Sentencia Penal 417/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 1196/2024 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO.- Impugna la defensa del acusado-condenado la sentencia de instancia, por un error en la valoración de la prueba practicada con infracción de la presunción de inocencia, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a u proceso con todas las garantías en relación con la cadena de custodia de la sustancia incautada.

Comenzando por esto último, en relación con la cadena de custodia singularizado al ámbito de las sustancias estupefacientes objeto de aprehensión y correspondiente análisis pericial, existe una prolija doctrina jurisprudencial. La STS 444/2012, de 21 de mayo señala sobre ello que debe ser tenido en consideración:

a) Que, con carácter general, la policía judicial tiene encomendada, entre sus atribuciones, una función aseguratoria del cuerpo del delito ( arts. 282, 772y 292 LECrim. , art.547 LOPJ y art. 11.1 g) de la LO 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad).

b) Que, en cuanto se refiere al cuerpo del delito ( arts. 334 y ss. LECrim. ), es preciso tener en cuenta las reformas introducidas en la ley procesal para el caso de que se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (v. L 4/1984 y L 21/1994), junto con la vigencia, en lo no afectado por las reformas operadas por las anteriores leyes en el art. 338 LECrim. , del RD 2783/1976, y lo dispuesto en el art. 796, regla 6ª de la LECrim. , según el texto dado al mismo por la Ley 38/2002, en la que se establece que la Policía Judicial "remitirá al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina Legal o al laboratorio correspondiente las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente". Y,

c) Que, de acuerdo con las drásticas medidas de intervención estatal sobre las sustancias estupefacientes y psicotrópicas (Convenios Internacionales de 1961 y de 1971), por la Ley 17/1967, de 8 de abril, se ordenó que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes".

Más ampliamente señala la STS 147/2015, de 17 de marzo, que "Como tiene declarado esta Sala, "se viene entendiendo por la doctrina como " cadena de custodia" el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye" ( SSTS 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ).

Y la STS 600/2013 de 10 de julio señala que "La finalidad de asegurar la corrección de la cadena de custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la causa, es lo mismo que fue recogido como muestra. Y aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. Así, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 , entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas."

Por su parte, en la STS 587/2014 de 18 de julio , se precisa que "resulta obligado insistir en que la nulidad probatoria que se reivindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que, por su propia naturaleza, no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia. De la observancia de esa norma reglamentaria se sigue una mejor ordenación de la actividad administrativa de preparación y remisión de las muestras que hayan de ser objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Es indudable que la gestión de esas muestras no puede quedar abandonada a la iniciativa individual de cada una de las unidades orgánicas de Policía. De ahí la justificación de esa norma. Y es indudable también que su observancia contribuirá -como anuncia la Exposición de Motivos de la referida O.M- a encauzar correctamente los análisis y a despejar cualesquiera dudas acerca del mantenimiento de la cadena de custodia. Sin embargo, la infracción de alguna de las previsiones reglamentarias de la OM, con la consiguiente cuestión acerca de si las muestras intervenidas son las mismas que las que han sido objeto de análisis, no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada , con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de aquella norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria. Insistimos, esa norma reglamentaria impone uniformidad en las labores administrativas de recogida y envío de muestras, pero no tiene por objeto integrar el régimen de nulidades probatorias. La vulneración de alguno de los dictados de aquel reglamento actúa como llamada de aviso acerca de la necesidad de reforzar las cautelas a la hora de concluir la integridad de las muestras, pero no se impone a la tarea jurisdiccional relacionada con la fiabilidad de la prueba"."

La STS 148/2017, de 22 de febrero insiste en el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso.

A su vez, - STS 576/2023, de 10 de julio-, la simple alegación de la tardanza en el envío de la sustancia al laboratorio no es causa para apreciar la ruptura de la cadena de custodia.

Aparte de todo ello, hemos de considerar, como nos recuerda la Sala Segunda -STS 245/2011, de 21 de marzo, con cita de la STS 605/2010, de 24 de junio, y STS 848/2022, de 27 de octubre- lo siguiente: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

Con todo, se ha de rechazar la impugnación de la cadena de custodia. El Juez de instancia expone con amplitud en el fundamento de derecho segundo apartado B) páginas 10 a 12, las razones para concluir que no existe ninguna duda acerca de que la sustancia que fuere incautada el día de los hechos es exactamente la misma que fuere analizada, teniendo en cuenta la amplia documental incorporada a las actuaciones y las aclaraciones que en el plenario efectuasen los distintos funcionarios que intervinieren en ello, pretendiendo la defensa sustentar su alegación en un supuesto salto en la cadena sin que en su momento, en su escrito de calificación provisional, más allá de una impugnación genérica, especifique en concreto que supuesta irregularidad detecta en la cadena de custodia que afecta a la exigencia jurisprudencial de mismidad que nos lleve a una apreciación más o menos objetiva y razonable, equidistante de un presunción de irregularidad que no existe, que la sustancia incautada no sea la misma que resultare analizada.

Se rechaza por ello este motivo de recurso.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso, recuerda la STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

La STS 338/2019, de 3 de julio recuerda asimismo que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hace de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ). Se insiste, así, por la doctrina jurisprudencial que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS 30 de arzo de 1988 ), y con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de cualquier recurso. El juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

No es factible pues disgregar, trocear o fraccionar la prueba, a modo de resaltar detalles singulares del testimonio con la expectativa de sumar supuestas incoherencias, contradicciones o ambigüedades que no son más que reflejo de un sesgo parcial e interesado que lejos de proyectar la insuficiencia de la prueba de cargo o dudas, lo que determina es el acierto en el rigor valorativo de la Juzgadora al sustentarse ésta en una apreciación global de toda la prueba en la que ya ha tenido en consideración ciertas lagunas que siempre pueden existir y de hecho existen en torno a detalles que no por ello minimicen la fuerza probatoria de esos testimonios.

Desde otro punto de vista también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Recordemos también - STS 561/2018, de 15 de noviembre-, como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, "La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una5 el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos".

En todo caso se hace preciso resaltar - STS 730/2021, de 29 de septiembre- "que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios."

TERCERO.- Sentado cuanto antecede, no apreciamos ni errores en la valoración de la prueba ni la invocada infracción de la presunción de inocencia.

Y en esta línea, en abstracto ninguna infracción de la presunción de inocencia cabe aducir en relación a la aptitud que los medios de prueba incorporados al plenario han tenido en el caso sometido a la consideración de esta Sala para desvirtuar este derecho fundamental. Y es que la sentencia analiza prueba practicada en el juicio oral con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, constituida por las manifestaciones testificales de los funcionarios policiales que presenciaran directamente los hechos, identifican al acusado e intervienen directamente la sustancia. La declaración de los policías es prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia - SsTS 729/2011, de 12 de julio; 77/2016, de 10 de febrero-, lo que no significa que esté dotada de ninguna presunción de veracidad que habría de ser incompatible con la presunción de inocencia. Ahora bien, ello no significa que deba equipararse sin más a la declaración de otros testigos, sustancialmente porque ha de valorarse que estamos en presencia de funcionarios públicos que actúan en el legítimo ejercicio de sus funciones, sin que ostenten la consideración de víctimas del hecho delictivo por ellos apreciado, de tal modo que al margen de seguir exigiéndose para su valoración la necesaria declaración en el juicio oral con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, en cuanto se muestren coherentes con la intervención que motivara su fuente de conocimiento acerca del hecho, y no se aprecien elementos que apunten a algún tipo de animadversión hacia el acusado, es de notar la especial fuerza convictiva de sus testimonios, por más que haya de ser el Tribunal que juzgue los hechos, libre en sus apreciaciones, el que deba creérselos exponiendo las razones de su credibilidad.

En sentido contrario, la declaración de los compradores de sustancia como testifical generalmente de la defensa, arroja no pocas cautelas en cuanto es notorio que precisando de adquirir sustancia traten de no perjudicar a su fuente de suministro, además del natural temor a poder sufrir represalias en caso de identificar al acusado como la persona de la que hayan adquirido la sustancia, cautelas en su valoración de la que se ha hecho eco repetidamente la doctrina de la Sala Segunda, señalando al efecto y a título de ejemplo la STS 724/2014, de 13 de noviembre, que "Su posición en el juicio dice la STS. 1415/2004 de 30.11, es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en el sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo"."

CUARTO.- Desde esta perspectiva los agentes actuantes estaban en el lugar ejerciendo sus labores de prevención de la delincuencia, sin conocer de nada al acusado, escuchando uno de ellos casualmente una conversación que le indujo a pensar razonablemente que estaba concertando una adquisición/venta de sustancia estupefaciente, razón por la cuál llevó a cabo en el legítimo ejercicio de sus funciones una discreta labor de seguimiento y vigilancia, de la que hizo partícipe a otros compañeros, y que llevaron no solo a presenciar el intercambio, sino la incautación tanto al comprador de lo que había adquirido, como al vendedor de más sustancia, elementos inequívocos de la realidad del acto de venta, admitiendo el acusado, como certeramente señala el Juzgador, todo el discurrir de los acaecimientos en cuanto a que estuviese con el comprador -supuesto amigo-, el recorrido en taxi hasta su casa y el retorno, lo que salvo el acto mismo de la transacción, corrobora la verosimilitud de la versión de los policías, quedando en el terreno de lo meramente especulativo supuestos móviles espurios que atribuye el apelante a uno de los policías, en todo caso insuficiente para desnaturalizar la contundencia no solo de la prueba practicada, sino el exhaustivo análisis que de ella efectúa el juzgador en su sentencia.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, el Juez ha llegado a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar ese aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

QUINTO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación procede imponerlas al apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC) .

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente