Sentencia Penal 45/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 63/2022 de 30 de enero del 2025

PRIMERO. -En el trámite de conclusiones se ha planteado por algunas de las acusaciones la calificación alternativa al delito de fraude de subvenciones de la concurrencia de los requisitos del delito de malversación, y respecto al delito de falsedad del artículo 390 1 2º de la aplicación del número 4º del mismo artículo, por lo que desde la perspectiva del principio acusatorio procede determinar si son admisibles estas modificaciones y la procedencia de las mismas.

En la STS 470/2021,de 2 de junio, con cita de la STS 195/2021, de 4 de marzo, se hace constar que "...entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril). En consecuencia, decíamos, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22 de marzo, 183/2005 de 4.de julio). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.de abril). En similar sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, y 143/2009, de 15 de junio, precisan que al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/1981 de 10.de abril, 95/1995 de 19.de junio, 302/2000 de 11.de septiembre). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan...".

Pues bien, formuladas las calificaciones alternativas se acordó la suspensión del Juicio, de conformidad a lo previsto en el artículo 788 4. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para que las defensas pudieran preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estimarán convenientes, y llegado el día del nuevo señalamiento para su continuación, sin proponer nuevas pruebas, se ratificaron en sus conclusiones provisionales con la subsidiaria de la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de dilaciones indebidas como muy cualificada, por lo que, dentro del respeto a los aspectos esenciales de los hechos que han sido objeto de acusación y después del debate contradictorio que ha tenido lugar, en los términos antes indicados entendemos que no hay objeción a la posibilidad, junto a las iniciales calificaciones provisionales, de su valoración.

Téngase en cuenta que el acusado Prudencio fue inicialmente imputado "... por supuesto delito de fraude en el destino de las subvenciones concedidas por la Junta de Andalucía, falsedad, malversación... y prevaricación en base al destino fraudulento dado por los gestores del Ayuntamiento de Burguillos y la Sociedad Municipal Buguillos Natural..(y respecto a la que es objeto de enjuiciamiento) ....se ha justificado con una factura elaborada por la propia sociedad municipal..." (Folio 287), ampliándose en un momento posterior la imputación en cuanto a dicha factura (Folio 1114), dictándose auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado con un amplio relato de los hechos referidos a la subvención concedida para la adquisición de mobiliario con una expresa mención a que su importe "... no fue destinado a ese fin, sino que se utilizó para fines distintos..." (Folio 1151), que ha tenido también su reflejo en los hechos descritos en los escritos de acusación (Folios 1187, 1202 y 1217).

SEGUNDO.-En cuanto al delito de fraude de subvenciones, la STS 1002/2021 de 17 de diciembre, después de analizar el diferente contenido normativo del artículo 308 del Código Penal desde la redacción aplicable al tiempo de los hechos hasta la vigente introducida por la LO 1/2019, llegó a la conclusión que "... la protección de los caudales públicos, cuando los gestionan autoridades o funcionarios, encuentra su adecuada protección a través de la aplicación de las normas relativas a los delitos de malversación...".

Sobre la base de la alegación del recurrente en ese procedimiento de que el delito de fraude de subvenciones solo puede cometerse por particulares que financien con la subvención actividades privadas conforme a la redacción más favorable de un segundo párrafo en el apartado primero introducido por la Ley Orgánica 5/2010, según el cual "... Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas Administraciones o entidades públicas...", se argumenta que "... esa mención a la "... actividad privada subvencionable..." puede interpretarse en el sentido de que solo esa clase de actividades podría dar lugar a la comisión de un delito de fraude de subvenciones...", y ello aunque el párrafo transcrito, que se convirtió en el apartado 4 del mismo artículo tras la reforma de la Ley Orgánica 7/2012, haya desaparecido del precepto con la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2019, pues "... la literalidad del precepto conduce a entender que el delito solo se comete respecto de las actividades privadas subvencionables, únicas respecto de las cuales se introduce una regla para la determinación de la cuantía, aspecto especialmente relevante por razones obvias...".

Esta argumentación ha tenido incidencia en la sentencia 77/2023, de 6 de marzo, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en la que en su antecedente de hecho segundo se refiere que "... el Ministerio Fiscal ha retirado la acusación por el delito de fraude de subvenciones del art. 308.1 y 3 del C.P., al aplicar el criterio establecido en la STS 1002/2021 de 17 de diciembre y ser de aplicación la ley intermedia que destipificaba este ilícito penal durante algún momento temporal en el que se produjeron los hechos...", y lo que consideramos más transcendente, en cuanto a su desarrollo, en la STS 1023/2022, de 26 de abril de 2023, dictada vigente ya la redacción operada con la LO 1/2019, en la que en un supuesto de disposición indebida de fondos públicos, en cuanto provenientes en su mayor parte de subvenciones de instituciones públicas, por parte de quien se le reconoció la consideración de gestor público, frente a la alegación de que "... los hechos podrían ser constitutivos de un delito de fraude de subvenciones del artículo 308 del Código Penal. .." se desestimó esa opción refiriendo que concurría la base fáctica determinante de la existencia de un delito de malversación de fondos públicos del artículo 432 del Código Penal que consiste "... en la sustracción o apropiación del patrimonio público por la autoridad o el funcionario que los detente o que tenga la facultad jurídica de decidir sobre los mismos, entendiéndose la sustracción como la obtención del dinero público con carácter definitivo y sin ánimo de reintegro, de modo que se aparten los caudales de su destino propio o del servicio común al que estaban afectados ( SSTS 800/1997, de 3 de junio o 1455/2005, de 1 de diciembre, entre muchas otras)... es fácil apreciar que en el recurrente concurren los dos elementos necesarios para la aplicación de la condición de funcionario a efectos penales: el título y la función, así como que los caudales utilizados para el pago de sus caprichos personales se habían aportado por instituciones gubernativas para promover objetivos públicos y estaban comprometidos a esa finalidad tal como exige el tipo penal de la malversación..".

Teniendo en cuenta lo expuesto, y como después se argumentará con detalle, respecto a las conductas sometidas a nuestra consideración, y comenzando por las llevadas a efecto por el acusado Prudencio, consideramos más procedente la aplicación de la calificación alternativa propuesta de malversación en vez de la inicial de fraude de subvenciones y como también se expondrá la de falsedad del número 4 del artículo 3901. 4º del Código Penal.

TERCERO. -Respecto al delito de prevaricación administrativa, la STS 441/2022, de 4 de mayo, con cita de doctrina de la STS 507/2020, de 14 de octubre, establece que el bien jurídico es "... el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, cuales son: 1º) El servicio prioritario de los intereses generales. 2º) El sometimiento a la Ley y al Derecho. 3º) La absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines conforme al art. 108 CE ( STS. 18/2014, de 23 de enero). Por ello, la sanción de prevaricación garantiza el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 238/2013, de 23 de marzo; 426/2016, de 19 de mayo, 795/2016, de 27 de octubre; 373/2017, de 24 de mayo; 477/2018, de 17 de octubre). En efecto, el delito de prevaricación de la autoridad o funcionario público se integra por la infracción de un deber, concretamente el deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, razón por la que una actuación al margen y contra la ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el negativo fotográfico del deber con los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico previsto en el art. 9.1 CE, que tiene un explícito mandato, referente a la Administración Pública en el art. 103 del mismo texto constitucional que contiene los principios de actuación de la Administración que como piedra angular se cierran con el sometimiento de todos sus actos a la Ley y al Derecho...".

Señala la STS 549/2023, de 5 de julio que "...el tipo penal precisa, no solo que el sujeto activo del delito de prevaricación administrativa tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que: 1) Adopte una decisión en asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo, único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo; 2) Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho, lo que puede manifestarse no solo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir entre las opciones que se ofrecen respecto sobre una cuestión concreta, o también por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que en todo caso la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; y 3) Que se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/2008, de 1 de julio, o 1021/2013, de 26 de noviembre, entre muchas otras). La prevaricación administrativa precisa así de una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los administrados, si bien el delito exige que la resolución resulte arbitraria, en el sentido de que además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normopraxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad pues, como señala la doctrina jurisprudencial ( Sentencias núm. 674/1998, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras) "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...".

La elusión de los controles administrativos sobre la actuación de la que se trate, en cuanto reveladora de la existencia de una resolución arbitraria, fue objeto de análisis en el ATS de 3 de marzo de 2023, con cita de las SSTS 597/2014, 743/2013 y 18/2014: "... conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho. Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones", añadiendo que "el mismo, por un lado, tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer deteminados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución...".

Téngase en cuenta, como se refiere en la STS 882/2024, de 22 de octubre, con cita de la STS 303/2013, de 26 de marzo, que este delito "... con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía. Nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo a la Ley, y por tanto el apartamiento de esta norma de actuación siempre supone una ruptura de esta confianza que lleva aparejada la más grave de las respuestas previstas en la sociedad democrática, la respuesta penal, y no puede servir de coartada a dicha respuesta penal la existencia de la jurisdicción contencioso-administrativa..."...".

CUARTO. -En cuanto al delito de malversación de caudales públicos la STS 882/2024, de 22 de octubre refiere que "...esta Sala tiene un cuerpo de doctrina muy consolidado acerca de la interpretación del artículo 432 del Código Penal que en lo sustancial no se ve alterada por la reciente reforma introducida por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre. El tipo de malversación de caudales públicos está integrado por los siguientes elementos típicos: "... (i) El sujeto activo ha de ostentar la cualidad de autoridad o funcionario público, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública. Para la determinación del sujeto activo resulta de aplicación el artículo 24 CP que establece un concepto de autoridad y de funcionario específico y más amplio que el administrativo. Autoridad es quien por si solo o como miembro de una corporación, tribunal y órgano colegido tenga mando o ejerza jurisdicción propia y funcionario es todo aquel que en función de su nombramiento participe del ejercicio de funciones públicas. (ii) Se precisa una facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material sin que se precise una inmediata posesión o tenencia, siendo suficiente la mediata. Se exige, por tanto, una relación especial entre el agente y los caudales, de ahí que la disponibilidad o relación entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito ( SSTS. 31.1.96 y 24.2.95). Sin embargo, no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del órgano público. Hemos declarado que lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la práctica administrativa dentro de aquella estructura ( SSTS. 30.11.94, 1840/2001 de 19.9). Y también que "tener a su cargo" significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de Ley, nombramiento o elección) que tiene la capacidad de ordenar gastos e inversiones. (iii) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; y (iv) La acción típica es actualmente apropiarse o consentir que un tercero se apropie del patrimonio público" lo que significa, como explicaremos a continuación, equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo. (v) La conducta típica admite dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión. La primera consiste en la apropiación de los caudales descritos que implica separación de su destino con ánimo de apoderamiento definitivo. La segunda modalidad comisiva constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por específica obligación legal, el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado. (vi) Se precisa ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo (STSS 10 de octubre de 2009, 18 de febrero de 2010, 18 de noviembre de 2013). (vii) El delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos. Es un delito de resultado...".

Además, en esta misma STS 882/24 se efectúa un análisis de las reformas del delito de malversación tanto por la LO 1/2003, de 25 de noviembre, como las posteriores a la fecha de los hechos enjuiciados por la LO Orgánica 1/2015, de 30 de marzo y la LO 14/2022, de 22 de diciembre haciéndose constar que ".... La principal diferencia es que actualmente en el actual artículo 432 se sustituye la acción nuclear, que antes era la sustracción con ánimo de lucro y actualmente es la apropiación con el mismo ánimo. Por otro lado en el artículo 432 bis se castiga el destino a usos privados de los fondos públicos, sin ánimo de apropiación, cuando antes se castigaba dar a los caudales públicos un destino ajeno a la función pública.... Por tanto, se precisa el tipo básico en cuanto que la conducta típica consiste en apropiarse (en vez de sustraer) o consentir que otro lo haga. Se habla de patrimonio público, en vez de caudales o fondos, despejando dudas sobre algunos bienes, como eran los inmuebles, al tiempo que se amplía la referencia a las circunstancias que sitúan esos bienes bajo la custodia del funcionario ya que se debe realizar la acción por razón de sus funciones o con ocasión de estas. Por último, se reintroduce el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

En orden a la delimitación del nuevo tipo del artículo 432 CP esta Sala ya se ha pronunciado en ATS 20107/2023, de 13/02/2023, en la causa especial 20907/2017 en que argumentamos lo siguiente: "...el concepto de ánimo de lucro no puede obtenerse mediante su identificación con el propósito de enriquecimiento. Baste para respaldar esta idea la cita de la STS 1514/2003, de 17 de noviembre, en la que ya subrayábamos que "... la jurisprudencia viene sosteniendo, desde hace más de medio siglo, que el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización del tipo de los delitos de apropiación. En particular el delito de malversación es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos...".

Después de referirse a la Exposición de Motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre en la que se indicaba que, "... el texto distingue claramente entre tres niveles de malversación: la apropiación de fondos por parte del autor o que éste consienta su apropiación por terceras personas (artículo 432), que integra la conducta más grave y contiene diversas agravaciones; el uso temporal de bienes públicos sin animus rem sibi habendi y con su posterior reintegro (artículo 432 bis) y un desvío presupuestario o gastos de difícil justificación (artículo 433). De este modo la apropiación de caudales públicos queda castigada como en la actualidad, mientras que los desvíos presupuestarios tendrán una pena más leve...", continua afirmando que "...De ahí que los actos de manifiesta deslealtad en la administración de los fondos públicos seguirán teniendo cabida en el art. 432 del CP. Entender que los "tres niveles de malversación" a que se refiere la Exposición de Motivos, con la consiguiente reordenación de los nuevos tipos penales, ha degradado la relevancia típica de la administración desleal de los fondos públicos no puede ser aceptado. De hecho, conduciría a la inadmisible incongruencia de premiar al funcionario que administra fondos públicos frente al particular que toma decisiones sólo relevantes para un patrimonio privado. No se olvide que el art. 252 del CP castiga al particular con penas que pueden llegar, en función de las circunstancias agravatorias precisadas en el art. 250 del CP, hasta los 8 años de prisión -10 años si se tratara de un delito continuado-, siempre que infrinja las facultades que le hayan sido concedidas para administrar un patrimonio ajeno, excediéndose en el ejercicio de las mismas. Admitir que los actos de deslealtad de una autoridad o funcionario público ya no tienen cabida en la definición de "apropiarse" y han de ser tratados con arreglo a los nuevos arts. 432 bis y 433, nos situaría en un escenario de inasumible incongruencia. El particular que excede de la habilitación que le ha sido concedida para definir el destino de los fondos privados cuya administración le ha sido atribuida puede ser castigado con penas de hasta 8 años de prisión y la autoridad o funcionario que hace lo propio con fondos públicos puede ser premiado, en función de los casos, hasta con pena de multa. En esa misma dirección se pronuncia el Decreto de 25 de enero de 2023 FGE, cuyos argumentos hacemos nuestros, en el que con cita de la doctrina de esta Sala se hacen las siguientes precisiones, "... En palabras de la STS 278/2018, de 12 de junio, "si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP " (vid. SSTS 850/2020, de 10 de diciembre ; 304/2019, de 28 de febrero ; 574/2017, de 19 de julio ; 86/2017, de 16 de febrero ; 683/2016, de 26 de julio ).

Por lo que se refiere al ánimo de lucro exigido por el nuevo delito de malversación del art. 432 CP, debe subrayarse que su apreciación no se limita a los supuestos en los que el sujeto activo del delito vea incrementado su patrimonio. Como señala la STS 749/2022, de 13 de septiembre , "[p]ara determinar el contenido de este elemento se han propuesto distintas interpretaciones, una más estricta limitándolo al provecho patrimonial, y otra más amplia, en la que se incluye toda clase de ventaja, patrimonial o espiritual (animus lucri faciendi gratia), criterio este último que hemos acogido de forma reiterada, señalando que en la malversación no se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial ( STS 507/2020, de 14 de octubre ) y que el ánimo de lucro concurre aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( STS 277/2015, de 3 de junio ). Esta Sala, por tanto, ha ido flexibilizando de forma progresiva el concepto de ánimo de lucro de modo que en la actualidad alcanza a cualquier aprovechamiento o satisfacción, aunque no tenga significado económico, habiendo precisado que la jurisprudencia viene sosteniendo desde hace más de medio siglo que el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización del tipo de los delitos de apropiación.

En particular el delito de malversación es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos" ( STS 1514/2003, de 17 de noviembre)". Esta idea late, asimismo, en las SSTS 734/2022, de 7 de julio; 624/2022, de 23 de junio; 697/2022, de 23 de junio; 569/2022, de 19 de mayo; 899/2021, de 18 de noviembre.

En definitiva, el ánimo de lucro se apreciará en todos los casos en los que el sujeto activo obre con conciencia y voluntad de disponer de la cosa como si fuera propia, destinándola a unos fines ajenos a la función pública al objeto de conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo. Por consiguiente, este elemento subjetivo del injusto también se apreciará cuando el responsable del delito no persiga la obtención de una ventaja patrimonial o de un incremento económico personal".

Por lo tanto, conforme a la doctrina de esta Sala el término "apropiación" que utiliza el vigente artículo 432 CP equivale a disposición de los bienes públicos de forma definitiva sin ánimo de reintegro, disposición que tanto puede ser para el propio sujeto activo como para un tercero y el ánimo de lucro que debe guiar la conducta del autor se produce cuando el sujeto activo obre con conciencia y voluntad de disponer de la cosa como si fuera propia, destinándola a unos fines ajenos a la función pública al objeto de conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo. Este elemento subjetivo del injusto se apreciará también cuando el responsable del delito no persiga la obtención de una ventaja patrimonial o de un incremento económico personal...".

En el sentido indicado, y referido a la actuación de un Alcalde, se pronuncia la STS 600/2024, de 13 de julio, "... tanto en la redacción anterior a la LO 1/2015, como la resultante de la reforma, el verbo que determina la acción típica, aunque en un caso fuere sustraer y en otro apropiarse, mantiene un mismo significado y contenido. Indicábamos en la STS 900/2013, que: [...] el verbo que utilizaba el art. 394 del CP TR/1973, así como el art. 432 en la redacción inicial del CP 1995 y mantiene la reforma que surge con la LO 15/2003,.... efectivamente es sustraer, y la jurisprudencia de manera constante entendió el término sustraer como equivalente a "apropiación sin propósito de ulterior reintegro" ( STS de 31 de enero de 1991, rec. 3908/1989, ECLI:ES:TS:1991:528) y reitera que por sustraer ha de entenderse en un sentido amplio, como separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio para hacerlos suyos o de otro, en apropiación definitiva, con deseo de no restituir ( STS núm. 1288/1992, de 15 de abril); que la modalidad consistente en sustraer implica la apropiación de los bienes de que se trata, con carácter definitivo ( STS núm. 3452/1994, de 30 de noviembre). Doctrina y expresiones que se reiteran ya en aplicación del CP 1995, en las SSTS núm.812/1999, de 14 de mayo; 537/2002, de 5 de abril; 1910/2002 de 18 de noviembre; 257/2003, de 18 de febrero; 34/2004, de 22 de enero; ó 749/2008 de 24 de noviembre. Y sin solución de continuidad persiste tal entendimiento, a hechos cometidos durante la vigencia de la redacción típica de la malversación debida a la LO 15/2003: SSTS 1094/2011, de 27 de octubre; 429/2012, de 21 de mayo; 360/2014, de 21 de abril; 394/2014, de 7 de mayo; 625/2015, de 22 de diciembre; 797/2015, de 24 de noviembre; 891/2016, de 25 de noviembre; 232/2018, de 17 de mayo; 613/2018, de 29 de noviembre; 163/2019, de 26 de marzo; 627/2019, de 18 de diciembre; 695/2019, de 19 de mayo; 507/2020, de 14 de octubre; 727/2021 de 29 de septiembre; 908/2021, de 24 de noviembre; 1022/2021,de 11 de enero de 2022; 815/2022, de 14 de octubre; 948/2022, de 13 de diciembre; ó 464/2023, de 14 de junio. Y así lo indica ya la STS 749/2022, de 13 de septiembre, que resuelve el recurso de casación contra la sentencia cuya revisión ahora se solicita, cuando precisa que según el Diccionario de la RAE el término "sustraer" que utiliza el precepto aplicado (432 CP derogado) no sólo es la acción de apropiación sino "apartar o separar", por lo que dentro de la acción de sustraer se inserta la acción de disponer de los bienes de forma definitiva...".

También se refiere esta sentencia a los supuestos de posible aplicación de los actuales artículos 432 bis y 433 negando en el caso que analiza la misma "... 4. Tampoco resulta subsumible en el actual art. 432 bis, resultante de la reforma operada por LO 14/2022 referido al "uso", no a la disposición; ni en el actual 433, referido a la mera desviación presupuestaria, conducta atípica en el momento de hechos. Decíamos en la citada STS 900/2023, que el ánimo de lucro se ha exigido en el delito de malversación en su redacción en el Código Penal anterior, y en todas las sucesivas redacciones del Código Penal vigente, como también se exige ahora expresamente, tras la reforma debida a la LO 14/2022; y añadíamos que la interpretación que de ese elemento subjetivo del injusto realiza la jurisprudencia de esta Sala, en modo alguno, impide la eventual aplicación del art. 433 CP, que por expreso deseo del legislador, atiende de manera residual a sancionar conductas del nivel inferior, atípicas desde 1995, de "desvío presupuestario o gastos de difícil justificación", conforme indica el Preámbulo: [...] el texto distingue claramente entre tres niveles de malversación: la apropiación de fondos por parte del autor o que éste consienta su apropiación por terceras personas (artículo 432), que integra la conducta más grave y contiene diversas agravaciones; el uso temporal de bienes públicos sin animus rem sibi habendi y con su posterior reintegro (artículo 432 bis) y un desvío presupuestario o gastos de difícil justificación (artículo 433).

Pero ello, en la consideración del texto normativo del art. 433, como conducta típica diversa a la prevista en el art. 432, en modo alguno como manifestación de modalidad atenuada del art. 432; no rige especialidad alguna; sino al contrario, una vez que los hechos son susceptibles de subsumirse en el art. 432, como sucede en autos ( autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas), no puede entrar en ponderación el art. 433, pues exige específicamente la norma, que no estuviere comprendida esa conducta en los artículos anteriores...".

Es más, en la STS 1103/2024, de 29 de noviembre se hace constar que "...la sustracción de caudales públicos que sanciona el art. 432 CP puede consistir en el apartamiento total y absoluto de los trámites y controles legalmente exigidos para su gestión, en ausencia de los cuales se materializa una gestión libérrima y arbitraria que no puede estimarse, por concepto, que atienda a ninguna finalidad que pueda reputarse pública...".

Esta doctrina jurisprudencial no ha resultado cuestionada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Así en la STC 94/2024, de 2 de julio se pronuncia en relación con el alcance de la interpretación del tipo penal del delito de malversación al cuestionarse por el recurrente la efectuada por las sentencias impugnadas "...en cuanto estas incluyen, en abstracto, dentro de la tipicidad del delito de malversación, la realización de actos de disposición con omisión total o generalizada de los controles y los procedimientos legamente establecidos, sin considerar necesaria la acreditación adicional de su aplicación concreta a un destino ajeno a fines que puedan considerarse públicos...", llegando a la conclusión que "... c) El control que corresponde realizar a este tribunal de la interpretación que acaba de exponerse se circunscribe al examen de la razonabilidad de la motivación que la sustenta, pues no compete a la jurisdicción constitucional determinar la interpretación última de la norma penal, como tampoco dirimir la disyuntiva interpretativa que enfrenta la tesis del órgano judicial y la del recurrente. Con esa premisa, en aplicación del triple parámetro de control de razonabilidad propio de art. 25.1 CE (vid. supra FJ 3), debe concluirse que la interpretación del delito de malversación contenida en las resoluciones impugnadas no vulnera el derecho fundamental a la legalidad penal ( art. 25.1 CE) . (i) No desborda, en primer lugar, el tenor literal del art. 432 CP la inclusión en el verbo típico "sustraer" de la acción que consiste en disponer de forma definitiva de los caudales o efectos en ausencia de toda finalidad pública. El Tribunal Supremo apoya, de hecho, esa comprensión del verbo rector del tipo en la definición del diccionario de la Real Academia Española, que incluye en su primera acepción las conductas de "apartar" o "separar". Es claro que tales conductas de apartamiento o separación pueden ir referidas a las finalidades características del tipo de patrimonio (en este caso público) gestionado. (ii) El Tribunal Supremo sustenta su interpretación, en el plano metodológico, en elementos normativos relevantes en la configuración del delito de malversación, como la ubicación sistemática del art. 432 CP o el sujeto activo. De dichos elementos infiere, sin incurrir en quiebras lógicas, que el tipo penal no solo protege la indemnidad del patrimonio público sino también el correcto funcionamiento de la actividad económica de las administraciones. Subraya la sentencia casacional, en este punto, que el delito de malversación guarda una estrecha relación con "la confianza de la sociedad en el manejo honesto de los fondos públicos" y con la garantía de "los deberes de fidelidad y transparencia" de los funcionarios. Desde tal orientación teleológica, estima, con amplia exposición de los precedentes jurisprudenciales, que la interpretación del delito de malversación se ha ido adaptando a formas cada vez más complejas de gestión del patrimonio público. No se apoya, en definitiva, la resolución casacional en pautas metodológicas que puedan considerarse lesivas del art. 25.1 CE. (iii) Desde una perspectiva axiológica, la conexión que la sentencia del Tribunal Supremo establece entre la noción de "sustracción" y el manejo arbitrario de los fondos públicos resultante del incumplimiento absoluto de las nomas de gestión y control aplicables tampoco resulta reprochable. La importancia que ha adquirido en la sociedad actual la lucha de los poderes públicos contra la corrupción permite concebir el bien jurídico protegido más allá de su dimensión patrimonial, conectándolo con la cláusula constitucional que exige a las autoridades y funcionarios que componen las administraciones públicas servir con objetividad (y no arbitrariamente) a la consecución de los intereses generales ( art. 103 CE) . Ningún reproche puede hacerse, en suma, a las resoluciones impugnadas, desde la óptica del art. 25.1 CE, en lo que se refiere a la determinación del significado y alcance del delito del art. 432 CP, pues la interpretación cuestionada por el actor respeta el tenor literal de la norma y se apoya en una argumentación que, tanto metodológica como axiológicamente, resulta adecuada a las exigencias del derecho fundamental a la legalidad penal...".

QUINTO.-En cuanto al delito de falsedad en documento emitido por funcionario público es reiterada la jurisprudencia que señala que para que se produzca debe concurrir: a) Un elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, constituido por la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos enumerados en el art. 390 C.P; b) que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para repercutir en los normales efectos de las relaciones jurídicas, y c) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en que el agente tenga conciencia y voluntad de transmutar la realidad" ( cf. SSTS 23/2023, de 23 de enero y 581/2012, de 10 de julio ).

La STS 464/2023, de 14 de junio establece que "... aunque las facturas puedan tener originariamente la consideración de documento mercantil o privado, si tienen como única razón de existencia su incorporación a un expediente administrativo, con la finalidad de servir de base a la declaración o resolución administrativa, se equiparan al documento oficial ( STS 534/2015, de 23 de septiembre, por todas). Precisado lo anterior, conviene recordar que el tipo penal descrito en el artículo 390.1.4ª exige que la falsedad se cometa por un funcionario o autoridad en el ámbito de su normal y propia competencia funcional ( STS 478/2014, de 16 de junio y 112/2003, de 3 de febrero ) y que realice cualquiera de las modalidades típicas que señala el precepto, entre ellas, faltar a la verdad en la narración de los hechos, que en este caso se concreta en la confección de expedientes de contratación con un contenido diferente de la contratación efectivamente realizada. Por otra parte, y en relación con la autoría de dicho delito esta Sala viene reiterando que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material, bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización y aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación ( SSTS 695/2019, de 19 de mayo , 31/10/2007 y 07/04/2003 , entre otras muchas)...".

En este sentido en la STS 279/2008, de 9 de mayo se hace constar que "... desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad..."

SEXTO. -De la valoración conjunta de la prueba practicada, en concreto la documental a la que se hará referencia y testifical del representante legal de la entidad DIRECCION002. así como la del Interventor del Excmo. Ayuntamiento, hemos llegado a la convicción de que el acusado Prudencio, en su doble condición de Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Burguillos y Presidente de la sociedad municipal Burguillos Natural S.L., gestionó con la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía la concesión de una subvención destinada a la adquisición de mobiliario para el centro multifuncional y sala de usos múltiples Carmen Laffón con la finalidad, una vez recibido su importe, de destinarlo a las atenciones que consideró pertinentes, que no han podido ser determinadas, y asimismo, dada la cuantía de la subvención, poder adquirirlos a la entidad que también tuvo por conveniente sin sujeción a la normativa vigente en materia de contratación.

Incluso antes que la Consejería de Gobernación comunicara el 12 de julio de 2007 la propuesta de la concesión de 215.845,40 euros (Folios 446 a 449), para que fueran destinados a cumplir sus propósitos el acusado había resuelto por Decreto de 5 de marzo de 2007 encomendar dicha adquisición a la sociedad municipal Burguillos Natural S.L., si bien condicionando el encargo a que se dispusiera de la consignación presupuestaria suficiente y, según se consigna también en la referida resolución, a que Burguillos Natural S.L. ajustará su actividad a las normas establecidas por la normativa vigente en materia contratación (Folio 36).

Una vez recibido los días 14 de febrero y 14 de abril de 2008 el importe de la subvención (Folios 83 y 84) el acusado no se interesó porque que se registrara en la contabilidad del Excmo. Ayuntamiento con indicación expresa del asiento contable y la fecha del mismo (Folio 502), incumpliéndose el Convenio de Colaboración suscrito el 5 de noviembre de 2004 con la Delegación del Gobierno (Folio 39 a 45), lo que luego facilitó que pudiera disponer para lo que quiso del mismo, ni tampoco porque se transfiriera a la entidad Burguillos Natural S.L. que, sin un sustento presupuestario especifico, procedió de forma directa a adquirir el mobiliario de la sociedad DIRECCION002., procediendo esta última a entregarlo en las dependencias del Centro municipal, que compartía edificio con las de Burguillo Natural S.L. (Folios 64 a 66), y emitir las correspondientes facturas a esta entidad por importe de 247.873, 40 euros (Folios 519 a 548).

Al no hacerse efectivas las facturas por Burguillos Natural S.L. el titular de DIRECCION002. reclamó también su abono a Prudencio como Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento, si bien tampoco las hizo efectivas pues, en su condición también de Presidente de Burguillos Natural S.L., mediante una operación contable de aumento y reducción simultanea del capital social de esta entidad, con la subsiguiente compensación de deudas con el Excmo. Ayuntamiento con un resultado positivo para este último, había mostrado su acuerdo a que el abono de la deuda con DIRECCION002. quedara a cargo de Burguillos Natural S.L. (Folios 46 a 48, 53, 62, 67 y 70).

No deja de ser significativo que comunicado por la Consejería de Gobernación al Excmo. Ayuntamiento el 11 de septiembre de 2008 la finalización del plazo de justificación de la subvención, y en concreto que en la cuenta justificativa constara el haberse registrado en contabilidad el ingreso del importe recibido con indicación expresa del asiento contable practicado y la fecha del mismo, así como el justificante del gasto (Folio 60), el acusado Prudencio dio su Visto Bueno a la certificación del Excmo. Ayuntamiento de fecha 8 de octubre en la que se refería que las cantidades recibidas no se habían contabilizado "... por retrasos en nuestra contabilidad...", y como justificación del gasto la factura NUM004, emitida el día antes 7 de octubre de 2008 por Burguillos Natural S.L, en la que faltando a la verdad se indica que fue el proveedor del mobiliario Burguillos Natural S.L. (Folios 63 y 69) cuando los muebles habían sido entregados y facturados por la entidad DIRECCION002 durante los meses de enero a agosto de 2007 (Folios 519 a 548), remitiendo la documentación requerida a la Consejería de Gobernación el 17 de octubre de 2008 para su incorporación al expediente administrativo NUM005 (Folio 78).

También lo es que, ante la advertencia del titular de la entidad DIRECCION002 de que por parte de esta última iba a promoverse la declaración de concurso de acreedores de Burguillos Natural S.L., lo que finalmente llevó efecto, Prudencio, no siguiendo el criterio de la Intervención de que no existía en ese momento consignación presupuestaria ni causa que lo amparase (Folio 89), dictó sucesivos Decretos el 30 de abril de 2009 asumiendo el compromiso de pago de la deuda con dicha entidad en un plazo máximo e improrrogable de un año y medio, sin perjuicio del compromiso de incluirla en el Plan de Saneamiento necesario para atender a las obligaciones derivadas de la extinción de Burguillos Natural de manera que pudiera pagarse antes de que transcurriera el año y medio (Folios 85 a 88).

Las alegaciones de Prudencio desvinculándose de algunos de los trámites antes indicados y atribuyéndolos a los órganos técnicos del Ayuntamiento y la entidad Burguillos Natural S.L. no se corresponden con la posición relevante que tenía el mismo en una y otra institución, en cuanto en el primero ostentaba las atribuciones legalmente previstas para su cargo de ordenador de gastos y de pagos, conforme establece el artículo. 21.1 f) de la Ley 7/85 de 2 de abril de Régimen Local, y el artículo 41 del RD 2568/1986, de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, pudiendo, por tanto, disponer de los gastos, ordenar los pagos y en consecuencia con la obligación de rendir cuentas, y como Presidente de Burguillos Natural con las facultades de decisión relevantes en cuanto a su actuación.

Esta doble condición le otorgó un dominio funcional sobre las actuaciones a seguir para conseguir sus propósitos de obtener recursos para, apartándolos de la finalidad para la que habían concedidos de proveer de mobiliario al centro Carmen Laffon, destinarlos de forma inmediata a las atenciones que consideró conveniente que, como se ha indicado, no han podido ser determinadas, y al mismo tiempo, utilizando la sociedad municipal Burguillos Natural, para que la adquisición de dicho mobiliario lo fuera por la entidad que también estimó conveniente, obviando las normas que en materia de contratación, atendida la cuantía de la compra, debían de haberse seguido, incumpliendo incluso lo por el mismo resuelto en el Decreto de 5 de marzo de 2007 respecto al criterio al que debía de haberse ajustado su actividad la entidad Burguillos Natural S.,L., "...a las normas establecidas por la normativa vigente en materia de contratación...".

Ninguna justificación había para que por los órganos técnicos del Excmo. Ayuntamiento no se llevará a efecto una contratación que, disponiéndose del 80% del presupuesto y aun cumpliendo las exigencias derivadas de la normativa vigente, no revestía especial complejidad.

Tampoco la hay para que una vez recibido el importe de la subvención y decidido que dicha contratación se llevara a efecto por la entidad Burguillos Natural S.L., ni se contabilizara el ingreso especificando la finalidad del mismo para que no se destinará a otras atenciones, o que también para evitar esto último que no se transfiriera de forma inmediata a Burguillos Natural S.L. para que contratara como se le había indicado, lo que Prudencio no hizo en cuanto ello le hubiera impedido como Alcalde Presidente cumplir su propósito de disponer a su arbitrio lo recibido, no ajustándose tampoco, ya como Presidente de Burguillos Natural S.L., a lo acordado a su vez como Alcalde Presidente en su Decreto de 5 de marzo de 2007 respecto al cumplimiento por esta entidad de las normas establecidas por la normativa vigente en materia de contratación.

No deja de ser una contradicción el que después de haber consentido una operación contable de aumento y simultanea reducción del capital social de Burguillos Natural, que tuvo como consecuencia que esta última entidad, sin haber recibido los fondos de la subvención, quedará como deudora de la empresa DIRECCION002, ante la advertencia de esta última de promover la declaración de concurso de acreedores de Burguillos Natural S.L por no poder cobrar sus facturas, dictara sucesivas resoluciones, incluso con el informe negativo del Interventor, en las que el Excmo. Ayuntamiento asumía un compromiso de pago en un plazo determinado, consciente sin duda de su ilícito proceder y ante la evidencia de que la disposición ilícita de los fondos de la subvención que había gastado iba a quedar en evidencia por la cesación de pagos de Burguillos Natural.

Respecto a la figura de la encomienda de gestión, utilizada por el acusado para poder hacer lo antes indicado, el Interventor, respondiendo en el plenario a si era frecuente recurrir a la misma, declaró que "... en esa época desgraciadamente si..." y que con la normativa actualmente vigente "... ahora es casi imposible que se haga una encomienda de gestión sin previamente hacer una licitación contractual para no hacer una desviación de poder... era muy difícil de fiscalizar porque era más discrecional... el ente dependiente no se fiscalizaba por la intervención municipal...no le consta que (Burguillos Natural) licitara contrato alguno...". Y preguntado también sobre quien tenía que haber emitido la factura por el mobiliario adquirido habiéndose acordado la encomienda precisó que "... para la intervención municipal en aquellos momentos, bajo esta figura, no había encomienda de gestión, porque si hubiese encomienda de gestión no habría factura de Burguillos Natural habría una cesión de un crédito, una subvención a la sociedad municipal, y la sociedad municipal habría tenido que justificar el gasto... que se mencione encomienda de gestión fue un error... si hay encomienda de gestión el Ayuntamiento cede los fondos y tu ejecutas, desde el momento en que presenta una factura no hay encomienda de gestión...".

En cuanto al dominio funcional del acusado respecto a la gestión del importe de la subvención una vez tuvo entrada en la cuenta del Excmo. Ayuntamiento refirió que "... el ordenador de pagos es el Alcalde con el Tesorero, es el que dispone el pago a lo que entienda necesario respetando las prioridades de pago y disponibilidades de tesorería...".

SÉPTIMO. -Los hechos declarados probados integran respecto al acusado Prudencio, y por las razones antes indicadas, los requisitos de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en el artículo 390.1, 4º y un delito de malversación de caudales públicos tipificado en el artículo 432 1. ambos también del mismo texto legal, siendo el mismo responsable en concepto de autor de conformidad a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

La resolución dictada por Prudencio mediante la figura jurídica de la encomienda de gestión, por los términos en que se concretó no ajustándose a los parámetros ordinarios para conseguir los objetivos antes indicados, merece el calificativo de arbitraria, en cuanto contradictoria con el derecho por la elusión de los controles administrativos que garantizan el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho.

Y lo ha sido al favorecer la inmediata disposición indebida del importe recibido en la cuenta del Excmo. Ayuntamiento con una finalidad determinada, la adquisición de mobiliario, de tal manera que Prudencio lo destinó a lo que consideró conveniente, y obviar con la misma el preceptivo procedimiento para su adquisición de haberse efectuado la contratación por sus órganos técnicos, y además, ya como Presidente de Burguillos Natural, permitirle adjudicar la compra a quien decidiera incumpliendo lo dispuesto por el mismo de que esta se ajustara a las normas establecidas para llevarla a efecto, ocasionado un perjuicio tanto a la entidad DIRECCION002, que existiendo un crédito por importe de 215.845, 40 euros no ha podido todavía satisfacer su deuda, como a la credibilidad de las instituciones al ser infractor quien debía procurar el cumplimiento de las normas.

La conducta enjuiciada de Prudencio también integra los requisitos del delito de malversación del artículo 432 1. del Código Penal, en su redacción actual por ser más beneficioso el marco penológico, prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años, frente a los tres años de prisión como pena mínima y la de inhabilitación absoluta de la redacción vigente a la fecha de los hechos, sin que las exigencias del principio acusatorio permita plantearse el subtipo agravado por la cuantía del número 2 del referido artículo, tan sólo enumerado sin ningún desarrollo argumental y además sin correspondencia alguna con la pena interesada de dos años de prisión, dentro del marco penológico del número 1., y no incluida ni siquiera en la mínima del referido al número 2. Téngase además en cuenta que en la redacción de este último apartado aplicable al tiempo de cometerse los hechos no había referencia a una cantidad concreta como límite para su posible apreciación, "... atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público...", por lo que ha tenido lugar una deficiente concreción de la pretensión alternativa de condena que esta Sala, por respeto al principio acusatorio antes indicado, no puede subsanar en perjuicio del acusado.

Y es susceptible de poder ser calificada como constitutiva de un delito de malversación, y no de fraude de subvenciones por lo expuesto en el Fundamento Segundo, conforme a la doctrina jurisprudencial antes citada que establece que el delito de malversación no exige el lucro personal, sino una actuación con ánimo de cualquier beneficio o satisfacción aunque no tenga significado económico, y que por tanto el ánimo de lucro se apreciará en todos los casos en los que el sujeto activo obre con conciencia y voluntad de disponer de la cosa como si fuera propia, destinándola a unos fines ajenos a la función pública, y que en la comparación de los términos sustraer y apropiarse ambos tienen un mismo significado y contenido que deben de entenderse en un sentido amplio de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, por lo que la conducta que sanciona el artículo 432 del Código Penal puede consistir en el apartamiento total y absoluto de los trámites y controles legalmente exigidos para la gestión de los recursos públicos "... en ausencia de los cuales se materializa una gestión libérrima y arbitraria que no puede estimarse, por concepto, que atienda a ninguna finalidad que pueda reputarse pública...".

Prudencio ha dispuesto de los fondos de la subvención apartándolos del fin para el que estaban destinados, disposición que puede entenderse como definitiva dado el devenir de los acontecimientos provocados por el mismo con la finalidad de eludir en su ilícita gestión la intervención de los órganos de contratación y fiscalización, y que han supuesto, el que contando el proveedor con un crédito para la adquisición del mobiliario no haya todavía cobrado nada de su importe no obstante el tiempo transcurrido.

Asimismo, es penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil al ajustarse su conducta a los requisitos de esta figura delictiva antes mencionados. Como hemos indicado la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad.

Nos hallamos pues ante un concurso de delitos, ya que, como señala la STS 600/2014, de 3 de septiembre, se integran por acciones diferentes que atentan a bienes jurídicos distintos y autónomos, y ninguno de los tres tipos penales aplicados extiende su protección al del otro, "... es doctrina de esta Sala --SSTS 310/2003 de 7 de Marzo , 867/2013 de 22 de Septiembre y 9 de Junio de 2007 --, que los delitos de malversación, prevaricación y de falsedad documental están en relación de concurso de delitos y no de normas , ya que se integran por acciones diferentes que atentan a bienes jurídicos distintos y autónomos , y ninguno de los tres tipos penales aplicados extiende su protección al del otro, por lo que cuando además de la apropiación indebida de los caudales públicos --pues en definitiva el delito de malversación es un delito de apropiación indebida cualificado por la condición pública de los caudales distraídos--, concurre una falsedad documental, deben penarse ambos delitos, bien que de acuerdo con las normas del concurso ideal, y si a ello se añade una resolución administrativa prevaricadora existirá -- como es el caso actual-- un concurso ideal de tres delitos ... Solo así se satisface el triple disvalor de la acción enjuiciada : la actuación arbitraria fundada en la sola voluntad del autor que da lugar al delito de prevaricación, la apropiación de los caudales públicos que da lugar al delito de malversación de fondos públicos, y, finalmente, la mutación a la verdad documental con el consiguiente perjuicio para el tráfico jurídico especialmente relevante cuando se trata de un funcionario público, que tiene un específico deber de fidelidad en materia documental...".

OCTAVO. -De lo actuado no hemos llegado a la convicción suficiente de la responsabilidad de Valentina, Alcaldesa Presidenta del Excmo. Ayuntamiento de Burguillos hasta el mes de junio de 2011, en los delitos por el que se ha formulado acusación contra la misma que respecto al delito de fraude de subvenciones, por lo expuesto, tendría que reconducirse al posible delito de malversación dada también su condición de autoridad.

Se trata también de la gestión de una subvención, pero ahora concedida por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía en el marco de las Subvenciones Institucionales de Primera Infancia, modalidad Construcción, que por su finalidad, edificar una Guardería, presentaba en su ejecución una mayor complejidad técnica que la relativa a la adquisición de mobiliario, siendo otro dato a tener en cuenta que en su solicitud, y posterior aceptación de la propuesta de concesión, no intervino la acusada.

Había sido Prudencio quien el 14 de marzo de 2008 había solicitado la subvención por importe de 1.226.131, 50 euros para la construcción de una Guardería municipal en la Avenida del Parque (Folio 97), y también él quien, previa propuesta remitida el 12 de mayo de 2009 de su concesión por importe de 513.065,75 euros para llevar a efecto dicha construcción en el plazo de 15 meses a contar desde la fecha de pago fijándose el de otros tres meses para su justificación (Folios 843 y 844), manifestó su conformidad comprometiéndose a la realización del proyecto (Folio 847).

Si bien se efectuó el ingreso el 31 de julio de 2009 en la cuenta general del Excmo. Ayuntamiento, siendo ya Alcaldesa- Presidenta Valentina, por lo que el plazo de ejecución finalizaba el 31 de octubre de 2010 y el fijado para la justificación de haberse llevado a efecto el 30 de enero de 2011 (Folio 817), también lo es que constan aportados un informe técnico y hasta dos solicitudes interesando la prórroga de los plazos de ejecución y justificación, sin que por las Consejerías implicadas se diera una respuesta a las mismas.

Así el 11 de agosto de 2010, antes de la finalización del plazo para la construcción, el Alcalde accidental, Pedro Francisco, remitió a la Consejería de Igualdad y Bienestar Social un informe del Técnico Municipal del Área de Urbanismo relativo al proyecto básico de construcción de la Guardería, con descripción general del edificio proyectado, programa de necesidades, requisitos de funcionalidad y distribución de superficies útiles y concretas cantidades presupuestadas, en el que, si bien se consideraba completada la documentación para que pudiera ser concedida la licencia/aprobación del Pleno para el inicio de las obras, también se indicaba la imposibilidad de que por el área de Secretaria se emitiera el preceptivo informe jurídico dada la acumulación de requerimientos de los Juzgados de esta Ciudad como consecuencia del cierre de la sociedad Burguillos Natural S.L., por lo que solicitaba una prórroga para el inicio de las obras de construcción por un año más dada la imposibilidad física y material del inicio del expediente de contratación del constructor (Folios 819 a 825).

La referida solicitud de ampliación del plazo de ejecución fue presentada, como se ha indicado dentro del plazo establecido en el artículo 22, Circunstancias sobrevenidas, de la Orden de 25 de enero de 2008 y, según informe de 10 de noviembre de 2010 de la Delegación Provincial de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social, quedó pendiente de resolver ante la falta de competencias de esa Delegación Provincial para dictar la correspondiente Resolución de ampliación de los plazos de ejecución por motivo del traspaso de esas competencias a la Consejería de Educación (Folio 816).

Pero es que además por escrito de 30 de marzo de 2011 la Delegación Provincial, pero ahora de la Consejería de Educación, requirió al Excmo. Ayuntamiento para que en el plazo de 20 días hábiles remitiera la documentación que permitiera justificar los gastos realizados en la ejecución de la actuación subvencionada (Folio 156), requerimiento que fue contestado el día 13 de abril de 2011 por la Alcaldesa- Presidenta Valentina adjuntando de nuevo el informe técnico para la solicitud de prorroga y el oficio de remisión de fecha de 11 de agosto de 2010 a la Delegación Provincial de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social adjuntando dicha solicitud de prorroga con la indicación de que no habían recibido contestación (Folio 143).

Es el 5 de octubre de 2011, una vez que Valentina ya había dejado la Alcaldía, cuando la Delegación Provincial de la Consejería de Educación, sin contestar a la solicitud de prórroga de las que ya tenía conocimiento, requiere al Excmo. Ayuntamiento para que informe sobre el estado de ejecución de las obras (Folio 157), siendo también posterior la Resolución de 18 de junio de 2012 exigiendo al Excmo. Ayuntamiento el reintegro de la cantidad de 513.065, 75 euros en concepto de principal y 74.115, 90 euros de intereses de demora al no haberse construido la guardería para la que se concedió la subvención, habiéndose procedido por el Excmo. Ayuntamiento a reintegrar 513.066,77 euros de la subvención y 74.115,90 euros de intereses en sucesivos plazos, siendo el total devuelto 587.181,65 euros.

Pues bien, sin perjuicio de que no se hubiera contabilizado en la cuenta del Excmo. Ayuntamiento el importe del ingreso con indicación de su destino, no constando a diferencia de lo acontecido con la otra subvención los términos de un posible Convenio en que de forma específica se acordara, existiendo datos que permiten otorgar fiabilidad a lo informado sobre la causa de la dificultad de iniciarse los trámites de licitación del proyecto, "... la gran acumulación de expedientes y/o documentos que dicha secretaria tiene con los juzgados de Sevilla en relación al cierre de la Sociedad Municipal Burguillos Natural S.L..." (Folio 825), pues es de común conocimiento que Burguillos Natural S.L. cesó los pagos, de la no contestación a las reiteradas solicitudes de prórroga por parte de las Delegaciones competentes, y transcurso por tanto del plazo concedido de ejecución, no puede deducirse que no hubiera voluntad por parte de la acusada de llevar adelante el proyecto, tal como refirió en el plenario, y en consecuencia poderse calificar su conducta como prevaricadora o constitutiva de un delito de malversación, cesando en sus responsabilidades en la Alcaldía antes de que se hubieran resuelto las solicitudes deducidas y que se remitiera el 5 de octubre de 2011 la comunicación de la Delegación Provincial de Educación.

Como se hace constar en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre "... para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo» que...presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim) . La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas.... ", refiriéndose respecto al principio "in dubio pro reo" que "... si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 )...".

Teniendo en cuenta lo expuesto y en aplicación del principio antes enunciado, incompatible con un pronunciamiento de condena, debemos resolver en consecuencia, y absolver a Valentina de los delitos por los que venía siendo acusada

NOVENO. -En la realización de los delitos cometidos por Prudencio antes mencionados concurre, como a continuación se expondrá, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21 6ª del Código Penal.

En la STS 354/2022, de 6 de abril se hace constar que "... en la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera...", haciendo referencia a precedentes en los que se ha aplicado "... la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero...". Para el inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones no debe tenerse en cuenta la fecha de los hechos enjuiciados sino cuando se adquiere la condición de imputado pues el derecho que se quiere garantizar es a un procedimiento sin dilaciones "... no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella...", como se hace constar en la STS 841/2015, de 30 de diciembre, con cita de la STS 250/2014, de 14 de marzo. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de ese derecho. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva, el conjunto de los retrasos injustificados se contrae a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

Teniendo en cuenta lo expuesto resulta conveniente enumerar los acontecimientos procesales más relevantes para determinar la existencia de una dilación indebida y en qué grado.

1.- Las diligencias se incoaron por auto de 20 de marzo de 2012 (Folio 227) y se admitió a trámite el 16 de marzo de 2012 (Folio 253), recibiéndose declaración como imputado a Prudencio el 17 de julio de 2012 y luego el 26 de enero de 2017 (Folios 286 y 1114).

2.- El auto acordando continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado se dictó el 1 de junio de 2017 (Folio 1151), dándose por finalizada la tramitación de la fase intermedia por providencia de 17 de abril de 2018 (Folio 1299), si bien se prolongó hasta el 6 de julio de 2018 teniendo también por parte personada al actor civil (Folio 1338).

3.- Por providencia dictada por el Juzgado de lo Penal de fecha 22 de noviembre de 2019 se señaló para la celebración del juicio el 29 de mayo de 2019 (Folio 1341) que tuvo que ser suspendido por causa no imputable al acusado (Folio 1346), fijándose nueva fecha para el 27 de abril de 2022 por providencia de 8 de marzo de 2022 (Folio 1357), si bien tampoco pudo celebrarse por una causa no imputable al acusado (Folio 1367), por lo que por providencia de 24 de marzo de 2022 se volvió a señalar para el 15 de julio de 2022 (Folio 1373).

4.- Por auto de 12 de julio de 2022 se pone de manifiesto por el Juzgado de lo Penal la falta de competencia del mismo atendiendo a la pena interesada por el delito de falsedad y se acuerda remitir las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial (Folio 1400).

5.- Por auto de 26 de septiembre de 2023 se dicta auto sobre la admisión de las pruebas propuestas señalándose por Diligencia de Ordenación de la misma fecha el día 15 de julio de 2024 para el inicio de las Vistas que, al haberse introducido por algunas de las acusaciones en el trámite de conclusiones definitivas se tuvieron que prolongar hasta el 17 de septiembre de 2024.

Dado el tiempo transcurrido desde la denuncia interpuesta e incoación de las diligencias en el mes de marzo de 2012 y la celebración del juicio en el año 2024, más de doce años, siendo especialmente significativa la dilación durante la fase de enjuiciamiento, estimamos procedente, conforme a la doctrina antes indicada, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada con la consiguiente reducción de un solo grado de las penas que corresponda imponer al encontrarse el tiempo transcurrido próximo al límite temporal de doce años.

DÉCIMO. -En cuanto a la determinación de la pena debe de tenerse en cuenta que respecto a las conductas enjuiciadas existe una relación de medio a fin entre los delitos de prevaricación, falsedad y de malversación puesto que la actuación arbitraria que se declara probada sirvió, mediante también una conducta falsaria, como instrumento para la comisión del delito de malversación, por lo que desde esta perspectiva, los tres deben ser castigados como un concurso medial de delitos, siendo de aplicación la doctrina referida en la STS 891/2016 de 25/11, "... el nuevo apartado tres del artículo 77 CP establece que cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro "se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior." Como hemos señalado entre otras en STS 863/2015, de 30 diciembre, STS 786/2016, de 20 octubre o STS 330/2016, de 20 abril, este nuevo régimen punitivo es más favorable para el penado y, en consecuencia, debe aplicarse retroactivamente. Este nuevo régimen punitivo para los casos de concurso medial consiste, decíamos en la primera de las sentencias mencionadas, " en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado", lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima". Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP, debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP, que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el artículo 67 CP. Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada dos veces".

Teniendo en cuenta todo lo expuesto el delito más grave es el de falsedad en documento oficial tipificado en el artículo 390 1. 4º del Código Penal en cuanto castigado con una pena de tres a seis años de prisión, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años.

Apreciada la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada una vez minoradas en un grado las penas antes indicadas el marco penológico va de un año y seis meses de prisión a tres años, y multa de tres a seis meses e inhabilitación especial de uno a dos años.

No concurriendo otras circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, sin que lo deban ser en su mínima extensión dada la transcendencia de la conducta falsaria en el conjunto de la actividad delictiva llevada a efecto por el acusado y perjuicio causado pero sin exceder de la mitad inferior, consideramos que la pena concreta que correspondería imponer sería la de dos años y tres meses de prisión, y la de cuatro meses y quince días multa, con una cuota diaria de seis euros con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, y un año y seis meses de inhabilitación especial que, conforme a lo previsto en el artículo 77 1. y 3. del Código Penal, y la doctrina jurisprudencial antes indicada, sería la pena mínima a partir de la cual aplicar la regla del concurso, con el límite de la suma de las penas concretas que pudieran ser impuestas separadamente por cada uno de los delitos.

Pues bien, dada la gravedad de la plural conducta delictiva desarrollada por el acusado la pena del concurso ideal debe de ser la de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y cinco meses de multa, con una cuota diaria de seis euros con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de setenta y cinco días en caso de impago de la misma, y cuatro años de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público electivo en el ámbito de la administración local pues para que la inhabilitación especial prevista en el artículo 42 del Código Penal no se convierta en absoluta se deben especificar qué cargos son objetos de la pena. Como quiera que el acusado cometió el delito en su condición de Alcalde- Presidente habrá de ser inhabilitado para el ejercicio de dicho cargo y los demás electivos de la Administración local.

UNDÉCIMO. -De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, por lo que entregado el mobiliario al que se refiere la subvención valorado en 247.873,40 euros deberá Prudencio ser condenado a abonar a la entidad DIRECCION002 la cantidad de 215.845,40 euros correspondientes a su importe de la subvención y la cantidad restante hasta completar la cantidad de 247.873,40 euros como perjuicio también sufrido por su ilícito proceder, sin que queden acreditados los gastos adicionales que también reclama sin un mínimo soporte documental, que se incrementará con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Procede acceder a la pretensión del Ministerio Fiscal y de la actora civil de que se declare la responsabilidad civil subsidiaria del Excmo. Ayuntamiento de Burguillos. El artículo 121 del Código Penal dispone que "... El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria. Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario".

Como se refiere en la STS 650/2023, de 19 de septiembre "... en su literalidad, el propio precepto penal plasma la dualidad entre la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de la Administración pública y la responsabilidad civil subsidiaria de los entes públicos por los delitos cometidos por la Autoridad o los funcionarios públicos que estén adscritos a aquellos, siempre que hayan sido perpetrados en el ejercicio de sus cargos o funciones; por más que lo que sí se limita es una aplicación acumulada de los dos títulos de responsabilidad que favorezca el enriquecimiento injusto del administrado perjudicado. En el mismo sentido, la STS, Sala 3.ª, de 5 de noviembre de 1997, dictada en el recurso 2807/1993 establecía, en su Fundamento Séptimo, que existen diferencias conceptuales y de regulación legal entre la responsabilidad civil subsidiaria del Estado (u otras administraciones públicas) y la responsabilidad patrimonial de la Administración. La primera se fundamenta en el principio de que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, siéndolo subsidiariamente el Estado de acuerdo con la jurisprudencia existente; lo que significa que, dictada sentencia declarando culpable a cualquier funcionario del Departamento en razón de las actividades públicas que tenga encomendadas por su cargo, puede decretarse la responsabilidad civil subsidiaria del Estado ante la posible insolvencia del condenado. A diferencia de la anterior, la responsabilidad patrimonial de la Administración es esencialmente de carácter objetivo, lo que presupone que se genera sin necesidad de culpa o negligencia del obligado a reparar el daño (en el supuesto entonces enjuiciado el Estado). En este supuesto, la declaración de responsabilidad patrimonial se obtiene en la vía administrativa mediante la tramitación del oportuno expediente, sin precisar intervención judicial alguna, fundamentándose en la existencia de una lesión en bienes o derechos para el particular perjudicado, que éste no deba soportar legítimamente, como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ( art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico, art. 106 de la Constitución Española y hoy art. 139 y ss. de la Ley 30/1992). Y aun cuando nuestra jurisprudencia ha venido objetivando el fundamento de la responsabilidad civil derivada del delito a partir del principio de la creación del riesgo o peligro, sobre la base de que quien se aprovecha de las ventajas de una actividad o servicio debe soportar las cargas que de él se derivan ( SSTS 1271/1997, de 21 de octubre o 294/2003, de 16 de abril), hemos expresado, como requisitos para la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la Administración, los siguientes: "a) Requisitos relativos al sujeto responsable criminal: debe preceder la declaración de responsabilidad penal de quien sea Autoridad, agente o contratado o funcionario público. Es esa condición, en cuanto determinante del vínculo con la Administración, la que se erige en presupuesto de la responsabilidad de esta última. b) Requisitos de la acción delictiva: la ejecución de ésta, por el sujeto en el que concurren las citadas condiciones, ha de caracterizarse por su realización en el ejercicio de sus cargos o funciones. Tal preposición "en"no implica solamente que el tiempo y el lugar han de coincidir con el que corresponde a esas funciones. La preposición evoca también una exigencia en cuanto al modo y éste, a su vez, conforme al Diccionario de la RAE, hace referencia al procedimiento o conjunto de procedimientos de dicha realización. Lo que significa vinculación con el contenido propio de la función desempeñada por el sujeto de la acción. La relación entre la acción origen de la responsabilidad criminal, y derivada civil, ha de ser tal que no implique justificación de aquélla. c) Requisitos del resultado: la lesión cuya reparación se exige como responsabilidad civil ha de encontrarse respecto de la acción penal reprochada, en relación de causa a efecto, pues sin ella no cabe imponer al criminalmente responsable la derivada responsabilidad civil y sin ésta no cabe hablar de la subsidiaria de la Administración a la que corresponden las funciones del agente" ( STS 15/2013, de 16 de enero)...".

Teniendo en cuenta lo expuesto, acreditada una actuación delictiva por parte de una autoridad, Prudencio, ejecutada en el ejercicio de sus competencias, pues al tiempo de comisión de los hechos estaba en el ejercicio de su cargo de Alcalde- Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Burguillos, corporación municipal que mediante los órganos específicos previsto para ello e iniciativas que pudieron haberse instado ha omitido controlar eficazmente lo acordado por el mismo, procede acordar la responsabilidad civil subsidiaria de la misma. No se trata de una responsabilidad civil por culpa, sino por los perjuicios causados por el penalmente responsable de delitos dolosos, Alcalde en el ejercicio de su cargo, y ser el perjuicio consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos cuya dirección tenía.

Debe asimismo ser condenado Prudencio al pago de tres quintas partes de las costas procesales causadas y declararse de oficio dos quintas partes al resultar absuelta la otra acusada, debiéndose ser incluidas en las mismas, y en la misma proporción, las de las acusaciones particulares de la Junta de Andalucía y el Excmo. Ayuntamiento de Burguillos por considerarse relevante su intervención.

Por el contrario no procede incluir las de la acusación popular conforme a la doctrina establecida en la STS 200/2018 de 25/04/2018 en la que se refiere que ".... la Sala del Tribunal Supremo ha entendido, entre otras, Sentencia número 798/2017 de 11 diciembre, en casos semejantes con carácter general que el ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales), por lo que supone de repercusión adicional económica sobre el acusado condenado ( STS 831/2014 de 27 de noviembre; 174/2015 de 14 de Mayo; 476/2016, de 2 de junio o 206/2017 de 28 de marzo). Criterio pacíficamente reiterado por la jurisprudencia, con las matizaciones establecidas. en la STS 1318/2005, de 17 de noviembre para el caso de delitos que contemplen "intereses difusos", donde el daño que los mismos producen incide sobre bienes colectivos, contenido de los derechos llamados "de tercera generación", excepción no predicable del supuesto de autos..."