Sentencia Penal 103/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 204/2024 de 03 de junio del 2025

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-Por parte del Ministerio Fiscal, y la acusación particular personada en nombre de la representante legal del menor. Ildefonso. se ha sostenido la acusación contra el Sr. Gerardo, tío del mismo, por presunta comisión reiterada contra el mismo de un delito de agresión sexual, consistente en reiteradas penetraciones anales, cometido con violencia, e intimidación, y prevalimiento de la situación de superioridad, puesto que además de la diferencia de edad, y la relación de parentesco y convivencia, habría golpeado al menor, y le habría amenazado cuando éste se habría resistido a que se produjeran los ataques sexuales.

Los hechos se habrían producido desde que el menor, nacido el NUM002 del 2013, habría cumplido los siete hasta los nueve años de edad, hasta la fecha de interposición de esta denuncia.

2.-Por su parte, la defensa del acusado ha negado los hechos que le eran imputados, y ha solicitado la libre absolución para el mismo, en aplicación del principio de presunción de inocencia.

La declaración del menor, prestada como prueba pre-constituida es insuficiente para quebrar la presunción de inocencia del acusado y no existen más corroboraciones periféricas de su testimonio.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia.-

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas.

Esta construcción implica que:

.- ha de existir actividad probatoria;

.- la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y

.- ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado (in dubio pro reo). Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo).

En el mismo sentido, es preciso traer a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 22/2023, de 20 de enero:

"El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril ) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

Es preciso verificar todas esas notas de validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo y controlar la racionalidad en la expresión de la valoración de la prueba, sin proceder a realizar una nueva valoración probatoria y, menos aún, sustituir al tribunal de instancia en esa labor cuando se trate de ponderar pruebas de índole personal, pudiendo solamente ser impugnado el juicio valorativo del tribunal de instancia cuando fuese contrario a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia - SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 13 de julio de 2011 . -"

TERCERO.- Juicio Fáctico.-

1.- Pruebas obrantes en autos:

1.1.- Se practicó en el caso de autos la reproducción de la prueba prueba preconstituida consistente en la declaración del menor, Ildefonso. En esta declaracion efectuada con fecha 10 de enero del 2023, el menor contaba en ese momento con 9 años de edad, en tanto que nacido en NUM001 del 2022.

Estaba estudiando 34º de primaria cuando pasaron estos hechos, en el Colegio DIRECCION002 de San Sebastián.

Se trata de una declaración que en ningún caso es espontánea, dado que el menor, que contesta con naturalidad a las preguntas referentes al colegio, a su familia, a las navidades pasadas, prácticamente deja de contestar cuando la psicóloga forense le pregunta qué pasaba con su tío.

Las primeras manifestaciones del menor se refieren a que cuando su madre se iba a trabajar, su tío le molestaba, y molestar es pegar con "algo", con cualquier cosa. Cuenta que el último día, cuando su madre se fue con sus hermanos a comprar ropa y comida, él se quedó con el tío en casa. A continuación se vuelve a quedar callado, sin contar nada, de suerte que la psicóloga tiene que agarrarle de la mano, tiene que cambiar de tema, preguntarle por el nombre de sus hermanos, para conseguir volver a centrar el tema, sin lograrlo, porque de nuevo el menor comienza a gesticular con las manos, se queda callado, y es a pregunta directa de la psicóloga, sobre qué le hacía el tío, que pasaba con él, cuando el menor responde que le pegaba, respondiendo el niño que no sabe porqué. Además le pregunta directamente si le tocaba, responde que le tocaba en el trasero, cuando él estaba dormido, y estaba sólo él en su habitación. De nuevo se queda callado cuando se le pregunta qué hacía él, qué más hacía el tio. Desarrolla conductas de autoprotección de sus brazos, metiéndoselos en el jersey. Insiste en que lo hace cuando él está dormido, y cuando se le vuelve a preguntar si hace algo más, se vuelve a quedar callado. Niega que le haya tocado cualquier parte más de su cuerpo, y cuando se le pregunta con qué le toca el trasero, de nuevo se queda callado. Se le pregunta con qué parte del cuerpo le toca el trasero, tiene la psicóloga forense que ir mencionando partes del cuerpo, costando varios minutos que finalmente el menor responda, y finalmente le pregunta si le tocaba con las manos el trasero, para señalar que no, y terminar asintiendo al hecho de que le tocaba el trasero cuando él estaba durmiendo, con ropa, y le tocó con su pito. Sólo le tocaba el trasero. Señala además que una vez le bajó los pantalones, pero no se acuerda de cómo se los bajó. Dice además que cuando él estaba dormido le metió el pito, y él hizo que se fuera, no le dejó, él le empujaba, (el menor) y a veces el tío le pegaba, y le amenazaba con una chancla, para pegarle. Esto es lo ha contado a su madre, al ir a dormir. (minuto 28.00 de la exploración). La última vez fue cuando se madre se fue a comprar ropa y comida. El tio fue donde él y le hizo lo que ha contado, él estaba durmiendo, y se despertaba.

A la pregunta concreta de si el tio le introdujo el pito en el trasero, responde, gestualmente, que si, aunque de forma un tanto confusa, y finalmente responde que la última vez pasó cuando su madre se fue a comprar la ropa. Después de que pasaran estos hechos, él jugaba un poco, pero niega que llorara nunca, ni que haya sangrado. Su tio no le obligaba a hacerle nada a él.

1.2.- Carolina, es la madre del menor, y a su vez el acusado es es hijo de una tía de ella, es por tanto primo.

Antes de interposición de la denuncia, la relación ha sido con altas y bajas.

Hasta enero del 2023, convivían en DIRECCION001, y antes, también vivieron juntos en DIRECCION000, en 2019, y salieron para junio del 2021. Preguntó a su hijo en agosto del 2022, Joaquina le había dicho que cuando ella se iba a trabajar, el entraba en la habitación del niño, gritaba, lloraba, y le decía que se fuera. El niño le dijo que molestaba mucho, le preguntó si le hacía algo, si le tocaba sus partes, el niño se lo negó.

En enero, en la noche del día 8, el niño le dijo que: "recuerdas cuando me dijiste que te hace daño, y le dijo que sí, que le tocaba, le bajo el pantalón, el calzoncillo, te ha metido el pene, y le dijo que sí". "Tengo miedo, me va a romper la play, esta pasando desde que estabamos en la otra casa."Le comentó además que pasaba cuando él estaba dormido, él venía a la habitación, se acostaba en la cama, y le hacia daño. La última vez fue cuando ella fue a comprar la ropa de navidad, él no quiso ir, se quiso quedar en casa, ella se fue a las seis, volvió a las nueve. El se acostó con el niño, y le pegó porque él se quitó.

Le bajó el pantalón, calzoncillo y le hizo daño con su pene, y le pegó porque se quitó. Le dijo que le hizo daño con el pene.

Antes de las manifestaciones de Joaquina, élla no notó nada ni vio nada.

En la casa de DIRECCION000, vivían los tres niños, ella, el primo, y otra pareja aparte.

Y en la casa de DIRECCION001, los tres niños, su tía, Joaquina y el acusado.

En los dos domicilios han dormido los cuatro juntos. Esto pasaba cuando ella marchaba a trabajar, y le dejaba a él al cuidado de los hijos, la madre de él tambien trabajaba.

El empezó a cuidar a sus hijos en junio del 2020, en concreto, julio del 2020, porque no trabajaba.

En esta época de los hechos, Gumersindo tenía de 7 a 9 años.

El niño sí le había comentado previamente a narrar estos hechos, que le dolía al hacer cacas.No le vio nunca marca de sangre, ni tuvo que ir al médico por ese dolor. El niño le dijo que había pasado en varias ocasiones. Estaban los dos en schok.

Tanto los tocamientos como la introducción del pene ocurren en ambos domicilios.

Iban a dormir, y él le dijo que: " si recuerdas cuando me preguntaste si el tio me ha hecho daño, sí me ha hecho daño. "

El niño es muy callado, educado, muy bueno.

El cambio fue cuando cambiaron de casa en Navidades, que las pasaron con su pareja, no quería volver a casa.

A raíz de la interposición de la denuncia, ahora ha cambiado mucho. Se relaciona más, habla más. Ha precisado tratamiento, terapia, y el niño tiene miedo, no quiere verlo en la calle. Fue una ayuda que ella pidió a los Servicios Sociales, y le dieron una ayuda para tener 18 sesiones de terapia.

Al principio no quería ni ira al cole, se quedaba muy callado, tartamudeaba.

Desde la interposición de la denuncia el niño no ha vuelto a tener contacto con el acusado.

Joaquina era amiga de la familia, de su tía, vino a venir a casa, y desde que pasaron estos hechos le ha visto 2-3 veces, no más.

Su tia era la persona que más le ha ayudado desde que vino. La relación con su primo, ha sido de altibajos. Discutian, pero estaban bien, eran como hermanos.

Después de estos hechos, le ha visto cuatro veces o así, ha intentado acercarse a ella, pero no le ha dejado.

La relacion con el resto de familiares de Gerardo, ha sido buena.

Al niño se le ha acabado el tratamiento, pero en el colegio le dicen que todavía le haría falta más. Se lleva muy bien con los compañeros y adultos, es muy respetuoso.

En agosto del 2022 es cuando Joaquina le cuenta que ha visto algún episodio. Ella le preguntó al niño, le dijo que no pasaba nada, "siempre molesta mucho, nos riñe. "

En DIRECCION001, había cuatro habitaciones. En concreto, hicieron la sala habitación, con tele y todo. No tenía pestillo, el resto de las habitaciones sí. Había un único baño, quinto piso sin ascensor, y sin pestillo. A veces discutían porque, borracho, se metía en su habitación, una vez, se metía mucho en su vida, se creía el hombre de la casa.

El era el encargado de los tres niños.

Cuando en enero le relata el menor lo que ha comentado, era de noche, llamó a su padre, y éste le dijo que cogiera a los niños y pusiera la denuncia en la Policía.

Se le vuelve a preguntar por el momento inicial de agosto del 2022, fue ella la que le preguntó: "Si te ha hecho daño, si te te toca por delante o detrás, me lo tienes que decir, no mamá."

1.3.- Joaquina.

Es conocida del acusado desde Honduras.

Ahora no tiene relación con él.

Lo mismo con la madre del menor, a veces se ven, y se saludan. No son amigas.

Estuvo conviviendo con ellos en DIRECCION001, desde el 17 de marzo del 2022, y se fue el 3 de noviembre de ese mismo año.

El se metía en la ducha cuando ella se duchaba y salia cuando ella miraba. Entraba en su habitación cuando ella dormía, y por eso decidió abandonar el domicilio.

Ella les conocía de Honduras, al irse ella a trabajar, él entraba en la habitación de los niños, y se lo sacaba a su habitación.

Para ella era normal, era su tío. Lo vio en varias ocasiones. Dormía enfrente de la habitación de Gerardo, y entonces para ir a traer a los niños tenía que pasar por su cuarto. Al sacar a Gumersindo le decía: "ya sabes Gumersindo," y el niño respondía: "siempre".

Al salir del cuarto del tio, Gumersindo jugaba en su cuarto con la Play, lloraba mucho, lágrimas de impotencia, y él no hablaba. Ella lo vio varias veces. Esto pasaba cuando salía del cuarto de Gerardo.

A veces estaba la mamá de Gerardo o llegaba. Entraba Gerardo a la habitación de los menores para ocuparse de ellos.

La última vez, a última hora de la mñaana, el niño dijo "no",luego, " no que no quiero,"abrió la puerta sin avisar. Gerardo de pie, Gumersindo acostado en la cama, se tapó la cara el niño, y empezó a llorar, mira por su hombro, y ve que el acusado, que se ha colocado detrás de ella, le hace el gesto de callarse, y le dijo que el niño está loco.

Gumersindo se quedó llorando en la cama, y no quiso hablar. Gerardo se encerró en su habitación, y nunca ha hablado con él de este tema.

Decidió hablar con Carolina, cuando ya se iba a ir, le dijo que cuidara a sus hijos, y que siguiera vigilándolos. Los episodios narrados sí se los contó a la madre de Gumersindo. En la habitacion de Gerardo estaban, aproximadamente, quince minutos. Creía que iban a jugar a la play, a veces oía el ruido del juego y en otras no.

Luego ella se pasó a ocupar de vigilar a Gumersindo, y ya no vio nada mas porque empezó a trabajar con las niñas del hermano de Gumersindo.

La madre de los niños se iba a trabajar, y ella sabía que en la casa estaba o Gerardo, o la madre de Gerardo o ella misma.

Despues del año 2022, los ha visto, saludado sin más.

La habitación de Gerardo era el salón de la casa, tenía tele, y el resto de habitaciones también, menos la de ella.

Ella no tenía pestillo en la habitación, pero luego se lo puso el hermano del aquí acusado. Genaro luego le entró en la habitacion de ella. Cerró la puerta, varias noches, creía que se estaban metiendo en la habitación y puso un juguete, y a las 3.28 horas entró Gerardo en la habitación. Le tira la puerta y ve a Genaro, hermano de Carolina.

Conocía a Pilar, la madre de Gerardo, y a Carolina, de Honduras, y a Esteban, y también a Gerardo. Los hermanos solían ir a jugar con sus hijos.

Al intentar venir a San Sebastián, se pone en contacto con la mamá de Gerardo y con Gerardo y trabaja con Esteban.

Sólo ha visto el día en cuestión, el menor en la cama con ropa, Gerardo con ropa, de pie, vestido.

Ella ha deducido que el niño lloraba, y lo que vio ese día, y el gesto de que se callara.

1.4.- Pilar.

Madre del acusado. En el año 2022 vivía Joaquina, los tres niños, Carolina, su hijo y ella. Cada uno en una habitación, en realidad Gerardo en la sala, común para todos. Su habitación tenía televisión, la de ella también, el menor tenía una pantalla pequeña. La habitación de Gerardo no tenía pestillo, y el baño tampoco.

Conoce a Joaquina desde hace tiempo. Vivía cerca de su casa en Honduras, les unía la iglesia y los niños, solían andar juntos los niños. Ellos dos, su hija y Joaquina, tenian una relación, algo más de una amistad. Ella viene para acá porque los hijos la traen, y le pide ayuda a su hijo para venir. Ella primero le dice que no había lugar, y luego directamente le pide ayuda. Sacó a su hijo de su habitación, para dársela a ella.

Se enteró de la denuncia porque ella estaba en un viaje en Barcelona, y escucha una conversación por teléfono a su sobrina, con su hermano. Preguntó que pasaba, recibió una llamada de madrugada, del hijo menor, contándole que se habían llevado a su hermano detenido, y luego su hermano le llamó contandole el problema.

Anteriormente ella no había tenido noticia de nada. No se había dado cuenta de nada, tampoco. Sí que gritaba a los niños, les decía que tenían que ordenar, que tenían que ponerse camiseta y demás. Su hijo sí le había dicho que se fuera ella con los niños, pero no lo consiguieron. Si que discutían entre Gerardo y Carolina, por eso piensa que le dijo que ser marchara. No le ha pedido perdón a Carolina, sí que le ha preguntado que porqué le ha hecho eso a ella, que le ha ayudado, le ha traido dos veces.

Nunca ha visto a su hijo encerrado en la habitación ni nada similar con el niño.

Ha tenido contacto con Carolina en reuniones familiares, en la calle o demás, y también con los niños. Nunca ha tenido problemas con ella ni con el niño.

Cuidaba de los niños en la mañana, cuando ella se iba a trabajar. A veces era ella quién tambien se ocupaba de los niños, o incluso Carolina, que trabajaba en días alternos, y no todo el día. No siempre estaba ella cuando era Gerardo quién estaba al cargo de los niños.

Ella trabajaba en la mañana de 7 a 10, y a la tarde otras dos horas. El niño tenía una pantalla y la play en su cuarto. Salían de la habitacion como todo niño, a jugar y demás, a la cocina, patio y resto de la casa. Eran ruidosos y molestos, como todo niño, Gumersindo es un niño muy educado, no gritón. Carolina pagaba primero poco por la habitación, estaba sin trabajo, y cuando empezó a trabajar, le cobraba 400 euros al mes. Primero le pagaba Joaquina nada, sino trabajaba, y luego 120, 150 euros. Joaquina y Gerardo tenian o tuvieron algo, se veía por el tipo de relación entre ambos. El sí le dijo que aquí no tenía nada con ella. No vio ningún gesto afectivo entre ambos.

Ella fue al Juzgado.

1.5.- Esteban.

Conoce la DIRECCION001, vivió él el primero, alquilado. Tenía 3 habitaciones, un salón que no se podía cerrar.

Era una sala cómun para todos.

Sabe que su hermano y Joaquina tuvieron algo en Honduras, aquí no. Le contó la historia del muñeco en la puerta, que se cayó, y le habían entrado un familiar de ellos que es Genaro, hermano de Carolina.

Alguna vez sí que vio que Joaquina y Gerardo salieron juntos de fiesta, el resto no sabe nada más, o es porque su hermano se lo ha contado.

2.- Como pruebas periciales de singular importancia en el caso de autos, debemos mencionar a la Médico Forense que ha venido a ratificar los informes médico-forenses que obran a los folios 84, 124 y 187 de los autos.

Como conclusiones más relevantes de los referidos informes, debemos hacer constar que tras la exploración del menor se comprueba que el mismo no tiene ninguna lesión en la zona anal ni perianal, ni lesión corporal en general y, además, que los únicos restos de ADN que han sido encontrados son coincidentes con el perfil genético del propio menor.

Y, por otro lado, preguntada la Médico-forense si, en el caso de haberse producido penetraciones anales reiteradas en el menor, por parte de un varón, adulto, con diferencia de edad y de complexión física entre uno y otro, necesariamente tendría que existir algún tipo de lesión objetivable, responde que no necesariamente, que depende del contexto y de otras circunstancias. Tambíen podría haber habido alguna lesión que hubiera desaparecido, de tiempo atrás. Según declaracion de la madre la última ocasion fue diciembre del 2022, y el reconocimiento es febrero del 2023, lo cual ni excluye ni afirma que, de haberse producido los hechos, necesariamente tuviera que existir algún tipo de lesión en el momento del reconocimiento.

En segundo término, ha intervenido como Médico-forense la Doctora Inmaculada, quién fue la encargada de emitir dictamen sobre la credibilidad del menor, y su afectacción psicológica a raíz de sufrir estos hechos.

Comienza señalando que no pudo hacerse análisis de credibilidad porque no hay relato libre en el menor, aunque sí está presente sintomatología de malestar.

La prueba preconstituida se hizo poco despúes de la denuncia y había familiares de uno y otro lado, que estuvieron acompañando el día de hacerse la prueba pre-constituida.

El menor presentaba factores de vulnerabilidad y fragilidad, que pueden condicionar su relato.

La madre de Gumersindo estaba muy bloqueada, muy afectada y esto el niño lo percibió.

La presencia de parientes del acusado el día de la realización de la prueba preconstituida influye en la madre, y esto a su vez también en el menor.

Tiene conductas de auto-proteccion, cuando intentan hablar de esta situación. Puede deberse a múltiples orígenes.

Gran fragilidad y escasos recursos personales, es un niño dócil, obediente, que acepta y acata la autoridad.

Interesa destacar aquí el contenido del informe pericial emitido en las actuacciones, en el que se hace constar que:

Gumersindo pertenece a una familia monoparental formada por madre ( NUM003.1998) y dos hermanos más pequeños, Simón ( NUM004.2017) y Rodolfo ( NUM005.2020), con residencia actual en un piso de emergencia social debido a que la familia abandona el piso que compartía con otros familiares tras la interposición de la denuncia que inicia el procedimiento arriba indicado.

En la realización de la prueba preconstituida, se observa una actitud de colaboración, aunque costoso rapport (contacto emocional) con la evaluadora, infiriéndose timidez, fragilidad y vulnerabiliad. Relativo al objeto de exploración muestra contención, percibiéndose un estado físico de intranquilidad (temblores), así como un estado emocional de nerviosismo e incomodidad. A nivel corporal resultan llamativas las conductas de auto-protección ocultando brazos y manos dentro de la sudadera durante parte de la prueba.

Bajo afecto negativo, denotando control emocional y resistencia a ofrecer un testimonio conciso y detallado en relación al objeto de investigación. Parco en palabras cuando habla sobre el objeto de investigación, pasando de una actitud pro-activa cuando se abordan cuestiones de escaso impacto emocional a un fuerte bloqueo al preguntar sobre el objeto de la exploración.

Según impresión clínica se percibe inmadurez, fragilidad y vulnerabilidad, con un comportamiento verbal y emocional limitado.

Aparece la timidez y la introversión como características de personalidad y la vergüenza como la emoción básica, estas circunstancias han podido condicionar un testimonio más autónomo y detallado. Lenguaje poco fluido, aunque no se percibe condicionado, ni elaborado.

A nivel cognitivo-intelectual, impresiona pensamiento concreto, con dificultad en la expresión verbal, agudizándose dicha dificultad en la expresión de cuestiones de calado emocional, con escaso desarrollo del área afectivo-verbal.

A nivel emocional y comportamental, se percibe a un menor bloqueado y, por momentos, desconectado, con actitudes de auto-protección a lo largo de la exploración, presencia de gran fragilidad, con escasos recursos personales. En contexto familiar y social niño dócil, obediente, que acepta y acata la autoridad.

En concreto, en el análisis de credibilidad se señala:

No ha podido ser analizado el testimonio conforme a las técnicas del SVA, dado que, tal y como informa la doctrina, estamos en un supuesto que consiste en que las partes relevantes del relato para el diagnóstico de una declaración son demasiado cortas o muy simples, siendo el caso que nos ocupa.

Así, el menor no ha ofrecido testimonio en relación a los hechos objeto de exploración.

En consideración a lo anterior, se optó por efectuar preguntas abiertas, para recoger información sobre los hechos denunciados, sin embargo, el menor tampoco pudo ofrecer un relato. En base a ello, se introdujeron preguntas cerradas, más sugestivas, para concretar determinados extremos, sin que el menor aportara detalles relevantes, aunque la expresión corporal cuando se aborda el objeto de la prueba es de auto-protección (manos y brazos introducidos dentro de la camiseta) y constante movimiento, consonantes con posible malestar y protección del exterior.

Por tanto, teniendo en cuenta que el menor no ofrece un relato sobre los hechos denunciados y que la información facilitada no es susceptible de ser analizado mediante la utilización del procedimiento de Análisis de la Validez y del Contenido de la declaración mediante el SVA (Lista de la Prueba de Validez) y el CBCA (Análisis del Contenido Basado en Criterios), no es posible emitir un pronunciamiento sobre la credibilidad del testimonio del menor.

No obstante, en el estudio de los factores que concurren en el caso concreto, así como en la exploración del menor y el contexto familiar, se han encontrado aspectos que conviene tener en cuenta:

Con respecto a la adecuación del afecto, a lo largo de la prueba el menor mantiene "largos silencios", percibiéndose en sus manifestaciones resonancia emocional en forma de inhibición, temblor, hipervigilancia y auto-protección. Así, en general, aparece el bloqueo y silencio cuando se abordan los hechos objeto de expediente, sin contestar a las preguntar formuladas, aunque estas sean directas. Hay que repetir en varias ocasiones la misma pregunta, con diferente formulación y aun y todo se mantiene el silencio y el bloqueo.

En relación con la sugestionabilidad, durante la exploración se detecta que a pesar de que las preguntas son cerradas y abiertas, el menor no duda en las respuestas, sabe lo que quiere decir y de alguna manera lo expresa a través de movimientos de cabeza o monosílabos.

En este contexto, y relativo a motivos cuestionables para informar es posible, también, que el menor pueda tener sentimientos contradictorios, ya que podría sentir cierta presión por la presencia de la familia extensa del investigado, madre y hermanos, a la entrada y salida de este Equipo Psicosocial el día de la prueba.

Relativo a detalles superfluos, indicar que el menor narra que intenta zafarse, parece que es importante para él dejar constancia de que no le gustaba y no quería. Igualmente, insiste en varias ocasiones que él dormía cuando esto sucedía, contextualizando los hechos de esta manera.

Y, como valoración se concluye:

El menor pertenece a una familia monoparental, conformada por su progenitora y dos hermanos menores, con convivencia en un piso de emergencia social desde el momento en que se interpuso la denuncia que inicia el presente procedimiento, al objeto de evitar contacto con el investigado ya que convivían en el mismo domicilio junto con la tía paterna de la madre del menor y, por momentos, con otros inquilinos de habitaciones.

El menor, de 9 años de edad en el momento de la prueba, no presenta psicopatología ni déficit cognitivo que le impida la reconstrucción y expresión de los hechos almacenados en su memoria, aunque sí se percibe pensamiento concreto, limitado vocabulario para expresarse, escaso desarrollo de la expresión afectivo-emocional. Igualmente, es un menor introvertido, que presenta fragilidad, vulnerabilidad y escasos recursos personales para afrontar posibles dificultades, condicionado, igualmente, por su edad.

En ausencia de testimonio relevante para el diagnóstico de la declaración en relación a los hechos objeto de investigación, se considera que el relato no es susceptible de ser analizado por el sistema utilizado en psicología forense SAV. No obstante, se percibe la adecuación del afecto, a lo largo de la prueba, la limitación a la sugestionabilidad, a pesar de las preguntas cerradas, la relevancia de los detalles superfluos y, finalmente, lo relativo a motivos cuestionables para informar.

Con respecto a los hechos objeto de investigación, se percibe en Gumersindo reactividad emocional significativa y congruente con la situación denunciada. Así, a lo largo de la prueba se bloquea, se queda largo tiempo mirando al vacío, aparecen temblores, largo silencios, se visualizan conductas de auto-protección (pasa parte de la prueba con los brazos y las manos dentro de la camiseta), ...

En este sentido, la conducta no verbal aparece en consonancia con una posible situación de malestar, sobre todo al ser abordada de forma directa, tal y como sucedió a lo largo de la prueba. Igualmente, los resultados del cuestionario SENA Familia son consonantes con el malestar percibido.

A lo largo de la prueba el menor no aborda el relato de los presuntos hechos abusivos denunciados y se percibe que sus características de personalidad: introversión, fragilidad, timidez y cierta inmadurez, así como sentimientos de vergüenza han podido condicionar el relato. Así, se considera que las resistencias a verbalizar los sucesos pueden tener más relación con estas características mencionadas que con otros mecanismos psicológicos más potentes como negación o minimización. Igualmente, es importante destacar el condicionante de la presencia de la familia extensa, madre y hermanos del investigado concretamente, al inicio y final de la prueba que han podido generar impacto en el menor y, por ende, en el desarrollo de la exploración.

3.- Por último, se practicó en el caso de autos la declaración del acusado, Gerardo:

Convivió con su prima en DIRECCION000, y dos parejas más, con una bebé, y en la DIRECCION001, las personas que ya han sido previamente señaladas.

El estaba saliendo de una operación, y entre ellos, hubo ese acuerdo de apoyo mutuo, él le apoyaba con los nenes.

Atención, cuidado, afecto como tío. El les atendía cuando ella se iba a trabajar, era mínimo, entre dos y tres horas.

Recién llegada ella sí que tuvieron buena relacion. Luego, ya fueron pasando cosas, que fueron generando discusiones entre ellos dos.

Hasta la fecha de presentación de la denuncia, en enero del 2023, se ocupaba de los niños, pero ya poco, había más gente viviendo en esa casa. El le decía que tuviera más atención a sus hijos. De vez en cuando sí le llevaba a Gumersindo al colegio, no siempre. Ella misma les enseñaba para levantarse pero sí le apoyaba los días que él le pedía el favor.

Todo lo que ha contado Joaquina no es verdad. Gumersindo dormía con la madre y sus hermanos, en su habitación. Sólo entraba en la habitación cuando ella se lo pedía. Cambiaba el pañal al pequeño, y Gumersindo, más o menos lo hacía sólo, y ayudaba al mediano, a vestirse cambiarse y demás.

Niega de forma absoluta los hechos objeto de esta imputación. Niega haber tenido algún problema con Gumersindo, o tener alguna comunicación intensa con el menor. Sí le decía a los pequeños que tenia que obedecer al mayor. Sí les reñía para que recogieran la habitación, la ropa que llevaban para ir al colegio....no era regañar como tal, sí que tiene voz y cuerpo fuerte.

No ha golpeado nunca a Gumersindo, si lo hubiera hecho, se lo habría dicho a la madre.

Era un niño normal, como los demás. Callado, muy tranquilo.

29 de diciembre del 2022 habría sido el último episodio, estando la madre fuera de casa, haciendo compras de Navidad. No recuerda exactamente el episodio.

En relación al episodio de junio del 2022 narrado por la testigo Joaquina, responde que son absolutamente falsos todos los hechos, no estaban juntos en la habitación, ni que dijera a Gumersindo sólo un ratito.

En Honduras tuvo una relación con Joaquina, fueron novios un tiempo. Pensaba igual que él le iba a apoyar en todo aquí, pero él no estaba en buena situación para apoyerle economicamente.

No sabe si todo ha empezado por Joaquina. No se explica el motivo de la denuncia.

El niño era obediente, a veces discutía con la madre, el niño y él. El niño jugaba con su propia play.

2.- Rendimiento probatorio:

i)Planteados de esta forma los términos del presente juicio oral, es el momento de entrar a valorar los medios de prueba practicados en el plenario, analizando cada uno de los medios de prueba de forma indivual, posteriormente conjunta, para pasar ulteriormente a concluir si esta valoración supera el estandar exigido por la presunción de inocencia, validando la hipótesis acusatoria.

De esta manera, tal y como señala la jurisprudencia del TS, por todas, la reciente sentencia de 27 de febrero de 2025 ( ROJ: STS 929/2025 - ECLI:ES:TS:2025:929 ):

El cuadro se ha integrado por medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones del menor y del propio acusado. Dentro del segundo grupo, debe hacerse referencia a la prueba testifical referencial e indirecta propuesta, así como a los resultados que arroja la prueba pericial.

Dicha clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en el escrito de acusación, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de aquellos que de manera directa afirman o niegan la realidad de tales hechos. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios directos, pero carecerían de idoneidad acreditativa para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados la declaración de condena pretendida por las acusaciones.

En el caso, el testimonio ofrecido por el menor se convierte en elemento nuclear del cuadro probatorio. Lo que comporta la necesidad de someterlo a un exigente test tanto de verosimilitud subjetiva como de fiabilidad objetiva de las informaciones ofrecidas. Test que obliga a la identificación de las circunstancias psicofísicas que puedan afectar a la capacidad de narración; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelven; de la relaciones que le vinculaban con el acusado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato. En particular, su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espaciotemporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Mas en concreto, siguiendo la STS de 24 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 5254/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5254 ) establece:

"En efecto, cuando la prueba del hecho justiciable depende de manera esencial del testimonio de la persona que afirma haber sido víctima, la información aportada por esta debe someterse a un exigente test que permita medir su calidad reconstructiva. Como hemos insistido en numerosas resoluciones, de las que se hace también eco el recurrente, dicha exigencia no puede ceder a ninguna tentación funcionalista ni, desde luego, a difusos planteamientos anticognitivos que atribuyen una suerte de potestad performativa de la realidad a quien afirma ser víctima de un hecho delictivo.

La afirmada víctima puede, sin duda, disponer de mayor cantidad de información. Incluso, de la única información directa disponible de lo que pudo acontecer. Pero esta posición cognitiva "prima facie" aventajada no supone ni que la información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de la persona acusada ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable.

Precisamente, la naturaleza muchas veces primaria de la información que transmite el testigo que afirma haber sido victimizado es lo que obliga a un mayor esfuerzo de indagación por aquellos que tienen la carga de probar los hechos sobre los que se fundan sus pretensiones de condena.

La información transmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba. Pero no solo. Ha de validarse, también, la metodología empleada para obtener la información.

La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información probatoria resultante de un procedimiento probatorio. No es, desde luego, la prueba del hecho. Esta es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas -y, entre estas, las específicamente procesales que atienden a quién debe probar y cómo debe probarse el hecho acusado- como axiológicas - entre las que ocupa un lugar prioritario, la de presunción de inocencia-.

En la valoración de la información testifical que resulta decisiva para fundar la condena, el tribunal viene obligado a ofrecer razones que hagan patente que la decisión no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo. Aquellas deben patentizar, además, que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que se considere a la persona que testifica sino por lo fiable que resulte la información que facilita.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida que en la credibilidad del testigo como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril -.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo. Lo que comporta la necesidad de emplear un exigente método holístico de valoración que no puede quedar reducido, en supuestos de cuadros probatorios complejos, a fórmulas estandarizadas.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable.

(............)

En este sentido, debe precisarse que estos elementos de prueba con valor corroborativo, cuando se trata de hechos cometidos al abrigo de la mirada o percepción de terceros, tienen siempre naturaleza indirecta. No sirven por sí mismos para considerar acreditado el hecho narrado por la persona que afirma haber sido víctima. Su calidad corroborativa, por tanto, ha de medirse analizando en qué medida permiten superar el estándar de desconfianza desde el que debe abordarse la información que aporta el único testigo directo que afirma ser víctima del hecho justiciable. Su funcionalidad corroborativa suele ser muy diversa, pudiéndose proyectar sobre muy distintas circunstancias contextuales, fácticas y personales, de producción de los hechos justiciables. Y, en lógica consecuencia, su valor corroborativo también puede variar significativamente en función de cómo interaccionan entre sí dentro del cuadro de prueba.

Algunos de estos datos probatorios corroboran hechos periféricos, pero cercanos al hecho nuclear. Entre estos, los relativos a las circunstancias tempoespaciales de producción del hecho en los términos narrados por el testigo directo o a las secuelas o efectos compatibles con dicho relato. Otros, sirven para acreditar hechos indirectos, alejados de dicho núcleo fáctico, pero contextualmente vinculados. Así, por ejemplo, los que hacen referencia a las circunstancias y al modo en que el testigo narró lo acontecido. Algunos datos cumplen también una función corroborativa de segundo grado, acreditando, por ejemplo, la inconsistencia de los óbices de producción introducidos por la defensa o la no presencia de motivaciones espurias en el testigo directo. Y otros datos sirven para apuntalar probatoriamente la capacidad de la afirmada víctima para testificar y la coherencia y consistencia narrativa del relato.

Pero, como apuntábamos, puede suceder, y sucede con frecuencia, que la prueba practicada arroje datos de prueba que corroboren, por ejemplo, la presencia de lesiones compatibles con el relato de la afirmada víctima, pero que dicha corrobación resulte insuficiente si, al tiempo, se revelan inconsistencias fácticas que sugieran que esa compatibilidad causal no excluye otras posibles etiologías. La corrobación significativa es, en fin, aquella que presta a la información testifical directa consistencia, medida en términos de fiabilidad y, por tanto, de compatibilidad fenomenológica.

Con eso queremos resaltar que las escalas de corroboración son siempre móviles, marcadas por el caso concreto. El valor de los datos indirectos corroborativos no se mide por su simple acumulación cuantitativa o porque se proyecten sobre un aspecto concreto de la información aportada por el único testigo directo, sino por su lógica y racional interacción con los otros datos que conformen el cuadro de prueba. Reiteramos: dicha interacción es la que debe permitir justificar racionalmente que la información transmitida por el testigo es, en términos cognitivos, fiable y compatible. Que la convicción del tribunal sobre la credibilidad de lo que el testigo afirma que aconteció no se basa en una simple corazonada.

(...), no resulta ocioso recordar que el juicio de credibilidad o de fiabilidad de lo narrado por el testigo le corresponde realizarlo, en exclusiva, al tribunal y que la información pericial constituye, solo, un instrumento auxiliar de valoración del conjunto de las informaciones probatorias disponibles. Como afirmamos en la STS 436/2023, de 7 de junio , los peritos, con independencia de la parte que los haya propuesto, no son los jueces del caso. Los jueces no podemos renunciar a la valoración crítica de las opiniones periciales. Estas no pueden de forma automática sustituir a la convicción judicial. Son fuentes de información significativas para la toma de decisión, pero entre el dato pericial y el dato que se declara probado hay, en ocasiones, un largo trecho que debe recorrerse de la mano de una completa y racional valoración de todas las informaciones que integran el cuadro probatorio -vid. STS 736/2022, de 19 de julio -.

Los llamados dictámenes periciales sobre credibilidad de personas menores de edad ofrecen informaciones probatorias aprovechables para valorar, junto al resto de datos de prueba disponibles, el testimonio de la afirmada víctima. Muy en especial, las relativas a la no apreciación de factores psicológicos delirantes que comprometan significativamente la capacidad de testificar y a la presencia de detalles descriptivos en lo narrado que permiten su engranaje contextual, apuntando hacia una realidad efectivamente vivida por la persona explorada.

ii) En traslación de la doctrina expuesta al caso de autos, debemos comenzar nuestro análisis señalando que, en el caso, el principal medio de prueba existente frente al acusado deriva de la única declaración prestada por el menor como prueba preconstituida, en fecha 10 de enero del 2023.

Debemos consignar en primer término que basta la mera revisión de esta declaración para poner de manifiesto que no estamos ante una declaración ni espontánea por parte del menor, ni se trata de la emisión de un testimonio o relato libre. El niño, que contesta abiertamente a la psicóloga sobre cualquier pregunta general que ésta le formule, no contesta, inicialmente, a ninguna pregunta abierta que esta le realiza en relación a su tio. Tras insistirle, de forma ya directiva, responde que le pegaba, con cualquier cosa, que tuviera a mano, y que no sabe porqué.

Nada pues, que suponga la involucración del menor en un contexto de carácter sexual protagonizado por el tío. Sólo a preguntas directas de la psicóloga es cuando responde que le tocaba, el trasero, sólo el trasero y ninguna otra parte de su cuerpo. Y, de nuevo tras varios minutos de silencio, con importante inquietud motora, es cuando finalmente asiente a la pregunta de que le tocaba con el pito. No llega siquiera a verbalizar este órgano, para a continuación señalar que lo hacía mientras él estaba dormido, con ropa. Luego ya añade que una vez le bajó los pantalones, luego que también esa vez le bajó el calzoncillo, y que le metió el pene pero él le empujó para quitársele, resultando que el tío le amenazó con pegarle con cualquier cosa, con una chancla, siendo que tras el parón de su declaración, responde, gestualmente a la afirmación de la psicóloga de que le metía el pene por el ano, diciendo que sí, a la pregunta directa, aunque de forma un tanto confusa, porque no queda muy claro si es respuesta afirmativa a que va a contestar, o ha entendido la pregunta, o a que efectivamente, le metió el pene por el ano.

Debemos valorar ya que se trata de un testimonio escueto, parco, con poca o nula contextualización espacio- temporal, a salvo del último episodio de diciembre del 2022, que, sin embargo, no relata a la madre hasta el 8 de enero del 2023, es decir, veinte días despues, cuando venían de pasar las navidades en el domicilio de la pareja de la madre, en el que el niño había estado contento, constando que el niño quería vivir a solas con su madre y hermanos, por las razones que fuera o fuese, que pueden ser múltiples y variadas.

Tampoco el niño ofrece información sobre el momento y lugar en el que presuntamente sucedían estos, cualquier tipo de interacción verbal previa, coetánea o posterior que mantuvieran entre ambos, sobre la presencia o ausencia de más personasadultas en el domicilio familiar, la ubicación de sus otros dos hermanos, la forma y manera en la que, en concreto, se producían estas dinámicas sexuales, la postura en la que se encontraban uno y otro, la frecuencia de estos contactos.

Ninguno de todos estos elementos es narrado por el menor, porque, insistimos, no ofrece ningún tipo de testimonio sobre los hechos, que sea ni espontáneo, ni libre, ni detallado, ni contextualizado espacio-temporalmente. Responde, únicamente y con dificultad, a veces incluso sólo gestualmente a aquellas preguntas directas y más bien directivas que le son formuladas por la psicóloga -forense.

Nos encontramos pues, ante un supuesto en el que la afirmada víctima, que podría trasladar información relevante sobre la eventual producción de los hechos objeto de acusación, no emite testimonio que pueda ser valorado de forma eficiente. Las respuestas que ofrece a las preguntas directivas que le son realizadas por la psicóloga deben situarse en un contexto de menor atendibilidad probatoria, porque en modo alguno son espontáneas, sino derivadas de preguntas directas, cuando no sugestivas. Son respuestas a preguntas directas formuladas por la psicóloga forense, carentes de detalles sugestivos de potencialidad incriminatoria.

En el mismo sentido, el estado emocional en el que se encontraría el menor durante la práctica de esta prueba preconstituida puede deberse, ciertamente, a la indebida presencia de familiares del acusado en las inmediaciones del espacio en el que desarrolló la prueba, tal y como apunta la psicológa forense. También a la percepción del estado de preocupación materno ante la "revelación"producida. Es imposible, en todo caso, conectar causalmente, de forma excluyente, este estado emocional con la eventual vivencia de unos hechos sexuales de la gravedad de los aquí examinados.

De esta forma, en el caso, resulta especialmente relevante poner en relación esta parqüedad informativa trasladada por la afirmada víctima con aquella que nos es ofrecida por el resto de medios de prueba de carácter secundario por si el conocimiento por éstos trasladado pudiera servir para apuntalar, de algún modo, el testimonio del menor.

Entre estos medios de prueba destaca de forma preeminente la información trasladada por Carolina, la madre del menor. Fue la persona que recibió en primer lugar las manifestaciones del niño, en la noche del día 8 de enero del 2023. Pero no se trataba de una información novedosa sino que, con carácter previo, en concreto, en agosto del 2022, la madre ya había inquirido al menor a iniciativa de la conviviente, Joaquina, por si pasaba algo con el tío. No cualquier cosa, sino si era, directamente, víctima de tocamientos, de abusos sexuales protagonizados por éste.

Ya en esta primera ocasión, la madre no formuló una pregunta abierta al menor, sino que, tal y como ella misma explicitó en su testimonio en el plenario, directamente le inquirió sobre si su tio le hacía daño, si le había tocado por delante y por detrás. Ya le había dicho previamente al niño que le dijera si le pasaba eso con alguien.

Con este contexto previo es cuando el niño le manifestó meses después a su madre si recordaba la conversación previa, sobre si su tio le hacía daño, señalando que sí, que le tocaba y que él le empujaba para quitárselo.

La traslación de esta información siembra claramente la duda acerca de la espontaneidad de la revelación del menor, ya en enero del 2023, o la previa determinación o sugestión que el mismo pudiera haber sufrido, a raíz del previo interrogatorio de la madre de agosto del 2022, más aún cuando ella misma manifestó que siempre le decía a su hijo que le dijera si alguien le tocaba, por delante o por detrás. Es más, llama igualmente la atención que el niño, de lo que poco que cuenta, coincide también con aquellas prácticas sobre las que la madre le había advertido previamente, no señalando ninguna dinámica adicional de interacción sexual con su tío, en forma de tocamientos en otras zonas corporales, besos, o tocamientos impuestos al menor sobre el cuerpo de su tío, que hipotéticamente podrían haber tenido lugar en un escenario como el que aquí se presenta: dos años de continuos abusos y penetraciones anales, con violencia e intimidación.

Por otro lado, la propia madre del menor informa que ella misma no había notado ningún tipo de alteración física, comportamental ni emocional en el niño, a raíz, presuntamente, de la vivencia de unos hechos de estas características. Nunca constató que el menor tuviera sangre en el calzoncillo, o en las heces, ni herida en la zona de ningún tipo, ni ningún otro signo corporal visible de haber sido golpeado. Sólo mentó que a veces le costaba hacer sus deposiciones, dato nuevamente neutro a estos efectos.

Es, por tanto, la información que traslada Joaquina a la madre la que pone inicialmente a ésta en alerta sobre la posible situación que pudiera estar pasando entre tío y sobrino. Situación entre tío y sobrino que ya desde el momento inicial, insistimos, se trasladó era sospechosa de un contexto abusivo sexualmente y no de cualquier otro tipo de práctica que pudiera haber resultado molesta, incómoda para el menor, por suponerle, por ejemplo, un estilo educativo demasiado rígido.

De esta forma, debemos pues analizar el testimonio emitido por quién parece ser el motor o detonante de la denuncia de estos hechos.

En el análisis concreto de este testimonio, debemos concluir que traslada una información que resulta poco concluyente para la validación de la hipótesis acusatoria:

Primero, porque no informa de la visualización, directa o indirecta, de ningún episodio no ya abusivo, sino de interacción entre el menor y el tio, que pudiera ser compatible con una dinámica sexual impuesta por el acusado al menor. En concreto, narra diversos episodios en los que el tío llevaba a la sala al menor, para jugar supuestamente a la play, mientras los otros dos hermanos menores de éste deberían haber quedado solos en el dormitorio, sin el cuidado ni atención de ninguna persona adulta. A continuación el menor volvería a su dormitorio, jugando con su propia play, en estado de gran irritabilidad. En otras ocasiones, era el tío el que entraba en el dormitorio del menor, este le gritaba para que no le molestase, y el niño lloraba mucho. Se trata de una información, como señalamos, excesivamente abierta, poco concluyente, que no enlaza de forma directa y unívoca con la vivencia de una reacción emocional tras sufrir un episodio sexual.

En el mismo sentido, nada de estas manifestaciones emocionales es narrado por el menor en su exploración judicial. Es más, preguntado sobre si después de estar su tio con él, lloraba, el niño responde expresamente (de lo que poco que responde), que no.

El estado de enfado, irritabilidad, detectado por la testigo tras estar el niño en la habitación del tio no fue constatado por la madre, que, efectivamente, trabajaba, pero con un horario limitado, que no le impedía estar presente en el día a día de sus hijos. No sólo es que la madre no detectó nada sobre un posible cambio emocional en su hijo, sino que tampoco constató mala relación entre éste y el tío, o que el niño, por ejemplo, no quisiera quedarse al cuidado de éste cuando la madre se ausentaba del domicilio por trabajo o para realizar otras tareas.

Se trataba de una convivencia en un núcleo y espacio cerrado, de la madre, y los tres menores, más el acusado, y otra pareja con un bebé, en un primer domicilio en DIRECCION000, y posteriormente, de la madre, los hijos, el acusado, con la madre de éste, en una vivienda en la DIRECCION003 de San Sebastián, hasta que en marzo del 2022, llegó Joaquina a ese domicilio, permaneciendo hasta noviembre de ese mismo año.

Ninguna alarma saltó en la madre de la menor hasta que la testigo Joaquina le comentó la situación que sospechaba estaba pasando, directamente unos presuntos abusos sexuales, entre el acusado y su hijo, ya en agosto del 2022.

Parece lógico pensar que, si esta situación se hubiera estado produciendo durante un espacio temporal tan prolongado como dos años, en el primer domicilio en DIRECCION000, y luego también en la DIRECCION001, algún tipo de alteración conductual debiera haberse producido en el menor, y en nuestro caso, tal alteración o no se produjo, o no fue percibida por la madre. Sólo la testigo se apercibió de este estado emocional del menor, en la forma tan poco concluyente como estamos exponiendo.

El único episodio concreto que Joaquina traslada como "sospechoso·" de abuso sexual, se refiere a un momento en el que ella irrumpió en la habitación, al estar el menor llorando. Pero resulta que el menor no sólo estaría llorando, sino también metido en la cama, con sus dos hermanos menores, los tres despiertos, vestidos, mientras que el acusado estaría de pie, también vestido.

Tanto el gesto como las manifestaciones que la testigo dice que escuchó de la interacción verbal entre ambos ofrecen una información que en modo alguno es unívoca, ni concluyente, y puede ser compatible con múltiples hipótesis. No apunta de forma significativamente cualitativa a la existencia de un supuesto episodio de abuso sexual, que, según pareció indicar la testigo, habría debido ser momentos o instantes antes.

Resulta pues, que la información que ofrece esta testigo es poco concluyente, y excesivamente abierta, en las situaciones que dice haber visto, y traslada, y en las dinámicas relacionales igualmente informadas. El estado de hiper vigilancia, de alarma, que se despertó en la testigo por la posible percepción de la existencia de una situación abusiva tio-sobrino, se compadece poco con las situaciones por ésta narradas, o mejor aún, resulta compatible con múltiples hipótesis que arrojan una inferencia no conclusiva respecto de la tesis acusatoria. Por ejemplo, que el estilo de cuidados que el tio aplicara al niño y a sus hermanos, no gustara a éste.

Pero además, la propia testigo trasladó cierta animadversión, justificada o no, a la persona del acusado, en la medida en que narró que el mismo se introdujo en varias ocasiones en el baño, mientras ella estaba dentro, duchándose, y también en su dormitorio, afirmando que se comportaba como si fuera el hombre de la casa, negando de forma expresa cualquier tipo de relación afectiva entre ambos en su país de origen. Es más, esta forma de comportarse del acusado para con las dos mujeres de la casa, Carolina y ella misma, fue el motivo de su salida del domicilio en noviembre del 2022, y no cualquier conducta del acusado para con el menor.

Es decir, la propia Joaquina informa de una cierta mala relación con la persona del acusado, y, por otro lado, de una importante sugestión en el tema de los abusos sexuales, dado que es lo primero y en lo único que pensó cuando, según la información que trasladó en el juicio oral, oyó al niño repetidas veces llorar al entrar el acusado en su cuarto, o con gran irritabilidad tras salir del dormitorio de Gerardo.

La auto-formulación de una única hipótesis como causa de estas alteraciones emocionales en el menor, que sólo ella apercibió, no puede servirnos para validar el parco, por no decir nulo testimonio ofrecido por el menor. Los propios sesgos, prejuicios, temores de la testigo creemos que pudieron situarle en un estado de sugestión que pudiera estar en la base de la posterior traslación de información que realiza a Carolina, madre del menor, y ésta, a su vez, al menor, en el inicial interrogatorio que le efectuó en agosto del 2022. Tampoco se ha trasladado al Tribunal información acerca de los términos de la conversación concreta que se desarrolló entre las dos mujeres, que entendemos no pudo ser en estado de tranquilidad y sosiego, valorando la naturaleza de su contenido, ni conocemos el posible efecto o contagio "ambiental" que pudo percibir el menor a resultas de que Joaquina pusiera a su madre en alerta por estos presuntos abusos.

En conclusión, las dos fuentes secundarias que podrian servir para reforzar el escaso testimonio del menor, no puede considerarse que tengan valor corroborante. Una, la madre del menor, porque ninguna alteración física, conductal ni emocional detectó en el mismo, sirviendo sólo como testigo de referencia de lo que el menor le relató en enero del 2023, y, la otra, Joaquina, porque sí es testigo directo de determinadas situaciones que, empero, son compatibles con la hipótesis acusatoria, entre otras muchas.

En igual forma, debemos señalar que no estamos enjuiciando un episodio abusivo de carácter fugaz, sino prácticas reiteradas en forma de tocamientos y penetraciones anales, que además requieren un cierto lapso temporal para poder ser desarrolladas, en intensidad creciente, que habrían tenido lugar dentro de un domicilio en el que había varias personas adultas, más familiares siempre "pululando", además de otros dos niños de corta edad, sin que nadie, salvo la testigo Joaquina, se hubiera percatado de nada.

Fuera de estos dos testimonios secundarios en el caso de autos no tenemos nada más, ningún tipo de validación externa a la información trasladada por estas dos testigos, que pueda ofrecer conocimiento objetivo que valide la por otro lado escueta información que traslada la afirmada víctima de estos hechos:

Primero, porque el informe médico-forense pone de manifesto que el niño carecía de cualquier tipo de lesión, en la zona anal, o perianal, ni, añadimos, ningún tipo de lesión fisica en general.

Es más, realizada toma de muestras de ADN al investigado, no han aparecido restos de ADN del mismo en el menor.

No hay pues, vestigio físico alguno de que se hubieran producido los hechos objeto de imputación. Tal y como señaló la Médico -forense, esta ausencia de vestigio físico no excluye per ser la posibilidad de que se hubieran producido las reiteradas penetraciones, pero evidentemente, tampoco la valida.

Al respecto, debemos llamar la atención sobre el hecho de que estaríamos ante prácticas reiteradas, en forma de tocamientos y penetraciones anales, realizada por un adulto de más de treinta años, sobre un niño que tendría escasamente siete años de edad en el momento en el que habrían comenzado supuestamente estos hechos, con la desproporción física evidente entre uno y otro, y también del órgano genital de varón adulto sobre un menor de tan corta edad, con una cavidad anal de reducidas dimensiones, sin que el menor haya hecho referencia en su declaración a un hecho que pareciera tan evidente como es sentir dolor en la zona ni haber sangrado o similar, con motivo de haber sufrido estas penetraciones.

Niega haber llorado y afirma que, sólo por haberle empujado, el acusado se habría retirado. Este dato tampoco parece muy compatible con las reglas de la física, dado que, precisamente, el mayor tamaño y complexión del varón adulto sobre el menor, dificulta considerar que por un simple empujón de un niño de tan corta edad, aquel se hubiera retirado, hubiera desistido de una penetración anal ya iniciada.

En la exploración física practicada al menor, no existe rastro de lesión corporal alguna.

El segundo informe pericial obrante en autos, relativo a la credibilidad del menor, y su afectacion psicológica a raíz de sufrir unos hechos de estas características, que pudiera servir como fuente secundaria de corroboración del testimonio del menor, es, de nuevo, claramente insuficiente a estos fines:

No puede emitir dictamen de credibilidad de quién no emite un testimonio libre e informado, respondiendo sólo a preguntas directas, de forma muy parca y escueta, además. Y, en relación a la reactividad emocional que se percibe en el niño, que el informe entiende es compatible y congruente con la situación denunciada, no es una corroboración con significación cualitativamente relevante, o que apuntale eficientemente, de forma excluyente, los hechos objeto de enjuiciamiento. En este sentido, procede insistir en las condiciones en las que se realizó la prueba pre-constituida, con presencia de familiares del acusado en las dependencias del equipo psico-social judicial, o el estado de impacto emocional que se apunta presentaba la madre del menor, en directa traslación o percepción por el menor.

Y, frente al escaso rendimiento que, para la acreditación de los hechos objeto de imputación ha podido ser obtenido de los medios de prueba practicados en el plenario, el acusado ha negado de forma rotunda los mismos y además, algunas actuacciones policiales realizadas, tales como la intervención y ulterior análisis del teléfono móvil intervenido a Gerardo, ha arrojado resultado inane a los fines de acreditación de estos hechos.

iii) En conclusión: ni la valoración individual de la principal prueba de cargo, constituida por la declaración del menor, ni la valoración de las pruebas secundarias, ni el examen conjunto del rendimiento extraíble a los medios de prueba de cargo, permiten considerar que se ha quebrado la presunción de inocencia del acusado.

En el caso de autos, la valoración conjunta y racional del rendimiento que resulta extraíble a los medios de prueba desplegados en el plenario, no permite considerar acreditada, más allá de toda duda razonable, la hipótesis acusatoria.

La garantía de presunción de inocencia -según señalan las SSTS 293/2020, 10 de junio; 290/2016, 7 de abril, con cita textual de la STS 103/2016, 18 de febrero-, exige que el Tribunal que condena "... haya alcanzado certeza sobre los hechos que se imputan al acusado como fundamento de su condena. Y como condición de tal certeza ha de exigirse su objetividad. No se trata pues de examinar si el Tribunal subjetivamente dudó o no. Lo que importa es si debería haberlo hecho. La objetividad, que implica un criterio más reforzado que la pura estimación en conciencia o íntima convicción, a la que se referían las leyes procesales preconstitucionales, se caracteriza por la naturaleza de la relación entre dos elementos. Esa relación de implicación, entre lo reportado por el medio de prueba y la convicción inferida, ha de justificarse siguiendo cánones de corrección argumental, aportados por la lógica o la experiencia, más allá de la mera "impresión" producida por aquellos medios probatorios en el juzgador, de tal suerte que merezca obtener la adhesión de los demás, persuadidos por los motivos expuestos por quien decide".

En el caso de autos, tal y como hemos argumentado, entendemos que nos encontramos ante un supuesto de insuficiencia o debilidad probatoria de la hipótesis acusatoria, que impide tener por quebrantada la presunción de inocencia del acusado.

Procederá, por consiguiente, el dictado de una sentencia absolutoria para el mismo, con todos los pronunciamientos favorables. Art. 24 de la CE.

CUARTO.-Costas procesales.-

Procede declarar de oficio las costas derivadas de este proceso judicial, dado que nos encontramos ante un pronunciamiento absolutorio. ( Art. 123, 124 del CP, art. 239 y 240 de la LECrim. )

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;