Sentencia Penal 149/2024 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 21/2023 de 31 de julio del 2024

PRELIMINAR. La prueba preconstituida de exploración de la menor.

Dicha prueba no pudo ser reproducida en el plenario dada la deficiente calidad técnica de la grabación. Estamos en este caso ante un problema de imposibilidad material por lo que la Sala decidió, en la sesión precedente del juicio, suspender el mismo y fijar nuevo señalamiento para que la víctima de los hechos delictivos pudiera comparecer a juicio para declarar en la Sala de Vistas. De esta manera el tribunal pudo escuchar directamente el testimonio de la víctima, en su presencia, y esta prueba, como enseguida veremos, ha resultado fundamental, de lo que se colige los beneficios que ofrece el principio de inmediación.

Pero, en todo caso, insiste la Sala, fue una imposibilidad material la que obligó al tribunal a disponer que la prueba del testimonio de la víctima se practicara en el acto del juicio de manera que, lo que ha sido valorado en esta sentencia, es la declaración que Encarnacion prestó en el plenario, no la exploración de la menor que se practicó en fase sumarial y cuya grabación fue absolutamente deficiente. Por esta razón no fue (no pudo ser) reproducida en el plenario.

Todo ello se expone al hilo de lo alegado por la defensa quien se opuso a que la víctima declarara en el juicio, aunque incurriendo, ciertamente, en una suerte de oxímoron jurídico, pues en el propio escrito de defensa el letrado impugnó la diligencia de exploración de la menor, de manera que pudiera decirse que defendía una cosa y también la contraria ya que, insistimos, en el escrito de defensa impugnó expresamente la prueba preconstituida de exploración de la menor practicada en fase sumarial y después, en el acto del juicio, se opuso a que Encarnacion declarara en el sumario solicitando que se reprodujera la prueba de exploración de la menor, lo que constituye, cuando menos, una contraditio in terminis.

En este sentido la STS de 15 de diciembre de 2021, se refiere a la práctica de la prueba del testimonio de la menor víctima de abusos sexuales, prueba practicada en el plenario.

Esta sentencia examina la necesidad de visionar la prueba preconstituida de la víctima, cuando ésta, además, comparece al acto del juicio. Al respecto afirma la sentencia TS que en ese caso se asegura la práctica de la prueba en el acto del Juicio Oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación. Como consecuencia de ello, la grabación cuya visualización en el juicio se interesaba, que constituía la documentación de una prueba preconstituida, ya no era necesaria al haber prestado la menor declaración en el juicio oral.

En el caso de autos, además, y como ya se ha dicho, no fue posible la reproducción de la grabación de la exploración de la menor dada su mala calidad técnica, lo que hacía prácticamente imposible tomar conocimiento de dicha exploración pues no se oye bien.

El motivo se rechaza.

PRIMERO.Los hechos declarados probados se desprenden del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio y de un examen objetivo de los mismos.

La prueba de cargo fundamental y más relevante, en la que se asienta la sentencia de condena, es la declaración de la víctima prestada en el plenario cuando Encarnacion tenía ya 15 años cumplidos.

Con solo esta prueba, en este caso, sería suficiente para considerar acreditada la autoría de los hechos por parte del procesado. Tal es la fuerza probatoria de su declaración testifical, segura, absolutamente creíble y coherente, veraz y verdadera, cierta, expresiva, sincera, angustiosa. Solo es preciso visionar la grabación del juicio para corroborar (y comprobar) este hecho y la realidad de estos adjetivos calificativos. No se trata de un tema de impresionismo judicial. Es en estos casos donde cobra especial relevancia el principio de inmediación. El lenguaje corporal y la forma en cómo relata lo sucedido ponen de manifiesto la veracidad de lo que cuenta al tribunal, libremente, lo cual, además, coincide prácticamente en todos los detalles con lo declarado en fases procesales precedentes, a salvo de algunas imprecisiones intranscendentes y lógicas dado el tiempo transcurrido y la variedad y el número de episodios criminales ejecutados por el acusado. La víctima, testigo directo de los hechos, sujeto pasivo de las "agresiones sexuales" dijo la verdad ante la Guardia Civil cuando denunció los hechos junto con su madre, después en fase sumarial, y ahora en el plenario, coincidiendo todas sus declaraciones en lo esencial. Su versión es absolutamente creíble no solo por lo que contó en el plenario con palabras, sino también por lo que contó y expresó "sin palabras", como afirmó acertadamente en expresión muy descriptiva el MF en el informe final, sin que se aprecie falta de madurez o tendencia fabuladora ni tampoco contradicciones múltiples, como dijo la defensa. No hay "baile de fechas ni baile de versiones", sic, sino, en todo caso, intranscendentes, pequeñas e inocuas inexactitudes, no más.

Véanse, en lo esencial, las respectivas declaraciones de madre e hija prestadas en el plenario:

Gloria:

"Se ratifica, estuvo casada hasta 2016 cuando salió la sentencia de divorcio. Había un régimen de visitas con pernocta tras el divorcio.

La niña empieza a quejarse y no quería dormir en el piso de abajo. El 29-30 de enero de 2022 la niña se niega a bajar a estar con el padre. Antes se había negado, pero ella la obligaba a bajar.

Al final, cuando le preguntó si le había metido mano, entonces la niña se puso a llorar. Poco a poco le fue sacando información a la niña, pues ésta se negaba a ir al psicólogo. Le dijo que todo empezó cuando ella estaba en primaria, 5 o 6 años.

Encarnacion es tímida, tenía problemas en primaria, las notas bajaban, es una niña sincera, no se relacionaba con mucha gente.

Ella rehízo su vida, nunca actuó por venganza contra él. La sentencia en la que ella se va de la vivienda es por mutuo acuerdo. Ella ya pensaba salir de la vivienda al haber rehecho la vida con otro hombre.

Encarnacion llegó a bloquear a su padre en el móvil.

Demanda de divorcio, se presentó en octubre de 2021, pero seguían viviendo juntos. Fue a la guardia civil el 14 de febrero de 2022 a presentar la denuncia. Antes el acusado le puso un WhatsApp para que obligara a la niña a bajar y cumplir el régimen de visitas.

En los años 2012, 2013 y 2014, cuando ocurrieron los hechos, todos vivían juntos en el piso de arriba. Ella no notó nada raro en la niña en esos años". Sic.

Encarnacion:

"Tiene 15 años en la actualidad, se ratifica. Los hechos ocurrieron cuando tenía 5 años, hasta los 11 años, aproximadamente.

Se iba un rato con el padre al cuarto a jugar con su padre, me tocaba el pecho, la entrepierna, todo, le decía que le chupara su miembro, tenía 5 años, le obedecía. Pasaba varias veces a la semana. Su madre y su hermano estaban en el salón viendo la tele.

Cuando pasó el tiempo intentaba irse con su hermano a dormir, o con su madre en el piso de arriba.

Un fin de semana, 29-30 de enero de 2022, con 11 o 12 años se negó a cumplir el régimen de visitas. En el mes de febrero se volvió a negarse a bajar, su madre le preguntó si le había metido mano su padre, se puso a llorar.

Su padre le bajaba la ropa, me tocaba la vulva y lo chupaba y le chupaba el pene, me obligaba y me refregaba el pene.

Todo terminó entre cuarto o tercero, entre 8 y los 11 años. Iba voluntariamente al cuarto.

Se lo contó a su prima de 7 años, era un secreto. Ahora no tiene relación con sus abuelos. No le contó nada a su hermano". Sic.

Téngase en cuenta, por otro lado, que en cuanto la madre decide denunciar los hechos y acudieron a la Guardia Civil, los propios agentes que recibieron la denuncia, NUM003 y NUM004, dijeron en le plenario que Encarnacion fue incapaz de declarar de lo nerviosa que estaba, lloraba y lloraba, circunstancia que, evidentemente, refuerza la credibilidad y veracidad de los hechos denunciados por la joven, tal era la angustia que tenía.

Por tanto, por todo ello, y por lo que después se dirá, la Sala no alberga duda alguna sobre la autoría y culpabilidad del acusado en relación con los hechos que se le imputan. A ello hay que añadir los siguientes datos que sirven para completar la convicción del tribunal y que corroboran la versión de la víctima:

1. La ausencia de motivos espurios o de venganza por parte de Encarnacion ni de su madre. Nada de esto se ha acreditado en el plenario, pese a lo que se ha alegado al respecto en su legítimo derecho por la defensa. En este sentido se afirmó por el acusado que a últimos de enero de 2021 presentó una demanda de modificación de medidas contra ella, de ahí la venganza de que en el 2022 presentaran una denuncia contra él por agresión sexual, argumentario que no se sostiene desde el momento en que dicho pleito civil terminó con sentencia de "mutuo acuerdo". ¿Dónde está, pues, el ánimo de venganza si hubo consenso entre las partes en el citado procedimiento civil?

2. La existencia de elementos periféricos de corroboración: los informes facultativos y forenses, que ponen de manifiesto no solo la credibilidad del testimonio de la menor, sino que, como consecuencia de estos hechos, sufrió alto nivel de ansiedad, nerviosismo, zozobra, estado de alteración psíquica, síntomas depresivos.

3. La persistencia y coherencia en la incriminación por parte de la víctima y de su propia madre, testigo de referencia a quien le contó los hechos, cuyas declaraciones coinciden entre sí en lo esencial.

4. No existen móviles económicos o de otro tipo en la denuncia presentada. No encuentra la Sala ningún motivo para que la menor "se invente la denuncia".

5. El acusado, aunque niega los hechos, sí reconoce que a veces dormía con su hija los dos solos en la cama.

SEGUNDO.Como ha señalado el Tribunal Supremo reiteradamente, la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien para fundamentar una sentencia condenatoria es necesario atender a unos criterios o parámetros orientativos:

A) La persistencia en la incriminaciónque, como se ha dicho, concurre sin ningún género de dudas en el asunto enjuiciado: en el caso de la víctima es prolongada en el tiempo, en las fases preprocesales y procesales, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, con excepción de inocuas y pequeñas imprecisiones sin relevancia que, en ningún caso, puede "echar por tierra" la credibilidad de su testimonio. ( SSTS, entre otras muchas: n. 190/198 , 1667/2002 ).

B) No existe, por otro lado, un móvil de resentimiento o de venganza o de cualquier otra índoleque prive a la declaración de Encarnacion de la aptitud necesaria para generar certidumbre: la credibilidad subjetiva.

Efe ctivamente, no concurren factores de incredibilidad, ni móviles espurios. Nada de esto se ha acreditado por la defensa.

C) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivoque avalan el testimonio de la víctima, testigo "sui generis" en cuanto que es parte personada en el procedimiento judicial.

Con stituye un dato corroborador de carácter periférico de singular relevancia el dictamen pericial forense sobre la credibilidad del testimonio de la menor y sobre sus secuelas psicológicas.

PERITAS PSICÓLOGAS IML DE BADAJOZ

DÑA. Adela y DÑA. Elena, esta última ratificándose, acontecimiento digital n. 207, en el informe pericial evacuado por la primera, acontecimiento digital n. 75. Ambas son Psicólogas Forenses del IML de Badajoz.

En el acto del juicio se ratificaron, respectivamente, en el informe evacuado sobre la credibilidad del testimonio de la menor y sobre las repercusiones psicológicas que los hechos enjuiciados le ocasionaron. La primera de ellas exploró a la menor en la prueba preconstituida que no se ha podido reproducir en el plenario por las razones expuestas. Tuvo, por tanto, un contacto directo con la víctima. La perita forense, aplicando como método de evaluación el SVA, explica que el relato de la niña es creíble, tratándose de una declaración espontánea, sin ningún tipo de interés, ni beneficio secundario. Situación vivencial con huella psicológica.No hay simulación. Según consta en el dictamen forense, su narración es coherente, consistente, llena de detalles, contextualizada, con elementos perceptivos y sensoriales que indican que el recuerdo puede estar basado en situaciones vividas, y, además, de los 19 criterios cumple 13, lo que significa que es creíble.

Tiene un daño psicológico, una secuela de alta gravedad, con alteraciones emocionales y sentimientos de "vergüenza, miedo, humillación que le provocan angustia y tristeza". Se trata de hechos graves y mantenidos en el tiempo. Estado de tristeza, de temor, sentimiento de culpabilidad, menores rendimientos académicos, según le dice la menor o su madre. Cualquier víctima de este tipo de delitos tiene un sentimiento de culpabilidad y de vergüenza. Un menor no entiende lo que es una relación sexual. Lo empiezan a entender cuando se hacen mayores. El detalle de la ofensa. La sexualidad se empieza a entender a una edad.

La madre obligaba a la niña a ir con el padre, pero la niña se negaba, hasta que lo contó. La niña no está contaminada por la madre. Coherencia emocional de la menor.

En la exploración la menor hizo un relato libre, declaró con mucha ansiedad, mucha angustia, le cuesta trabajo explicar lo que pasó.

Concluye la perita afirmando que la credibilidad del testimonio se obtiene no solo de los 19 criterios, sino que hay más parámetros importantes que concurren en el caso de autos, reitera la Psicóloga Forense.

En definitiva, el relato es creíble y se aprecia un evidente daño psicológico, siendo la secuela que tiene la menor muy probablemente derivada del ASI sufrido, (abuso sexual infantil).

En cuanto a la pericial propuesta por la defensa, la misma critica el dictamen evacuado por el IML de Badajoz y en este sentido se afirma por el perito que existen deficiencias metodológicas en el informe forense, que es incompleto, que no se han hecho todas las pruebas que se deberían haber realizado y que vieron la exploración de la menor y manifiestan que su relato no es espontáneo.

Supuesto ello, y respecto de esta prueba pericial de parte, cumple decir lo siguiente. La Sala, in situ, en el acto del juicio, escuchó con suma atención la declaración de la menor y vio que su declaración sí fue espontánea. Sus respuestas no fueron dirigidas, ni se permitió que se realizasen preguntas sugestivas a la menor. Por tanto, en este punto crucial no se comparte el criterio de dicho informe pericial el cual, además, al ser propuesto por una parte, la experiencia nos dice que no puede tener el mismo valor, por regla general, y salvo excepciones, que los informes evacuados por los peritos forenses del IML, neutrales y objetivos, como así fue.

Queda acreditado, por tanto, sin género de duda alguna, con estos últimos elementos probatorios periféricos de signo incriminatorio que contribuyen a formar el convencimiento del Tribunal sobre la veracidad de los hechos denunciados y el estado anímico traumático que tenía (y aún padece) como consecuencia de tales hechos Encarnacion, la cual, no ha ido a un psicólogo porque, como dijo su madre en el juicio, su religión se lo prohíbe, pero ello no significa que la secuela psicológica no exista.

En consecuencia, la base fundamental de la sentencia de condena ha sido, como se ha dicho, el testimonio de la propia víctima, testimonio que integra una prueba directa de carácter personal y no una prueba indiciaria: Encarnacion ha explicado y descrito en las distintas fases del proceso ante el Juez Instructor y sobre todo y fundamentalmente en el plenario, los diversos actos de naturaleza sexual de que fue objeto por parte del acusado, su propio padre. Los demás elementos periféricos descritos, de signo incriminatorio, completan la convicción del tribunal al respecto.

Queda, por tanto, derrumbada la presunción de inocencia pues se ha practicado prueba de signo incriminatorio suficiente, motivada, racional, válida y apta para enervar tal derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.Los hechos narrados son constitutivos de un Delito Continuado de Agresión Sexual a menor de dieciséis años de los Arts. 74.1 y 181.1, 2, 4 y 5 apartado c) y apartado f), (en su redacción tras la reforma del código penal operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, más favorable para el reo) del Código Penal. Es evidente que, en el caso de autos, el acusado se ha prevalido para cometer sus actos atentatorios contra la libertad sexual, de su relación de confianza y de superioridad con la víctima, su propio padre, lo que justifica la aplicación de los referidos apartados, sin que se aplique la agravante de abuso de confianza que reclama la acusación particular y ello en virtud del principio bis in ídem, pues esta circunstancia aparece ya prevista en la descripción del tipo. En suma, se trata de evitar sancionar dos veces un mismo hecho.

En relación con el delito de agresión sexual, el mismo requiere para su integración, según la jurisprudencia, de los siguientes requisitos:

1.- Un elemento objetivo de contacto corporal. Ha existido introducción del pene del padre en la boca de la hija, obligándola a la felación. Asimismo, el acusado le llegó a chupar la vagina. Es de aplicación, por tanto, el artículo 181.4 CP, si bien el tribunal no puede superar la pena máxima de 10 años de prisión en virtud del principio acusatorio, (véanse los dos escritos de acusación), a pesar de que el precepto obliga a imponer una pena superior.

2.- En el delito de agresión sexual no ha de mediar consentimiento por parte de la víctima. En el caso de autos, existe una presunción iure et de iure de imposibilidad de emisión de consentimiento por parte de la menor que contaba, en el tiempo de los hechos, entre 5 y 11 años, aproximadamente.

3.- Un elemento subjetivo que se expresa en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Es el delito estudiado un delito de tendencia, por lo que se consuma instantáneamente o por la sola ejecución, aunque sea elemental o breve, fugaz o momentánea, del citado elemento objetivo.

Todos los requisitos mencionados concurren en el caso enjuiciado.

Y se trata de un delito continuado por cuanto que, como ha descrito la menor y ha resultado probado, las agresiones sexuales tuvieron lugar en más de una ocasión, en muchas ocasiones según la menor, durante mucho tiempo y muchos años; se han realizado entre los mismos sujetos, se han prolongado en el tiempo, durante varios años, y bajo una misma o similares situaciones.

CUARTO.Del delito descrito responde el acusado en concepto de AUTOR ( Artículo 28 párrafo I del Código Penal) .

Procede imponer al acusado la pena de DIEZ DE PRISIÓN, según solicitan las acusaciones pública y particular, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; se le podría haber impuesto una pena superior, la pena superior en grado que permite el artículo 74 CP al existir continuidad delictiva, y esta era la intención del tribunal a la vista de la gravedad de los hechos, la corta edad de la víctima en que se comenzaron a ejecutar, la prolongación de los hechos en el tiempo, durante varios años, la relación entre víctima y victimario, la etapa de la vida de la menor en que se produjeron, de conformación y formación de su personalidad, etc.

Existen múltiples y muy poderosas razones para tal exasperación punitiva, pero en el caso de autos no es posible en virtud del principio acusatorio.

Se impone, asimismo, en atención a la peligrosidad del autor, la medida de LIBERTAD VIGILADA durante 10 años, artículo 192.1 CP, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión y que consistirá en la prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Encarnacion, su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento, ambas prohibiciones por el referido plazo. Asimismo, la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de quince años, según dispone el artículo 192.3 in fine CP y la privación de la patria potestad por tiempo de 5 años, según dispone el artículo 192.3 CP.

La pena de prisión impuesta está justificada, a juicio de este tribunal, a la vista de las circunstancias concurrentes, y especialmente por el tiempo dilatado en que se produjeron los hechos, en edad muy temprana de la víctima, de 5 a 11 años, lo que aumentó el dolor, el daño y el sufrimiento de Encarnacion, hechos gravísimos con secuelas graves y persistentes, dada la fragilidad de su personalidad en aquella época tan temprana de su vida, una niña que no había llegado a la adolescencia, sus perniciosas consecuencias, un verdadero "calvario psicológico" durante años, daños colaterales de toda índole que persisten en la actualidad, no obstante haber transcurrido ya bastante tiempo.

En suma, podría haberse impuesto, insistimos, y estaría justificada la pena superior en grado (en la mitad inferior) hasta doce años y medio de prisión, debido a la continuidad delictiva, pero ello lo impide, como dijimos, el principio acusatorio.

QUINTO.En cuanto a la responsabilidad civil ex delicto, el acusado indemnizará a Encarnacion en la persona de su representante legal, su madre en este caso, y de acuerdo con los arts. 109 a 122 y 227.3º del CP, en la cantidad de QUINCE MIL euros, por los daños morales, cantidad que deberá verse incrementada con los intereses legales del artículo 576 LEC. El artículo 110.3º del Código Penal señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP (responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito) comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales, mientras que el art. 113 del CP establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros. El daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico( SS. 22 de mayo 1995 [ RJ 1995, 4089], 19 octubre 1996 [ RJ 1996, 7508], 24 septiembre 1999 [RJ 1999, 7272]). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 [RJ 1990, 6457]), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 [RJ 1990, 5780]), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 [RJ 1998, 551]), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770])." Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93, 2-3-94 y 11-12- 98).

En el caso de autos, y en cuanto a los daños morales, es indudable que los mismos están plenamente probados a través de los diversos informes obrantes en autos: el informe psicológico forense ya analizado, ratificado en el plenario, y precisamente por las razones en él expuestas, pone de manifiesto la evidente huella psicológica que padece Encarnacion a consecuencia de tan despreciables hechos. Pero es que, aunque no hubiera prueba al respecto, (que sí la hay), los actos de la naturaleza de los ahora enjuiciados producen siempre en la víctima un dolor moral, incuestionablemente, de manera que no es preciso probarlo. El grado de sufrimiento que ha tenido y tiene la víctima a consecuencia de los hechos relatados es evidente, como pudo comprobar la Sala en el juicio, en su aspecto emocional pudiendo decirse que la víctima tiene un desolado deterioro del yo,todo lo cual justifica la indemnización de 15.000 euros, suma que es similar a supuestos equiparables juzgados por este Tribunal y que nunca reparará, desgraciadamente, el daño causado.

SEXTO.Las costas procesales se impondrán al acusado, ( artículo 123 del CP y 239 y 240 LECR) , incluidas las de la acusación particular, al existir homogeneidad entre la calificación jurídica y la petición realizada por dicha acusación y el fallo de la sentencia. Efectivamente, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, y ni una ni otra cosa se ha producido en el caso enjuiciado. SSTS 23 de marzo de 1998 y 15 de septiembre de 1999, entre otras muchas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.