Sentencia Penal 569/2025 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 1, Rec. 71/2024 de 04 de diciembre del 2025

PRIMERO.

CUESTIONES PREVIAS.

-En lo conerniente a las cuestiones previas planteadas por la defensa en el acto del juicio, habrá de estarse a su rechazo acordado al inicio del mismo.

A.-Respecto a la incomparecia de los testigos propuestos por la defensa Fidel y Benigno, su incomparecencia no puede ser motivo de suspensión del juicio oral ni obstáculo para su celebración y continuación de la causa. No toda incomparencia de un testigo cuya declaración ha sido admitida como pertinente en momento procesal debe dar lugar a la suspensión del juicio. Está firmemente consolidado el criterio jurisprudencial según el cual la prosperabilidad de un motivo casacional fundado en la decisión del Tribunal sentenciador de no suspender el juicio ante la incomparecencia de testigos previamente admitidos por haberse considerado "pertinente" la prueba testifical propuesta en la calificación provisional, requiere la concurrencia de una serie de requisitos, unos de índole formal y otros de carácter sustantivo.

Entre los primeros figuran: que se trata de una prueba solicitada en tiempo y forma procesales oportunos y que haya sido aceptada por el Tribunal, esto es, declarada pertinente y programada procesalmente; que se deje constancia de la protesta por la no suspensión del juicio;y que, tratándose de testigos, la parte haya consignado los extremos del interrogatorio que pretendía formularles ( SS.T.S. de 25 de octubre de 1983, 13 de mayo de 1986, 5 de marzo de 1987, 29 de febrero de 1988, 17 de octubre de 1989, 31 de octubre de 1990, 14 de noviembre de 1992, y 18 de marzo de 1996, 11 de septiembre de 1998). Como requisitos de fondo, se exige que la prueba sea posible de practicarse; que sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia; y, finalmente, que su falta de realización ocasione indefensión en la parte que la propuso.

La STS de fecha 21 de octubre de 2014 , insiste en que: ".La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECr , art.785.1 art.786.2 en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente , esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. En cualquier caso, la parte que propone la prueba, debe preocuparse de que conste su eventual trascendencia respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características."

Pero la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3 de la L.E.Cr ., decisión que se adopta por no considerar necesaria la declaración de los mismos, bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido del testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) - STS de 21 de diciembre de 1992 - o bien por su redundancia (véase STS de 18 de marzo de 1996 ). En suma, la declaración de pertinencia de la prueba, efectuada por el Tribunal en el momento procesal en que se solicita, al estimarla conveniente o adecuada, no empece en absoluto que en otro estadio más avanzado del proceso como es el Juicio Oral, el mismo órgano juzgador la califique de innecesaria, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución judicial cuando, por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata se halla suficiente y sobradamente acreditado, de suerte que el medio probatorio propuesto en ningún caso sería susceptible de alterar el sentido del fallo." ( s.T.S. 16 junio 2003 ). O, como con otras palabras se ha dicho, que la prueba omitida (o denegada) hubiese sido susceptible de modificar el signo del fallo ( STS de 11 de abril de 1996 y 16 de febrero de 2000.

Trasladando tales criterios al caso presente, la defensa no ha hecho constar siquiera someramente "las preguntas que pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta". Y, en segundo lugar, no podemos mantener que tal prueba testifical fuera esencial para la resolución de la causa, desde el momento en que la finalidad de tal testifical no es otra que ratificar el informe que obra en las actuaciones (F. 280) relativo a la ludopatía que padecía el acusado, informe que- según las manifestaciones efectuadas por Ministerio Fiscal y acusación particular en el acto del juicio- no es impugnado de contrario y que será oportunamente valorado por el Tribunal al analizar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Es cierto que nos encontramos en el presente caso con una prueba testifical propuesta y admitida en legal forma. No obstante y como se señala en el ATS de 27 de enero de 2022 "El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( Art. 659 y concordantes de la LECrim. ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones, a los efectos de evitar diligencias inútiles, así como suspensiones irrazonables. La denegación no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba".

En definitiva, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba.

B.-Igualmente se interesó por el Sr Letrado de la defensa la nulidad de actuaciones, al amparo de lo establecido en el artículo 784.1 de la LECrim, pues se había unido a la causa un pen drivecon diversa documentación a escasos días de la la fecha prevista para el juicio, prueba que fue solicitada por la acusación particular como prueba documental en su escrito de calificación provisional. Y debemos señalar al respecto que no sólo es que dicho pen drivefue recibido por este Tribunal con tiempo suficiente para ser analizado y examinado por las partes, es que, tal y como se señala en la diligencia de ordenación de 22 de octubre de 2025, el mismo o su contenido ya "fue ya remitido en su día al juzgado instructor" y dicha documentación obraba en las actuaciones o fue claramente referida, documentada e identificada en el amplio y detallado informe pericial emitido por la UDEF- Málaga(Delitos Económicos), de fecha 14 de julio de 2023 (Folios 261 y ss de las actuaciones), por lo que ninguna indefensión se ha ocasionado a la parte solicitante, sin que exista por ello motivo alguno para acordar la nulidad pretendida.

SEGUNDO.-Debemos anticipar que los hechos declarados probados integran un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1. 5 del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha de los hechos enjuiciados.

La Sala estima que los hechos relatados en el "factum" de la sentencia, y acreditados a través de la prueba que a continuación se valorará, son claramente constitutivos de un delito de estafa, en tanto que el acusado obtuvo la referida suma de 90.000 euros como consecuencia y producto del engaño descrito en tales hechos, obteniendo la confianza de la víctima Dª Ángeles, completando así el engaño y quedándose con el dinero que obtuvo a través de los contratos referidos.

Tal situación colma los contornos del dolo antecedente, lo que ocurre cuando se lleva a cabo un contrato o contratos ofreciendo una contraprestación que en ningún momento existe voluntad de cumplir, elaborada con el único propósito de engañar a la víctima y obtener su dinero y no cumpliendo con las obligaciones contraídas, pues ese era el fin último de la actuación del acusado Argimiro. Estamos ante un dolo del agente que antecede a la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a los actos defraudatorios en cuestión; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. Añadiendo la Jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de la concreción contractual, que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe.

Complementando esta doctrina, debemos reiterar que la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado, que es precisamente y como se ha anticipado, lo que ocurre en este supuesto.

En conclusión el negocio criminalizado será puerta de la estafa , cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal ( STS 3 de Abril de 2001).

En el caso enjuiciado, el acusado sabía, en el momento de alcanzar los pactos con la perjudicada y firmar los sucesivos contratos, que no podría cumplir con su obligación de adquirir los inmuebles en cuestión ni de cumplir el resto de condiciones establecidas en los contratos, que fueron un simple instrumento de la estafa, más allá del abonó las cinco primeras mensualidades de intereses (último pago mensual de 5 de octubre de 2018), aparentando así cumplir con su prestación de forma inicial para dar apariencia de solvencia y continuar con su plan de engañar a la denunciante a través de los sucesivos contratos y disposiciones de diner a su favor por parte de la Sra Ángeles.

En cuanto a la cuantía de la estafa cometida, la Sala estima acreditado que el importe de la misma alcanza la suma indicada por la denunciante, es decir, 90.000 euros perfectamente acreditada documentalmente, importe recibido que no es negado por el acusado. Teniendo en cuenta tal cuantía, es claro que nos encontramos ante el tipo de estafa de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal, en modalidad de especial gravedad por valor de la defraudación,(50.000 euros) y ello en la redacción vigente a la fecha de los hechos.

Estimamos plenamente acreditados los hechos, especialmente, por la siguiente prueba:

-Declaración de la perjudicada Dª Ángeles. Declaración firme, contundente y concluyente, describiendo como mantenía confianza en el acusado, y este le propuso un negocio de adquisición de 3 inmuebles con el objeto de reformarlos y rehabilitarlos para después enajenarlos, firmando 3 contratos de "financiación". Y como, al principio, el acusado pagó algunas cantidades -mínimas- en concepto de intereses y luego pasaron con creces los plazos comprometidos y el acusado le iba "dando largas", dando excusas y mientiendo, pues el acusado realmente no realizó ninguna gestión, pues todo era una estafa.

-Informe pericial emitido por la EDEF- Málaga(Delitos Económicos) de fecha 14 de julio de 2023 (Folios 261 y ss de las actuaciones) ratificado íntegramene en el acto del juicio por su autor, el Funcinario del CNP NUM009. Según tal informe el denunciado se ha valido de diferentes cuentas bancarias a su nombre como instrumento del delito, las cuales ha abierto poco antes de saber que iba a recibir las transferencias por parte de la denunciante, para seguidamente realizar multitud de operaciones y traspasos entre sus diferentes cuentas para perder el destino del dinero, si bien finalmente la que principalmente aumenta su saldo con el dinero que inyecta de las transferencia denuncia es la cuenta de ING terminada en NUM004 y la cuenta de Evo banco terminada en NUM005. Así los datos, y debido a que la cuenta de la entidad ING IBAN n.° NUM004, es la cuenta con nexo común ya que es la que principalmente ha ido recibiendo traspasos del resto de cuentas, también se solicitó información sobre las compras realizadas con la tarjeta bancaria asociada a dicha cuenta, pudiendo comprobar que la gran mayoría son pagos en la página web de apuestas online llamada "Electraworks" por importe total 71.200 euros sólo en el periodo de 3 meses solicitados. Destacar de la misma forma la cuenta de la entidad EVO banco con IBAN NUM005, donde se ingresaron 10.000 euros de la primera transferencia de fecha 07/05/2018 y que el 19 y 20/07/2018 salió la misma cantidad mediante pagos de apuestas online a Electraworks. Lo mismo ocurrió con los 20.000 euros de la última transferencia de fecha 13/11/2018 observando en el extracto de la tarjeta asociada a dicha cuenta pagos a la página de apuestas Electraworks que ascendían a 60.330 euros llegando a vaciar la cuenta hasta dejarla con saldo negativo. Por tanto una vez inyectado el dinero en las cuentas de su interés ha realizado de forma incontrolable pagos en páginas de apuestas online siendo principalmente ElectraWorks, con sede en el extranjero (Malta), si bien sumando dichos pagos en la citada página con todas las tarjetas que les consta a su nombre, el importe solo en los periodos solicitados desde la primera transferencia denunciada acumula un montante de 131.530 euros muy por encima de los 90.000 euros denunciados, lo cual hace pensar que se ha servido de otros préstamos personales para obtener mayor liquidez para sus gastos los cuales algunos ha saldado con las propias transferencias denunciadas, a modo de ejemplo ha amortizado préstamos personales, por un importe total de 9.957,86 euros asociados a la cuenta NUM004. Por todo ello se puede concluir que el destino final del dinero ha sido eI pago de apuestas de páginas online, a saldar cuotas de préstamos personales los cuales seguramente han podido ser utilizados también para obtener liquidez y realizar más apuestas online, todo ello con ingeniería financiera valiéndose de diferentes cuentas bancarias que ha abierto poco antes de recibir cada una de las transferencias denunciadas para después cancelarlas o vaciarlas hasta dejarlas en saldo negativo.

-La propia declaración del acusado en el acto del juicio en la que reconoce la realidad de los contratos, de la apertura de cuentas, transferencias, disposición de cantidades...Y aunque niega el ánimo de engaño y achaca toda su actuación a su ludopatía, no refeire gestión alguna que hubiese realizado con motivo de los contratos firmados, lo que constituye un indicio más para confirmar que su actuación iba dirigida, desde el principio, a engañar a la víctima de la estafa.

En consecuencia y tal y como ha quedado expuesto, los hechos declarados probados integran un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1. 5 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos enjuiciados.

TERCERO.-Igualmente debemos señalar que nos encontramos ante una situación de continuidad delictiva descrita en el artículo 74 del Código Penal, desde el mismo momento en que, conforme al relato de hechos probados, el acusado actuó en ejecución de un plan preconcebido, realizando una pluralidad de acciones que ofenden a uno o varios sujetos con infracción del mismo precepto penal (en este caso, el 251.1 CP).

Tal y como se señala, por ejemplo, en la STS. nº 759/2021, de 7 de octubre, "Decía este Tribunal en Sentencia 211/2017, de 29 de marzo de 2017 , en relación con los delitos patrimoniales continuados, que se deben efectuar las siguientes consideraciones:

"Conforme las SSTS. 228/2013 de 22 marzo , 627/2014 de 7 octubre , el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS. 190/2000 de 7.2 , 461/2006 de 17.4 , 1018/2007 de 5.12 , 563/2008 de 24.9 , 1075/2009 de 9.10 ).

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 ) ".

Todos esos requisitos se cumplen en el presente caso, tal y como se desprende de los hechos declarados probados. El acusado no se conformó con una sola operación o supuesta inversión sino que, producto de un plan preconcebido, extendió el engaño y obtuvo los fondos a través de 3 contratos distintos y separados: Contrato de financiación firmado en Málaga, de 2 de mayo de 2018, cuyo capital financiado era de 30.000 euros, entregado con la finalidad de "financiación de proyecto", con fecha de inicio 5 de mayo de 2018 y fecha fin 5 de mayo de 2019; contrato de financiación de 10 de julio de 2018, siendo el capital financiado de 40.000 euros, con fecha de inicio 12 de julio 2018 y fecha de fin 12 de julio 2019; y, por último, contrato de financiación de 8 de noviembre de 2018, siendo el capital financiado de 20.000 euros, con fecha de inicio de 10 de noviembre de 2018 y fecha fin 10 de mayo de 2020.

CUARTO.-Del delito de estafa anteriormente definido es responsable criminalmente, en concepto de autor ( art., 28.1 del C. P.), el acusado Argimiro.

QUINTO.-Se solicita por la defensa la aplicación de una eximente total o parcial de alteración psíquica como consecuencia de la ludopatía del acusado, o bien una atenuante analógica muy cualificada, al amparo de lo establecido en los artículos 21.7 en relación con el 21.1 y 20. 1 del Código Penal. Situación que las acusaciones encuadran, en todo caso, en la aplicación de una atenuante analógica simple.

Debemos anticipar que concurre la atenuante analógica de ludopatía del art. 21. 7ª en relación con los arts. 21. 1ª del Código Penal, sin que tal alteración en las facultades volitivas del acusado tenga la entidad necesaria como para ser considerada eximente completa o incompleta, o atenuante muy cualificada.

Para tal consideración se ha seguido por este Tribunal el criterio al que responde la Sentencia de 20 de octubre de 2020 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en la que se viene a expresar lo que sigue:

" 3.2.- En cuanto a la ludopatía, es considerada por la jurisprudencia de esta Sala como una "entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo". En definitiva, se trata de una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por un impulso más o menos irresistible. Dicho en la moderna terminología del Código Penal, se estaría vía art. 20.1 del CP en una situación de total alteración psíquica que le impediría al sujeto afectado actuar conforme a la comprensión -que conoce- de la ilicitud de su acción.

Por eso, y como también tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala, la comprensión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las mismas temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará solo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es, en este estadio, racional y dominable, o al menos no irrefrenable.

Por otra parte, para la aplicación de cualquier expediente, ya de irresponsabilidad o de atenuación de la misma, hace falta no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado, es decir, junto con el diagnóstico médico, debe acreditarse la incidencia del trastorno en el hecho, esto es, que exista una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado.

Dicho más claramente, la ejecución del mismo debe ser consecuencia del trastorno, por ello debe tratarse de una delincuencia funcional, esto es, provocada por la necesidad del sujeto de proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía. Se trata de la misma estructura que la existente en el drogodependiente que comete delito para satisfacer su adicción a las drogas.

De ordinario la respuesta penal de la ludopatía ha sido la de estimar la concurrencia de una atenuante o atenuante analógica, en contadas ocasiones muy cualificada. En general, la jurisprudencia de esta Sala suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía, que viene exigiendo su conexión con el delito objeto de enjuiciamiento, dada su naturaleza de factor criminógeno, que genera una delincuencia funcional ( SSTS 932/2013, de 4-12 ; 78/2017, de 9-2 )."

La ludopatía del acusado queda acreditada por diversas pruebas. Así, el informe de la Sra. Médico Forense Dª Antonia a los folios 382 a 384 de las actuaciones, del que resulta la indicada ludopatía, y en el que se refiere que el acusado está diagnosticado de juego patológico desde abril de 2020, que se tenga constancia, y que dicho trastorno de control de los impulsos sí puede, en relación a los hechos, "afectar de forma parcial las capacidades volitivas de la persona". Igualmente consta informe emitido por el Psicólogo D. Benigno que asimismo hace referencia a la ludopatía del acusado, señalando que está diagnosticado de "Transtorno de Juego Persistente Grave".

Realmente, el objeto del debate en este punto se concreta en el grado de afectación de la ludopatía del acusado en sus facultades, a la hora de la comisión de los hechos delictivos. A tales efectos, ya hemos señalado que la respuesta penal de la ludopatía ha sido la de estimar la concurrencia de una atenuante o atenuante analógica, en contadas ocasiones muy cualificada. Estimamos que, en nuestro caso, la compulsión de la ludopatía del acusado no puede ser considera como de la entidad suficiente para justificar la eximente completa o incompleta pretendida por la defensa, aunque sí debe justificar la consideración de una atenuante analógica pero no apreciada como muy cualificada. Desconocemos realmente la intensidad de alteración de las facultades volitivas en el momento de los hechos, y por ello, su influencia en la capacidad del acusado para determinar su conducta. De conformidad con el informe médico forense ya referido, quedan excluidas de tal alteración las facultades intelectivas y sólo se ven afectadas las facultades voltitivas, indicándose que dicho trastorno de control de los impulsos sí puede, en relación a los hechos, afectar de "forma parcial" las capacidades volitivas. El informe al que ya hemos hecho referencia, de fecha 7 de agosto de 2023, aportado por la defensa, no es un informe pericial y el mismo se limita a indicar que el acusado presenta la referida afectación o Trastorno por ludopatía pero no se contiene indicación alguna de hasta que punto afecta a sus facultades volitivas y/o intectivas.

Para la aplicación de cualquier expediente, ya de irresponsabilidad o de atenuación de la misma, hace falta no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado, es decir, junto con el diagnóstico médico, debe acreditarse la incidencia del trastorno en el hecho, esto es, que exista una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado. Dicho más claramente, la ejecución del mismo debe ser consecuencia del trastorno, por ello debe tratarse de una delincuencia funcional, esto es, provocada por la necesidad del sujeto de proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía. Se trata de la misma estructura que la existente en el drogodependiente que comete delito para satisfacer su adicción a las drogas . En el presente caso insistimos que, de la prueba practicada, no se puede colegir la concurrencia de la eximente o atenuante analógica de ludopatía como muy cualificada. Es por ello que este Tribunal considera proporcionado a la afectación de la ludopatía en las facultades volitivas del acusado, apreciar únicamente la referida atenuante analógica y no como muy cualificada.

SEXTO.-A la vista de las circunstancias del caso y en aplicación de las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal, debe observarse que la pena contemplada en el tipo penal es la de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, tratándose de un delito continuado, por lo que, en aplicación de lo establecido en el artículo 74 del CP, la pena se tendría que imponer en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado y, al tratarse de infracción contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

No obstante, no podemos obviar que ninguno de los actos que integran el delito continuado superaría, por su cuantía, los 50.000 euros que es requisito para aplicar la estafa agravada (30.000 euros, 40.000 euros y 20.000 euros, respectivamente). En este punto es de aplicación el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 -y posterior jurisprudencia al respecto- que se ocupa de explicar la relación entre el subtipo agravado de estafa y el delito continuado, señalando que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1º, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". De forma que, al aplicar la agravación por la cuantía de todas las infracciones sumadas (es decir, al pasar de la estafa simple a la agravada), ya no se podrá aplicar el delito continuado del art. 74, puesto que hacerlo conduciría a la vulneración del principio de doble incriminación, ya que el importe total ya se ha tenido en cuenta el importe total para aplicar el tipo cualificado de estafa y no el básico.

Teniendo en cuenta lo expuesto, atendiendo al contenido del referido artículo 66, las circunstancias concurrentes y siendo de aplicación una atenuante ya referida, se impone al acusado la pena de dos años de prisión y multa de siete meses, a razón de 7 euros el día de multa, más accesorias correspondientes.

SÉPTIMO.-Los responsables criminalmente, lo son también civilmente.

De conformidad Artículo 110 del CP:

La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:

La restitución.

La reparación del daño.

La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Por su parte el artículo Artículo 116 señala que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los jueces o tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno.

En este sentido consta plenamente acreditado a través de la prueba ya referida que, como consecuencia de la estafa cometida por el acusado, se causó un perjuicio económico a Dª Ángeles de 90.000 euros, por lo que deberá ser indemnizada en tal suma, más intereses legales contemplados en el artíclo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO-De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Tales costas deberán incluir las costas ocasionadas por la acusación particular. El Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente en torno a la interpretación del art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que estos preceptos imponen el criterio de la imposición al penado de las costas de la acusación particular como regla general, salvo en aquellos casos en que esa acusación haya deducido peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, separándose de éstas cualitativamente, o cuando sean manifiestamente inviables, extrañas o perturbadoras ( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 147/2009, de 12 de febrero , 381/2009, de 14 de abril , 716/2009, de 2 de julio , y 773/2009, de 12 de julio , 169/2016, de 2 de marzo , 410/2016, de 12 de mayo , y 682/2016, de 26 de julio ). Asimismo se ha afirmado que, si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 518/2004, de 20 de abril , 37/2006, de 25 de enero , 1034/2007, de 19 de diciembre , 147/2009, de 12 de febrero ; 567/2009, de 25 de mayo 169/2016, de 2 de marzo , 410/2016, de 12 de mayo , 682/2016, de 26 de julio y 212/2017 de 29 de marzo ).

En el caso de autos la labor de la parte acusadora ha sido activa y efectiva, así en la fase de instrucción como en el Juicio y valiosa, en términos de contradicción oral, para la adquisición de esta Sala de la certeza sobre la culpabilidad del acusado. Por lo expuesto estimamos que la condena en costas debe incluir las ocasionadas a la acusación particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente: