Sentencia Penal 135/2025 Audiencia Provincial Penal de Lleida nº 1, Rec. 10/2024 de 03 de junio del 2025

Primero.- Justificación Probatoria

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, permite establecer la realidad de los hechos justiciables, nucleares, que han sido objeto de acusación, en los términos que se han precisado en el correspondiente apartado de la presente resolución.

Para la identificación de los elementos del cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones del acusado Virgilio y la declaración de la menor Marina.

Dentro del segundo grupo aparecen las declaraciones testificales de Sonsoles, Milagros, las declaraciones plenarias de los peritos psicólogos del Equipo Técnico Penal junto con la contra pericial propuesta por la defensa de las psicólogas forenses Sra. Adela y Sra. Carina, y de la pericial de la médico forense Dra. Debora, así como la documental propuesta por las partes y admitida por el Tribunal y a la que hemos tenido acceso vía artículo 726 LECr.

Dicha clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en los respectivos escritos de acusación y defensa, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien los niega. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por la acusación.

Por otro lado, en supuestos como el que nos ocupa, en los que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene determinado, esencialmente, por el testimonio de la víctima, en particular en delitos de índole sexual, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama un exigente programa de valoración/validación del testimonio (vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003) que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Con carácter previo a analizar y valorar el contenido de aquellos testimonios, no podemos obviar las circunstancias concretas del caso. Así, nos enfrentamos ante un cuadro probatorio que adquiere perfiles complejos que se traducen en una no menos complejidad valorativa, tomando en consideración a estos efectos la propia naturaleza de los hechos de índole sexual que han sido objeto de enjuiciamiento en la causa, así como la corta edad de la menor cuando sucedieron los mismos y cuando se procedió a efectuar su exploración.

Asimismo, en el presente caso, atendidas las circunstancias del hecho y la normativa vigente, la declaración en el acto del juicio de la menor se practicó mediante el visionado de la prueba preconstituida. La Juez instructora procuró acceder a la información que la menor podía suministrar mediante su exploración, asistida de expertos psicólogos (funcionarios públicos adscritos al Equip dŽassessorament Tècnic penal de la Generalitat de Catalunya). Los resultados de la exploración se hicieron constar en la correspondiente acta y grabación digital íntegra, cuyo contenido fue introducido en el plenario de consuno por todas las partes, procediéndose a su visionado y audición con carácter previo a escuchar las opiniones periciales de los distintos profesionales que debían aportar sus conclusiones en torno a aspectos psicológicos de la menor.

Dicho lo cual, comenzaremos con el análisis de la meritada declaración de la menor.

Pues bien, debe afirmarse, con contundencia, el valor incriminatorio de la declaración de Marina. para declarar, tanto la existencia de los hechos punibles como la participación del acusado en los mismos, constituyendo dichas declaraciones el eje central de la prueba de cargo practicada en sede de plenario y adquiriendo sin duda un decisivo protagonismo reconstructivo.

En este sentido, Marina., nacida el día NUM002 de 2.020, contaba en el momento de suceder los hechos por ella relatados y prestar su testimonio con tres años. Dicha edad condiciona de por sí su testimonio, limitándolo a los trazos generales de los hechos, teniendo su testimonio que ser, lógicamente, acompañado mediante preguntas por los técnicos intervinientes acorde a la información que la menor les iba suministrando. De este modo, el relato comenzó cuestionando a la menor sobre si había acudido al médico, reconociendo la menor al minuto 09.50 que había acudido al médico porque le habían hecho pupa aquí, señalándose por debajo de la nalga desde la espalda, y al preguntarle cómo se había hecho pupa, la menor contestó espontáneamente que la habían tocado, identificando al Virgilio como autor de la pupa, haciéndole mal, especificando que estaba en pantalón de pijama, si bien no dando una información clara del lugar en que va a ocurrir (al viatge, a l'altre escola, en la cas de la padrina), queriendo huir de la habitación tras la insistencia, retornando, pero ausentándose de la conversación, para después negarlo, huyendo de la conversación a través del dibujo, retomando el discurso para después no querer repetirlo porque ya lo había dicho una vez, remitiéndose a que ya se lo había explicado a su madre. En dicho discurso de huida se justifica que al querer referir quien es el Virgilio afirma que es un compañero del colegio para después negarlo y afirmar que es una persona "grand" y en las últimas preguntas se refugia ya en su madre abrazándola.

Expuesto cuanto antecede, partiendo de las limitaciones propias del testimonio de una menor de tan corta edad a la que no puede serle exigible un desarrollo factico espontaneo, ni elementos descriptivos de la acción o el entorno en el que suceden los hechos, lo cierto es que debemos decir con rotundidad, tras haber escuchado el relato ofrecido por la menor, unido al resto del cuadro probatorio en los términos que a continuación se expondrán, que el testimonio de Marina. nos resulta, en lo nuclear, plenamente fiable por cuanto de la prueba preconstituida se infiere por el testimonio que existe una acción que la menor atribuye al acusado, al que identifica por su nombre, que le hizo daño y por el que acudió al médico.

Todo ello lo refiere en menos de un mes desde la producción de los hechos efectuándose la prueba preconstituida el 9 de mayo de 2023, esto es, poco después de los hechos enjuiciados, y sin que se aprecie sugestión alguna, ni por Sonsoles, en los momentos en que intervino físicamente, no refiriendo palabra alguna a la menor, ni tampoco por los técnicos intervinientes, quienes se limitaron a orientar el relato siempre acorde a la previa información que la menor les había suministrado.

El testimonio preconstituido ofreció un resultado de indudable trascendencia probatoria. Marina. narró de forma llana, clara y en un lenguaje propio de su edad, y por tanto no indicativo de presiones sugestivas de terceros, el episodio concreto de tocamientos con relevancia sexual, por parte del acusado, no pudiendo situarlo en el espacio o en el tiempo por razón de su corta edad. El conjunto de imprecisiones argüidas por la defensa se considera intrascendentes atendido el escaso desarrollo madurativo de la menor y si bien es cierto que a los técnicos no les refirió la expresión: "El Virgilio m ha posat el dit a dintre", no es menos cierto que del resultado de la prueba sí que se infiere, sin lugar a dudas, como la menor, con espontaneidad, en un discurso huidizo pero firme, afirmó que el acusado le hizo daño al tocarla por debajo de la nalga. Núcleo fáctico que la menor repite sin cesar en la exploración ante las diferentes preguntas que se le formulan y que como expondremos también así trasladó a terceros.

Además, y en todo caso, el estándar de valoración aplicable no puede corresponder al que aplicaríamos si se tratara de un testigo mayor de edad y en condiciones de competencia mental y madurativa óptimas. Se pudo observar asimismo que el lenguaje empleado por esta se ajustó a su competencia y capacidad lingüística y expresiva y que no efectuó un relato magnificador de los hechos por ella sufridos.

Por otro lado, no se observan contradicciones relevantes en el relato de la menor, siendo absolutamente congruente, lógica y lineal su declaración en cuanto a los elementos fácticos esenciales con los que se ha podido construir el relato de hechos probados sobre el que recaerá el juicio de subsunción respecto de los que ofreció la misma menor a terceros.

Asimismo, debemos tener en cuenta que en un supuesto como el que nos ocupa, el valor, la solidez, de la convicción del Tribunal depende, en buena medida, no de la hipertrófica asignación de valor reconstructivo a un medio probatorio sino a la construcción de un discurso racional conformado por todos los medios de prueba. La fuerza acreditativa se anuda a la compatibilidad de los diferentes resultados, de su encaje, del valor añadido que respecto a cada uno de los medios producidos se desprende de la práctica de los otros medios de prueba.

Resulta evidente, por tanto, que el valor del testimonio de la menor se nutre también del resultado de los otros medios probatorios que de forma periférica hacen compatible su relato.

En el caso que nos ocupa, el acceso a la prueba indirecta, con potencial corroborador de la nuclear información facilitada por la menor, resultó muy valioso, destacando en primer lugar, la prueba pericial psicológica practicada por los psicólogos adscritos al Equip d'Assessorament Técnic, del Departament de Justícia, en cuyas conclusiones se ratificaron en el plenario.

Los peritos son contundentes al afirmar que la menor presentaba sus capacidades cognitivas conservadas, considerándose un testimonio válido a los efectos de emitir su informe, no apreciándose elementos inductivos o fabuladores en su narración, poniendo de relieve que se obtuvieron una serie de indicadores de que se trataría de un relato compatible con unos hechos realmente vivenciados. Tampoco se identificaron ni motivaciones secundarias, ni un relato inducido por terceros, ni fabulación en su desarrollo, respondiendo su desarrollo al propio de una menor de su edad, contestando que la información obtenida siempre fue fruto en su origen de las afirmaciones de la menor, como la Sala pudo comprobar con el visionado de la misma.

La conclusión pericial alcanzada, por la solidez del trabajo de análisis que la precede constituye un elemento de corroboración indirecto del hecho justiciable de particular y especial importancia.

Frente a esta, la prueba contra pericial propuesta por la defensa a cargo de las psicólogas forenses Sra. Adela y Sra. Carina, quienes se limitaron a cuestionar los métodos y técnicas empleadas en su elaboración acorde a las conclusiones manifiestas, considerando que no se había sometido a la menor a determinadas pruebas que sí que avalarían las conclusiones de verosimilitud y credibilidad del relato alcanzadas.

Huelga exponerlo, sin embargo por razón de la contra pericial practicada, debemos recordar acerca de la cuestión de las pruebas periciales sobre la credibilidad de un testigo, que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo concluye que las pruebas periciales no culminan en una conclusión absoluta, ni privan al Tribunal de su valoración sobre la credibilidad de un testigo, sustituyendo su pronunciamiento, sino que es objeto de pericia la determinación acerca de si un testigo padece o no alguna enfermedad mental que pueda condicionar u orientar su discurso hacia la fabulación, si padece o no enfermedad mental que le impida percibir correctamente la realidad, si padece o no alguna enfermedad mental que le impida prestar testimonio válido en juicio o alguna situación análoga a las anteriores, pero la conclusión sobre la fiabilidad, verosimilitud y credibilidad del testimonio es una competencia del Tribunal acorde a su testimonio y al resto del marco probatorio, concluyendo en este estadio valorativo que el testimonio de Marina. nos ofrece fiabilidad en cuanto algo ocurrió entre el acusado y la menor el día de los hechos, pues así lo dijo ella, y en el núcleo fáctico constatado, como lo refieren los peritos técnicos, por cuanto, sometido su testimonio a su experiencia profesional judicial, no atisban elemento indiciario de duda, correspondiendo a la Sala valorar, conforme al resto de elementos probatorios, si dicho testimonio conectado al resto de pruebas permite enervar la presunción de inocencia del acusado.

En el marco de dicho elemento comparativo se cuenta asimismo con la declaración testifical de Sonsoles (madre de la menor) y de Milagros (profesora de la menor a quien también expuso lo ocurrido) que, si bien no presenciaron los hechos, sí identificaron el marco temporal aproximado y espacial de los hechos. Así, Sonsoles reconoció ser ex pareja sentimental del acusado, y vino a exponer que empezaron una relación en julio de 2022, siendo una relación muy buena, sin convivencia, si bien al ser monoparental en alguna ocasión el acusado y la niña habían coincidido, llegando a coincidir también con los hijos de él y la menor, siendo la primera vez que se quedó solo con la niña el día de los hechos, si bien a preguntas de la defensa rectificó reconociendo que en otra ocasión el acusado la había recogido de la escuela porque ella tenía que estar en un curso.

El 10 de abril de 2023 salió a comprar dejando a la menor con el acusado y cuando llegó estaban jugando los dos, marchándose todos al domicilio del acusado en la localidad de las DIRECCION004, yéndose ella con su hija, tras comer, antes de que se hiciera tarde por conservar sus horas regulares de sueño. Encontrándose de camino, la menor se quejó de picor en la vagina, comprobando ella que estaba irritada en la zona de la vulva, a lo que no le dio más importancia al haber tenido ese mismo problema con anterioridad, poniéndole una crema. La insistencia de la menor, su irritación y angustia por el dolor, hicieron que se fuera con ella al CAP para ser visitada, pensando que sería una simple infección.

Una vez allí, la menor, espontáneamente, dijo que Virgilio le había puesto los dedos en la zona, concretamente: "El Virgilio m ha posat el dit a dintre", parando la exploración la pediatra y explicándole el protocolo, marchándose al Hospital donde esperaron a la forense y fue sometida a la exploración, cuestionando de camino a la menor sobre lo que había dicho, ratificándoselo en varias ocasiones. Al cabo de dos días se lo expuso al acusado en una conversación en el domicilio de aquel donde rompió el vínculo sentimental y en la que el acusado le negó los hechos.

La testigo expuso que la menor también le refirió lo ocurrido a su madre (abuela de la menor) en una ocasión, no estando presente pero sí escuchándola desde otra habitación y a su maestra de escuela, acompañando ella a la menor en su discurso cada vez que lo necesitaba exteriorizar porque así se lo recomendaron los profesionales de psicología.

Sobre los efectos que en la menor tuvieron los hechos, Sonsoles refirió que la menor lo pasó mal porque a ella la veía triste y porque se rompió el vínculo con el acusado y con sus hijos, preguntándole porque no iban a verlos, teniendo algún comportamiento regresivo y sexualizado en la escuela.

De la misma forma, Milagros relató cómo había tenido conocimiento de los hechos, poniendo de manifiesto que fue espontáneamente la niña quien lo dijo en público refiriéndole: "sabes que Milagros, el Virgilio me ha tocado", contestándole ella: "¿ah sí?",respondiéndole ella: "sí el chichi",preguntándole ella: "¿dónde?",y la menor diciéndole: "en los pantalones",ocurriendo al poco de comenzar la jornada escolar, estando desayunando. La testigo también refirió que conocía de lo ocurrido pues se lo había explicado la madre, pero sin que ella hubiese intervenido con la menor, ni preguntado, exponiéndolo la niña espontáneamente, y sin que ella notara ningún cambio en el normal desarrollo de la menor durante dicho curso escolar.

Consecuentemente, del testimonio coherente, serio, e inequívoco de Sonsoles podemos circunscribir espacio temporalmente lo ocurrido, ofreciéndonos el mismo relato fáctico nuclear de exposición de la menor, y sin que se atisbe elemento que permita hacer dudar del testimonio ni de la madre, ni de la menor, en cuanto aquella expone como no dio mayor importancia a las quejas de la menor al haber tenido previas irritaciones en la zona, como acudió al CAP convencida de que todo se debía a una simple infección, como fue sometida la menor a una revisión pediátrica respecto de la que no se hubiese incoado este proceso si no fuese porque la menor, espontáneamente y delante de la pediatra, expuso que el Virgilio la había tocado dentro, evidenciando una conducta que obligaba al seguimiento de un protocolo médico con el fin de determinar el resultado y realizar las comprobaciones oportunas. La misma testigo expuso a la Sala como no dio credibilidad a lo dicho por la menor y la interrogó cuando se dirigían al Hospital, ratificándoselo y sometiéndola al examen forense donde se le encontró la lesión objetivada en autos.

En igual sentido el testimonio de la profesora que también nos confirma como la menor le expuso, sin intervención previa aun conociendo lo que había ocurrido, que el acusado la había tocado la zona genital, en los pantalones.

De esta forma, la prueba testifical nos confirma ese mismo núcleo fáctico que extraemos del testimonio prestado por la menor y al que hemos otorgado fiabilidad, esto es, que el acusado practicó un determinado tocamiento en la zona genital de la menor, sirviéndonos el testimonio de su madre no sólo para contextualizar y temporalizar el hecho, sino también, para ofrecernos nuevos datos de la exposición espontánea y de ratificación de la menor en el relato que tenemos por probado, de forma no ajena al sufrimiento por lo ocurrido pero sí que sin que apreciemos una animadversión o una exageración de los hechos en los que ella estuvo presente, destacando como su exposición ha sido ecuánime y objetiva con lo vivenciado, no magnificando los episodios ocurridos sino intentando describirlos de la forma más objetiva posible.

Por si su testimonio no fuese suficiente, se cuenta también como cuarta exposición de lo ocurrido con el testimonio de Milagros a la que también la menor refirió el mismo núcleo fáctico que damos por probado.

Por último, se practicó también prueba pericial médico forense. Y si bien es cierto, tal como se indicó en el informe obrante en autos a los folios 6 y 7 de la causa, emitido en fecha 11 de abril de 2.023 y así lo ratificó la profesional, que la menor, a la exploración física de su superficie corporal, no presentaba signos de lesión aguda pero sí un eritema en la zona intravaginal, exponiendo que no es una lesión natural, sino que requiere para su producción una fricción o algo ajeno que lo produzca si bien no implica introducción al ser una zona externa.

Lesión (eritema) coincidente al momento en que se produce la molestia exteriorizada por la menor y resultante de momentos después de haberse quedado a solas con el acusado, concordante causalmente con la exposición de dolor que exteriorizaba a la menor y siendo compatible el tocamiento con la forma descrita por la forense como causante del eritema objetivado.

Resta por analizar la declaración del acusado, Virgilio, quien negó los hechos, aunque coincidió en el elemento espacio temporal y relacional descrito por Sonsoles, relatando como ambos comenzaron una relación sentimental en que la interacción de cada uno de ellos con los hijos del otro se desarrolló progresivamente, reconociendo que el día 10 de abril se quedó a solas en el domicilio con la menor mientras Sonsoles hacía unas compras de alimentos, negando cualquier interacción con la menor pues ésta se encontraba jugando y él arreglando una estantería durante todo ese intervalo temporal, lo que no concuerda con la versión de la madre, quien refirió que al llegar a la casa los encontró jugando. Contexto relacional que sirve para corroborar la conclusión pericial sobre ausencia de móviles secundarios en la denuncia de estos hechos.

Se reconoce por tanto la realidad del marco relacional, temporal y espacial del momento, no ofreciendo una explicación convincente, al parecer de esta Sala, sobre lo acontecido, no dando crédito a que durante todo ese intervalo temporal hubiese estado reparando una estantería sin atender a una menor de tan corta edad, sin que concuerde su testimonio con el elemento de que Sonsoles los encontró jugando en el inmueble, y sin que se preguntase a ésta sobre dicho dato para corroborar su versión de lo que hizo en dicho tiempo.

En conclusión, por todas las razones expuestas, consideramos que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una sólida base probatoria que permite enervar la presunción de inocencia del acusado, con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación. En resumen, la Sala ha otorgado verosimilitud y fiabilidad a la declaración de la menor, convirtiéndose en el elemento nuclear del cuadro probatorio, y en el que descansa la convicción del Tribunal, por las razones expuestas, así como por la percepción directa de las declaraciones de los implicados, otorgándole, junto con el resto del cuadro probatorio, eficacia reconstructiva de los hechos que se declaran probados, con entidad cuantitativa y cualitativa suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, considerando al mismo como responsable de los hechos que han sido tenidos como probados.

Segundo. - Juicio de tipicidad.-

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 181.1 y 4 c) CP en su redacción anterior a la actual (en atención a la fecha de comisión de los hechos justiciables), que sanciona al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años, como es el caso de autos.

En efecto, los hechos declarados probados suministran toda la información para poder afirmar que concurren todos los elementos de los tipos antes indicados. No hay duda alguna que la acción desarrollada por el procesado satisface todas las exigencias objetivas y subjetivas de tipicidad. Los actos descritos respecto de la perjudicada, vinieron presididos por una intención de aprovechamiento sexual abarcando igualmente el dato relativo a la edad de la víctima.

Los hechos comportaron sin duda alguna una lesión significativa del bien jurídico protegido que en este caso no es la libertad sexual entendida como capacidad del sujeto pasivo para poder elegir o determinar su opción, sino como espacio de indemnidad tendente a asegurar un libre y equilibrado desarrollo de la personalidad del menor en la esfera sexual y personal.

Los actos agresivos no pueden ser calificados como un acceso carnal o introducción de miembros corporales por vía vaginal, por cuanto la pericial forense practicada expuso razonadamente como la causación de la lesión no requiere introducción al ser una lesión previa o externa que responde más a un tocamiento que a una introducción dactilar o de objeto alguno, excluyendo dicha subsunción típica, excluyendo el apartado 3º de dicho precepto.

En lo que respecta a la apreciación del apartado 2º ("2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años. En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.")de dicho precepto que remite en si al artículo 178.2 del CP: ("2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.")conjuntamente al apartado 4º e) del mismo ("4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.")como interesaron las acusaciones consideramos que la calificación más correcta al supuesto de autos obliga a excluir las agravaciones interesadas por cuanto no apreciamos un prevalimiento de una situación de superioridad, o que la menor tuviera al acusado como una figura de autoridad, o paterna, atendiendo al estado incipiente y embrionario de la relación sentimental que ligaba al acusado con su madre, no mediando convivencia entre ambos.

En el mismo sentido, concluimos que la vulnerabilidad de la víctima como elemento de agravación se encuentra ya contemplada en el elemento objetivo del tipo básico por razón de la edad de la víctima de esta figura delictiva, descartando el apartado 2º, y que la especial minoría de edad de ésta nos obliga a apreciar, por imperativo legal modulando la tipificación definitiva efectuada por las acusaciones, la circunstancia c) del mismo apartado 4º del artículo 181 del CP ("c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años."), en cuanto que la menor tenía a fecha de los hechos 3 años de edad por lo que resulta obligada la apreciación de dicha circunstancia que excluye las agravaciones interesadas colmando el juicio de reprochabilidad típico por razón de la especial vulnerabilidad de la menor como elemento del tipo y no de la culpabilidad.

Por último, los tocamientos por los que se condena al acusado causaron una lesión menor en la víctima que pueden ser objeto de subsunción en el delito leve de lesiones por el que se dirigió la acusación al objetivarse un eritema en la zona introito vaginal de la menor.

Tercero.- Juicio de autoría.-

Del anterior delito es autor el procesado Virgilio, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 CP.

Cuarto.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

Sí concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concretamente la circunstancia atenuante de reparación del daño por el acusado del artículo 21.5 del CP al haber materializado un ingreso en la cuenta de consignaciones de este órgano colegiado con anterioridad al acto del juicio oral, el 5 de noviembre de 2.024, por importe de 18.000 € que cubre el 90 % de la cantidad solicitada como indemnización por la acusación particular y el total de la interesada por la acusación pública, habiendo consignado con anterioridad y a requerimiento de fianza por el Juzgado instructor la cantidad de 2.000 €, lo que comporta el total de la responsabilidad civil exigida en este juicio y evidencia que pueda acordarse como atenuante cualificada por el esfuerzo reparador desarrollado.

No se aprecia concurrente la atenuante de dilaciones indebidas interesada por la defensa del artículo 21.6 del CP al ocurrir los hechos el 10 de abril de 2023, concluyendo la instrucción exactamente un año después mediante remisión de los autos a esta Sala, declarándose así por auto de conclusión del sumario de fecha de 6 de junio de 2.024 y materializándose el enjuiciamiento el 24 de abril de 2.025, esto es, pocos días después de transcurrir dos años desde la producción de los hechos, lo que evidencia que el procedimiento ha tenido una tramitación preferente, dándose una respuesta judicial a las partes en unos términos temporales excepcionales que no permiten apreciar dilación alguna en perjuicio del acusado.

Cuarto.- Juicio de punibilidad.-

En cuanto al juicio de individualización punitiva y en relación con el delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 4 c) CP, en su redacción vigente a fecha de los hechos, lleva aparejada pena de prisión de dos a seis años debiendo aplicarse en su mitad superior, esto es, la pena de prisión de 4 a 6 años.

La apreciación de la circunstancia atenuante como cualificada obliga al Tribunal a poder aplicar la rebaja en un grado de la pena lo que marcaría el elemento punitivo entre los dos y los cuatro años de prisión acorde a las normas del artículo 66 del CP.

Los marcadores de gravedad con los que se debe operar en la individualización de la pena no son los mismos que determinan la calificación de los delitos, sino que hacen referencia al principio general de que todo injusto es gradual, a la idea de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

En la individualización, en la determinación, no debe partirse, solo y exclusivamente de los elementos cuantitativos de agravación tomados en cuenta para la tipificación. La gravedad del hecho no puede ser utilizada como una fórmula redundante. Es evidente que agredir sexualmente de otra persona menor de dieciséis años (recordemos que la menor contaba con tres años) es uno de los delitos contra bienes jurídicos individuales más graves que se contemplan en el Código Penal. Pero también lo es que si el legislador democrático ha previsto un marco punitivo que va desde un límite mínimo hasta un límite máximo de pena anudada a la infracción, es porque parte, primero, de la presunción de que los jueces emplearán, de forma racional y justificada, las facultades discrecionales de individualización que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes y, segundo, porque por la naturaleza esencialmente gradual de los injustos hay hechos más graves que otros por lo que merecen, en lógica consecuencia, una mayor sanción.

Dicho lo cual, tomando en consideración los hechos descritos en el apartado hechos probados,en atención al disvalor de la acción y del resultado, y no habiéndose identificado trastornos emocionales en la persona de la menor, consideramos procedente y proporcionado fijar la pena de prisión en dos años, mínimo legal, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, de conformidad con el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP, en aras a salvaguardar la seguridad de la víctima y conseguir su reparación tras los hechos que han sido declarados probados, procede imponer las penas accesorias de prohibición del procesado de acercarse a menos de doscientos metros de la menor Marina., a su domicilio, centro docente al que asista, lugares que frecuente y de cualquier lugar donde la misma se encuentre, así como prohibición de comunicación con la menor, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante un periodo de cinco años.

De la misma forma, tal como ha interesado el Ministerio Fiscal, de conformidad con el artículo 192 CP en relación con el artículo 106.2 del CP, aunque por un plazo de cuatro años. Igualmente, en la aplicación imperativa del mismo precepto en su apartado 3º procede la imposición de una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o cargo, sea o no retribuido que conlleve contacto regular con menores de edad durante cuatro años.

Por último, en relación a la punición del delito leve de lesiones declarado probado entendemos procedente la imposición de la pena en su grado mínimo, una vez rebajado en grado, de 15 días con una cuota diaria de 7 € atendido que no consta desarrollo laboral por el acusado, ni fue cuestionado sobre su capacidad económica.

Quinto.- Juicio de responsabilidad civil.-

Toda persona criminalmente responsable, lo será también civilmente y por ello, debe reparar, restituir o indemnizar el daño causado ( artículo 109 CP) .

En el caso que nos ocupa, no cabe duda de la obligación resarcitoria que incumbe al acusado, cuyo objeto es el quebranto causado a la menor perjudicada. En efecto, nos enfrentamos a un daño, indiscutible, pero de naturaleza extrapatrimonial que incorpora una dificultad de determinación o cuantificación atendiendo a criterios objetivos. En estos supuestos, la indemnización no tiene nunca una finalidad sustitutiva ni tan siquiera resarcitoria, constituyendo un simple instrumento, el único razonable del que dispone el ordenamiento jurídico para buscar la compensación de un daño que, en sí mismo, es irreparable.

En estos casos, en los que además tampoco cabe acudir a guías baremizadas, los tribunales no tienen más límites para la fijación del quantum económico, que criterios difusos de racionalidad social y de prudencia valorativa.

Por último, el ejercicio de la acción civil sí queda sometido al principio dispositivo y de aportación de parte, siendo a estas a quienes corresponde la determinación del quatum indemnizatorio, su beneficiario y la carga de la prueba sobre el particular.

Partiendo de las anteriores premisas, en atención a las circunstancias personales de la víctima, a los hechos cometidos sobre la misma, al grado de afectación en términos emocionales y conductuales y al carácter deleznable de los mismos, que suponen en todo caso un total menoscabo a la indemnidad sexual de la menor perjudicada, consideramos razonable y proporcionado, ajustado al canon del racional resarcimiento que el acusado indemnice por daños morales a los progenitores de la menor Marina. en la cantidad de 7.000 euros; más los intereses legales correspondientes del artículo 576 LEC.

En el marco de la solicitud debe partirse de la corta edad de la menor la cual no ha quedado probada que quedase afectada por la conducta del acusado en tanto las regresiones argüidas o la falta de voluntad de ir a la escuela o una mayor rebeldía no puede afirmarse que respondan causalmente a los hechos enjuiciados. No cabe lugar a duda de cierta afección ambiental que padeció la menor, pero la prueba atraída a plenario no ha acreditado afectación directa y el testimonio de su profesora de escuela, fuera del episodio relatado, descartó afectación alguna en la menor.

La afectación de los hechos en Sonsoles, lógica y concurrente por la situación vivenciada, como ofendida, no ha sido objeto de pedimento resarcitorio y entendemos que la indemnización acordada, superior a la solicitada por la acusación pública, integra los perjuicios por ella padecidos en cuanto su estado emocional por los hechos repercute inmediatamente en la menor, condicionándola, lo que justifica la cantidad apreciada por debajo del pedimento de la acusación particular ausente de justificación probatoria en su quantum.

Sexto.- Juicio sobre costas.-

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 240.2º LECr y 123 CP, el procesado deberá responder de las costas procesales causadas.

Séptimo. - Notificación. -

En atención a lo dispuesto en el artículo 109.IV y art. 742.IV de la LECr, art. 57 CP y artículo 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos,procede dar traslado de la presente sentencia al legal representante de Marina. personalmente, en su condición procesal de perjudicado, además de, en aplicación de lo previsto en el art. 160 LECr, a las partes personadas y al condenado de manera personal.