Sentencia Penal 204/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 7314/2023 de 30 de mayo del 2025

PRIMERO-.Se alza la recurrente contra el pronunciamiento de condena dictado contra la misma por un delito de insolvencia punible alegando error en la apreciación de la prueba al no hayan analizados todos los hechos que dieron lugar a estas actuaciones, y sólo admite la documental obrante en autos y estas no desvirtúan la presunción de inocencia de la acusada como a su marido como a su hija, acusada la primera solo por el Ministerio Fiscal y todos ellos por la Acusación Particular.

Interesando que se decrete la nulidad de lo actuado, por una primera consideración sería la de imputar un delito a Leovigildo, que ni ha declarado ni ha sido citado para ninguna diligencia y, sin embargo, se acusó por la acusación particular solicitando pena de nueve años y multa, elevada a definitivas en el plenario por lo que debería ser condenada en costas la acusación particular por temeridad, y dictar absolución sin entrar en el fondo.

La segunda razón es la acusación de Evangelina la cual fue imputada y se dictó por auto de 26 de enero de 2018 el sobreseimiento respecto de ella, no obstante, la acusación particular mantuvo su acusación en el plenario al elevarlo a definitivas, por lo que reitera la condena en costas y la absolución de la Sra. Evangelina. Se admitieron en el auto de admisión de pruebas las propuestas en los escritos de calificación y en la sentencia se recoge que se ratificaron los escritos de las acusaciones.

La petición de nulidad no procede en atención a esos dos puntos indicados, pues el hecho de que se sostuviera inicialmente en el escrito de acusación particular la acusación contra Leovigildo y Evangelina, además de la apelante, lo cierto, es que no fue admitida esa acusación en el auto de apertura de juicio oral que sólo se abrió juicio oral contra Agueda y contra la RCS la entidad de Vinacle Restaurante S.L., ni tampoco se incluyó ninguna referencia a ellos en los hechos del auto de prosecución, que además, no fue objeto de apelación por la acusación particular en ese sentido.

Se debió pedir que se acomodara a este auto de 20 de enero de 2021 a las conclusiones evacuadas a la acusación particular o haberlo indicado en el auto de admisión de pruebas, pero tácitamente así lo consideró el Juzgado de lo Penal, pues no fueron llamados en calidad de acusados al acto del juicio, ni a Leovigildo, ni a Evangelina, por lo que carece de todo alcance jurídico la petición efectuada en esas conclusiones cuando además el juicio oral no se siguió contra Leovigildo ni Evangelina, y por tanto, no puede exigirse el dictado de un fallo condenatorio o absolutorio pues no se ejerció acción penal contra ellos en el plenario, por lo que no procede acordar la nulidad de la sentencia por esas razones. Además, por último, y lo más importante, la acusación particular cuando fue planteada al inicio del juicio esta cuestión, indicó que sólo acusaba a Agueda y no al resto, por lo que no había ninguna causa para la suspensión del juicio, y ahora, no procede para la nulidad. Quedando solventada esta cuestión en el plenario y delimitado el presunto sujeto activo del delito que se imputa, conlleva la desestimación sin más consideraciones.

Por otra parte en el recurso se indica que en cuanto al principio de presunción de inocencia al no haber contado el Magistrado con pruebas suficientes para la condena, apreciando error en la valoración de la prueba.

El Magistrado a quo para formar su convicción ha podido valorar el testimonio de ejecución del proceso de ejecución civil, los testimonios de la acusada, la esposa del denunciante fallecido, el hijo del dueño de la empresa que realizó las reparaciones en el restaurante que regentaba la acusada, así como el dueño del local, así como del procurador de la acusación particular. Además de toda la documental.

SEGUNDO.-Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda llegarse a desvirtuar el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, y de la que resulte la culpabilidad del acusado.

Como se refiere en la STS 769/2015, de 15 de diciembre, con cita de las STS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite al Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en "... a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad...".

Teniendo en cuenta lo expuesto, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador a quo en términos de corrección procesal, su valoración, de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde al mismo, de tal manera que decidir sobre la radical oposición entre la versión de la recurrente y las de las acusaciones, como sucede en las presentes actuaciones, es tarea del Juzgador de instancia, que ha podido ver y oír a quiénes ante él declararon, sin perjuicio que la estimación en conciencia, al tener que trascender del criterio personal e íntimo del Magistrado, debe corresponderse, como antes se ha indicado, con una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Pues bien, del examen de lo actuado, no hay motivos para considerar injustificado el pronunciamiento de condena dictado contra la acusada como autora responsable de un delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible del art. 257,2 del CP, pues con el fin de impedir la eficacia del proceso ejecutivo o de apremio judicial, ejecutado en el Juzgado de Primera instancia nº 5 de Sevilla en la que condenó por sentencia 116/2014 de 25 de abril de 2014.

La deuda reclamada es líquida, exigible y dimana de la realización de unos trabajos decoración en el restaurante de la acusada denominado Vinacle, consistente en mobiliario a medida, botelleros, revestimiento decorativo, valorado en 23.490 euros, cantidad que no se abonó en su integridad, sólo el 40%, restando una cantidad de 9.390 euros, que la acusada se negó a liquidar el pago, pues según sus manifestaciones, no estaba conforme con los acabados. Reclamado judicialmente, obtuvo a su favor la sentencia que condenaba a la acusada al pago de esas cantidades más intereses legales. El Sr. Cesareo en el proceso civil solicitó el embargo de varios bienes del restaurante Vinacle SL, en concreto dos botelleros de vinacoteca de color negro, 1 máquina de café, 1 caja registradora, 4 mesas rectangulares marrones y 10 sillas blancas, así como un vehículo propiedad de la acusada. A fin de llevar a cabo el embargo en el Restaurante con la comisión judicial, giraron una primera visita encontrándose cerrado el local, y en la segunda visita se había traspasado este negocio a la empresa de restauración Azafrán.

La Defensa discute la no existencia de ánimo de defraudación en la acusada dado que esta no ha ocultado bienes a embargar en ese procedimiento a fin de evitar el cobro de la deuda a que ha sido condenada, ni ha dificultado el embargo, o en su caso la remoción de depósito, traspasando el local destinado a Restaurante junto con los muebles y enseres de este a un tercero, por la misma cantidad que importaba la deuda que debía al propietario del local.

El que se haya traspasado de forma encubierta el local consta que lo hizo para saldar la deuda también liquida y exigible del dueño del local por los alquileres debidos, abonando esa deuda el nuevo arrendatario. En cuanto que también vendió mobiliario del local a este nuevo arrendatario, aun cuando no recibiera cantidad alguna, frustró con ello la ejecución del denunciante, quien se vio privada de su remoción al no ser habido los efectos embargados dentro del local, tal como el nuevo arrendatario así lo indicó en la Policía que esos objetos que fueron embargados en el local con presencia de la empleada del establecimiento no se encontraban cuando él entró al Restaurante, por lo que, ya se los quedase, ya los destruyera, o ya los diera a un tercero, el quitar de la vía de apremio esos efectos embargados sabía la acusada que frustraría la ejecución y esa maniobra perjudicaría al acreedor Cesareo.

Con la prueba practicada en el plenario aparecen correctamente calificados los hechos como constitutivos de un delito de insolvencia punible del art. 257.2 del Código Penal y que castiga con la misma pena que el anterior art. 258 del Código Penal.

Recordemos que los elementos que componen el antiguo delito de alzamiento de bienes, luego insolvencias punibles, hoy frustración de la ejecución, son:

a) La existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes y reales, y, de ordinario, vencidos(aunque no es necesario siempre), líquidos y exigibles, si bien es frecuente que los defraudadores, ante la inminencia del advenimiento de un crédito, se adelanten a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando las legítimas expectativas de los acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar los derechos de aquellos y eludir su responsabilidad patrimonial;

b) un elemento dinámico consistente en destruir u ocultar su activo, real o ficticiamente;

c) un elemento tendencial o ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas generadas en el acreedor de poder cobrar sus créditos, se reclama la presencia de intencionalidad en la acción del agente de " alzarse" con sus bienes en perjuicio de acreedores, utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito;

y, d) que, como consecuencia de las maniobras defraudatorias, devenga el deudor total o parcialmente insolvente, o experimente una acusada, aunque ficticia, disminución de su patrimonio, imposibilitando o dificultando a sus acreedores el cobro de sus créditos ( STS 12 de marzo de 2001, 31-1-2001, 1122/2005, de 3-10; 652/2006, de 15-6 ; 446/2007, de 25-5 ; 557/2009, de 8-4 ; 462/2009, de 12-5 ; 4/2012 , de 18-I, 670/12, de 19-7-12; la sentencia 28-11-2013, entre otras).-

En la STS de 28-11-2013 (Rc 484/2013), indicaba que basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes, dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad; es decir no se requiere una insolvencia total, sino que basta con que ésta sea parcial o aparente y no se exige un perjuicio real y efectivo en el acreedor.

En igual sentido la STS 299/2019, de 7 de junio, viene a señalar: "...4.El delito de alzamiento de bienes por el que vienen condenados los recurrentes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil ), equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Esta Sala ha dicho (STS 659/2018, de 17 de diciembre, ó STS 518/2017, de 6 de julio) que son elementos del delito de alzamiento de bienes los siguientes: La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. En tercer lugar, un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del acusado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. Y finalmente, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

Tiene declarado este Tribunal en relación al delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes, como es exponente la Sentencia 138/2011, de 17 de marzo, que ese delito constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

Exige como resultado este delito, recordaba la STS 518/2017, de 6 de julio, una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda. De modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

En efecto el artículo 257 CP, vigente en el momento de los hechos, establecía:

"1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1º.- El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2º.- Quien, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.".

Tal ocultación o sustracción prevista en el tipo penal, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos.

La expresión "en perjuicio de sus acreedores", que utiliza el artículo 257 CP, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias:

1ª. Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles.

2ª. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo.

3ª. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

El sujeto activo del delito solo puede ser la persona que tengan o adquiera la condición de deudor, bien directa o subsidiariamente ( STS 818/06, de 26 de julio), por otro lado, debe existir un derecho de crédito por parte del acreedor y unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, liquidas y exigibles ( STS 1062/98, de 23 de septiembre, 425/02, de 11 de marzo, 1203/03, de 19 de septiembre, 75/06, de 30 de mayo )...".

Como indica la STS 361/25, de 10 de abril: "...la clave normativa del delito de frustración de la ejecución del artículo 257.1. 2º CP radica en determinar si una disposición patrimonial o la asunción de obligaciones resulta idónea para dilatar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de un apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación, asumiendo el autor dicho resultado -vid. 51/2017, de 3 de febrero-. El subtipo protege la efectividad de los mecanismos de ejecución o de aseguramiento de obligaciones ya fijadas o de aquellas cuya declaración pende del correspondiente proceso o procedimiento iniciado o de previsible iniciación. La lesión del bien jurídico no se produce porque mediante dichos actos negociales se provoque de forma necesaria una situación de insolvencia, sino porque se afecte de forma significativa la eficacia de los mecanismos institucionalizados con los que el ordenamiento jurídico tutela el crédito o el cumplimiento de obligaciones patrimoniales con independencia de la naturaleza pública o privada de estas vid. STS 1021/2022, de 15 de febrero de 2023-. En este sentido, puede afirmarse que la naturaleza del delito es de peligro concreto y que se consuma desde que se genera la situación de riesgo para el cobro del crédito descrita en el tipo. A diferencia de la modalidad del artículo 257.1. 1º CP, la antijuricidad específicamente penal no exige fórmulas de ocultación mediante mecanismos fiduciarios de los bienes que pudieran responder al pago de deudas exigibles. Basta con que se realice un negocio dispositivo que genere obligaciones patrimoniales añadidas o reduzca el activo patrimonial, afectando de forma grave al proceso de ejecución crediticia en curso o de inminente iniciación o de aseguramiento de obligaciones futuras mediante la adopción de medidas cautelares de embargo -vid. STS 93/2017, de 16 de febrero-...".

TERCERO.-De las manifestaciones efectuadas en la causa y en el plenario por el dueño del local, Carlos Miguel, sito en la Avenida Kansas City aseguró que lo tenía alquilado a Vinacle cuya administradora de hecho era Agueda, que no le hizo el pago del alquiler, exigiéndole el mismo judicialmente dictando el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Sevilla una condena a pagar a su favor por importe de 16.234,59 euros. Asimismo, indicó que el Sr. Millán, propietario del Restaurante Azafrán, se interesó por su local para la apertura allí de un nuevo restaurante de la cadena Azafrán, por lo que le alquiló su local asumiendo la deuda que tenía Agueda con el arrendador. Además, Millán acordó con la propietaria del Restaurante Vinacle quedarse con parte de los enseres que había en el local y aprovechable para el futuro negocio. El propietario aseguró que Millán le entregó un cheque por valor de la cantidad que le debía Agueda quedando liquidada con ello la deuda por el impago de alquiler.

Es por ello, que del dinero del traspaso no recibió ninguna cantidad el acusador particular debido a que fue destinada para el pago de otra deuda liquida y exigible acreditada por los alquileres, sin que tampoco la acusada recibiera ninguna cantidad por ello.

Traspaso del local que se lleva a cabo el 22 de junio de 2016 dándose por finiquitada la deuda que por los impagos de alquiler tenía Vinacle con la Comunidad de bienes DIRECCION000, realizándose por transferencia bancaria como se acredita al folio 159, 161, 169.

Constando el contrato de arrendamiento del local de negocio entre el dueño del local y el nuevo arrendatario, Millán, de fecha 22 de junio de 2016 al folio 37 a 44 de autos y con fecha de inicio el 1 de julio de 2016 con fecha de extinción del contrato el 30 de junio de 2026.

Además consta una factura emitida el 22/06/2016 por el restaurante Vinacle SL a nombre de Safrón SL (entidad que representa el nuevo arrendatario del local) por la que se vendía enseres, mobiliario, materiales, equipos y máquinas de hostelería sin determinar por importe de 16.234 euros y se abonaron por cheque bancario al portador de fecha 22 de junio de 2016, cheque que fue a las manos del arrendador del local para sufragar la deuda por el impago del alquiler y así evitar el lanzamiento del local. Así consta que el cheque entregado fue compensado a nivel bancario y se ingresó con fecha 23/06 en la cuenta de los arrendadores y con fecha valor el 27/06 por el importe de 16.234 euros. Tal como contestó el Banco de Santander al Juzgado (folio 159).

Por otro lado, la acusada admite haber contratado los trabajos de decoración del Restaurante con Cesareo, y sabe que le demanda por no pagarle la totalidad de la factura pues consideraba que no estaba bien terminada, y acudió dos veces al Juzgado.

La acusada en el plenario no recordaba que le notificaran el embargo de las cuentas. Informó que el restaurante fue mal, cerró el restaurante y en noviembre de 2015 se fue a Arabia Saudita y el 3 de enero de 2016 cerró definitivamente.

Admitió que le llegaron a embargar unos bienes, de hecho se entendió la diligencia de embargo con la empleada, y finalmente, ante el impago, y ante la negativa de pagarle al denunciante, se llevó a cabo la reclamación de la cantidad que le restaba por abonar, y constando embargados unos bienes en el local estando la empleada presente en el local en fecha 13 de noviembre de 2015 en el Restaurante el Servicio Común de Notificaciones y Embargo, tal como consta al folio 105 de autos, y en el que se designaron dos botelleros de vinacoteca de color negro, una máquina de café, una caja registradora, cuatro mesas rectangulares marrones y 10 sillas blancas.

Se solicitó por el acreedor la remoción de depósito de estos bienes embargados, diligencia llevada a cabo por parte del Juzgado de Primera y notificadas a la representación en autos de las partes personadas, entre ellas, la Procuradora de la acusada, notificándole la remoción de depósito de los bienes, designando depositario, previamente el Juzgado. Acordándose la remoción del depósito de los bienes embargados el 13/11/15, por Decreto de 3 de marzo de 2016, se señala el 11 de mayo de 2016 para las 10:00 horas, encontrándose el establecimiento cerrado, pese a que había personas en el interior, no le abrieron a la comisión judicial, regresando la parte ejecutante con su vehículo que llevaba para llevarse los efectos embargados. Posteriormente, volvió a ser fallida la segunda diligencia de remoción de depósito del día 27 de julio de 2026, encontrando según consta al folio 128, el local en reformas y sin actividad, constando que el 22 de junio de 2016, el propietario del local y la abogada de la acusada en nombre del Restaurante Vinacle, que ante la deuda judicial por el impago de alquileres de 16234,59 euros que tenía contraída Restaurante Vinacle con la propiedad, dan por saldada la deuda que tenía pendiente de pago mediante la entrega del cheque bancario por el importe debido sin que tenga que reclamarse por ningún concepto, quedando la fianza en su poder como indemnización por los perjuicios.

Tal como se desprende de la prueba practicada en acto del juicio oral, el propietario del local buscó ante el impago que le debía la acusada por el alquiler de su restaurante, otro posible arrendador, en este caso, Millán, quien no depuso en el plenario pero si ante la Policía y en el Juzgado, pero del testimonio del arrendador consta que tenía intención de montar un restaurante de la cadena el azafrán, presentando, una factura por mobiliario por parte del Restaurante Vinacle, por igual importe que los alquileres debidos, de tal forma, que se llevó a cabo un traspaso, sin que, la acusado dispusiera de ningún dinero por ello, pues, el cheque que emitió por 16.234,59 euros Millán, lo cobró el propietario del local, sin que hubiera recibido otra cantidad de dinero la acusada por esa factura por mobiliario.

El propietario manifestó que desconoció que en el restaurante hubiera bienes ya embargados, otra cosa es que tuviera conocimiento del embargo, pero, como acreedor también buscó la solución a su deuda, al igual, que el otro acreedor, que reconoció la familia denunciante que acudió allí también al local para embargar.

No consta que la acusada hubiera entregado antes de que Millán comenzara las obras los bienes embargados al Sr. Cesareo. Es más, al hijo, le manifestó que no iban a cobrar, quien, según manifestó la esposa del Sr. Cesareo, era quien se encargó de reclamar y gestionar todo, además de hacer los trabajos de reforma.

Con estos datos lo que apreciamos inexcusablemente que la actitud de la acusada fue la de impedir la remoción del depósito de los enseres embargados, y posterior traspaso encubierto del local, frustró las expectativas de la ejecución.

Resulta irrelevante que se hubiera trabado otros embargos, como el de los saldos de las cuentas, o el de un vehículo, y que este se hubiera llegado a anotar, pues no se pidió la ejecución del mismo pues como indicó el Procurador de la ejecutante, tenía un previo embargo de la Tesorería, con lo que no se cobraría con él la deuda. El ánimo de frustrar la ejecución de la deuda de la acusación particular, es decir, el querer perjudicar a este acreedor, se evidencia, en la conducta llevada a cabo por una administradora del Restaurante, que estaba al tanto del inicio del embargo, y no facilitó la remoción de la que tenía cumplida cuenta por el Juzgado, y pese a ello, no consiguió a llevar a efecto, confirmándose el ánimo de perjudicar los intereses del acreedor que tenía deuda liquida y ejecutable, ni le entregó los bienes antes de entregar el local al nuevo inquilino, ni tampoco, pasado el tiempo ha realizado una mínima intención de saldar la deuda. Nos encontramos ante maniobras elusorias del pago por parte de la acusada, con una voluntad obstativa y contumaz a evitar el pago del crédito en perjuicio de su acreedor, con lo que han quedado probados todos los elementos del tipo.

La acusada frustró la ejecución impidiendo la remoción de depósito, de unos bienes que estaban en el local y se designaron en fecha de 13 de noviembre de 2015, y unos meses después ya no contaba con esos bienes, desconociéndose el destino que les dio.

En la conducta de la acusada se dan los elementos del tipo penal imputado, y cuyos requisitos refleja la sentencia, al existir un crédito previo, y una conducta desplegada por la acusada obstativa y contumaz a evitar el pago del crédito en perjuicio de su acreedor.

Siendo lógica, razonable y ajustada a derecho las conclusiones a las que llega en este punto la valoración efectuada por el Magistrado, configurando la conducta de la acusada los elementos del tipo penal imputado de frustración de la ejecución por la acusación por el que se ha dictado el pronunciamiento de condena, contando con prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, sin haberse infringido, en modo alguno, lo establecido en el art. 257.2 del Código Penal al estimar la existencia del delito de insolvencia punible.

Es por ello que debe ser desestimado este motivo del recurso.

CUARTO.-El motivo tercero del recurso de apelación es la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6 del CP e incluso como muy cualificada.

Se argumenta en esta alzada por la apelante que los retrasos de la causa no han sido motivados por la acusada, pues no se ocultó a la acción de la justifica, ni ha solicitado diligencias injustificadas para retrasar maliciosamente el procedimiento, estando a disposición del Juzgado comunicando que se hallaba fuera de España, así como las primeras dilaciones fueron ocasionadas al desconocerse los datos de la acusada, y que se retrasó en facilitarse el DNI al Juzgado para su búsqueda. Sin que los retrasos hayan sido debidos a la actuación procesal de la acusada, achacando mayores dilaciones las ocasionadas por la acusación particular, quien no ha acudido, pese a las citaciones para ello, a la ratificación de su denuncia, ni se le ha tomado declaración, que unido a las suspensiones ocasionadas por la defensa por motivos profesionales, se dicta la providencia de 6 de octubre de 2020 donde el propio Juzgado reconoce expresamente al folio 328 la dilación de las actuaciones.

De los distintos hitos procesales que hemos indicado en los hechos probados, se evidencia, que la acusada desde el momento en que es notificada fehacientemente por orden judicial de que la estaban tratando de localizar por la orden de averiguación de domicilio y paradero, la acusada se puso a disposición del Juzgado acudiendo a las citaciones que le fueron cursadas, es por lo que desde esa fecha es cuando debe ser examinada su actuación procesal que influya en la determinación de su cooperación a las dilaciones indebidas. Y durante ese periodo no podemos indicar que la acusada haya tenido participación en la dilación de la causa.

A tenor de la literalidad del art. 21.6º la atenuante simple exige la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio. Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación mediante una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. O, desde el ángulo contrario, que le hayan ocasionado perjuicios reales. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares... acarrean molestias o padecimientos (intangibles algunos; otros, no) que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que vendría por voluntad legislativa de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal: ( STS 440/2012, de 25 de mayo).

No es un problema de buscar responsabilidades, sino de constatar tanto los retrasos, como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ellos. En este caso no puede endosarse a la recurrente ninguna responsabilidad en la dilación.

El motivo va a ser estimado; aunque ya anunciamos que solo entendemos que procede la atenuante regulada en el art. 21.6 CP, pero en su versión simple. Advirtamos, en todo caso, que, la estimación de dicha atenuante resulta intranscendente a nivel penológico al haber impuesto la pena en el estadio mínimo.

El concepto de "dilaciones indebidas" no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las, conocidas por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que la lesión del derecho a un proceso ágil con que no pueda atribuirse a nadie en particular de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Aunque existan datos objetivos que disculpen desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso los retrasos, no pueden derivarse sus consecuencias hacía el afectado. Se hace acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las explican. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que la lentitud pueda justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar. Desde el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción.

Es cierto que ha habido dilación en la imputación pero ello fue debido no a que no se facilitó los datos personales de la acusada para la localización de la misma, y no teniendo limitada la libre circulación se fue al extranjero con el actual marido por razones laborales, por lo que sólo desde el momento en que se dirige el proceso contra ella, se puede comenzar a hablar de dilación de enjuiciamiento en un plazo razonable, pues este debe computarse no desde la fecha de comisión del hecho, sino desde que se da inicio al procedimiento y más en concreto desde que se dirige contra la persona en cuestión, por lo que hasta que no ocurre esto ni es imputada formalmente no puede hablarse de que está sujeta al procedimiento,

En nuestro caso desde la providencia de 17 de octubre de 2019 en que fue llamada como investigada, y su caso, la imputación se produce en fecha 30 de octubre de 2019 en la que tuvo lugar su declaración de investigada (aunque el procedimiento se había dirigido contra la acusada desde la providencia de 14 de febrero de 2017 y dictada requisitoria de averiguación de domicilio el 19 de septiembre de 2017, pero de lo que no tuvo cumplida cuenta procesal la acusada), por lo que hasta el mes de enero de 2023, fecha en la que tuvo lugar el juicio oral, ha transcurrido el plazo de cuatro años, y si se llegó a dilatar el señalamiento, fue debido a entender las diligencias con la acusación particular, lo que tuvo una demora del 29/11/2019 al 20/11/2020, y esta dilación no era imputable a la acusada, y sólo le debe llevar a merecer la apreciación de una atenuante simple, nunca cualificada, pues las diligencias llevadas a cabo por el juzgado de instrucción, interrumpió el plazo de los plazos procesales, e incluso, en base a los indicios con las investigaciones policiales se acuerda su llamada como investigada.

Atendido el conjunto de la causa y su duración global, no puede hablarse de dilaciones extraordinarias, aunque en un momento dado se haya producido una paralización fuera de la normalidad como fue la pretensión de la declaración del perjudicado, si se la observa aisladamente.

Lo que no procede es la atenuación cualificada que exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo).

No nos encontramos en este caso en un alargamiento del juicio superextraodinario, por lo que se descarta la petición de la atenuante como muy cualificada. Como indica la STS 747/24, de 18 de julio, refiriendo otras sentencia, entre otras, indica que en: "... la STS 416/2013, de 26 de abril, respecto a la duración total del proceso, compendiábamos que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo, por ocho años de duración del proceso; en la Sentencia 655/2003, de 8 de mayo, por 9 años de tramitación; en la Sentencia 506/2002, de 21 de marzo, nuevamente ante 9 años de duración; en la Sentencia 39/2007, de 15 de enero, por un plazo que alcanzó un total de 10 años; o de 15 años en la Sentencia 896/2008, de 12 de diciembre...".

QUINTO.-Se alega dentro de las vulneraciones que sufre la defensa en su primer motivo del recurso en el que se aúna una amalgama de vulneraciones, entre ellas, que en el día de la vista no había sido notificada de la personación en autos del Sr. Desiderio, quien fue propuesto como testigo no sumarial, y según se manifestó fue el responsable de los trabajos realizados. Además, no se le comunicó por el Juzgado de la defunción del denunciante Sr. Cesareo, por lo que refiere que no ha podido defender lo que a su derecho conviniere como interrogar al representante legal de la acusación con lo que se le ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva y la posibilidad de ejercer la contradicción, base del proceso penal, en el sentido de acreditar la declaración del Sr. Cesareo ante la Policía y si su hijo y hoy representante legal puede aportar luz a esa declaración y a la retirada de enseres del restaurante y cuales fueron estos, por los Sres. Cesareo y Jesús Manuel.

Dicha queja debe ser objeto de desestimación. Una cosa es que se hubiera celebrado el juicio oral sin que se hubiera comunicado el fallecimiento del denunciante a la Defensa a los efectos de poder hacer uso de un hipotético art. 730 de la LECrim (que en todo caso no sería posible pues no consta declaración judicial del mismo). Pero ello no sucede, consta en la causa la diligencia de 11 de noviembre de 2022 de la LAJ poniendo en conocimiento del Juzgado las manifestaciones del hijo del denunciante Desiderio, y se unió a la causa del PNJ la fecha del fallecimiento del Sr. Cesareo que tuvo lugar en fecha de 12 de junio de 2022.

Por lo que no le causa ninguna indefensión a la parte ese fallecimiento, otra cuestión, es que si estuviera con vida, como tal denunciante, tendría derecho la Defensa a interrogar a quien le denunció, y caso de haber declarado judicialmente en fase de instrucción hacerle saber de su fallecimiento para que en juicio oral pueda poner en contradicción su declaración.

La jurisprudencia reiterada (entre otras del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 176/88, de 4 de octubre, 76/99, de 26 de abril, la de 28 de octubre de 2002, rec. 705/2001, o la S. del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1993, recaída en el caso «Saïdi/Francia») recuerda que, en lo que se refiere a un proceso con todas las garantías, se conecta con el derecho a interrogar a los testigos, derecho que sin duda asiste al acusado, pero que no va más allá de la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo presentados por la acusación y a los de descargo presentados por la defensa, es decir, a los testigos que comparezcan ante el Tribunal, sin que comprenda el derecho a una hipotética designación de testigos una vez concluido el juicio. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 14.3.e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual, toda persona acusada de un delito tiene derecho «a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo»,y del artículo 6.3.d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que, con similar redacción, reconoce este mismo derecho. ( SSTC 10/92, de 16 de enero, 64/94, de 28 de febrero, 12/06, de 16 de enero y 65/007, de 27 de marzo).

Los testigos de cargo se conforman, pues, como aquellos propuestos por las acusaciones frente a los cuales la parte defensora podrá aportar al juicio, previa proposición en tiempo y forma -aunque es sabido que cabe su proposición en el procedimiento abreviado y también en el sumario al inicio del juicio-, los testigos de descargo que contradigan lo alegado por los testigos propuestos por las acusaciones. Y, por ello, el ejercicio del derecho de la defensa viene a poder contradecir las alegaciones del testigo de cargo mediante un interrogatorio, o a aportar en tiempo y forma los testigos de descargo, lo cual se enmarca como un derecho fundamental de la defensa, suponiendo su vulneración la quiebra del derecho a un juicio justo del que dispone todo acusado a aportar sus pruebas de defensa y a contradecir aquellas, en este caso testifical, que las acusaciones utilicen para demostrar su culpabilidad en el plenario.

En el caso de autos, a la defensa de la acusada se le otorgó el derecho a interrogar a todos los testigos de cargo, de hecho, la testifical de Desiderio había sido propuesta por la acusación particular, y por la acusada sabía y conocía el alcance de la posible participación en lo sucedido. Como se puede comprobar en la grabación del juicio oral la Defensa de la acusada le llegó a hacer todo tipo de preguntar a Desiderio, de tal forma, que el mismo le explicó que trataron de llevarse los enseres pero un día no le abrieron la puerta, y otro día estaba en obras el local ocupado por otra empresa, sin que a ellos le hubieran entregado sus enseres embargados. Del interrogatorio de la esposa del denunciante fallecido, quedó constancia que era el hijo quien se encargaba de todo, y que cuando sucedieron los hechos, lo de exigir el dinero en reiteradas ocasiones a la acusada fue Desiderio, pues el padre ya no se encontraba muy bien.

A la acusada no se le limitó el derecho a interrogar a los testigos de cargo, y de hecho, tuvo esa posibilidad de hacerlo con plena contradicción en el plenario, y el Magistrado no limitó en ningún momento la posibilidad de interrogar a alguno de los testigos que declaran contra ella y recordemos, que la sentencia impugnada se ha basado para su condena en las pruebas practicadas en el plenario, y no en las declaraciones policiales del denunciante fallecido, es por ello, que lo que dijo o dejara de decir no le causa indefensión a la defensa, y no tenía objeto su interrogatorio.

Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, asunto Kostovski; 27 de septiembre de 1990, asunto Windisch; 19 de diciembre de 1990, asunto Delta; 19 de febrero de 1991, asunto Isgró; 26 de abril de 1991, asunto Asch; 28 de agosto de 1992, asunto Artner; y 20 de septiembre de 1993, asunto Saïdi, ya mencionado).

El Auto 136/89 del TC de 6 de mayo resume la doctrina: "en relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales reiteradamente ha puesto de manifestó este tribunal la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de los dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España. Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal europeo de derechos humanos ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, caso Lüdi de 15 de junio de 1992, caso Van Mechelen, caso Lucà de 27 de febrero de 2001) este Tribunal ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; es esto, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad. En esa línea, hemos destacado que lo que la Constitución garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción, y que tal posibilidad existe y el principio de contradicción se respeta, no solo cuando el demandante la ejercita efectivamente en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando la falta de contradicción resulta imputable a la parte acusada o a su defensa. Lo relevante para apreciar si existió o no vulneración del principio de contradicción es si la recurrente contó con alguna posibilidad de ejercitarla y si existiendo ésta no se utilizó por razones imputables a su conducta procesal, lo que hace imprescindible el análisis de las circunstancias del caso ".

La imposibilidad de llevar a cabo el interrogatorio del denunciante imposibilitó la contradicción de su testimonio, y la valoración de lo que pudo haber dicho en su día, al no haberse traído al plenario de ninguna forma posible, su valor probatorio es inexistente, por ello, no se dio ninguna indefensión invocada por la apelante por estas razones.

SEXTO.-Además, se alega la contradicción existentes entre las peticiones de condena y la condena en la sentencia, pues la presunta perjudicada no pide indemnización alguna, ni intereses ni costas y elevó a definitivas su escrito sin ninguna modificación, ni ninguna adicción y si el Ministerio Fiscal quien solicitó indemnización. Efectivamente se puede comprobar que el escrito de conclusiones elevado a definitivas por la acusación particular no incluyó petición indemnizatoria, ni tampoco en la denuncia presentada se pide indemnización, ni en la declaración policial se le hizo ofrecimiento de acciones al denunciante, ni siquiera cuando se le requirió a su acusación particular que determinara la reclamación indicó que no estaba determinada y era difícil de cuantificar.

No podemos olvidar que nos encontramos ante un delito de insolvencia punible, en que la se condena la frustación de la ejecución civil ya ejercitada a instancia del denunciante en el proceso civil y es en esa vía en la que se ejercita la reclamación civil de lo debido.

En la presente causa se hacía una inicial acusación particular, sin que se haya visto variada por la sucesión procesal que se ha dado tácitamente por realizada en el encabezamiento de la sentencia por lo que la posible responsabilidad civil de Desiderio si fuera el único heredero, no alcanzaría a mayor ámbito que el ejercido en su día por su padre.

Debemos recordar que la jurisprudencia indica que la declaración de responsabilidad civil, no pierde su naturaleza propia del derecho privado, aunque se ventile ante un órgano de la jurisdicción penal y en un proceso de naturaleza penal. Ello quiere decir que no son de aplicación todas las instituciones características del proceso penal con la misma intensidad que la responsabilidad penal derivada de un hecho delictivo. Desde el principio acusatorio, sustituido por el principio de rogación, hasta la presunción de inocencia y la necesaria conformación de los hechos declarados probados en un apartado expreso de la sentencia, hace que la declaración de condena sea distinta. Tampoco la presunción de inocencia se proyecta sobre las consecuencias civiles del delito ( STS 302/2017, de 27 de abril y 639/2017, de 28 de septiembre)... En ese territorio hay que situar la posibilidad mediante un recurso devolutivo de revisar contra reo pronunciamientos no estrictamente penales. En el mismo sentido, la STS 309/2022, de 29 de marzo, señala que incluso en un órgano de revisión de la impugnación, "es admisible un empeoramiento de la situación de la parte pasiva a través de un recurso devolutivo", al no estar supeditada a la invariabilidad in peius del hecho y de la subsunción respecto de las sentencias condenatorias ( STS 937/2023, de 19 de diciembre). Por su parte, la STS 849/2023, de 20 de noviembre, en el mismo sentido, indica que la condena a título de responsabilidad civil derivada de delito no guarda relación directa con el derecho a la presunción de inocencia ya que "este concepto alude estrictamente a la comisión y autoría de un ilícito en el ámbito sancionador y no a la responsabilidad indemnizatoria subsidiaria en el ámbito civil, aunque esta responsabilidad se derive de un delito declarado en Sentencia penal, porque una vez apreciada la prueba en relación con la infracción criminal, la responsabilidad civil subsidiaria se produce como consecuencia de ciertas relaciones jurídicas o de hecho con los autores del delito" (vid. entre otras: SSTC 72/1991, de 8 de abril, FJ 6; 257/1993, de 20 de julio, FJ 2; 367/1993, de 13 de diciembre, FJ 2; 59/1996, de 15 de abril, FJ 1; y 12/2011, de 28 de febrero, FJ 7). Una petición de indemnización mantiene su naturaleza estrictamente civil aun cuando se determine en el juicio penal ( STEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega , § 40).

En el presente asunto, por el principio dispositivo, la parte perjudicada por el delito no ha querido ejercitar la acción civil en esta causa, ya sea porque sólo le interesaba la condena penal, ya sea porque ya tenían abierta la vía civil, por lo que quien está legitimada para ejercer la acción civil es la parte perjudicada y personada en esta causa, por lo que no ejercitando esa acción civil en el procedimiento el Ministerio Fiscal, salvo que se trate de personas vulnerables, menores, carece de legitimación para ejercer la acción civil.

Es por lo que en atención al principio dispositivo no podemos condenar a la acusada en este proceso penal al pago de la indemnización al no constar la reclamación por la parte legitimada, que en esta causa, no la ha ejercitado, por lo que resta a la parte ejecutante seguir reclamando en la vía civil la indemnización correspondiente.

SÉPTIMO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada y se mantiene los de la primera instancia.

Se solicita la imposición de las costas a la acusación particular, sin embargo no procede hacerlo dado que no hay datos en los que conste temeridad manifiesta por su parte, y desde luego, el que se hubiera evacuado un escrito de acusación contra alguien que no ha sido acusado finalmente carece de todo recorrido penal, y especialmente, intranscendente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.