Sentencia Penal 151/2024 Audiencia Provincial Penal de Lleida nº 1, Rec. 14/2023 de 03 de junio del 2024

PRIMERO:Los hechos se han declarados probados al alcanzar la Sala su convicción a partir de la prueba practicada en el acto de juicio oral, en el bien entendido que todo enjuiciamiento penal exige tomar como ineludible punto de partida el principio de presunción de inocencia, que solo puede quedar desvirtuado por una prueba de cargo suficiente para considerar cumplidamente acreditados, o cuando menos más allá de lo que constituye una duda razonable, los hechos esenciales sobre los que se asienta la acusación, y todo ello a partir de una prueba obtenida con arreglo a las garantías constitucionales, aportada en forma legal al proceso y practicada en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, para ser sometida así a su racional valoración.

Sin lugar a dudas, en casos como el enjuiciado, existe una particular dificultad en la medida en que los hechos, por su propia naturaleza, tienen lugar -de ordinario- en la más estricta intimidad, y además las versiones que se ofrecen suelen ser completamente contradictorias, de manera que la principal, y en algunos casos, única prueba, se asienta en la difícil valoración de la prueba de carácter personal. Y es que , y como dice la STS 632/2014, de 14 de octubre, al referirse a la presunción de inocencia, recuerda que "aunque los delitos de agresiones y abusos sexuales a menores merecen sin duda una contundente respuesta penal, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso".

Ahora bien, en el supuesto de autos este Tribunal, a partir de la prueba de cargo practicada, ha podido alcanzar la plena convicción que permite declarar probado el relato fáctico contenido en la presente resolución, así como su legal consideración como constitutivo de un delito continuado de abuso sexual a menor de edad previsto y penado en los arts. 74 y 183.1.3 y 4 d) del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos, tal y como a continuación se expondrá.

El acusado, en un legítimo afán exculpatorio, ha negado los hechos que se le imputaban, esto es, haber efectuado tocamiento alguno a la menor Ana, negando incluso que llegara a convivir en ningún momento con ella, sosteniendo que, efectivamente mantuvo una relación sentimental con Tarsila, madre de la menor, pero que después de que ésta lo denunciara por un delito de violencia de género en 2019, solo se volvieron a ver esporádicamente, pero nunca cuando estaban los niños en casa.

Ahora bien, tal versión exculpatoria no ha logrado convencer a la Sala, ante el resto de la prueba de cargo practicada, fundamentalmente la declaración de la víctima efectuada en fase de instrucción como prueba preconstituida, cuya grabación ha sido visionada en el acto del plenario, corroborada y complementada con los otros medios probatorios, y que confieren a la versión inculpatoria de la víctima la necesaria credibilidad.

Resulta sobradamente conocido el criterio sostenido por el Tribunal Supremo a propósito de la posibilidad de sustentar una sentencia condenatoria en el testimonio del perjudicado, en particular cuando se trata de delitos de la naturaleza del que se enjuicia. También resulta de común conocimiento que se ha creado un cuerpo de doctrina en el que dicho Tribunal ha establecido una serie de parámetros o filtros o criterios orientadores a los que dicho testimonio debe ser sometidos para aquilatar en la medida de lo posible la veracidad y la fiabilidad del mismo y enervar así el principio constitucional de presunción de inocencia. Ejemplo de lo dicho puede ser la STS de 23 de junio de 2021 que recoge lo que sigue:

"Nuestra doctrina, que sigue la estela marcada por el Tribunal Constitucional, es conocida.

Para valorar y justificar la racionalidad del proceso valorativo de la declaración de una víctima y, en general, de todo testigo, deben utilizarse tres parámetros o criterios de análisis: La credibilidad subjetiva, la credibilidad objetiva y la persistencia en la incriminación.

a) La credibilidad subjetiva precisa analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre);

b) La credibilidad objetiva o verosimilitud obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones; y

c) La persistencia en la incriminación obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio.

Es incuestionable que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

Ahora bien, no se trata de presupuestos o requisitos que deban concurrir de forma completa para validar el testimonio sino de parámetros de valoración que deben ser tomados en consideración para justificar si se otorga credibilidad al testimonio. Así en la STS 833/2017 de 18 de diciembre, se señala que estos criterios no son los únicos atendibles para satisfacer el canon de racionalidad valorativa de esta clase de pruebas, y en la STS 125/2018, de 15 de marzo, hemos declarado que "(...) la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre (...)".

Asimismo, tampoco podemos dejar de recoger en esta resolución la doctrina jurisprudencial reiterada que establece que, para otorgar plena validez a la prueba testifical practicada en la fase de instrucción como prueba preconstituida, se exige como uno de los requisitos necesarios la imposibilidad acreditada del testigo para comparecer en el juicio oral, conforme a lo establecido en los arts. 448 y 777 de la LECrim. , lo que en el caso de menores, y aún antes de la promulgación de la Ley del Estatuto de la Víctima 4/2015, había sido matizado por una abundante corriente jurisprudencial ( STS de fecha 10 de marzo de 2009 y las que en ella se citan), que ya había venido estableciendo y determinando la aconsejable preconstitución de la prueba testifical de menores sobre todo cuando estos menores eran víctimas del delito que iba a ser objeto de enjuiciamiento, y con mayor razón cuando se trataba incluso de delitos que afectaban a bienes jurídicos personales tan elementales y esenciales como la libertad e indemnidad sexual del menor a fin de evitar la doble victimización, o la causación de mayores perjuicios a niños o niñas sobre todo de muy corta edad, eludiendo así la necesidad de que el menor fuera a declarar en el acto del juicio oral.

En la misma línea, ya la STS 587/2010 de 27 de mayo, expuso que la técnica de la exploración grabada del menor con presencia de todas las partes del proceso es un medio eficaz para que en un escenario amable y próximo se exprese libremente el menor y cuente con su lenguaje sin mediatizaciones con insinuaciones de lo ocurrido y ello cuanto más próximo se haga al conocimiento de los hechos tanto suyos porque todo hecho vivido con el transcurso del tiempo tiende a ser reelaborado de forma inconsciente por el testigo, en casos de menores de corta edad la posibilidad de fantasearlo unido en ocasiones a la conveniencia de olvidar hechos que no se quieren recordar, puede producir alteraciones suscitadas en el relato contado frente al hecho vivido.

Tales consideraciones han encontrado ya reflejo legislativo en los arts. 449 bis y 449 ter de la LECrim. introducidos por la Disposición final 1.7 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio.

En definitiva, debe entenderse, y así lo estima la Sala, que en este caso y valorando tales circunstancias, fue acertada la previsión de la Juez de Instrucción anticipando tal eventualidad y salvaguardando los intereses del menor, tomar la decisión de proceder a su exploración en fase de instrucción como prueba preconstituida, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia, del Ministerio Fiscal y de la asistencia letrada de la acusación y del investigado, y con la participación de los peritos psicólogos, quedando por ello cumplida la exigencia de los principios de contradicción y de defensa previstos en la ley.

Así Ana explicó en dicha exploración que Aurelio vivía con su madre y al principio era muy cariñoso; que él la había visto crecer porque cuando vivía en Brasil, la madre de Aurelio le hacía de niñera y él la cuidaba como un padre; pero que cuando vino a España, empezó "a hacerle cosas"; que empezó a acercarse a ella en el piso en que vivía en Lleida; que ella tenía 9 o 10 años; que al principio él solo la tocaba cuando estaba en el sofá mirando la televisión o con el móvil; que se aproximaba mucho a ella y le tocaba el pecho, el culo y el "chocho"; y se apretaba contra ella; que las primeras veces no pensó que fuera malo, pero empezó a hacerlo "más veces y más seguido" y empezó a tener miedo; que el principio solo ponía la mano pero después empezó a "hacer cosas raras"; que hacía movimiento con el dedo por donde sale la menstruación; que ponía el dedo dentro y hacía movimientos; que después empezó también a poner "sus partes", "su pene" en el "chocho"; y que a veces le hacía daño cuando empezó "con lo de sus partes íntimas"; que le dolía "el chocho". Explicó la menor que no recordaba la primera vez que sucedieron los hechos, pero que estos tenían lugar cuando su madre no estaba en casa o bien estaba con el bebé que tenía haciéndolo dormir, haciéndolo "más escondido" cuando su madre estaba en casa; y que se repitieron muchas veces durante los dos años en que vivieron juntos, empezando antes de que su madre se quedase embarazada, al principio una vez al mes y después más seguido; recordó que en un periodo de tiempo en que su hermano pequeño, aún bebé, estuvo ingresado en el hospital y su madre estaba allí con él, los hechos se repitieron cada día; detalló además que muchas veces tenían lugar por la tarde porque era cuando su hermano mayor tenía entreno de voleibol y no estaba en casa; que en una ocasión se despertó con el acusado a su lado, "haciéndole cosas" y "poniendo el dedo en sus partes". Sostuvo que creía que la última vez que sucedió fue en marzo de 2022, antes de una discusión entre su madre y Aurelio, recordándolo porque en su cumpleaños -en febrero- el acusado todavía vivía con ellos; que en esa ocasión ella estaba en la cama de su madre y Aurelio empezó a tocarla, primero "hizo lo del dedo" y después "puso sus partes"; que "salía un líquido de sus partes". Recordó la menor que el acusado le bajaba los pantalones y le levantaba la camiseta ancha que habitualmente llevaba y que él solo se quitaba la ropa cuando no había nadie en casa, y que en muchas ocasiones el acusado iba "borracho". Explicó asimismo que en dos ocasiones tuvo un retraso en la menstruación, que estaba preocupada y se lo dijo al acusado y este le compró sendos test de embarazo que dieron negativo. La menor explicó que cuando tenían lugar los hechos se quedaba paralizada y tenía miedo de chillar porque "no le salía la voz ni nada" y no se podía ni mover; que cuando intentaba irse, Aurelio la cogía por la cintura y se lo impedía; que un día Aurelio le preguntó si le gustaba lo que estaba haciendo y ella le dijo que no; que entonces paró durante una semana, pero después volvió. Añadió que Aurelio siempre le decía que no dijera nada a nadie, manifestándole que era un secreto suyo; y que como ella tenía miedo porque no sabía lo que podía hacer, no se lo dijo a nadie, hasta que se le "escapó" hablando con una profesora del colegio cuando ésta le preguntó por la relación que tenía con las personas de su casa; que después habló con su madre, pero solo le dijo que era verdad, pero que no quería hablar sobre el tema.

Examinado este testimonio por el Tribunal, entendemos que el mismo resulta totalmente creíble, no albergando duda alguna de la realidad de los hechos por la menor manifestados. Y es que no ha advertido la Sala en su declaración atisbo alguno de manipulación o invención de lo por ella contado, sino antes, al contrario, su forma de expresarse y responder a las diferentes preguntas que se le iban formulando, dan muestras de responder a experiencias personales realmente vividas. La propia actitud de la menor acredita un especial esfuerzo de objetividad, descartándose cualquier intento de exageración o de excesos incriminadores. Asimismo, no se aprecian razones para pensar que la menor al relatar tales hechos hubiera actuado con móviles de resentimiento o venganza contra el acusado, en particular porque no consta ninguna razón para imputar unos hechos tan graves a una persona con la cual no consta mantuviera mala relación, sosteniendo por el contrario la misma que en Brasil el acusado la cuidaba como un padre. Es cierto que la menor relató que eran habituales las discusiones y peleas entre su madre y el acusado, y que su madre le había pedido en diversas ocasiones a Aurelio que marchara del domicilio, pero él no se iba; pero teniendo en cuenta que la menor puso de manifiesto los hechos a su profesora una vez el acusado ya había abandonado el domicilio familiar, es claro que tampoco puede estimarse que ello obedeciera a una intención de poner fin a aquélla relación de pareja. Finalmente, tampoco advierte la Sala que la menor haya obtenido ningún beneficio o ventaja con una imputación que no se correspondiera con la realidad, todo lo cual permite atribuir a la declaración efectuada en el juicio la persistencia suficiente para acreditar la verdad de lo que narró Ana.

Y el relato incriminatorio de la menor no solo mereció plena credibilidad a la Sala sino también a los técnicos psicólogos del Servicio de Asesoramiento Técnico y de Atención a la Víctima que se encargaron de realizar los informes periciales obrantes en autos (f. 156 a 161 y 172 a 173), los cuales fueron ratificados en el plenario por sus autores, y por tanto sometido al debate contradictorio entre las partes, explicando que, por lo que se refiere al análisis del relato efectuado por la menor delante de los técnicos en el marco del Programa de Suport a l'Exploració Judicial, la misma era una testigo válida para elaborar un relato sobre hechos del pasado y que éste, y de acuerdo con la herramienta criterial CBCA y SVA de Steller, contenía un número considerable de elementos para considerarlo creíble, tales como un relato extenso, con gran cantidad de detalles, una producción desestructurada manteniendo una estructura lógica, descripción de interacciones y reproducción de diálogos así como la contextualización de diferentes momentos, destacando la progresión de la presunta situación abusiva. Añadieron en su informe que su relato presentaba las características propias de situaciones abusivas como son la confianza con la persona abusadora y la asimetría de poder. Y es que destacaron los técnicos, que la menor diferenció el comportamiento del acusado en dos periodos diferentes: el primero, cuando vivía en Brasil y su madre le hacía de canguro, describiendo tan solo aspectos positivos de Aurelio y otorgándole incluso un rol paternal; y el segundo, cuando una vez instalada en Lleida, y a sus 9 años, describe que empezó a abusar de ella. Sigue diciendo dicho informe que Ana describió una situación de miedo y bloqueo sobre los hechos, así como sentimientos de culpa que se evidencian a lo largo del relato, emociones coherentes con la vivencia de una situación abusiva como la descrita. Así lo destacaron los técnicos en el acto del plenario, en relación a los pantalones cortos y a la camiseta ancha que Ana les manifestó que normalmente llevaba porque tenía calor y que creía que a Aurelio le llamaba mucho la atención. Finalmente señalaron los peritos que no apreciaron en la menor indicios de sugestión ni de fabulación, como tampoco de beneficios secundarios asociados a la denuncia, haciendo hincapié en que, en el momento de la revelación de los hechos, el acusado ya no residía en el núcleo familiar ni mantenía relación alguna con la menor y que la revelación tuvo lugar fuera de aquél núcleo y de una forma que evidencia falta de intencionalidad, manifestando la menor que "se le escapó". Es por todo ello que concluyen que el relato efectuado por la menor es compatible con unos hechos vividos.

Por otro lado, la declaración de la víctima, vino a ser corroborada, al menos periféricamente, por la declaración testifical de su madre Tarsila. La misma explicó, al deponer como testigo en el plenario, que efectivamente fue pareja del acusado; que ella vino a España en el año 2018, iniciando una relación de pareja con Aurelio al que ya conocía del Brasil, conviviendo en una habitación que tenían alquilada hasta abril de 2019 en que ella lo denunció por malos tratos; que a finales de 2019 vinieron a España su hijo mayor e Ana, instalándose la familia en un piso en la DIRECCION001 de Lleida; que en el año 2020 reanudó su relación con el acusado, pasando aquél a residir en el referido domicilio, convivencia que duró hasta principios del año 2022, pese a que él tenía una orden de alejamiento respecto de ella. Explicó la testigo que, en aquélla época, ella trabajaba haciendo servicios esporádicos de manicura y de limpieza, motivo por el cual Aurelio se quedaba muchas veces en el piso haciéndose cargo de sus hijos, incluso en fines de semana, detallado como su hijo mayor padecía un trastorno psicológico, motivo por el cual, pasaba muchas horas encerrado en su habitación, acudiendo por las tardes -unas tres veces por semana- a jugar a voleibol, mientras que Ana permanecía en casa.

Las manifestaciones de la testigo, a la que la Sala otorga plena credibilidad por cuanto ha prestado una declaración persistente y coherente desde el inicio del procedimiento, tal y como ya hemos adelantado, sirve de corroboración de la declaración de Ana, al menos en cuanto a las circunstancias que rodearon la comisión de los hechos por ella denunciados, y que posibilitaron su comisión -aun habiendo sido negados por el acusado-, esto es, que efectivamente el acusado convivió con Ana en el periodo comprendido entre junio de 2020 y marzo de 2022 y que el mismo en numerosas ocasiones, quedaba al cargo del cuidado de aquélla. Detalló la testigo que, efectivamente, tal y como había sostenido Ana, en octubre del año 2021, su hijo pequeño debió ser ingresado y ella estuvo en el hospital, viéndose obligada a ausentarse del domicilio, corroborando asimismo que hasta en dos ocasiones Ana tuvo un retraso en la menstruación, pero que dada su edad y tras consulta con la pediatra, no le dio mayor importancia.

Pero es que además la testigo explicó como en noviembre de 2021 empezó a observar en Ana una importante pérdida de peso así como un comportamiento extraño y triste, y descartada cualquier patología orgánica, lo puso en conocimiento del centro educativo al que acudía su hija, lo que motivó que desde la escuela se iniciara una intervención con la menor, siendo a raíz de ésta, que el colegio le informó de que Ana le había referido a la psicóloga del centro que estaba siendo víctima de abusos sexuales por parte de Aurelio. Siguió explicando la testigo, que intentó hablar con su hija, a lo que esta se negaba, logrando finalmente en el baño de su domicilio y corriendo la cortina de la ducha para que no la viera, que Ana le explicara lo sucedido, si bien ésta solo le dijo que Aurelio la penetraba con los dedos y sin que quisiera explicarle nada más.

Y efectivamente depuso en el plenario en calidad de testigo Esperanza, quien en marzo de 2022 hacía prácticas como integradora social en la escuela DIRECCION002 de Lleida, al que acudía Ana, la cual relató cómo el centro había iniciado una intervención individualizada con la menor debido a los problemas alimentarios que presentaba y ante la duda que tuviera alguna relación con el entorno escolar, siendo en el marco de dicha intervención y al preguntarle acerca de la relación que mantenía con las personas de su entorno familiar, que la misma le refirió la existencia de abusos por parte de su padrastro.

Así las cosas, no puede negarse tampoco la persistencia en el relato incriminatorio de Ana, la cual ha mantenido la existencia de abusos por parte del procesado ante las diversas personas que hemos señalado -ante la integradora social de la escuela, ante su madre y en su exploración en sede judicial ante las técnicas del EATAV- todos las cuales pudieron apreciar además la afectación que la misma presentaba a consecuencia de los hechos que estaba relatando, manteniendo lo esencial y básico de su relato, aún de forma más general ante las primeras y ya más detallado en su exploración judicial.

Por otro lado, tampoco puede obviarse el contenido del informe clínico de la menor obrante en autos (f. 149 a 151) en el que se constata que, en fecha 12 de abril de 2022, Ana presentaba el "himen aparentemente no íntegro", arrojando además en los análisis que le habían sido efectuados, resultado positivo a DIRECCION003, infección de transmisión sexual, datos de carácter objetivo que no harían sino corroborar la realidad de los hechos denunciados por Ana.

Pretende la defensa negar la responsabilidad del acusado en relación a tal infección de transmisión sexual, sosteniendo que los análisis efectuados al mismo fueron negativos. Efectivamente obran en autos tales análisis negativos (f. 55 a 58 del rollo), si bien de ello no puede derivarse las consecuencias pretendidas, por cuanto tal y como, consta en el informe médico forense emitido (f. 66 y 67 del rollo) y ratificaron en el acto del plenario sus autoras, la DIRECCION003 es una bacteria que se encuentra en la flora genital humana y se transmite principalmente por vía sexual, detallando en el acto del plenario que remite con un simple tratamiento antibiótico. Por tanto, es claro que el hecho de que al investigado diera negativo a tal bacteria en análisis efectuados al mismo en fecha 8 de junio de 2022, no impide que no hubiera padecido con anterioridad tal ITS.

Es cierto que no consta que Ana, en el momento en que fue explorada médicamente tras la presentación de la denuncia por los hechos que nos ocupa, presentara lesiones a nivel genital, lo que, entiende la Sala, tampoco es óbice a la realidad de los hechos relatados por aquélla. Y es que siguiendo con el informe forense a que nos venimos refiriendo, explicaron también sus autoras, a instancias de la defensa que, la existencia de lesiones en las relaciones sexuales de un adulto con una niña de 9 años, depende de la desproporción entre los órganos sexuales masculino y femenino, o a la brutalidad con que se haya realizado la cópula. Añadieron que a partir de los 10-11 años hasta la edad núbil, se suele producir la rotura del himen y las lesiones a nivel genital son ligeras, si es que existen, siendo en cambio más frecuentemente originadas las lesiones en vía genitales por acción de la mano o cuerpos extraños que por el acceso carnal.

Así, en el supuesto de autos, dada la edad de Ana, entre 9 y 11 años en la fecha de comisión de los hechos, y sin que la misma haya relatado nunca violencia alguna en el acceso carnal por parte del acusado, es claro, que la ausencia de lesiones a nivel genital en las fechas en que la misma fue explorada, excluida como ha sido la rotura del himen, no descarta la realidad del acceso carnal por la misma relatado.

Asimismo, tampoco puede obviarse la sintomatología y afectación psicológica que tras los hechos ha presentado la menor acorde con la naturaleza de aquéllos. Así, en primer lugar, la restricción alimentaria referida por su progenitora, que se inició precisamente durante el tiempo en que la menor sitúa los episodios abusivos, y que la madre, ya en su momento, puso en conocimiento del centro escolar pensando que podía deberse a una situación de bullying. Pero es que en la actualidad, y según siguió explicando aquélla, Ana está en tratamiento psicológico y psiquiátrico, sufriendo ataque de pánico y de ansiedad, y con episodios autolesivos. Y efectivamente, también las técnicas del EATAV destacaron en su informe que, la verbalización de los hechos por la menor en la prueba preconstituida, agravó en la misma su tendencia ansiosa, desencadenando una sintomatología que, en la actualidad, interfiere en su cotidianeidad, y que puede evolucionar hacía formas más graves si no se trata de forma terapéutica.

En atención a todo lo expuesto, entiende este Tribunal que el relato incriminatorio ofrecido por la menor, corroborado periféricamente con las testificales referidas y por la sintomatología desarrollada por aquélla a raíz de tales hechos, se erige en prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia desde el momento en que es persistente, sin variaciones ni alteraciones sustanciales, y carente de cualquier motivo espurio que pudiera desvirtuarlo, parámetros que - como es sabido y ya hemos señalado- la jurisprudencia se ha encargado de subrayar como criterios a tener en cuenta al valorar la credibilidad del testimonio de la víctima del delito cuando este se configura como única prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que en el presente caso conduce a la declaración de la responsabilidad penal del acusado.

Por todo lo expuesto, se estima que existe base probatoria suficiente como para, teniendo por desvirtuada la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, admitir como ciertos los hechos incorporados al relato fáctico que antecede.

SEGUNDO:Los hechos declarados probados son, legalmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años con penetración, mediando prevalimiento de relación de superioridad, del art. 183.1. 3 y 4 d) del Código Penal en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, vigente en la fecha de comisión de los hechos, en relación con el art. 74 del mismo texto legal, por cuanto los hechos declarados probados constituyen un incuestionable ataque contra la contra la indemnidad sexual de Ana, que por su edad, menor de 16 años, no podía prestar un consentimiento válido, lo que intencionadamente fue aprovechado por el acusado al objeto de satisfacer sus deseos sexuales, llegando al acceso carnal por vía vaginal.

Los abusos sexuales tipificado en los mencionados artículos, consisten en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de otra persona, sin su consentimiento y sin que medie violencia o intimidación. La jurisprudencia perfila como elementos o características propias y definitorias del referido delito de abuso sexual, tal y como recuerda la STS nº 517/2016 de 14 de junio: " a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual."

Este delito se consuma instantáneamente, por ser un delito de los llamados de tendencia, por la sola ejecución de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre que se exteriorice por actos o conductas del sujeto activo, el propósito libidinoso o finalidad de satisfacción sexual, ya bien sea en los prolegómenos o en la acción misma.

Concurre asimismo el subtipo agravado previsto en al apartado 4. d) del art. 183 CP, esto es: "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

El prevalimiento a que se refiere dicho precepto parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación.

El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada el Tribunal Supremo ha establecido (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre o 834/2014 de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia.

En este caso podemos concluir que, además de la general superioridad que dimanó de la diferencia de edad entre víctima (entre 9 y 10 años), y autor (unos 37 en la fecha de los hechos ), el acusado se aprovechó de la estrecha relación entre ellos análoga a la paterno - filial, lo que determinaba una total confianza por parte de la víctima -quien llegó a declarar que en Brasil la cuidaba como un padre-, y también de su madre, pareja de aquél, la cual sin poder sospechar nada, dejaba a sus hijos al cuidado del acusado mientras ella acudía a su trabajo, compartiendo así tiempos y espacios comunes, aprovechándose el acusado de esta convivencia y posición de confianza para ejecutar los hechos que hemos declarado probados, lo que justifica el plus de penalidad añadido al tipo básico.

Por último, y ya para concluir con el apartado relativo a la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, y como ya hemos adelantado, nos hallamos ante una continuidad delictiva de abusos sexual con penetración, sin que la indeterminación de las fechas y número concreto de ocasiones, que en todo caso fueron más de dos, obste a dicha calificación.

Como es bien sabido, la aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual; de una cierta duración, mantenida en el tiempo; y que obedezcan a un plan preconcebido -conformado por un dolo único o unidad de propósito inicial- o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo que permitan identificar, insistimos, las razones del tratamiento jurídicamente unitario -vid. entre otras, SSTS 675/2016 de 22 de julio y 151/2022, de 22 de febrero -. Y es a ello, precisamente, a lo que responde la regla especial del artículo 74.3 CP cuando reclama que en supuestos de delitos que afecten a la libertad o indemnidad sexual de un mismo sujeto se deberá valorar la naturaleza del hecho y del precepto infringido para medir el total injusto y el correspondiente merecimiento de pena", elementos todos ellos que concurren con claridad en el caso objeto de enjuiciamiento.

Por todo lo expuesto, se estima que existe base probatoria suficiente como para, teniendo por desvirtuada la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, admitir como ciertos los hechos incorporados al relato fáctico que antecede.

TERCER0:De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Aurelio, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P.

CUARTO:En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del procesado.

QUINTO:En cuanto a la individualización de la pena, el art. 183.1. y 3 CP sanciona los abusos sexuales sobre menores de dieciséis años con la pena de prisión de 8 a 12 años, pena que deberá imponerse en su mitad superior en los supuestos agravados de prevalimiento, esto es, fijando un marco punitivo de 10 a 12 años. A partir de dicho marco legal, y teniendo en cuenta la continuidad delictiva ( art. 74 CP) que agrava la reprochabilidad de las acciones desplegadas, y que obliga a la imposición a su vez de la pena agravada en su mitad superior, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y valorando la entidad de los hechos y el largo periodo de tiempo durante el cual se vinieron cometiendo los mismos, la Sala estima procedente la imposición de una pena de prisión de 11 años y 6 meses, a la que deberá agregarse la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 55 C.P.

Asimismo es procedente imponer al condenado la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 100 metros a Ana, a su domicilio, y cualquier lugar donde aquélla se encuentre, y de comunicación con la misma por cualquier medio, todo ello durante el plazo de 12 años y 6 meses, por imperativo del artículo 57.2 del Código Penal, pues aunque tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular hayan solicitado una duración de estas penas accesorias de 10 años, según el citado artículo 57, deben tener una duración de al menos un año superior a la pena de prisión impuesta, no infringiéndose el principio acusatorio si atendemos al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2007, que reinterpretando en anterior acuerdo de fecha 20 de diciembre de 2006, indicó que "el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena."

Finalmente, en atención a lo dispuesto en el art.192.1 y 3 CP, se impone al condenado la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años, a cumplir tras la pena privativa de libertad impuesta, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un plazo de 15 años.

SEXTO:Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 110 y siguientes del Código Penal) . La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el artículo 116 que "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios".

Como ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones son obvias las dificultades que concurren en casos como el presente, a la hora de cuantificar económicamente el valor del daño real y los perjuicios ya causados a la víctima, siendo el daño moral un concepto difícilmente valorable desde un punto de vista económico. No obstante, y como ha establecido el Tribunal Supremo, para cifrar la cuantía a la que debe ascender la indemnización por este concepto será precisó atender a la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

Así las cosas, en atención a la afectación psicológica que los hechos declarados probados han causado en la menor, según lo ya expuesto, el atentado que los mismos supusieron el ámbito sexual de aquélla, la reiteración de actos llevados a cabo por el acusado, el largo periodo de tiempo durante el cual los mismos tuvieron lugar, y valorando asimismo le edad de la víctima al tiempo de su comisión, la Sala estima adecuado fijar una indemnización a su favor de 50.000 euros en concepto de daños morales sufridos, que el acusado Aurelio deberá satisfacer a Ana.

Dicha cantidad devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total ejecución.

SÉPTIMO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito. Por tanto, procede condenar a Aurelio al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.