circunscrito a la jurisdicción penal, confluyen tres fases claramente diferenciadas -instrucción, juicio de acusación o fase intermedia y juicio oral-, sometidas a una serie de reglas procesales que han de hacer compatible la necesidad de evitar la impunidad de todo hecho probablemente delictivo, como las garantías constitucionales de todo imputado/acusado. Y además, relacionado con ello, la cantidad de causas penales que se sustancian diariamente en los órganos judiciales, y a lo que contribuye cuantitativamente la propia causa en la que luego se preconiza el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, pues si finalmente resultare condenado no podremos obviar la relación directa entre la existencia cierta de un delito, esto es, que efectivamente el interesado es un delincuente, y la necesaria existencia de todo un aparato jurídico administrativo encargado de su investigación, su enjuiciamiento, su eventual condena, y finalmente -y en tal caso- su ejecución, de tal forma que quién alega la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas es contribuyente directo a la propia complejidad de la administración de justicia.

Todo lo anterior supone que este derecho deba traducirse no en que la causa del postulante sea juzgada con estricta sujeción a los plazos procesales, sino que lo sea en un periodo razonable de tiempo teniendo en cuenta una apreciación en conjunto de las anteriores variables, de tal forma que si la conclusión es que así ha sido, no puede invocarse la infracción de este derecho fundamental solamente basándolo en el transcurso de un tiempo más o menos largo entre el delito y la condena.

Desde otra perspectiva, pero no menos sustancial dada la necesidad de acreditar una lesión efectiva, la STS 298/2018, de 19 de junio recuerda que el fundamento de la atenuante se justifica solamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y es que sin daño no cabe reparación, haciendo luego mención, a título de ejemplo, a una dilación extraordinaria que "venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales".

Así lo ratifica la STS 937/2024, de 31 de octubre, en cuanto "debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso."

Además, resulta necesario precisar los periodos que la justifican - SsTS 578/2009, de 2 de junio; 617/2010, de 22 de junio; 483/2007, de 4 de junio; 483/2012, de 7 de junio- añadiendo ésta última que la ausencia de cualquier referencia a las consecuencias gravosas para el penado han de motivar el rechazo de la atenuación.

Recapitulando toda su doctrina, tanto en relación a la apreciación de esta atenuante como respecto de su consideración de muy cualificada, la muy reciente STS 256/2025, de 20 de marzo recuerda como "El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; o 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa.

Todo ello sin olvidar la jurisprudencia de esta Sala, según la cual el cómputo a efectos de dilaciones atenuatorias se inicia no en el momento de comisión del delito, ni en el de incoación de las diligencias, sino cuando se adquiere la condición de imputado, o, si se quiere, cuando se conoce la pendencia de un proceso dirigido contra quien invoca la atenuante (entre otras SSTS 841/2015, de 30 de diciembre; 132/2021, de 15 de febrero; 191/2022, de 1 de marzo: o 917/2022, de 23 de noviembre, entre otras muchas).

Como señala la citada STS 191/2022, de 1 de marzo, "el cómputo a efectos de dilaciones atenuatorias se inicia no en el momento de comisión del delito, ni en el de incoación de las diligencias, sino cuando se adquiere la condición de imputado, o, si se prefiere, cuando el afectado conoce la pendencia de un proceso dirigido contra él ( STS 132/2021, de 15 de febrero, entre muchas).

Esta regla es congruente con la filosofía que inspira la atenuante del art. 21.6 CP. Conecta con su fundamento. El dies a quo de las dilaciones no se activa con la comisión de los hechos enjuiciados ( SSTEDH de 15 de julio de 1982 y de 28 de octubre de 2003 caso López Solé y Martín de Vargas c. España). Hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental. El cómputo comenzará cuando se adquiere la calidad de sujeto pasivo del proceso judicial. Solo en ese instante surge el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural latente en la construcción dogmática y jurisprudencial de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto o denunciado con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre)".

2. Sobre la cualificación que el recurso reclama ha señalado esta Sala, entre otras en la STS 739/2016 de 5 de octubre "requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea super extraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio ; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio)".

Como explicaba y compendiaba la STS 668/2016, de 21 de julio, "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

La misma STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio, no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria, aunque no cualificada.

Ahora bien, estos términos de duración no son absolutos, sino una referencia desde la que contemplar las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Hemos expresado en constante jurisprudencia, que nuestro criterio temporal debe evaluarse según que la duración del procedimiento esté más o menos justificada conforme a las circunstancias concretas de la investigación y las que rodearon al enjuiciamiento. En esa línea, la muy reciente STS 68/2025, de 30 de enero, confirmó la cualificación apreciada en la instancia en una causa de tramitación sencilla -investigaba una agresión- en la que concluyó "Los siete años y medio empleados para el enjuiciamiento, con dos relevantes paralizaciones que sumaron casi tres años, muestran la insólita e inasumible demora que justifica el posicionamiento atenuatorio de la sentencia de instancia".

Decíamos en la STS 512/2024, de 31 de mayo que, según viene declarando esta Sala, la apreciación de la atenuante como muy cualificada precisa que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria" es decir, sea manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales."

SÉPTIMO.- En el caso concreto, si bien la Juzgadora no ofrece ninguna argumentación sobre la atenuante invocada por la defensa en sus conclusiones definitivas, que es el último momento para alegarla ( SsTS 1591/2005, de 22 de diciembre; 1008/1999, de 21 de junio; 561/2014, de 4 de julio; 187/2015, de 14 de abril), no siendo admisible hacerlo en los informes finales, lo que a priori supone una omisión de pronunciamiento, ni se puede obviar que la defensa pudo haber acudido al instrumento jurídico del complemento no utilizado, ni que la Sala Segunda admite la subsanación de esta omisión en la alzada - STS 623/2013, de 12 de julio- dado que se trata de una pretensión jurídica fácilmente analizable al tener la defensa la carga de fijar los periodos de paralización y su carácter de indebidos, que puede por ello analizarse.

Y dicho esto, por aplicación de la doctrina expuesta, se ha de excluir del cómputo todo lo actuado desde el delito hasta que el apelante toma conocimiento de su condición de investigado, lo que como se ha dicho acontece el 20 de marzo de 2023 (folio 145 ), declarando como tal el 11 de abril de 2023 (folios 147 a 149), que constituye el término inicial, pues como se ha dicho sin haber tomado conocimiento de su sometimiento al procedimiento puede invocar la tutela de un derecho subjetivo.

Y a partir de esa fecha no es de apreciar ninguna paralización que sea irracional, ni mucho menos que adquiera la singular fuerza que merezca su cualificación. El auto de procedimiento abreviado se dicta el 26 de mayo de 2023, y si bien el escrito de acusación del Fiscal es de 9 de octubre de ese año, no solo la misma complejidad de la administración de justicia sino los previsibles efectos del periodo vacacional de verano, con cuanto menos el disfrute del mes de vacaciones, determina que, excluido el mismo, no se pueda calificar de indebido el plazo de poco más de tres meses incluyendo en el mismo la remisión de actuaciones a la Fiscalía provincial sita en Las Palmas (los Juzgados de Santa María de Guía no disponen de destacamento Fiscal) y su entrega al Fiscal encargado de calificar, más la tarea misma de análisis de las actuaciones para formalizar el escrito de calificación provisional en relación al resto de asuntos asignados al Fiscal correspondiente.

Se abre juicio oral con celeridad el 17 de octubre de 2023, y la causa sufre retrasos imputables al acusado, que por situarse en ignorado paradero, se ha de decretar el 13 de noviembre de 2023 su busca y captura, hasta que logra ser detenido en marzo de 2024 en Madrid, siendo emplazado el 29 de dicho mes, presentando escrito de defensa el 22 de mayo, con remisión de la causa al Juzgado de lo Penal el 24 de ese mes, resolviéndose con celeridad sobre la pertinencia de pruebas el 10 de junio de 2024, celebrándose el juicio el 13 de enero de 2025, periodo absolutamente razonable para acomodar el mismo a la agenda de señalamientos del Juzgado, pudiendo incluso calificarse el mismo de bastante rápido frente a la habitual carga de trabajo de los Juzgados de lo Penal.

Añadamos a ello que ni siquiera el acusado menciona el perjuicio que se le ha ocasionado, cuando antes al contrario, su hoja histórico penal contempla la comisión de varios delitos durante la tramitación de esta causa, en octubre de 2023, abril de 2023 y enero de 2022, habiendo sido condenado por los mismos, persistencia en conductas delictivas incompatible con la invocación de las dilaciones en esta causa como un perjuicio identificable asociado a una eventual condena tardía que incida en una -inexistente en este caso- conducta en orden a reorientar su vida al margen del delito.

Se rechaza por ello la apreciación de esta atenuante.

OCTAVO.- Respecto del juicio de tipicidad, en que la sentencia aprecia un delito continuado de robo con fuerza en las cosas sobre la base de un propósito unitario que se ejecuta en dos días consecutivos, por más que los hechos probados no identifiquen con claridad ese dolo sostenido y acumulado, con independencia de que no refiera que el primer día se llevase algo más allá de acceder con finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito al lugar saltando una valla/muro (cuyas características tampoco describe), en la medida en que no se cuestiona el juicio de tipicidad una vez que sí que identifica el hecho probado un modo de acceso subsumible en fuerza en las cosas ("forzando la puerta de entrada al centro", reza el párrafo segundo), lo sustancial es que se describen dos acciones inmediatas entre sí, en días consecutivos, de similar mecánica y con idéntico bien jurídico lesionado y sujeto activo, de lo cuál se infiere una unidad de propósito. Por tanto y partiendo de ello, se dan las condiciones para apreciar la existencia de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, y no cabe la sanción por separado de ambas infracciones, ya que el hecho de que una de esas dos infracciones, la primera del párrafo primero en que no se señala que se llegara a llevar algo, pueda por ello tener un grado distinto de ejecución, no es obstáculo para apreciar la continuidad delictiva ( STS 230/2025, de 12 de marzo).

Desde otra perspectiva, al venir dada la calificación unitaria de cada conducta por encaje en la misma modalidad normativa (robo con fuerza en las cosas), descartándose por ello que sea la suma de las dos la que permita dar el salto de un delito leve por las cuantías individuales a delito menos grave (caso del hurto, la estafa o la apropiación indebida, o en su caso, del tipo básico de estafa/apropiación indebida al subtipo agravado de especial perjuicio del 250.1.5ª por el valor de la defraudación), la regla punitiva a aplicar ha de ser la general del art. 74.1 que ya marca el mínimo de la pena corresponderte a la infracción más grave en su mitad superior, y no la norma especial del 74.2 que solo se aplicaría para evitar la doble valoración, lo que no es el caso -en la misma línea y entre otras muchas, tenemos las SsTS 232/2012, de 5 de marzo; 76/2013, de 31 de enero; 385/2015, de 25 de junio; 14/2016, de 26 de enero; STS 833/2016, de 3 de noviembre-.

Y así, de apreciarse un delito continuado de hurto menos grave por la suma de cuantías correspondientes a dos delitos leves de hurto, si uno de esos delitos lo fuere en grado de tentativa, la calificación correcta habría de ser un delito continuado de hurto menos grave en grado de tentativa con rebaja por ello ( art. 62 CP) de la pena cuanto menos en un grado, para acto seguido aplicar la regla especial del art. 74.2 recorriendo la pena en toda su extensión en función de perjuicio total causado - STS 230/2025, de 12 de marzo-

De la misma manera, solo podría abrirse un distinto escenario favorable al reo que incidiese en la inaplicación del delito continuado, en el supuesto de que, apreciándose una de las infracciones penales que integran la continuidad en grado de tentativa, la consumada sea susceptible de ser calificada de forma individual como delito leve de hurto (aplicable también a la estafa y la apropiación indebida por similar consideración cuantitativa, no así al robo con fuerza en las cosas en que es irrelevante la cuantía de lo obtenido o que pudo obtenerse); caso de dos delitos de hurto, uno consumado por importe de menos de 400 € (delito leve consumado), y otro en tentativa por importe de más de 400 € (delito menos grave en tentativa), en que la jurisprudencia entiende que en estos casos no puede aplicarse el delito continuado de hurto menos grave consumado por suma de cantidades cuando solo tuvo la disponibilidad de efectos por un valor inferior a 400 €, de modo que se inclina en favor del reo en aplicar un concurso de normas conforme al art. 8.4ª del CP, apreciando un solo delito, el más grave, que habría de ser el delito de hurto menos grave en grado de tentativa con rebaja en un grado cuanto menos de la pena prevista para el mismo, lo que desplazaría al delito continuado - STS (Pleno) 316/2021, de 15 de abril; STS 397/2022, de 21 de abril-

Por ello es correcta la aplicación de la figura del delito continuado de robo con fuerza en las cosas del art. 240 del CP consumado con prisión de uno a tres años, aplicando la regla del art. 74.1 que contempla un rango punitivo que va desde la mitad superior (dos años y un día) que pudiere alcanzar los tres años y nueve meses (la mitad inferior de la pena superior en grado).

NOVENO.- Para finalizar diremos que la juez de instancia impone tres años, en atención a los efectos efectivamente sustraídos y aprovechados (valorados en 1660,05 €) y las penas interesadas por el Fiscal (tres años).

Dicha pena no es asumible en términos de proporcionalidad ni de exigencia de motivación reforzada al apartarse de forma bastante apreciable del mínimo legal de dos años y un día, que si bien no es expresamente cuestionada más allá de la atenuante rechazada, puede ser objeto de valoración en la alzada en favor del reo estándose ante un recuso ordinario como lo es el de apelación.

Hemos de recordar como premisa sustancial, que la gravedad del delito, al proyectarse en la naturaleza de la pena y horquilla legal prevista por el legislador, no puede ser por ello razón para incrementar el reproche penal en la individualización de la pena - SsTS 1.348/2004, de 25 de noviembre; 292/2011, de 12 de abril-. Distinto es el juicio valorativo sobre la gravedad del hecho, en que dentro ya de la necesaria apreciación del delito de que se trate, determinadas circunstancias concurrentes en como se ejecutare el hecho pueden justificar razonablemente la imposición de una pena por encima del mínimo legal, al margen de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, grado de ejecución y participación, ofreciendo dentro de todos estos parámetros el legislador unos criterios legales de obligada observancia en el art. 66, que en todo caso dejan cierto margen a la discrecionalidad judicial.

La Sala Segunda -STS 924/2009, de 7 de octubre- recuerda que "Como hemos dicho en SSTS. 620/2008 de 9.10, 534/2009 de 1.6, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de12 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera , para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del13 art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11 , aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua regla 1ª) del art. 66 , sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para infracción de Ley. Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad."

Con todo, no parece que la cuantía del perjuicio en poco más de 1660 €, cuando por citar un ejemplo, en los delitos de estafa y aprobación indebida una pena de uno a seis años de prisión solo puede contemplarse cuando el perjuicio sea de 50.000 €, de suerte que si fuese de 49.999 € la pena no podría superar los tres años con un mínimo de seis meses, sin que en los hechos probados se contemple respecto del acceso el primer día que algo se llevase (siendo el hecho probado la base del juicio de tipicidad sin poder integrarse el mismo en perjuicio del reo con concreciones fácticas en los fundamentos de derecho), pudiendo por ello estar respecto de dicha conducta ante un robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, se deba imponer tres años de prisión, en la mitad superior de la regla de la continuidad del art. 74.1, como si se apreciase una agravante, lo que no es el caso.

Por ello, no identificándose en el razonamiento de la juez de instancia ningún criterio objetivo y razonable que justifique el incremento de pena por arriba de ese mínimo de dos años y un día, entendemos que debe rebajarse al mismo la pena a imponer.

DÉCIMO.- En materia de costas procesales, al estimarse en parte el recurso de apelación procede declararlas de oficio ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC) .

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente