Sentencia Penal 369/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 1, Rec. 596/2024 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS. Como cuestiones previas, una vez dio comienzo el inicio del plenario, la Defensa presentó nueva pericial tanto en soporte documental, como advirtiendo la presencia de un perito que estaría dispuesto a respaldar y defender las conclusiones del dictamen en el propio acto del Juicio.

Sometido a la valoración de las restantes partes la conveniencia o inconveniencia de aceptar tal prueba en el propio acto del juicio, ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular, plantearon inconveniente alguno -sin perjuicio del valor probatorio que se hubiera de dar a la prueba. Igualmente, la Defensa de la acusada aportó su vida laboral actualizada, así como las nóminas que recibía de las sociedades querellantes.

Tras haber informado las partes, el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal aceptó el acervo probatorio probatorio, sin perjuicio de valor que hubiera de atribuírsele.

SEGUNDO.- DESARROLLO DEL PLENARIO.- Tras las cuestiones previas, se procedió a la práctica de la prueba del interrogatorio de la acusada,- Dña. Encarnacion-.

I.- A preguntas del Ministerio Fiscal, la Sra. Encarnacion comenzó explicando que, desde 2008, fue administradora solidaria de AMAFRI.SL (una mercantil dedicada eminentemente la comercialización de aire acondicionado). Así también desarrolló que se trataba de una empresa familiar, y que habría sido administradora en primer término de AMAFRI S.L, pero que a partir de 2011 también fue administradora de AMAFRI REYCAL S.L.

A continuación, indicó que la sede ambas empresas -AMAFRI S.L y AMAFRI REYCAL S.L-, radicaba en el mismo lugar y se administraban ambas sociedades de manera conjunta.

En sus funciones de administración, -luego de esto-, reconoció que se encargaba de cobrar a los clientes y pagar a los proveedores. Estas operativas las realizará a través de unos concretos programas informáticos de gestión y contabilidad.

El Ministerio Fiscal interrogó a la acusada sobre el cómo registraba los pagos a los proveedores. A esta pregunta la Sra. Encarnacion respondió que el programa lo que hacía era consignar los reflejos de los pagos para insertarlos en el asiento correspondiente.

A renglón seguido, -y dejando temporalmente aparcado el tema de los reflejos contables-, el Ministerio Fiscal preguntó a la acusada sobre la escritura notarial de reconocimiento de deuda. A ese respecto, Dña. Encarnacion reconoció haber firmado las escrituras de reconocimiento de deuda en favor de AMAFRI S.L y AMAFRI REYCAL S.L por importes de 1.420.850,26€ y 458.000€. . Manifestó que dichos reconocimientos trajeron causa del envío de dinero desde dichas sociedades a terceros que, -según su relato-, resultaron ser estafadores que se aprovecharon de su confianza. En ningún momento negó haber efectuado transferencias de dinero desde las cuentas de las sociedades querellantes a destinatarios en el extranjero.

En ese mismo sentido, a preguntas del Ministerio Fiscal, la acusada explicó que las transferencias realizadas a estos individuos no estaban realmente destinadas al pago de proveedores de las empresas, sino que respondían a las exigencias de los estafadores. Detalló que, aunque las operaciones se registraban como pagos a proveedores habituales, en realidad los fondos se desviaban para satisfacer las demandas de los mencionados sujetos, -quienes, según su testimonio-, le manipulaban emocionalmente.

La Sra. Encarnacion añadió que atravesaba un período personal difícil cuando fue víctima de este fraude. Detalló que los estafadores, aparentando interés romántico, le hacían creer que las solicitudes de dinero obedecían a motivos urgentes, incluso presentándose como asuntos de vida o muerte. Luego de esto, reconoció que fue engañada, calificando sus acciones de "estúpidas",y admitiendo la magnitud de su error al caer en las artimañas de las aludidas personas.

Al interrogatorio del Ministerio Público, -centrado

ahora el origen de su relación con los estafadores-, la acusada respondió que una de las personas que la engañó la contactó inicialmente a través de la red social Instagram,estableciendo luego comunicación por la aplicación de mensajería WhatsApp.Respecto a una segunda persona involucrada, manifestó no recordar con exactitud cómo comenzó el contacto, mostrándose incierta y confusa al respecto.

En cuanto a las cantidades enviadas, la Sra. Encarnacion no pudo precisar con exactitud los montos transferidos. Insistió en que comenzó enviando dinero propio, pero, al agotarse sus recursos personales, recurrió a los fondos de las empresas, lo cual luego formalizó mediante las escrituras públicas de reconocimiento de deuda. Explicó que en los registros contables de las sociedades, tales transferencias se disimulaban como pagos a proveedores.

Finalmente, al ser cuestionada sobre cómo se descubrió el fraude, señaló que fue una contable que trabajaba para la empresa quien, en primera instancia, identificó las irregularidades. Posteriormente, su hermano la confrontó sobre el asunto, a lo cual ella admitió los hechos, y poco después abandonó la empresa.

La acusada también informó a la Fiscalía de que poseía una formación profesional en administración; y que, hasta el momento en que ocurrieron los hechos, gestionaba la contabilidad de la empresa con el apoyo de una gestoría. Aclaró que, tras el fallecimiento de su padre, ella y sus hermanos heredaron mayores participaciones en las empresas, ya que su madre les donó su parte, y que luego de descubrirse la situación, decidió alejarse voluntariamente del negocio familiar.

En su defensa, alegó que no se apropió de las cantidades transferidas, sino que estas fueron destinadas íntegramente a los estafadores. Igualmente, refirió estar atravesando un estado mental delicado, aunque no pudo precisar cuándo habría iniciado su tratamiento psicológico. No obstante, sobre el segundo estafador, afirmó no tener una explicación clara, reiterando que fue víctima del abuso y manipulación de dichas personas.

En el interrogatorio de la Acusación Particular, Dña. Encarnacion procedió a explicar que las funciones que desempeñaba su hermano en las sociedades AMAFRI S.L. y AMAFRI REYCAL S.L. eran diferenciadas de las suyas. Por tal circunstancia, aseguró que aquel no tenía conocimiento de las maniobras que, -de manera unilateral-, ella ejecutaba para desviar los fondos de las empresas hacia terceros.

Seguidamente, hizo mención al programa contable que utilizaban ambas sociedades, aclarando que había sido diseñado por su exmarido, -D. Sergio-, y que dicho sistema permitía la gestión y conciliación de pagos a proveedores y clientes. A fin de aclarar detalles técnicos, la acusada especificó que cada usuario tenía credenciales de acceso personalizadas para dicho software.

Asimismo, reconoció que tanto las claves bancarias como las del programa de gestión contable estaban bajo su control. No obstante, al ser cuestionada sobre los conceptos que consignaba en las transferencias a los presuntos estafadores, manifestó no recordarlos con exactitud. Del mismo modo, tampoco pudo precisar si llegaba a modificar esos conceptos dentro del sistema contable.

Aun así, declaró que creía que nadie más dentro de las empresas querellantes se percataba de dichas maniobras, dado que era ella quien recibía los extractos bancarios. Si bien anteriormente afirmó que registraba las transferencias como pagos a proveedores habituales, no logró ofrecer una explicación precisa sobre el concreto modo en que realizaba tales anotaciones contables.

A continuación, la Acusación Particular le inquirió sobre si era consciente de que, mediante sus acciones, estaba afectando gravemente el patrimonio de AMAFRI S.L. y AMAFRI REYCAL S.L. La acusada, -en tal momento-, no negó la gravedad de sus actos, aunque declaró que su denuncia contra los estafadores la presentó motu proprio,sin asesoramiento legal previo. En dicha denuncia, identificó a un supuesto "novio"francés de nombre " Alfredo", pero reconoció que también realizó transferencias a una segunda persona, y, a pesar de ello, admitió haber enviado dinero a más de cuarenta individuos distintos, asumiendo que pertenecían a diferentes cuentas, aunque igualmente les remitió los fondos.

La Acusación Particular también puso de manifiesto la falta de concreción en la denuncia inicial presentada por la acusada ante la policía, cuestión sobre la cual ella no pudo ofrecer una explicación clara.

Retomando al aspecto concerniente a la contabilidad, y en respuesta a nuevas preguntas, Dña. Encarnacion reafirmó que reflejaba las transferencias como pagos a proveedores, si bien no fue capaz de detallar con precisión cómo realizaba tales registros.

En cuanto a los motivos que la impulsaron a efectuar las transferencias, explicó que no hubo una compensación económica o material directa, sino que lo que obtuvo fue únicamente una satisfacción emocional. Según su testimonio, mantenía la esperanza de que esas personas llegarían a conocerla en persona.

Durante los años 2020 y 2021, la acusada señaló que se encontraba bajo tratamiento psicológico o psiquiátrico. No obstante, el letrado de la Acusación Particular subrayó que no se habían aportado informes médicos de esas fechas. Por otra parte, la acusada manifestó no recordar con precisión si había tenido consultas previas o posteriores a las referidas fechas con el psiquiatra D. Luis Angel, evidenciando cierta desorientación temporal.

Finalmente, respecto a la reparación del daño causado, Dña. Encarnacion afirmó que devolvió un vehículo de la empresa, retiró una suma de 15.000 euros de una cuenta de Ibercaja que había recibido de sus padres, y entregó la totalidad de su herencia a las empresas perjudicadas. Asimismo, indicó que empeñó unas acciones heredadas de su madre y otros bienes inmuebles con el propósito de compensar el perjuicio económico causado tanto a AMAFRI S.L. como a AMAFRI REYCAL S.L.

A preguntas de su Defensa, Dña. Encarnacion manifestó de manera enfática que, en ningún momento se apropió de los fondos de las sociedades AMAFRI S.L. y AMAFRI REYCAL S.L., reiterando que el dinero desviado fue destinado íntegramente a los supuestos estafadores. Subrayó, además, que jamás llegó a conocer personalmente a ninguna de las personas con las que mantenía, supuestamente, una relación sentimental a distancia..

En relación con los pretextos que estos individuos le ofrecieron para solicitar dinero, únicamente pudo recordar que uno de ellos le aseguró que su hijo estaba gravemente enfermo, sin lograr precisar otros motivos que le llevaron a confiar en aquellos.

Respecto a las cantidades entregadas a los presuntos estafadores, la acusada indicó que, -en un principio-, utilizó sus propios ahorros, los cuales ascendían aproximadamente a unos 40.000 euros. No obstante, cuando agotó dichos recursos, comenzó a desviar el dinero de las empresas querellantes.

A preguntas sobre su situación económica, explicó que percibía un salario algo superior a 1.000 euros mensuales, provenientes de ambas sociedades. En cuanto a su vida personal, señaló que había formalizado su divorcio en abril de 2019, lo cual afectó considerablemente a su estabilidad emocional.

En lo referente a la reparación del daño, reiteró lo previamente expuesto: devolvió un vehículo perteneciente a la empresa y retiró de una cuenta en IBERCAJA S.A. unos 15.000 euros provenientes de un ingreso familiar. Asimismo, explicó que destinó la totalidad de su herencia a compensar a las empresas perjudicadas, además de haber empeñado unas acciones recibidas de su madre con el mismo fin. En adición, -y ya concluyendo-, aclaró que la última nómina percibida también fue entregada en pago a las sociedades afectadas como parte de los esfuerzos por reparar los perjuicios ocasionados.

II.-A continuación, depuso como testigo D. Jose Enrique, -hermano de la acusada y querellante en el procedimiento como legal representante de AMAFRI S.L. y AMAFRI REYCAL S.L-, quien, en su declaración, respondió primero a las preguntas del Ministerio Fiscal. Confirmó que su hermana, Dña. Encarnacion, era la encargada de la gestión administrativa de las sociedades AMAFRI S.L. y AMAFRI REYCAL S.L., en las que participaban su madre y su hermana y él como socios tras el estallido de la pandemia.

El testigo también explicó que, en el departamento de contabilidad, trabajaban otras tres personas además de su hermana. Según su testimonio, hasta el año 2020, no se había advertido ninguna irregularidad en la contabilidad. Fue en ese momento cuando advirtieron que la recaudación de las empresas no se ajustaba a lo previsto, lo que motivó la contratación de Dña. Virtudes, la contable que identificó las transferencias indebidas realizadas desde las cuentas empresariales.

Una vez detectada la situación, el testigo indicó que recomendó a su hermana que abandonara la empresa, lo que ella terminó haciendo. A fin de aclarar la situación actual, el testigo subrayó que Dña. Encarnacion ya no desempeña funciones de administración en las sociedades, y que es él quien ha asumido el cargo de administrador único.

En cuanto a las cantidades defraudadas, señaló que han sido determinadas mediante una pericia. A continuación, -a preguntas de la Acusación Particular-, D. Jose Enrique declaró que, durante los años 2020 y 2021, no habría advertido en su hermana ninguna conducta inusual que pudiera haber alertado sobre los hechos que estaban ocurriendo.

Añadió que las claves de acceso al sistema de gestión contable estaban en poder exclusivo de la acusada, lo que facilitó que ella ejecutara las maniobras fraudulentas sin que el resto del equipo empresarial se diera cuenta.

Finalmente, a preguntas de la Defensa, manifestó que, si bien no detectó ninguna irregularidad evidente, cree que la deuda restante podría subsistir únicamente en una de las sociedades, AMAFRI S.L., sin que quedasen adeudos pendientes a la mercantil AMAFRI REYCAL S.L.

III.- En su intervención como perito, D. Víctor, -quien dio razón primera de sus vastos conocimientos en economía y auditoría-, comenzó ratificándose en el contenido del informe pericial presentado en autos. Explicó que, -conforme a su análisis-, pudo constatar diversas salidas de fondos a través de transferencias bancarias desde las cuentas de AMAFRI S.L. y AMAFRI REYCAL S.L., justificándose dichas transacciones bajo conceptos de pago a proveedores. Sin embargo, al realizar las verificaciones oportunas con los propios proveedores, a través de comunicaciones escritas, se comprobó que los saldos y facturaciones reportados por estos no coincidían con los registros contables de las mencionadas empresas.

Asimismo, detalló que colaboró con D. Raúl, responsable del programa de contabilidad de las sociedades, para indagar sobre el método que habría permitido las maniobras de ocultación contable. Aclaró, no obstante, que dicho análisis informático no era el objeto de su pericia, y que carecía de conocimientos especializados en sistemas informáticos.

En lo tocante a las transferencias investigadas, indicó que la mayoría fueron dirigidas a cuentas bancarias de terceros, habiéndose identificado más de treinta cuentas distintas. Sin embargo, señaló que también se detectaron algunas transferencias dirigidas directamente a la cuenta personal de la acusada, -Dña. Encarnacion-, las cuales carecían del correspondiente respaldo contable.

De manera particular, el perito subrayó que se descubrieron transferencias por más de 40.000 euros que terminaron en la cuenta de la acusada, dispuestas mediante apuntes sucesivos de unos 950 euros cada uno, -lo cual, en su conjunto-, agravó el quebranto patrimonial de las sociedades afectadas.

A preguntas del Acusador Particular, el Sr. Víctor insistió en que la técnica principal utilizada para descubrir las disonancias contables fue la comunicación directa con los propios proveedores a los que, -supuestamente-, se estaban haciendo los pagos, lo cual permitió poner de manifiesto la falta de correlación entre lo pagado según los proveedores y lo reflejado en la contabilidad oficial de las empresas querellantes.

En relación con el saldo deudor, el perito expuso que, tras realizar las comprobaciones pertinentes, pudo concretar de forma precisa el importe del perjuicio patrimonial sufrido por AMAFRI S.L. y AMAFRI REYCAL S.L.

Finalmente, a preguntas de la Defensa, el perito explicó que las cuentas destinatarias extranjeras que había identificado no eran de origen español, -tal y como se podía inferir por su -código IBAN-.Además, señaló que, por los nombres de los titulares, dichas cuentas parecían estar vinculadas con ciudadanos franceses. También incidió en la existencia de ciertas transferencias dirigidas directamente a la cuenta de la acusada, lo cual tenía oportuno reflejo en las conclusiones del Informe aportado a los autos.

IV.- Depuso a continuación como testigo el Sr. D. Sergio, quien, tras ser legalmente apercibido, respondió a las preguntas formuladas por la Acusación Particular, que lo había propuesto como testigo. En su intervención, aclaró que no mantenía una enemistad manifiesta con la acusada, si bien mencionó que existe una reclamación dineraria pendiente por gastos de sus hijos que ella no habría satisfecho.

En cuanto al programa de gestión utilizado por AMAFRI S.L, explicó que fue desarrollado por él mismo y que continúa trabajando en su perfeccionamiento hasta la fecha. Afirmó que, mientras él trabajaba en la empresa, dicho programa se utilizaba para la elaboración de presupuestos y facturas, siendo complementario a un programa de contabilidad estándar. Subrayó que las ventajas de su creación radican en la capacidad de adaptarse a las necesidades particulares de la empresa, permitiendo, -entre otras cosas-, la conciliación de la deuda con los proveedores y la sincronización de los movimientos bancarios con los cobros y pagos reflejados en el sistema.

Detalló que el proceso de conciliación era manual en su inicio, pero que el programa ofrecía diversas sugerencias automáticas para facilitar las operaciones contables posteriores. Asimismo, mencionó que cada usuario disponía de sus propias credenciales, y el programa registraba quién efectuaba las últimas modificaciones.

En cuanto a las irregularidades detectadas, afirmó que cuando Celso y su sucesora en el cargo, -la Sra. Virtudes-, sospecharon que algo anómalo sucedía en las finanzas de la empresa, recurrieron a él. Tras una revisión, identificó numerosas operaciones que no correspondían a pagos a proveedores reales. En particular, señaló que la última persona registrada en el sistema como responsable de modificaciones contables era la acusada, quien, -según su apreciación-, había alterado ciertas descripciones en los estados contables.

El testigo también describió los tres posibles estados de los movimientos bancarios en el sistema: "pendiente", "conciliado"e "ignorado".

A preguntas de la Acusación Particular sobre la tardanza en detectar el fraude, el testigo manifestó que la irregularidad se evidenció cuando la empresa ya apenas disponía de fondos suficientes para abonar las nóminas. Comunicó esta situación a Dña. Virtudes, quien, inicialmente, dudó de la gravedad del asunto, pero terminó corroborando la información proporcionada por él.

Finalmente, a preguntas de la Defensa, D. Sergio aclaró que, -pese a su divorcio con la acusada-, continuaron trabajando juntos en los meses posteriores, sin que observase en su conducta nada especialmente llamativo. También confirmó que no detectó gastos excesivos o lujos por parte de la acusada tras su separación, a excepción de un viaje a París realizado con su hija.

V.- El Juicio continuó con la declaración del perito D. Luis Angel, propuesto por la Defensa. -Tras los correspondientes apercibimientos legales-, el psiquiatra y profesor ratificó su Informe Pericial de enero de 2022.

A preguntas de la Defensa, Luis Angel relató que examinó a la acusada en dos ocasiones, realizándole una batería de tests psicométricos. De estos exámenes concluyó que la acusada padecía un trastorno adaptativo derivado de una serie de desarreglos psicosociales, lo que afectó gravemente a sus capacidades mentales. Explicó que estos desarreglos provocaron una situación catatímica, -es decir-, una deformación de la inteligencia y la voluntad, impulsada por un estado afectivo intenso. En este caso, la acusada estaba convencida de estar enamorada y no concebía la posibilidad de ser víctima de una estafa. Como consecuencia de ello, se comportó de manera aparentemente irracional, creyendo que los estafadores le devolverían el dinero en algún momento.

El perito señaló que este estado de alteración mental no era transitorio, sino que se prolongó durante varios meses, afectando profundamente sus facultades cognitivas debido a su estado emocional. No obstante, -aclaró que la acusada no sufría demencia-, sino que sus capacidades estaban distorsionadas por sus sentimientos.

En su informe, el psiquiatra explicó que realizó la evaluación entre el 4 y el 11 de enero de 2022, y que, -aunque no se especificó la fecha exacta en el informe-, no tardó más de diez o quince días en concluirlo. Fue en ese momento cuando diagnosticó una trastorno depresivo a la Sra. Encarnacion.

A preguntas del Ministerio Fiscal, el perito deslizó la posibilidad de que la acusada hubiera sido engañada no solo por una, sino por dos personas, mencionando una "compulsión de repetición".Esta condición, desde una perspectiva clínica, explicaría que la catatimia afectara a la acusada con ambos estafadores. No obstante, Luis Angel reconoció que no tenía conocimiento de antecedentes psiquiátricos o psicológicos previos de la acusada.

Asimismo, aclaró que no podía afirmar que, en el momento de realizar los pagos, la acusada careciera completamente de funciones cognitivas. Sin embargo, dichas funciones, expuso, estaban en aquella época notablemente limitadas por sus estados afectivos. La acusada era consciente de que estaba actuando de manera incorrecta, pero su capacidad para resistir las demandas de los estafadores estaba gravemente comprometida.

Concluyó explicando que, aunque la acusada tenía capacidad para entender la ilicitud de los hechos, sus emociones distorsionaban su juicio y voluntad. Este diagnóstico fue elaborado específicamente para el procedimiento judicial, sobre la base de las observaciones realizadas en las dos consultas de enero de 2022.

VI.- Tras la práctica de la prueba personal, las partes en el proceso solicitaron se diese por reproducida la prueba documental.

VII- En el trámite de conclusiones, El Ministerio Fiscal, -como ya se adelantó en los antecedentes de hecho de esta resolución-, modificó sus conclusiones provisionales, -concretamente las conclusiones segunda y quinta-, en el sentido de solicitar para Dña. Encarnacion por un delito continuado de apropiación indebida (y, -subsidiaria y alternativamente-, por un delito continuado de administración desleal) en ambos casos en concurso ideal medial o heterogéneo del Art. 77.1 y 3 CP con un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular tipificado en los Arts. 392.1CP y 390.1.3CP, la pena de cuatro años y medio de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24 meses meses con una cuota diaria de ocho euros; con la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53CP, así como el pago de las costas procesales.

La Acusación Particular y la Defensa, en sus respectivos turnos de palabra, elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

VIII- Tras la fase de Informes, -y en uso del derecho a la última palabra que el ordenamiento jurídico reconoce a la acusada en el Art. 739 LECrim-, la misma expresó su agradecimiento al Tribunal por haberle dejado expresarse y pidió disculpas a su hermano, lamentándose por haber caído en la trampa de los estafadores.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Como cuestión primera, -en relación a los delitos de administración desleal y apropiación indebida-, esta Sala ha de valorar la aplicabilidad al caso de los Arts. 103 LECrim y 268CP.

Se partirá, en lo sustancial de la reciente Sentencia 94/2023 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -Rec. 1895/2021- de 14 de febrero del 2023.

Dicha resolucion afirma la posibilidad de levantar el velo societario en favor del acusado a fin de valorar una posible falta de acción del Art. 103LECrim, o, -caso de haber acción-, la aplicación de la excusa absolutoria del Art. 268CP.

En el -FJ-6§1- de dicha Sentencia el Tribunal Supremo expone: "La aplicación de la excusa absolutoria del Art. 268 CP a los delitos de apropiación indebida es indiscutible.

No se exige para los hermanos, por otra parte, como requisito la convivencia que sí reclamaba la legislación histórica. El problema aquí deriva de constatar que la perjudicada directa era una sociedad; no la persona unida por el vínculo fraternal. Sorteamos ese aparente obstáculo de la mano de la citada STS 42/2006 :

"En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del "levantamiento del velo" con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación "in bonam partem" debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluídos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 C.P ".

En estos supuestos en que cabe "levantar el velo" societario en favor del reo a fin de valorar la posible aplicabilidad del Art. 268CP, el Tribunal Supremo también afirma que cabría apreciar una total falta de acción por disponerlo así el Art. 103 LECrim (Vide. STS 94/2023 de 14 de febrero -FJ-6§7-).

En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado tanto documentalmente como por reconocimiento de la acusada y testifical de su hermano, -Sr. Jose Enrique- que desde 2011 hasta después de ocurrir los hechos los únicos administradores solidarios de las empresas AMAFRI S.L, y AMAFRI REYCAL S.L eran la acusada y su hermano, el propio Sr. Jose Enrique.

Establece el Art. 103.2 LECrim que "No podrán ejercitar acciones penales entre sí (...) los hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros".

Aplicada al caso que nos ocupa la doctrina del Alto Tribunal anteriormente expuesta, -que ya recogimos en otras Sentencias de esta misma Sección (Vide. SAPZ 105/2022 de 7 de abril) se ha de concluir que respecto de la Acusación Particular concurre una imposibilidad absoluta de ejercicio de la acción penal. Esto es predicable tanto a los delitos patrimoniales como a los delitos societarios por los que la Acusación Particular formuló acusación; pues, -al contrario que el Art. 268CP-, el Art. 103LECrim no distingue entre delitos patrimoniales y otros de distinta índole (a salvo el inciso final que se refiere a los delitos "cometidos por los unos contra las personas de los otros").

Sin acción penal, la lógica lleva a considerar que la Acusación Particular únicamente podría haber estado desde un inicio en la condición procesal del Actor Civil. La imposibilidad de ejercicio de la acción penal no obsta a que desde el principio pudiera hacer sus derechos en la expresada condición.

Comoquiera que el Ministerio Fiscal, -como acusación autónoma-, tiene acción penal en el procedimiento, es aceptable asumir que quien hasta ahora ha sido tenido por Acusación Particular ocupa en verdad la posición de quien reclama como Actor civil; pues, como se ha señalado, el ejercicio de acciones penales le estaría vedado por aplicación del Art. 103LECrim en comunión con la jurisprudencia expuesta.

Particularmente ilustrativa resulta la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2006 que se remite a la de 5 de marzo de 2003, conforme a la cual "Cuando se ejercite una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos, y a los que acaba de hacerse referencia, esta ha de tenerse por inexistente, y faltando un requisito inexcusable de procedibilidad unido al principio acusatorio, la persecución no podrá realizarse, salvo que otra acusación, correctamente formulada, supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vinculos parentales, no pueda ejercitar la correspondiente acción".

Como puede observarse el Ministerio Fiscal formuló acusación por delitos de distinto tipo; ora un delito patrimonial -apropiación indebida-; ora un delito societario, -falsedad en documento mercantil-. Más concretamente peticionó penas por el delito de apropiación indebida en concurso medial del Art. 77.1 y 3 CP con el delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular tipificado en los Arts. 392.1CP y 390.1.3CP.

Como se afirma que el Ministerio Fiscal sí tiene acción penal en el procedimiento, se habrá de añadir, no obstante, que respecto del delito patrimonial es plenamente aplicable la excusa absolutoria del Art. 268CP. Como ya indicásemos en el -FJ-1§4- de la SAPZ 105/2022 de 7 de abril-,en un supuesto francamente asimilable al caso que nos ocupa-, resulta incontrovertido que nos hallamos ante dos sociedades, -AMAFRI S.L y AMAFRI REYCAL S.L-, de las que el hermano de la acusada era socio y administrador solidario juntamente con aquella; -existiendo, por tanto-, una confusión de los respectivos círculos patrimoniales y una coincidencia del eventual interés de dichas sociedades con el de sus titulares; por lo que la extensión de la referida excusa absolutoria respecto de todas las sociedades querellantes resulta también incuestionable. Tal fue, -también-, el criterio que se utilizó en la STS de 26 de mayo de 2020, en la que se dio por buena la aplicación de la excusa absolutoria a los acusados por delito de apropiación indebida cometido contra una mercantil de la que eran socias otras sociedades de composición íntegramente familiar.

Por lo tanto; -respecto del delito de apropiación indebida por el que finalmente el Ministerio Público formuló acusación-, no cabrá la condena penal; por resultar la acción típica, antijurídica, culpable pero no punible. Tampoco tendrá sentido, -como consecuencia de la anterior afirmación-, valorar la eventual concurrencia de la atenuante de reparación del daño.

Ahora bien, todo lo anteriormente expuesto sin perjuicio de que resulte procedente declarar las responsabilidades civiles a que pudiera haber lugar, cuestión que sea abordará más adelante.

Prosiguiendo; En el ámbito estrictamente penal, restaría por tanto únicamente acción respecto del delito societario de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los Arts. 392.1CP en relación con el Art. 390.1§3CP cometido por particular.

Como la pretensión punitiva del Ministerio Fiscal se impetró por la vía del concurso medial de delitos, siendo el delito societario medio para la consecución del delito patrimonial, parece evidente que debe escindirse o quebrarse esa relación de concurso medial, -en razón de que, como hemos declarado-, respecto del delito patrimonial no concurre la nota de punibilidad por haber de aplicarse la excusa absolutoria del Art. 268CP.

El Art. 392.1CP establece que "El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses".

A su vez, los ordinales del Art. 390.1CP se refieren a supuestos de: I.- Alteración de documentos en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. II.- Simulación de documentos en todo o en parte, de manera que induzcan a error sobre su autenticidad, o, III.- Simulación en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

Ha quedado acreditado tanto por la confesión de la procesada ( Art. 406 LECrim) como por las restantes pruebas de cargo (especial mención a la pericial de D. Víctor que la acusada, -a través del programa informático de contabilidad -A3 ASESOR- de las empresas AMAFRI REYCAL S.L y AMAFRI S.L-, simuló la existencia de multitud de pagos a proveedores que no se correspondían con la realidad. Más concretamente, -manipulando la contabilidad de ambas sociedades-, hacía parecer que las cuantiosas salidas de dinero de los fondos de ambas empresas estaban destinadas al pago a proveedores. Esto no era así, puesto que el destino final de los fondos habrían sido numerosas cuentas en el extranjero y; -en ocasiones-, la cuenta bancaria de la propia acusada (si bien luego las cantidades ingresadas en su propia cuenta eran destinadas a ingresos a los supuestos estafadores).

La STS 965/2022 ECLI:ES:TS:2022:965- afirma que "Entre los documentos cuyo falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el Artículo 392CP , cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título valor, los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora, -por ejemplo, libros y documentos contables,actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, y los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc (...)."

En este caso nos encontramos ante un falseamiento directo de la contabilidad interna de las empresas querellantes. Aun cuando algunas de las respuestas de la acusada fuesen dubitativas, lo cierto es que reconoció que, -no solamente realizaba las transferencias de dinero a las terceras personas indicadas por los supuestos estafadores-, sino que, asimismo, a través de los programas de gestión contable, cuantificaba las salidas de dinero como pagos a proveedores. Y añade esta Sala que la acusada operaba con conciencia de cuanto estaba haciendo y con voluntad de ocultar las salidas inconsentidas de dinero a las propias sociedades y quienes integraban o trabajaban para las mismas.

Al reconocimiento prácticamente íntegro de la procesada se suma el Informe pericial del Sr. Víctor que es especialmente ilustrativo al respecto cuando destaca que: "Desde las cuentas bancarias de las compañías de AMAFRI, S.L. Y AMAFRI REYCAL S.L. se han realizado transferencias a cuentas extranjeras, cuyos titulares tienen casi todos nombres del idioma francés, y a Dña. Encarnacion por importe de 1.878.850,26 euros, con el detalle facilitado por la Dirección de las compañías para nuestra verificación, que se incluye en los anexos l a VI"

Añadiendo luego de esto el experto que "Dichas transferencias han sido cargadas en la contabilidad de AMAFRI, S.L. Y AMAFRI REYCAL S.L. en cuentas de proveedores fundamentalmente, clientes y la cuenta con el anterior socio y padre de los hermanos Encarnacion Jose Enrique, D. Coral. En el caso del importe recibido del juzgado, no se ha contabilizado ni el ingreso ni la salida".

Resta valorar, en este apartado, si en la acusada concurría alguna circunstancia modificativa de su responsabilidad Criminal.

En este sentido, la Defensa aportó en el acto del Juicio una pericia de un médico psiquiatra -Sr. Luis Angel-, donde se sostenía que, durante los meses en que ocurrieron los hechos, la acusada tenía catatimia así como un trastorno adaptativo que derivaba en una merma de sus capacidades intelectivas y volitivas.

Sin embargo; y tal y como acertadamente señaló la Acusación Particular, se trata de un Informe sin fechar, realizado ad hocpara el procedimiento y elaborado sobre la base de dos únicas entrevistas con la paciente, -la acusada Sra. Encarnacion-.

Llama la atención del Tribunal que, -aun cuando el perito expresó que le habían encargado la pericia para el acto del Juicio-, las entrevistas con la paciente tuvieron supuestamente lugar el 4/1/2022 y el 11/1/2022; Esto es, antes siquiera de que la acusada supiera que el procedimiento se dirigía contra ella (pues la querella data de septiembre de 2022).

Expresados las anteriores reparos sobre la pericia, conviene recordar que esta Sala tiene declarado, -en la línea de otras Audiencias Provinciales-, que, en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad Criminal, es una carga de la parte que las alega demostrar su existencia.

La carga de la prueba en materia de circunstancias atenuantes pesa sobre la defensa. Ni en las eximentes ni en las atenuantes resultan de aplicación los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.Al igual que a la acusación le corresponde mediante la practica de la prueba durante el procedimiento probar la culpabilidad de aquellos a quienes se presume inocentes, es una carga de la defensa probar mediante la práctica de prueba en el plenario que concurre alguna de las causas de exención o atenuación de su responsabilidad.

Podemos citar, por muchas, los razonamientos de la SAPC 1128/2022, cuando expone: "Su condición de circunstancia obstativa u obstaculizadora de la pretensión penal acusatoria impone un deber de prueba por parte del acusado en quien se pretende que concurren. Lo que supone que cualquier déficit probatorio en este ámbito no se puede resolver a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal al derivar de una ausencia o insuficiencia probatoria".Lo que supone I) Que para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo; II) Que la deficiencia de datos para valorar la presencia de las circunstancias pretendidas no determina su apreciación; y III) Que los hechos que integran la eximente o atenuante tienen que quedar tan acreditados como el hecho principal (Vide. SSTS 701/ 2008 de 29 de octubre ; y STS 708/2014 de 6 de noviembre ).

Se rechaza por los motivos aludidos la apreciación de la atenuante en que invoca la defensa, pues se estima que para la ejecución de la maquinación consistente en el falseamiento de la contabilidad a fin de simular pagos a proveedores con el propósito último de dificultar la revelación de la artimaña y poder continuar enviando fondos a los contactos que tenía la acusada no solamente era necesario un plan preconcebido adhoc( Art.74CP), sino; así también, una inteligencia y astucia bastantes como para realizar tales actos sin ser descubierta por largo tiempo.

Que la acusada estuvo durante ese periodo zozobrada y zaherida emocionalmente es cuestión que parece fuera de toda duda (lo cual será tenido en cuenta junto con sus restantes circunstancias personales en el momento de individualizar la pena); Ahora bien, cuestión distinta es afirmar que sus facultades intelectivas estaban real y efectivamente limitadas a consecuencia de dichas emociones, pues por muy nublado que tuviera la acusada su buen juicio, afirma esta Sala que era plenamente consciente de que I.-Estaba transfiriendo dinero de los fondos de las empresas querellantes que no le pertenecían, II.-Que lo que estaba haciendo era ilícito (tanto es así que para ocultar las transferencias se servía de una manipulación contable que dificultaba advertir las salidas inconsentidas de dinero) y III.-Que realizó los accesos al programa y manipuló los registros contables durante meses, lo que lleva a la inevitable conclusión de que en algún momento tuvo que poder reflexionar sobre lo que estaba haciendo, y, pese a ello, continuó hasta que finalmente se descubrió la situación.

Sirva todo lo anteriormente expuesto para afirmar que esta Sala no considera que la alteración de conciencia y voluntad deslizada por la defensa haya quedado tan acreditada como el hecho mismo; y, siendo así las cosas, no procede apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad Criminal invocada.

CUARTO.- PARTICIPACIÓN. Del delito de falsedad en documento mercantil es penalmente responsable la acusada en concepto de autora según los Arts. 27 y 28 del CP, al haber ejecutado la acción típica de forma personal, directa y voluntaria.

QUINTO.- PENALIDAD. Antes de entrar en el ámbito estricto de la penalidad que corresponderá a imponer por el delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el Art. 392.1CP en relación con el Apartado 3) del Art. 390.CP, habrá que hacer un inciso para adelantar que la aplicación de la excusa absolutoria del Art. 268CP no obsta a la imposición de la responsabilidad civil, cuestión que será tratada en el fundamento jurídico correspondiente.

Ya entrando en el delito de falsedad del Art.392.1CP; habrá que aditar que, -declarada la responsabilidad criminal de la Sra. Encarnacion y en cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 72 del CP, procede determinar el grado y extensión concretos de la pena a imponer.

Habíamos afirmado ya que, -como consecuencia de la aplicación de la excusa absolutoria al delito patrimonial de apropiación indebida-, la pretensión punitiva del Ministerio Fiscal (que informaba de un posible concurso medial entre el delito societario y el de apropiación indebida) deben ambos ilícitos escindirse, y; en su lógica consecuencia, debe valorarse solo la imposición de la pena por el delito de falsedad en documento mercantil; pues es este el único de los ilícitos respecto del que resulta procedente afirmar la responsabilidad penal.

Ya se ha señalado que la falsedad del documento mercantil cometida por particular, tiene una horquilla punitiva que va desde los 6 meses a los3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

El Artículo 74CP, sanciona que, para los autores de un delito continuado, la pena a imponer será aplicada en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

En este caso, consideramos plenamente acreditado; -y así lo expresamos en el factumde la resolución-, que la acusada, -prevaliéndose de su situación al frente de la contabilidad de las empresas-, procedió a manipular en numerosas ocasiones los reflejos contables empleando el programa de contabilidad -A3 ASESOR- de ambas empresas a finde simular que la salidas de dinero respondían a verdaderos pagos a proveedores. Esto es, simulando la intervención de proveedores que no habían concurrido y alterando los registros contables en tal sentido.

La apreciación del ilícito como un delito continuado, por tanto, nos lleva a valorar la imposición de unas penas de prisión, oscilantes entre -un año, seis meses y un día- y la máxima de -tres años- de prisión. En lo tocante a la pena de multa, la apreciación del delito como continuado perfila un marco punitivo oscilante entre los -nueve meses y un día multa- y el máximo de -12 meses de multa-. No considera este Tribunal que haya méritos bastantes como para elevar la pena en grado, siendo lo proporcional a la conducta de la acusada ajustar e individualizar la pena en la mitad superior.

Dentro ya del arco punitivo más concreto anteriormente expuesto, a esta Sala le parece que la conducta de la acusada, por su entidad, continuidad e idoneidad para ocultar las salidas no consentidas de dinero es merecedora de un mayor reproche penal, lo que debe alejar algo la pena del umbral mínimo.

Sin embargo; -y aún cuando no ha quedado acreditado que en el momento de suceder los hechos la acusada tuviera afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas-; parece evidente que ha de valorarse en este momento de individualización punitiva tanto el arrepentimiento mostrado en Juicio, como el hecho de haber estado la acusada al albur de influjos pasionales notables; lo que, -unido al hecho de no haber percibido la acusada lucro alguno para sí misma-, nos conduce a valorar que la reprochabilidad penal de la conducta debe quedar, al menos, algo minorada.

En este punto se considera conveniente hacer un inciso para rechazar la tesis de las Acusaciones respecto de lo que tuvieron bien denominar "lucro emocional", lo que, más allá de suponer una expansión conceptual del término lucro contra reo,es francamente discutible -habida cuenta de la situación en la que ha quedado la acusada tanto desde un punto de vista personal como patrimonial-.

Por lo tanto, teniendo en cuenta las circunstancias anteriormente señaladas, este Tribunal ha considerado que lo más justo y ponderado a las concretas circunstancias del caso es la imposición de una pena de prisión de 1 AÑO y 10 MESES. En lo que respecta a la pena de multa que cumulativamente se ha de imponer, la misma se fija en 10 MESES, tratando de este modo de preservar la proporcionalidad entre la pena privativa de libertad y la de multa.

En lo tocante a la cuantía de la multa, -ha quedado acreditado- que la acusada procedió a la enajenación de la práctica totalidad de sus bienes y derechos a fin de intentar resarcir a las mercantiles del perjuicio causado con su actuación.

Quiere significarse con lo anterior que, -ciertamente-, en los momentos actuales la situación patrimonial de la acusada resulta más bien precaria, por lo que a este Tribunal le resulta proporcional la imposición de una cuota diaria de 6 EUROS.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL. En el contexto de la excusa absolutoria prevista en el Art. 268CP, el Tribunal Supremo ha sostenido que, aunque se absuelva al acusado penalmente por razón de parentesco, es posible que en el proceso penal se emita un pronunciamiento respecto a la responsabilidad civil derivada de los hechos en cuestión. La Sentencia 928/2021 del Tribunal Supremo reitera esta postura, al subrayar que la excusa absolutoria afecta únicamente a la punibilidad penal, no a la existencia de una responsabilidad civil que puede derivarse de los mismos actos.

El Alto Tribunal, -en esta línea, ha precisado que una vez determinados los hechos y la responsabilidad objetiva del acusado, la excusa absolutoria no excluye la "existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable",permitiendo así que los tribunales emitan un fallo sobre los daños y perjuicios, protegiendo el derecho del perjudicado a ser resarcido en sede de responsabilidad civil ex delictopor el daño económico sufrido.

Esta posibilidad, -que trata de evitar el llamado "peregrinaje de jurisdicciones" o duplicidad de procesos-, se cohonesta con razones de economía procesal, al aprovechar la prueba practicada en el Juicio penal para resolver la cuestión civil en el mismo procedimiento, evitando posibles revictimizaciones o trámites adicionales para los perjudicados.

Las partes acusadoras han identificado la responsabilidad civil que reclaman con la cuantía pendiente de devolución que consta en el reconocimiento de deuda hecho en escritura pública notarial. Dicha cantidad ascendería a615.091,36€, cantidad pendiente únicamente respecto de la sociedad AMAFRI S.L.

SÉPTIMO.- COSTAS. Procediendo la absolución respecto de los dos delitos patrimoniales de los que fue acusada; -administración desleal y apropiación indebida-, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 123CP y 240 LECrim, procede la imposición de las costas a la declarada penalmente responsable del delito, Sra. Encarnacion, -únicamente respecto del delito de falsedad en documento mercantil-.

Como hemos afirmado que la Acusación Particular en este caso carecía de acción penal ab initiopor aplicación del Art. 103 LECrim, no procede sino la imposición adicional a la acusada de las costas que, -respecto de la actuación de la querellante-, hubieran correspondiendo al Actor Civil.

Vistoslos preceptos legales citados y demás preceptos de pertinente aplicación al caso.

ESTE TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente