Sentencia Penal 19/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 383/2024 de 04 de febrero del 2025

PRIMERO.- Presunción de inocencia

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005).

SEGUNDO.- Cuadro probatorio.

I.- Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, toda la información suministrada al Tribunal ha venido dada por las declaraciones testificales de Isabel, Flor, Sara, Jacinta, Raimunda, Emilia, Reyes y Dulce; por la pericial evacuada por la psicóloga del Equipo Psicosocial Lina, por la declaración del acusado Enrique; y los documentos que, como prueba documental, obran en los autos.

Con carácter previo y a fin de tomar en consideración todos los datos y circunstancias posibles para una mejor comprensión y valoración de lo ocurrido, procederemos a consignar el contenido esencial de las manifestaciones que han prestado en el acto del juicio oral todas las personas que han intervenido, tanto en condición de acusado como de testigos y peritos, sin perjuicio de la remisión al soporte videográfico de la vista oral:

II. La prueba testifical estuvo constituida por las siguientes declaraciones:

1.- Isabel ha manifestado:

A preguntas del Fiscal:

Tengo 19 años, en esa época tenía 11 años; estaba en el patio pero era un recreo, yo estaba con Raimunda; Enrique no era profesor mío, era profesor de primaria; fuimos a una clase y él se puso delante de mío, dijo que pasáramos a dibujar porque hacía frío, no recuerdo el mes, eso era habitual, nos puso un bote en el medio con rotuladores y papeles y él se puso en la parte izquierda porque no tenía mesa propia; estaba con Raimunda, Reyes e Emilia; estaban la cuatro mesas haciendo un cuadrado; Enrique se sentó a mi izquierda porque no tenía mesa, me cogió la pierna derecha y la rodilla la tenía pegada al abdomen, me dijo que me pusiera así porque era bueno para mi espalda, crucé la pierna derecha con la izquierda, me cogía la rodilla y me apretaba más para el abdomen, yo llevaba pantalones; se centró más en mí que en las demás compañeras, solo me hablaba a mí, no a las demás, él cogió mi mano izquierda y la puso en su muslo, yo me intentaba poner normal pero él seguí insistiendo; yo seguía pintando y de repente noté un líquido espeso y caliente y miré y vi que tenía su pene fuera del pantalón; duró unos minutos y sonó el timbre; noté que él se movía, sabía que no era algo bueno pero no quería mirar, sonó el timbre y yo cierro la mano y me voy corriendo hacia el baño a limpiarme la mano y luego me fui a clase.

Lo conté cuando pasaron unos años, me daba miedo; primero se lo conté a Raimunda, le vimos en un patio y le dije lo que había pasado y me dijo que se lo contase a mi madre; a Raimunda se lo conté en un recreo; y a la noche se lo conté a mi madre; mi madre me preguntó si quería denunciarlo y le dije que sí; no le toqué el pene sino que puso mi mano en su rodilla y cayó el liquido

A preguntas de la Acusación Particular:

Las mesas de la clase eran verdes claras, las sillas igual, la clase era de sexto, yo también estaba en sexto pero no era mi clase, la puerta de entrada era azul blanca, él abrió la puerta con unas llaves.

Foto de la clase: era como más moderna, todo blanco, las mesas y las sillas eran iguales.

Él puso los rotuladores en el medio y los folios para pintar; él solo se dirigía a mí, hablaba normal, yo pintaba con la mano derecha, la palma de mi mano estaba hacia arriba; yo notaba que él se movía, no me di cuenta del color del líquido, vi su pene, no me acuerdo si estaba erecto o fláccido; ahora sé que se masturbó con mi mano al lado.

Luego cuando llegué a clase estaba la profesora Jacinta. Los días después estaba triste, no sabía cómo gestionarlo; yo no sabía lo que era una masturbación. No lo contaba por miedo en general.

Vi a Enrique en el patio pero en la zona de primaria, él estaba con unas niñas jugando y hablando con ellas, le vi y me acordé de la situación, me sentí mal cuando lo vi, no le había vuelto a ver desde lo que sucedió; me daba rabia la situación porque estaba con unas niñas y le podía hacer los mismo a ellas. Se lo conté a Raimunda. Pasé cuatro años mal porque no se lo conté a nadie y no tenía un apoyo, lo pensaba todo el rato, no dormía bien. Había problemas con mi hermana en casa pero esto no tenía nada que ver.

He ido al psicólogo y la psiquiatra, He tomado medicación para la DIRECCION003 y la DIRECCION004.

A preguntas de la Defensa:

Todas las mesas de las gelas(aulas) eran verdes y estabas puestas de a cuatro; a Raimunda se lo conté, a Enrique no lo veía después, decían que lo habían echado, lo decían los alumnos, no recuerdo si en sexto dimos clases sobre la reproducción humana, nunca antes había oído hablar mal de Enrique en el colegio, no le dije a Raimunda que lo había hecho antes con otra persona. Salimos de la gela y Enrique se queda en clase. Cuando noté el líquido miré de dónde venía y vi que tenía el pene fuera y sonó el timbre

A preguntas de la Gobierno Vasco:

Los hechos son en la gangela(comedor)

2.- Flor ha manifestado:

A preguntas del Fiscal:

Soy la madre de Isabel, al final de la tarde noche, ella se acercó a mí y empezó a tantearme, si se podía denunciar una cosa que no había testigos, le dije que qué le había ocurrido, que hoy se había encontrado en la ikastola y su amiga Raimunda le había dicho que se lo contara, un día la salir de la gangela, vino un profesor y dijo que hacía frío y les iba a abrir el aula, les colocó en una mesas enfrente, el profesor se puso a su lado y notó que salió un líquido, hoy le he visto en el patio y no se lo puede hacer a otra, me dijo que se llamaba Enrique; dijo que estaba dispuesta a enfrentarse a lo que suponía; dijo que él le puso con sus manos la pierna una sobre otra y dijo que era bueno para la espalda, le hizo colgar la mano izquierda y colocó en la zona de la ingle de él y al notar que le cayó algo caliente miró y vio sus genitales; luego sonó el timbre, fue al baño, se limpió y entró en el aula.

Cuando me lo contó noté que había soltado una mochila. Yo soy Ertzaintza y trabajo en investigación.

A preguntas de la Acusación Particular:

Isabel es muy tímida, sincera, ha habido momentos en los que yo no estaba suficientemente atenta, ella no suele fabular, introvertida, el colegio no se lo daba bien, la metieron en el área de diversificación, es trabajadora, mete muchas horas, le cuesta expresar sus emociones, cuando ocurrieron los hechos ya estaba bastante desarrollada físicamente; ha tenido que tomar medicación para dormir. Puse la denuncia y llamé a la directora Sara, me dijo que sabían que iba a tener problemas con Enrique por quejas que había habido.

Me contó que Enrique salí ajusto en el horario que las chavalas salían en el autobús y se quedaba fuera mirando a las chavalas, una madre dijo que Enrique empezó a hablar de temas sexuales con ella y salió alarmada. La directora me dijo que lo iban a poner en manos de Educación, me recibieron en Donosti en la DIRECCION005 y hablaron conmigo, Jose Augusto, el director de Educación me envolvía con palabras, que Enrique no tiene remedio, lo hemos intentado. Me hablaron del caso anterior y decían que no había una sentencia en firme.

A preguntas de la Defensa:

Esa madre había tenido contacto con una persona que había tenido un problema en DIRECCION006 20 años atrás por hechos muy parecidos; el inspector Jose Augusto me dijo que Enrique había llevado un tratamiento médico; me dijo que ya había tenido un asunto con lo de DIRECCION006 y no se le había podido apartar, que Educación había puesto la denuncia anterior.

La directora sí me dijo que ya estaba esperando algo así, que lo tenía haciendo tareas de asistencia a dirección para tenerlo al lado de ella y saber lo que hacía, me dijo: yo ya sabía que iba a pasar.

A preguntas de la letrada del Gobierno Vasco:

No sé si le abrieron un expediente disciplinario a Enrique el 15 de mayo, sí le impusieron una medida cautelar de acercarse al centro, disciplinariamente.

3.- Raimunda ha manifestado:

A preguntas del Fiscal:

Era amiga de Isabel, se supone que yo estaba pero no me acuerdo; Isabel me lo contó en tercero de la ESO, que nos hizo pasar a dibujar a la sala; me dijo que le hizo tocar, le puso su mano en el muslo, en el muslo, no en sus partes, no lo recuerdo muy bien, no me contó que le cayó un líquido en la mano; la conversación duró una media hora, en un descanso de la ikastola

A preguntas de la Acusación Particular:

Ahora ya no soy amiga de Isabel, creo que Isabel no iba al comedor en primaria, sus amigos eran Emilia, Reyes; Isabel era muy extrovertida, era muy sincera siempre, todo lo decía a la cara. Enrique era el profesor favorito de todos, todo el mundo quería estar con él, hacía el payaso, hacía reír; las niñas le adoraban, siempre iban a abrazarle.

Creo que en sexto nos dieron clases de educación sexual, vídeos explicativos de cómo se hacían los bebés, con dibujos, tuvimos una charla sobre masturbación.

A preguntas de la Defensa:

En sexto dábamos clases de reproducción; sigo pensando que cuando entramos en la clase hay más gente; me dijo que había otra chica que también era de la clase del profesor y le confirma Isabel que le había hecho algo parecido, le dijo que se llamaba Tamara.

4.- Emilia ha manifestado:

A preguntas del Fiscal:

Éramos amigas en el cole y luego perdimos el contacto; Isabel no me contó ningún hecho sucedido con Enrique, no sabía que se lo contó a Raimunda, tengo el recuerdo de en un patio estar en una clase con Enrique, pero lo tengo borroso, no sé si estuvimos pintando.

A preguntas de la Acusación Particular:

Ahora no soy amiga e Isabel, yo me quedaba a comer en sexto de primaria en la jangela y Isabel también; Isabel con nosotras no era tímida pero hacia el resto de la gente un poco sí, era sincera. Enrique se llevaba muy bien con sus alumnos, tenía esa fama de llevarse bien, recuerdo que Enrique le comenta a Isabel como se tenía que sentar, cuál era la postura correcta.

A preguntas de la Defensa:

Creo que estábamos solas en la gela, me contaron que hace años Enrique abusó de Isabel, me lo contaron así más o menos.

5.- Sara ha manifestado:

A preguntas del Fiscal:

Tengo conocimiento de la denuncia en mayo de 2021; la madre de Isabel me dijo que su hija había sido víctima de violencia por parte de un profesor; me detalló lo que le había contado su hija, pero a rasgos generales, no me dio detalles, de agresión sexual; en el curso 2016-2017, yo le dije que pusiera una denuncia y me dijo que ya estaba en ello. Yo llamé a inspección educativa y le conté lo que me había relatado la madre; 4 o 5 días más tarde Enrique fue suspendido; Enrique hacía prácticas no habituales, me lo decían sus compañeros, yo hablaba con él por eso.

Les permitía a los alumnos estar por el aula, sobre el mobiliario escolar, tenían libertad del mobiliario patas arriba o incluso él se subía a una mesa para recoger la información del alumnado, él decía que era para que el alumnado estuviera dinámico; él pasaba a pedirme disculpas reiteradas, barkatu, barkatu(perdón, perdón).

No era habitual que un profesor invitara a alumnos de otra aula a entrar, era posible porque las llaves del profesor son maestras.

A preguntas de la Acusación Particular:

Yo era directora de la parte de primaria desde 2008 hasta 2021; los padres de Isabel no me habían manifestado queja del profesor Enrique; hubo 2 o 3 padres que conocían que en DIRECCION006 un tema se había judicializado, lo trasladé a la Dirección de Educación el 19 de mayo de 2011 y me dijeron que era un caso totalmente cerrado y no había incidencia de funcionalidad en el profesor Era muy aceptado entre el alumnado, muy dinámico, animador, seductor, les hacía concesiones tipo privilegio, con el euskera era muy flexible. Él hablaba en castellano, consumía mucha bollería industrial.

En 2017 se acumularon disfunciones o actitudes poco profesionales y por eso se le apartó.

A preguntas de la Defensa:

Me reuní con los padres de Isabel un lunes, 15 o 17 de mayo; habría de 900 a 970 alumnos, hubo años que Isabel tenía apoyo educativo; cuando me conto la madre lo que ocurrió me quedé en shock, no tenía evidencias de agresiones como las que me contaba, los padres me dijeron que en DIRECCION006 había un saco que se había judicializado. Había sido denunciado en los Juzgados pero no sé el contenido de la denuncia, eran padres y habían sido compañeros en el centro de DIRECCION006, yo se los trasladé al delegado Juan Carlos que me dijo que el caso estaba totalmente cerrado y que no había indicador para alarma.

Las aulas eran con mesas en islote de a cuatro o a cinco; en Ingurunea se daba reproducción humana, se daban talleres de sensibilización afectivo sexual, en cuarto y en sexto, al final de cada ciclo, sensibilizar al alumnado para que sean consciente de su afectividad y su sexualidad, y para identificar un desarrollo afectivo sexual sano o violento.

Le comuniqué nuestra desconfianza para adjudicarle una tutoría en el curso de 2017-2018; el siguiente curso tuvo una jornada reducida; era un profesor querido por sus alumnos.

A preguntas de la letrada del Gobierno Vasco:

Desde el 17 de mayo no tuvo contacto con ningún alumno.

A preguntas del Tribunal:

La tutora de Isabel comentó que necesitaba adaptar algunas áreas, pudo ser en quinto de primaria, en 2015-2016, no estoy segura, como mínimo el ciclo escolar de dos cursos.

6.- Jacinta ha manifestado:

A preguntas del Fiscal:

He sido tutora de Isabel en quinto y sexto; con Isabel de este tema no he hablado; al profesor se le veía muchas veces rodeado de alumnos.

A preguntas de la Acusación Particular:

Lo veían como simpático y bromista y se le acercaban otros alumnos; no he tenido conocimiento de quejas sobre Enrique, no conocía lo de DIRECCION006 hasta que fui al Juzgado. Isabel estaba en el curso de su edad y no necesitaba refuerzo; sí necesitaba tiempo para hacer las actividades; era una alumna transparente, no tenía ninguna malicia, no tergiversaba los datos, no fabulaba ni exageraba; era muy tímida.

En esa época no tenía conocimientos para saber lo que era la masturbación; la masturbación aparece como un acto de sexualidad propia, sin otro interviniente, y todo era desde el afecto y el respeto, sin hacer ningún daño al otro; encaja con lo que pudo sentir Isabel de no comprenderlo.

En las dinámicas de aprendizaje cooperativo las mesas se colocaban así, como de cuatro o cinco,

A preguntas de la Defensa:

El término masturbación estaba orientado a los cambios de los chicos, en los talleres con una empresa ( DIRECCION007) los profesores no estaban presentes, estos temas despertaban curiosidad en los alumnos.

7.- Reyes ha manifestado:

A preguntas del Fiscal:

Fui compañera de primaria de Isabel; ella no habló conmigo de estos hechos

A preguntas de la Acusación Particular:

Hoy ya no soy amiga de Isabel; Isabel no era tímida con nosotras, quizás sí con el resto, sí era sincera; Enrique era muy bromista; en el recreo de la jangela si hacía buen tiempo estábamos en el patio y si hacía malo íbamos a una clase; puede ser que estuviera con Enrique en alguna gela.

A preguntas de la Defensa:

Enrique tenía el aula en el segundo piso y nosotras al nivel del patio, dábamos clase de reproducción y talleres; no recuerdo el taller de ese año, creo que dios un taller sobre el parto.

8.- Dulce ha manifestado:

A preguntas de la Acusación Particular:

En 2016 hacia trabajos de gestora administrativa y de mantenimiento informático, era la responsable de problemas con material informático; yo había trabajo de compañero con Enrique en el mismo nivel del curso,; luego ya hice un trabajo administrativo; él era colega de sus alumnos, le tenían por una persona graciosa, le faltaban estrategias para formar grupos; tuve un incidente con los altavoces, le expliqué que los altavoces son de plástico y los anclajes de metal, cuando los cables están tensos no se escuchó, y me hizo un comentario fuera de lugar, como am í todo para abajo no se me sube nada, me lo tomé como un comentario de tipo sexual, en ese momento no se lo comenté a la directora, más adelante me preguntaron sí tenía algo que aportar y se lo dije; un día tuvo algo con dos alumnos y me dijo ya les digo yo a estos dos que seguro que se la están todo el día cascando, en 2021 o comenté a la directora; los hechos que relato son de 2011/2012.

A preguntas de la Defensa:

El primer comentario del bafle fue en 2011 y lo comenté en 2021; en 2016 algún día he coincido con Enrique en horario de clase en la jangela, al mediodía no le he visto con los alumnos, pero sí le he visto en horario de jangela.

IV.- La prueba pericial estuvo constituida por la siguiente declaración:

9.- Lina ha manifestado:

Hice la valoración de la credibilidad del testimonio de Isabel, tuvimos una entrevista con ella de hora y media; en principio se utiliza el SVA para el abuso infantil que se usa cuando los hechos no tienen relevancia notoria y cuando le menor está en la fase de adolescencia, por eso no pudimos hacer un análisis adecuado. Sí hubo indicadores de que fue una experiencia real vivida por ella

A preguntas de la Acusación Particular:

Se veía a una joven más o menos normalizada, el nivel intelectual está dentro de la media, en la parte baja de la zona media; ello no es relevante, pues no es inferior a la media sino que dentro de la media está en la zona baja; insisto en que el nivel intelectual de Isabel está dentro de la media, podía ser vulnerable por los 11 12 años, no por su capacidad intelectual; los hechos fueron de escasa relevancia pues se limitaron a un hecho puntual y un ligero tocamiento y haber observado una conducta inapropiada por el investigado, es bastante corriente o habitual que una persona que haya sufrido una abuso sexual se lo guarde y lo cuente cuando haya ocurrido algún hecho significativo o un recuerdo.

No hay indicadores de ánimo espurio, ni ánimo especial contra la persona acusada; no hay indicadores de ello; ni de sugestión en la menor, son apreciaciones que se hacen con los datos que se tienen, con el relato de la menor y la referencia que hace a terceras personas; no se observan indicadores que sugieran algo en ese sentido, ni de fabulación; no hay sintomatología de corte psicótico; el relato que hizo era coherente con la información que se tenía sobre los declarado a su madre y en la denuncia, no refleja ninguna característica que no tenga sentido en relación con las leyes naturales, no presenta ninguna inconsistencia con las leyes naturales.

Ella verbalizaba y su madre corroboraba que al ver de nuevo al investigado sintió cierto malestar emocional, le generó cierta angustia y momentos de malestar psicológico

A preguntas del Fiscal:

Sí es habitual que la denuncia fuera para que no lo hiciera a otras niñas pero a mí Isabel me dijo que el detonante fue que le vio otra vez y de ahí cuando lo expresa una persona joven deseé que no lo vuelva a hacer a otras niñas.

A preguntas de la Defensa:

Se pedía informe psicológico de la valoración de la credibilidad del testimonio; la conclusión con el protocolo SVA es que no podíamos pronunciarnos sobre la credibilidad del testimonio.

10.-En último lugar, ha declarado el acusado Enrique, quien ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Yo impartía las asignaturas genéricas, a Isabel no le impartía clase, nunca las hacía pasar a una clase ni tampoco ese día, eso no ocurrió; e relato de Isabel no es cierto, no sé por qué Isabel me denuncia, supongo que es por lo que paso en DIRECCION006, todo el mundo hablaba, comentaba, los padres lo comentaban en el whatsapp, una madre me quiso defender y su marido le decía que no se metiera. En el viaje al Señorío de Bertiz uno de los niños me dijo lo que se cuenta de ti, si fueras andereño(profesora) no te pasaría eso,

Con Isabel nunca hablé ni la conocía, eran 125 alumnos en sexto y otros 125 en quinto, yo los míos y justito.

A preguntas de la Acusación Particular:

Nunca me quedaba a comer en el colegio, vivía en la DIRECCION008, a 10 minutos de casa, con el coche aparcado, para mí no había problemas de aparcamiento en el colegio. El incidente de altavoces es falso, si hubiera unos problemas con altavoces yo llamaría a Gregorio, el bedel, o en un cuadernito los dejábamos apuntado.

Creo que lo dice porque yo no era muy valorado por el equipo directivo, por el tema de DIRECCION006, había 5 niños rodeando a una niña, tocándola, y decían los niños que yo había abuso de la niña, en vez de que lo había cortado, me denunciaron por exhibicionismo, decían que estaba paseando por clase con el pene fuera.

Diría que era especialmente valorado, porque me preocupaba por lo que podía sentir los niños aunque eso llevara perjuicios para mí; hice un año la colección de cromos para acercar un poco a la clase, me gasté 1.20 euros en cromos.

Pedí audiencia a la directora para contarle lo de DIRECCION006 y estaba dispuesto a explicárselo a los padres, y ella me dijo que esa era mi verdad, no quiero sabe nada de eso, nos da igual; nunca he recibido una queja ni se me ha abierto un expediente, ni quejas por madres,

El equipo directivo estaba en mi contra, no les gustaba mi forma de enseñar para nada;

No le dije lo de que con lo buena que está tu madre encontrará novio enseguida, la niña estaba triste, era el 3 de diciembre, me comentó en privado que sus padres se estaban separando y le dije que su madre es muy guapa y pronto encontrará otro novio, y luego en clase le dije a ella en clase tu madre es muy guapa, estate tranquila, y además le dije tu madre habla muy bien euskera, es lista y guapa, tendrás dos papás dentro de poco, dije que era lista y guapa delante de todos los niños.

A preguntas de la letrada del Gobierno Vasco:

Esa semana estuve haciendo trabajos informáticos.

A preguntas de la Defensa:

La madre me pidió una reunión y yo se lo expliqué, me dijo que no estaba de acuerdo como había llegado el tema y que no dijera en público que era guapa. La madre nunc apuso una queja sobre ello.

Me incorporé en DIRECCION000 en septiembre de 2011, la directora me dijo que había gente quejándose, la sentencia de DIRECCION006 es de 2001, estuve trabajando esos diez años de sustituto. Había dos profesores que coincidí en DIRECCION006, existía ese run run, me dijeron que se comentaba en grupos de whatsapp de padres; se sucedían correos electrónicos para que me cogiera una baja.

Sentencia 24 de octubre de 2002 , Penal nº 3, resulté absuelto. Yo aparcaba en un txoko fuera del parking del colegio, en el que solo aparcaba yo, era muy estrecho y nadie quería aparcar, estaba a 10 metros de la puerta del colegio; yo me iba a casa a comer, sobre todo, para desconectar; nunca he tenido quejas sobre menores, lo que dicen que iba a ver a las niñas de la ESO me he enterado ayer.

Nunca he abierto un aula que no fuera la mía sin comunicarlo, había que comunicarlo a la monitora de patio, en momento de deberes no he estado cuidando a niños.

En sexto dábamos clase de reproducción sexual, la recomendación del Gobierno Vasco era entrar, era que había que desmitificar hechos como la masturbación, la reproducción, para que no tuvieran ideas erróneas sobre estos temas, se daban en unas tres semanas, había deberes sobre ello y como repaso utilizábamos una hoja giratoria, aparecía dos veces la masturbación, tenían que hacer una frase sobre la palabra masturbación, teníamos que explicar la diferencia entre masturbación voluntaria y polución nocturna. También se daban talleres en los que los profesores no podíamos estar presente, unas cinco horas durante una semana, los daba una empresa; se explicaba a las niñas y niños como se masturbaban.

Entre 2016 y 2021 estuve un año de baja y luego en el colegio, y hacía guardas de patio, me veían los alumnos, a partir de febrero de 2021 fui voluntariamente a trabajar pero sin niños porque se había muerto mi padre; tuve trato con niños hasta febrero de 2021.

TERCERO.- Valoración probatoria

I.- El Ministerio Fiscal interesan que el acusado sea condenado como autor de un delito de abuso sexual sobre persona menor de dieciséis años en su modalidad de participación en acto sexual, previsto y penado en los artículos 183 bisdel Código Penal .

La Acusación Particular de manera principal solicita que el acusado sea condenado como autor de un delito de abuso sexual sobre persona menor de dieciséis años, previsto y penado en los artículos 183.1 y 4 d)del Código Penal al tiempo de los hechos.

Por su parte, la Defensa del acusado solicita la absolución y mantiene que en ningún momento el acusado ha efectuado los actos que se le atribuyen sobre la menor.

II.- Tras la celebración del juicio oral y la práctica de la prueba correspondiente consideramos acreditado que el acusado llevó a cabo actos que atentaron contra la indemnidad sexual de la menor Isabel, aprovechándose de la corta edad de ésta y que él era profesor del colegio. Tal comportamiento consistió en sentarse junto a la menor dentro del aula, pegada a ella, indicándola que dejara caer su mano izquierda y llevando la mano hasta el muslo del acusado, momento en el que comenzó a masturbarse hasta que eyaculó sobre la palma de la mano izquierda de la menor.

El dato fundamental para alcanzar tal conclusión es la propia manifestación de la víctima Isabel en el acto del juicio oral, declaración que reúne los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para que pueda erigirse en prueba de cargo hábil e idónea para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado.

III.- Conviene recordar las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 diciembre y 16 de mayo de 2003, que, respecto de las cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio prestado por la víctima de abusos sexuales señalan las siguientes:

«A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim, puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones".

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan».

A) - Persistencia en la incriminación.

i).-El testimonio de la afirmada víctima (que era menor de edad en el momento de los hechos) ha sido persistente y sustancialmente coincidente a lo largo de todo el procedimiento.

Así, en el juicio oral ha relatado que un día cuando ella tenía 11 años se encontraba en el patio con Raimunda (una compañera) momento en el que un profesor de primaria que no era profesor suyo (el acusado Enrique) las llevó a una clase de sexto (que no era la suya) a dibujar porque hacía frío.

En el aula estaba con Raimunda, Reyes e Emilia y había cuatro mesas haciendo un cuadrado. El profesor Enrique puso un bote en el medio con rotuladores y papeles y él se puso en la parte izquierda porque no tenía mesa propia; el profesor se sentó a su izquierda, la cogió la pierna derecha y la rodilla la tenía pegada a su abdomen, le dijo que se pusiera así porque era bueno para su espalda; ella cruzó la pierna derecha con la izquierda; el profesor le cogía la rodilla y le apretaba más para el abdomen.

Dice que a continuación el profesor cogió su mano izquierda y la puso en su muslo, ella se intentaba poner normal pero él seguía insistiendo; dice que de repente notó un líquido espeso y caliente y miró y vio que el profesor tenía su pene fuera del pantalón; señala que esto duró unos minutos; ella notó que él se movía, luego sonó el timbre, cerró la mano y se fue corriendo hacia el baño a limpiarse la mano.

Indica que esto lo contó cuando pasaron unos años, le daba miedo; primero se lo contó a Raimunda; un día vieron en el patio al profesor que estaba jugando con unas niñas y se acordó de la situación y se sintió mal y en un recreo le dijo a Raimunda lo que había pasado y ella le dijo que se lo contase a su madre; por la noche se lo contó a su madre.

Dice que no había vuelto a ver al profesor desde lo que sucedió; le daba rabia la situación porque estaba con unas niñas y le podía hacer los mismo a ellas. Pasó cuatro años mal porque no se lo contó a nadie y no tenía un apoyo, lo pensaba todo el rato, no dormía bien.

Ha ido al psicólogo y al psiquiatra; ha tomado medicación para la DIRECCION003 y la DIRECCION004.

ii).-Las declaraciones efectuadas por la afirmada víctima coinciden básica y sustancialmente con sus anteriores manifestaciones en la denuncia inicial ante la Ertzaintza el día 24 de mayo de 2021 (f. 21 de las actuaciones) así como en la prueba preconstituida practicada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Irún el día 25 de noviembre de 2021 (f. 176).

También coincide plenamente con lo relatado a su madre Flor y con lo referido a la psicóloga integrante de la Unidad de Valoración Forense Integral que ha intervenido en el procedimiento ( Lina).

B) - Ausencia de incredibilidad subjetiva.

En el presente supuesto, ni se ha acreditado ni se ha sugerido la existencia de un móvil protervo que pueda inducir a la presunta víctima Isabel a fabular de manera artera sus manifestaciones referidas al comportamiento que desplegó el acusado hacia ella.

No había una previa relación víctima-acusado denotativa de móviles de odio o venganza y, por otro lado, si bien es cierto que a raíz de los hechos sucedidos la afirmada víctima puede tener interés en la condena del acusado ello no significa que se haya de eliminar de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

Incluso, como ha señalado Isabel en el acto del juicio antes nunca había oído en el colegio hablar mal del profesor Enrique.

En este sentido, la psicóloga judicial Sra. Lina expone en su dictamen que no se encuentran indicadores de que la entonces menor Isabel haya fabulado o de que haya sido influida para realizar alegaciones adicionales que sean falsas. Tampoco hay indicios para afirmar que haya sido influida o presionada para realizar una alegación falsa con el objetivo de beneficiar a alguien, ni se observan problemas psicológicos en la menor que le hayan llevado a fantasear o a inventar las alegaciones realizadas.

Y en el acto del plenario refiere la citada profesional que no existen indicadores de ánimo espurio en la menor, ni ánimo especial contra la persona acusada; ni de sugestión; no se observan indicadores que sugieran algo en ese sentido, ni de fabulación.

Como ha indicado la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2020:

Y del mismo modo descartó un ánimo espurio, que no puede considerarse inherente a la condición de víctima. El deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no es por sí solo sugerente de motivación espuria capaz de viciar la declaración de la víctima, y ningún otro propósito se ha apreciado en este caso.

C) -Verosimilitud del testimonio

i).-La declaración de la víctima, en primer lugar, es en sí misma lógica, no resulta contraria a la experiencia común ni objetivamente inverosímil.

La víctima se ha expresado con coherencia, claridad y aporta espontáneamente detalles explicativos del entorno y las circunstancias en que se produjeron los hechos (dice que ocurrieron en un aula de sexto, que no era la suya, y se encontraba junto a otras tres compañeras Raimunda, Emilia y Reyes).

Es decir, sitúa los hechos en un espacio físico concreto y específico (un aula del colegio) y en un en un contexto temporal (un día que hacía mal tiempo y el profesor les invitó a ella y sus compañeras a entrar a un aula a pintar).

ii).-Corroboraciones periféricas:

a) Contamos además con las manifestaciones de varias testigos que, si bien no presenciaron de visulos hechos controvertidos o no los advirtieron, en cambio, sí pueden añadir algún aspecto fáctico que contribuye a dotar de verosimilitud al testimonio de la denunciante; asimismo, también tenemos una pericial sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante. Así:

1.- Flor, madre de la afirmada víctima, refiere en el acto del juicio que un día al final de la tarde noche, su hija se acercó a ella y la empezó a tantearla, preguntándola si se podía denunciar una cosa que no había testigos, ella le preguntó que qué le había ocurrido y su hija la dijo que hoy se había encontrado en la ikastola y su amiga Raimunda le había dicho que se lo contara.

Su hija le relató que un día al salir de la gangela vino un profesor ( Enrique) y dijo que hacía frío y les iba a abrir el aula, les colocó en una mesas enfrente, el profesor se puso a su lado y notó que salió un líquido; decía que ese día le había visto en el patio y no le podía hacer lo mismo a otras alumnas; dijo que el profesor le puso con sus manos la pierna una sobre otra y dijo que era bueno para la espalda, le hizo colgar la mano izquierda y colocó en la zona de la ingle de él y, al notar que le cayó algo caliente, miró y vio sus genitales; luego sonó el timbre, fue al baño, se limpió y entró en el aula.

Cuando se lo contó ella notó que su hija había soltado una mochila.

Ella interpuso la denuncia y llamó a la Directora Sara quien le dijo que sabían que iba a tener problemas con Enrique por quejas que había habido.

Y en similares términos se expresó la madre Flor en la denuncia interpuesta en fecha 15 de mayo de 2021 (folios 4 y siguientes).

Por tanto, el testimonio de la madre constituye una solidísima adveración del relato de su hija Isabel, quien era menor de edad tanto cuando ocurren los hechos como cuando se lo cuenta por primera vez: La madre percibió la angustia y desazón que su hija presentaba. También señala que cuando su hija se lo contó era como si hubiera soltado una mochila.

Afirma la madre que Isabel es muy tímida, sincera, no suele fabular, le cuesta expresar sus emociones, cuando ocurrieron los hechos ya estaba bastante desarrollada físicamente; ha tenido que tomar medicación para dormir.

2.- Raimunda, compañera de la presunta víctima, ha manifestado que Isabel se lo contó en tercero de la ESO; Isabel le dijo que el profesor Enrique las hizo pasar a dibujar a la sala; que el profesor le puso su mano en el muslo, no le contó que le cayó un líquido en la mano; fue una conversación en un descanso de la ikastola

Dicha declaración de Raimunda también advera el relato de Isabel pues señala que un día (años después, cuando ya cursaban tercero de la ESO) las dos (ella y Isabel) vieron al profesor Enrique en el patio Y Isabel le contó que las hizo pasar a un aula y el profesor puso la mano en el muslo de Isabel, aunque en ese momento no le dio más detalles ni le especificó que había eyaculado sobre ella.

Afirma la testigo que Isabel era muy sincera siempre, todo lo decía a la cara.

3.- Emilia, también compañera en la época de los hechos de Isabel, señala que tiene el recuerdo de en un patio estar en una clase con Enrique, pero dice que lo tiene borroso y no sabe si estuvieron pintando. Dice recordar que Enrique le comenta a Isabel como se tenía que sentar, cuál era la postura correcta. Cree que estaban solas en la gela.

b).- Junto a estas declaraciones testificales refrendadoras del relato de la menor, contamos con la pericial sobre la entonces menor, que igualmente reviste un elevado valor corroborante. Así:

La perito Lina, psicóloga integrante de la Unidad de Valoración Forense Integral, ha señalado en el juicio que la conclusión siguiendo el protocolo SVA (sistema de análisis de validez) es que no podían pronunciarse sobre la credibilidad del testimonio.

Tuvieron una entrevista con Isabel de hora y media; en principio se utiliza el SVA para el abuso infantil que se usa cuando los hechos no tienen relevancia notoria y cuando la menor está en la fase de adolescencia, por eso no pudieron hacer un análisis adecuado. Sí hubo indicadores de que fue una experiencia real vivida por ella

Es bastante corriente o habitual que una persona que haya sufrido un abuso sexual se lo guarde y lo cuente cuando haya ocurrido algún hecho significativo o un recuerdo.

No hay indicadores de ánimo espurio, ni ánimo especial contra la persona acusada; ni de sugestión en la menor, son apreciaciones que se hacen con los datos que se tienen, con el relato de la menor y la referencia que hace a terceras personas; no se observan indicadores que sugieran algo en ese sentido, ni de fabulación; no hay sintomatología de corte psicótico.

Dice la perito judicial que el relato que hizo Isabel era coherente con la información que se tenía sobre los declarado a su madre y en la denuncia; no refleja ninguna característica que no tenga sentido en relación con las leyes naturales, no presenta ninguna inconsistencia con las leyes naturales.

Ella verbalizaba y su madre corroboraba que al ver de nuevo al investigado sintió cierto malestar emocional, le generó cierta angustia y momentos de malestar psicológico

Es habitual que la denuncia fuera para que no lo hiciera a otras niñas pero a la perito le dijo que el detonante fue que le vio otra vez y de ahí cuando lo expresa una persona joven deseé que no lo vuelva a hacer a otras niñas.

La Sra. Lina en su informe de fecha 29 de diciembre de 2022 concluye que no resulta aplicable el análisis de la credibilidad de su testimonio siguiendo el protocolo SVA, debido fundamentalmente a que se trata de un hecho aislado y de escasa complejidad.

No obstante, se encuentran elementos que podrían sugerir compatibilidad de los hechos denunciados con la vivencia de una experiencia personal por parte de la menor.

No hay constancia de sintomatología de corte psicótico en la fecha de los hechos ni en el momento de la exploración que cuestione su capacidad para ofrecer un testimonio válido.

No se encuentran motivos cuestionables en su testimonio ni en la revelación, ni aparecen indicadores de presiones para aportar un falso testimonio. Isabel realiza un relato tranquilo, coherente, en el que no se aprecian intentos de ofrecer una buena imagen o de empeorar la del denunciado, ni se observan motivos espurios para denunciar.

No se observa en la menor susceptibilidad a la sugestión, ni síntomas sutiles, improbables, obvios, raros, combinación extraña de síntomas, ni extrema severidad o inconsistencia de síntomas en la entrevista.

No se observan inconsistencias con otras declaraciones o evidencias ni con las leyes naturales. En líneas generales, el relato ofrecido presenta consistencia, fidelidad y constancia con otras declaraciones.

En cuanto al contenido de la declaración, la menor sitúa los hechos en un espacio físico específico (en un aula del colegio), así como en un contexto temporal (un día que hacía mal tiempo y el denunciado les invitó a ella y sus amigas a entrar a un aula a pintar).

Se observa algún indicador específico que suele aparece en las situaciones de abuso sexual a menores tales como el hecho de que el supuesto abusador sea una persona del entorno cercano o familiar.

Por otra parte, no se encuentran indicadores de que la peritada haya fabulado o de que haya sido influida para realizar alegaciones adicionales que sean falsas. Tampoco hay indicios para afirmar que haya sido influida o presionada para realizar una alegación falsa con el objetivo de beneficiar a alguien, ni se observan problemas psicológicos en la menor que le hayan llevado a fantasear o a inventar las alegaciones realizadas.

IV.- Por su parte, el acusado ha negado rotundamente los hechos que se le imputan sugiriendo que la denuncia viene motivada porque existía un rumor en el colegio (un run run) debido a un juicio anterior que tuvo por unos hechos ocurridos cuando impartía clase en un colegio de la localidad de DIRECCION006, juicio del que finalmente resultó absuelto.

Afirma el acusado que nunca se quedó a comer en el colegio por lo que no pudo llevar a cabo los hechos en el momento del recreo tras la hora del comedor. Mantiene que todos los días iba a su casa a comer y luego regresaba pues su domicilio se encontraba a apenas diez minutos en coche y podía aparcar en una plaza que estaba muy cerca del colegio.

En cambio, la testigo Dulce (gestora administrativa del colegio y responsable del mantenimiento informático) ha afirmado en el acto del juicio que algunas veces ha coincidido con Enrique en horario de clase en la jangela, que sí le ha visto en el horario del comedor

Acerca de esta alegación defensiva debemos tener en cuenta que en todo caso el acusado no ha acreditado que en esa época su domicilio estuviera muy cerca del colegio DIRECCION000 ya que la única dirección que existe en el procedimiento se ubica en la DIRECCION009, de la ciudad de Donostia / San Sebastián (folio 60 de las actuaciones), aunque si bien tal dirección se consigna como domicilio habitual en el año 2021. De cualquier manera, como decimos, el acusado no ha acreditado que en la fecha de los hechos residiera en un domicilio muy próximo al colegio (cuando ello no le hubiera resultado difícil de demostrar), lo cual a la postre determinó, según afirma, que nunca se quedaba a comer en el centro escolar.

En el acto del juicio la Defensa ha insistido en que los alumnos en el sexto curso de primaria habían tomado parte en talleres de educación sexual y afectiva por lo que no resulta creíble que la entonces menor no supiera que el líquido que según ella se vertió en su mano fuera semen así como que tampoco es aceptable desconociera lo que era una práctica masturbatoria.

Sobre ello hemos de indicar que con independencia de que el alumnado de sexto hubiera participado en algún taller sobre educación sexual y afectiva ello no puede suponer que con esa edad la menor (a la sazón una niña de once o doce años) tuviera perfecto alcance y conocimiento del significado de la conducta desplegada por el acusado.

Al contrario, resulta perfectamente admisible que Isabel en realidad tomara conciencia del proceder que desarrolló el acusado cuando ella alcanzó la adolescencia y fue en esa época ulterior cuando comprendió en toda su plenitud la práctica masturbatoria que presenció y que el líquido que se derramó en la palma de su mano en realidad era semen. En definitiva, fue transcurridos unos años cuando realmente captó la razón de dicho comportamiento de índole netamente sicalíptica.

Asimismo aduce la Defensa que los hechos no resultan creíbles porque, según Isabel, ocurrieron en un aula que no era la del profesor y además se encontraba al nivel del patio. Sobre ello hemos de indicar que dicha circunstancia carece de la necesaria fuerza convictiva para desvirtuar las nítidas e inconcusas manifestaciones de la víctima, sólidamente corroboradas por otros elementos periféricos. Es decir, el dato de que los hechos sucedieran en un aula que se encontraba al nivel del patio y que no era la del profesor acusado no puede arrumbar per sela fiabilidad del relato de la víctima.

Por último, también afianza la credibilidad del testimonio de Isabel el contexto en el que se produce la revelación o denuncia, paralela a un proceso de maduración progresiva y alentada por un claro detonante o estímulo: estaba en el patio con su amiga Raimunda y vio al profesor Enrique hablando con unas alumnas.

V.- Al respecto, conviene recordar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de enero de 2024:

La información transmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba. Pero no solo. Ha de validarse, también, la metodología empleada para obtener la información.

En definitiva, en el caso concreto, consideramos en aplicación de dichas directrices hermenéuticas que ha resultado acreditado que el acusado llevó a cabo los comportamientos descritos en el fáctumde esta resolución ya que el testimonio de la afirmada víctima Isabel cumple debidamente los estándares de fiabilidad para que pueda erigirse en prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia pues resulta claro, inconcuso y objetivamente verosímil, no atenta a las máximas de la lógica o la experiencia, ha sido persistente y se encuentra ausente de contradicciones o imprecisiones mínimamente significativas, está exento de un propósito protervo o nefario, sitúa los hechos en el espacio y en el tiempo de manera elevadamente aceptable en atención a la edad que tenía cuando ocurrió el incidente y al lapso transcurrido desde su producción y, en especial, se encuentra adverado por la declaración de su madre (relata que notó que cuando su hija se lo contó era como si hubiera soltado una mochila) y por la pericial de la psicóloga de la Unidad Forense de Valoración Inicial (no se encuentran motivos cuestionables en el testimonio de Isabel ni en la revelación, ni aparecen indicadores de presiones para aportar un falso testimonio; realiza un relato coherente, en el que no se aprecian intentos de ofrecer una buena imagen o de empeorar la del denunciado, ni se observan motivos espurios; no se observa susceptibilidad a la sugestión, ni síntomas sutiles, improbables, obvios, raros, combinación extraña de síntomas, ni extrema severidad o inconsistencia de síntomas en la entrevista; no se observan inconsistencias con otras declaraciones o evidencias ni con las leyes naturales).

En conclusión, siguiendo la STS de 15 de julio de 2016, la declaración de la menor ha sido persistente pues ha mantenido desde el inicio de la causa idéntica versión, exenta de cualquier ánimo torcido que pudiera operar como causa de incredibilidad subjetiva y además dotada de relevantes corroboraciones. Por ello, es apta para enervar la presunción de inocencia.

CUARTO.- Calificación jurídica.

A) Abuso sexual.

I.- El Ministerio Fiscal interesa que el acusado sea condenado como autor de un delito de abuso sexual sobre persona menor de dieciséis años en su modalidad de participación en acto sexual, previsto y penado en los artículos 183 bisdel Código Penal .

Por su parte, la Acusación Particular de manera principal solicita que el acusado sea condenado como autor de un delito de abuso sexual sobre persona menor de dieciséis años, previsto y penado en los artículos 183.1 y 4 d)del Código Penal al tiempo de los hechos.

En este sentido, debemos poner de manifiesto que Isabel (nacida el día NUM001 de 2005 y por tanto menor en el momento de los hechos), debido a su propia edad y al tiempo transcurrido desde que sucedió el episodio, no ha podido precisar la fecha concreta en la que éste se produjo sino que ha indicado que tuvo lugar cuando en el curso escolar 2016-2017, esto es, cuando ella tenía 11 o 12 años.

II.- Así, el artículo 183 del Código Penal, vigente en los años 2016 y 2017, establece:

1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Por su parte, el artículo 183 bisvigente en la fecha de los hechos establece:

El que, con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.

Si le hubiera hecho presenciar abusos sexuales, aunque el autor no hubiera participado en ellos, se impondrá una pena de prisión de uno a tres años.

III.- A fin de llevar a cabo una adecuada incardinación jurídica de los hechos que hemos declarado probados debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 2017, la cual indica:

En el segundo motivo el recurrente por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la infracción de ley por aplicación indebida del art. 183.1 º y 4º d) del Código Penal.

Considera el recurrente que la conducta de la que fue sujeto pasivo Adela debe incardinarse en el art. 183 bis CP que lleva aparejada una pena de seis meses a dos años de prisión, reiterando en el motivo que la condena se basa en las dudosas declaraciones de una niña de cuatro años posiblemente inducida y aleccionada por su hermana mayor.

El cauce casacional utilizado obliga a respetar el hecho probado en el que se declara que el acusado, aprovechando las ausencias de la madre, no sólo se mostraba desnudo y se masturbaba en presencia de su hija Adela, sino que llegó a involucrarla en sus conductas diciéndole que era un juego secreto entre ellos, haciendo así que la menorle tocara el pene, lo besara (el pene) y le masturbara.

La cuestión que el recurrente parece plantear es la interpretación que debe concederse al nuevo art. 183 bis,que ha sido incorporado al Código Penal , por la LO 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor a partir del 1 de julio de 2015, entre el art. 183, que tipifica la realización directa de actos de carácter sexual con un menor de 16 años, y el delito de atracción mediante internet o cualquier tecnología de la información de un menor de esas características con objeto de concertar un encuentro con el fin de cometer un delito que afecte a su indemnidad sexual o de corrupción de menores en sentido amplio; esto es, el llamado ciberacoso sexual o grooming (ahora en el art. 183 ter).

El tipo descrito en el nuevo art. 183 bislo comete el que, con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de dicho carácter, aunque el autor no participe en ellos, el que será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años. Si le hubiera hecho presenciar abusos sexuales, aunque el autor no hubiera participado en ellos, se impondrá una pena de prisión de uno a tres años.

Se trata de un comportamiento tipificado, dentro de los englobados como actos preparatorios punibles, del que ha destacado la doctrina científica que tal comportamiento se comete sin producirse contacto corporal.

Constituye esta nueva conducta un comportamiento próximo a la corrupción de menores (art. 189.1.a) y al delito de exhibicionismo (art. 185), ya que permanece vigente este último. Ahora bien, desde esta última perspectiva y por principio de especialidad se deberá aplicar el art. 183 bis. En consecuencia, el art. 185 tendrá un carácter residual, y solo se aplicará a actos de exhibicionismo entre personas de 16 y 17 años de edad.

La diferencia sustancial entre el delito de abusos sexuales del art. 183 y este nuevo tipo delictivo (art. 183 bis) ha de encontrarse en la realización típica de los hechos, puesto que el primero requiere inexcusablemente actos de contacto físico o corporal entre el autor y su víctima, mientras que en este segundo basta con que el autor haga presenciar al menor actos de carácter sexual, aunque aquel no participe en ellos. La mención determinar "a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual" enturbia esta interpretación, pero únicamente es posible la interpretación que separe ambas conductas, si tomamos, primeramente, en consideración que tal comportamiento, con la participación o no del autor, se limite a llevar a cabo un comportamiento que no signifique realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años, puesto que en ese caso la aplicación preferente sería la del art. 183 del Código Penal; y en segundo lugar, considerando que el tipo penal del art. 183 bis requiere una conducta de futuro, en tanto que se penaliza un acto preparatorio, mientras que en el abuso sexual de menores del art. 183 del Código Penal, se consuma mediante la realización de actos sexuales con menores , que lleguen a cristalizar en acciones directas lúbricas entre el autor y su víctima.

Es decir, en el momento en que de tal comportamiento de naturaleza sexual resulte el contacto físico o corporal con el menor por parte del autor, la incardinación delictiva debe ser la del abuso sexual del art. 183 del Código Penal .

IV.- A tenor de lo que hemos declarado probado, la conducta llevada a cabo por el acusado ha de incardinarse en el art. 183.1 y 4 d)del CP .

Para que concurra el delito del art. 183 del CP deben darse una serie de presupuestos que conforman el tipo: 1) la realización de actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de un menor de dieciséis años; 2) que no medie consentimiento de la víctima; 3) el dolo del que comete el abuso sexual.

En el caso concreto, el acusado realizó actos que atentaron contra la libertad o indemnidad sexual de la entonces menor. El tipo objetivo consiste en tocamientos o contactos de significado sexual ejecutados sobre el cuerpo del sujeto pasivo, según se han narrado en el fáctum.

Así, el acusado hizo uso de un contacto físico directo con la menor para colmar sus propósitos lascivos: agarró de la rodilla a la menor y se sentó pegado junto a ella, asió la mano de la menor y la llevó a su propio muslo y en ese momento comenzó a masturbarse hasta que eyaculó sobre la palma de la mano de la menor que se encontraba apoyada en el muslo del acusado.

Es decir, el acusado buscó el contacto y el roce directo con la menor para satisfacer sus apetencias sicalípticas y a la postre todo su comportamiento cristalizó en una acción particular e indiscutiblemente lúbrica sobre el cuerpo de la menor (eyaculó sobre la palma de su mano).

B) Prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco del apartado 4 d) del art. 183.

I.- Consideramos que concurre el subtipo agravado del artículo 183.4 d)del CP .

Ha quedado plenamente acreditado que el acusado para cometer los hechos se prevalió de una relación de superioridad que tenía con la entonces menor simplemente por la innegable circunstancia de que el acuso era profesor del colegio y la víctima una alumna de once años de edad.

Ambos constituyen datos fundamentales e insoslayables para afirmar la existencia de un prevalimiento motivado por una situación de palmaria superioridad, pues existía una diáfana e indiscutible asimetría relacional entre acusado (profesor) y víctima (alumna).

II.- Como señala la jurisprudencia, la diferencia de edad entre víctima y agresor es una circunstancia que puede tenerse en cuenta para valorar la concurrencia de superioridad. En efecto a la doctrina sentada en las SSTS si 690/2017 de 13 octubre y 159/2017 del 14 marzo. Así la primera de ellas recuerda que la cualificación del artículo 183 4) es plenamente aplicable, pues frente a un abuso sexual estándar o no cualificado, el caso de autos presenta caracteres que hacen plenamente aplicable la figura delictiva cualificada (prevalimiento de una relación de superioridad).

Y la segunda STS 159/2017, insiste en que existía la relación de superioridad, que, por otro lado, no se niega, dada la diferencia de edad y la relación cuasi familiar. Y el acusado la utilizó al aceptar que, sobre la base de la confianza puesta en él por aquellas razones, la menor compartiera su cama esa noche, y al aprovecharse de esta circunstancia para realizar los tocamientos que se describen en el relato fáctico. Es claro que la ejecución de los hechos, tal como se han descrito, no estaba al alcance de cualquiera, y que el acusado se prevalió de las circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad.

Como dijo la STS de 14 de junio de 2018, "al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183 establece una presunción iuris et de iuresobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure,no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

Como señaló la STS de 14 de junio de 2018, "en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación". (...) La "diferencia de edad entre víctima y agresor es una circunstancia que puede tenerse en cuenta para valorar la concurrencia de superioridad. En efecto, (ha de estarse) a la doctrina sentada en las SSTS 690/2017 de 13 octubre y 159/2017 del 14 marzo. Así la primera de ella recuerda que la cualificación del artículo 183 4), es plenamente aplicable, pues frente a un abuso sexual estándar o no cualificado, el caso de autos presenta caracteres que hacen plenamente aplicable la figura delictiva cualificada (prevalimiento de una relación de superioridad). La convivencia y trato cuasifamiliar con el acusado, hasta el punto de considerarlo la perjudicada como tío suyo, y la diferencia de edad, la niña de cinco años el acusado de 49, favorecían sobremanera la comisión del delito, lo que permite aplicar la cualificación. Y la segunda STS 159/2017, insiste en que existía la relación de superioridad, que, por otro lado, no se niega, dada la diferencia de edad y la relación cuasi familiar. Y el acusado la utilizó al aceptar que, sobre la base de la confianza puesta en él por aquellas razones, la menor compartiera su cama esa noche, y al aprovecharse de esta circunstancia para realizar los tocamientos que se describen en el relato fáctico. Es claro que la ejecución de los hechos, tal como se han descrito, no estaba al alcance de cualquiera, y que el acusado se prevalió de las circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2013 y de 16 de abril de 2013 señalan la compatibilidad del abuso sexual a menor de 13 años con el prevalimiento de relación de superioridad o parentesco. La compatibilidad de ambas situaciones resulta de la diferencia del hecho sobre el que se sustenta, de una parte, la minoría de edad, en la que no hay posibilidad de prestar un consentimiento eficaz a la relación, y el aprovechamiento de la situación de superioridad en la que no se valora la edad sino la relación de proximidad y ascendencia por la amistad y relación "casi de familia", lo que es aprovechado para procurar situaciones de soledad y convencer al menor a la realización de actos de contenido sexual. El prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima.

QUINTO.- Autoría.

Del delito de abuso sexual procede declarar autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penalart.27 EDL 1995/16398 art.28 EDL 1995/16398 , al acusado por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución de los hechos.

SEXTO.- Consecuencias jurídicas

I.- El punto 1 del artículo 183 del Código Penal castiga la conducta descrita con la pena de prisión de dos a seis años y al aplicarse, a su vez, el apartado 4 d)del art. 183.1 se debe imponer la pena en su mitad superior; esto es, el marco punitivo final es de cuatro años a seis años de prisión.

La determinación de la pena viene vinculada al marco jurídico deslindado en el plano legal para hacer efectiva la idea de correlación entre la gravedad del injusto cometido y el nivel de injerencia predicable del contenido y duración de la pena a imponer.

En el supuesto presente, se han de tener en cuenta los siguientes datos:

- En el momento que comenzaron los hechos la menor tenía once o doce años de edad.

- En cuanto a los hechos en sí, el ataque perpetrado por el acusado consistió en situarse físicamente junto a la menor y masturbarse hasta eyacular sobre la palma de la mano de la menor.

- En cuanto a las circunstancias personales del acusado, consta que éste carece de antecedentes penales computables y por lo demás no se puede destacar ningún otro dato de naturaleza personal que revista especial significación a estos efectos (el hecho de que fuera profesor ya se ha tenido en cuenta para la apreciación de la agravante de abuso de superioridad).

Por ello, llevando a cabo una ponderación de estas circunstancias, habida cuenta que no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes de la responsabilidad penal, conforme el art. 66.6ª consideramos proporcionado imponer la pena de cuatro años de prisión.

II.- El art. 57.1 del Código Penal dispone que en los delitos, entre otros, de lesiones y contra la libertad e indemnidad sexuales, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, se podrá acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

Por tanto, habida cuenta de la gravedad de los hechos denunciados, en aras a evitar nuevas situaciones victimizantes y de otorgar una efectiva protección a la víctima, conviene imponer a condenado la medida de prohibición de aproximarse a Isabel, cualquiera que sea el lugar en que ésta se encuentre, en un radio de 150 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de seis años, tomando en consideración que por imperativo del párrafo segundo del art. 57.1 CP dichas prohibiciones deben exceder en un año, como mínimo, al tiempo de duración de la pena de prisión.

III.- Por otro lado, la Acusación Particular interesa que se imponga la medida de libertad vigilada por el tiempo de seis años de conformidad con el art. 192.1 del CP.

Dicho precepto dispone que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título (Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales)se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

Por tal motivo, dado que al tratarse de un delito grave la medida de libertad vigilada es preceptiva (se les impondrá)en el caso concreto impondremos la libertad vigilada por tiempo de cinco años.

IV.- Y habida cuenta que, según lo estipulado en el art. 192.3 del CP vigente en la fecha de los hechos, resulta una pena de imposición obligatoria, acordaremos la medida de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de siete años (superior en tres años al de duración de la pena privativa de libertad

V.- Por último, el art. 56.1 del Código Penal dispone que en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: ... inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- Reparación del daño

I.- El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, obligación que corresponde a los criminalmente responsables del delito ex artículo 116 del mismo Código.

II.- El Ministerio Fiscal interesa que el acusado resarza a la perjudicada Isabel en la suma de 1.000 euros por los daños morales causados. Y la Acusación Particular solicita que por vía de responsabilidad civil el procesado indemnice a la perjudicada en la cantidad de 10.000 euros en concepto de daños morales ocasionados.

III.- En relación con los posibles perjuicios de naturaleza psíquica sufrido por la víctima a raíz de los hechos narrados, Isabel en el acto del juicio ha manifestado que ha ido al psicólogo y al psiquiatra; ha tomado medicación para la DIRECCION003 y la DIRECCION004.

En este sentido, la psicóloga Sra. Lina ha constatado en su informe de fecha 29 de diciembre de 2022:

Se recoge cierto malestar en la menor tanto durante el transcurso de los hechos como posteriormente con indicadores sintomatología ansioso-depresiva o baja autoestima (miedo, dificultad con el ritmo del sueño, aislamiento social, apatía, retraimiento ,..). No obstante, si bien la sintomatología descrita es compatible con los hechos denunciados, es necesario tener en cuenta que la sucesión del episodio denunciado coincidió en el tiempo con la problemática en la relación con su hermana, que tuvo una repercusión aún más notoria en su esfera personal

Por ello, hemos declarado probado que, a consecuencia de estos hechos, Isabel tuvo recuerdos intrusivos de lo sucedido y sufrió malestar personal, agobio, miedo, dificultad con el ritmo del sueño, apatía, retraimiento y aislamiento social.

A título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2016 señala que el daño moral no puede ser calculado con criterios objetivos sino que solo puede calcularse en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla, atendiendo también a la realidad socioeconómica en cada momento histórico.

Del mismo modo, la Sentencia del tribunal Supremo de 14 de junio de 2023 dispone:

En relación a los daños morales ... la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur,cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones; así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad.

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre).

IV.- Por consiguiente, en el caso concreto, en atención a la propia naturaleza y consustancial gravedad de las acción ejecutada por el acusado sobre la menor y a los menoscabos de índole psíquica que le han deparado y tomando en consideración además que el autor de los ataques contra la indemnidad sexual de la niña era un profesor del centro escolar donde la entonces menor cursaba sus estudio, lo cual además ha de suponer un plus en la inevitable situación de angustia, zozobra y desasosiego sufrida ésta, consideramos proporcionado y razonable que el acusado indemnice a la perjudicada en la suma de 6.000 euros.

OCTAVO.- Responsabilidad civil subsidiaria

I.- De la cantidad que se establece como indemnización pro el daño moral irrogado debe responder en concepto de responsable civil subsidiario la Consejería de Educación del Gobierno Vasco.

A estos efectos dispone el art. 121 del Código Penal:

El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.

Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario.

La STS 765/2021, de 13 de octubre señala que nuestra jurisprudencia tiene expresado que el fundamento de esta responsabilidad civil de los organismos públicos se caracteriza por la falta de adopción de las medidas de control para evitación de ilícitos criminales dentro del ámbito de la organización de la entidad pública responsable, lo que ha dado origen a los clásicos parámetros de la culpa in vigilando o in eligendo, así como al de la creación del riesgo.

Y hemos expresado que los requisitos para que surja esta responsabilidad son:

a) Que la persona declarada responsable del delito haya de responder por la causación de los daños producidos;

b) Que esta persona sea autoridad, agente y contratados de la misma o funcionario público;

c) Que al actuar estuvieran en el ejercicio de sus cargos o funciones; y

d) Que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieran encomendados.

La exigencia de vinculación funcional fundamenta la obligación indemnizatoria de la Administración, delimita como esfera de exigencia de su responsabilidad el contexto temporal y espacial en el que la actividad funcionarial, en este caso laboral, está sujeta a supervisión y control disciplinario, por más que el funcionario se extralimite o desborde la tarea encomendada para cometer la actividad delictiva.

Por su parte la STS 360/2013 señala que se ha llegado también a declarar la responsabilidad civil subsidiaria basada, ya no en la culpa in eligendo, in vigilando o in educando, sino en el principio de creación del riesgo. La aceptación de tales presupuestos y matizaciones no significa, sin embargo, la aplicación "in genere" de los mismos, sino una activación casuística que, analizando las circunstancias de cada caso perfila adecuadamente el alcance de la estructura de responsabilidad que sobre aquéllos pueda constituirse para, por un lado, evitar impunidades económicas en virtud de superadas restricciones interpretativas y, de otro, impedir que, a través de la responsabilidad civil subsidiaria de los entes públicos, se consoliden abusivos criterios indemnizatorios no obstante estar ausentes alguna de sus exigencias, como son la dependencia de los agentes o la actuación en el ejercicio de las funciones propias del cargo, aun extralimitándose en ellas.

En el mismo sentido la STS 235/2021, de 12 de marzo, dispone que "[...] las dudas que pudieran surgir en los juicios fácticos hipotéticos que acaban de describirse siempre habría que interpretarlas a favor del reo en el ámbito de la responsabilidad penal, pero no en el marco de la responsabilidad civil, tal como ya se expuso supra. En efecto, las dudas que pudieran permanecer en ese ámbito sobre la omisión de diligencia del garante de la seguridad y sobre la evitabilidad del resultado han de interpretarse a favor del perjudicado o del sujeto pasivo del delito, ya que se trata de resarcir a la víctima por una negligencia de índole civil y no penal, responsabilidad resarcitoria que no debe ser limitada por presunciones y reglas de juicio propias para dirimir la responsabilidad penal (presunción de inocencia e in dubio pro reo) [...]"

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2019 señala:

En la sentencia de esta Sala 526/2018, de 5 de noviembre, se interpreta el art. 120.4º CP en el sentido de que "...debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4º, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones" ( STS. 47/2006, de 26.1). Pero también debe excluirse -prosigue diciendo la sentencia 260/2017- que el empresario responda de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final ...

Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum";de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS 1987/2000, de 14 de julio , admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el autor del delito no produce ningún beneficio en su principal, "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada.

Resulta incuestionable que los responsables del colegio incurrieron en culpa in vigilando, parámetro al que ha de sumarse sin duda como criterio legitimante de la responsabilidad civil el relativo a la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum;de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados

III.- Por consiguiente, en aplicación de las referidas directrices hermenéuticas fijadas por nuestra doctrina jurisprudencial, el organismo público correspondiente debe responder de manera subsidiaria de la actuación del acusado sobre una de las alumnas menor de edad, pues aquél era un profesor del instituto DIRECCION000 en la fecha de los hechos, cometió el ilícito en un aula del propio recinto escolar y en el tiempo de recreo tras la hora del comedor y ello con independencia de que el acusado se excediera o extralimitara notoriamente de sus funciones como profesor.

NOVENO.- Costas.

I.- Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal, incluidas las de la acusación particular.

II.- Es decir, las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito. Habrá que considerar incluidas las de la acusación particular, por aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece los criterios para la imposición de tales costas y que aparecen resumidas en la sentencia del Tribunal Supremo de 11/12/2000, que excluye las costas de la acusación particular únicamente cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Por tal motivo, en el presente caso se imponen al acusado el abono de las costas devengadas por la Acusación Particular, pues su actuación e intervención no puede reputarse superflua o irrelevante, ya que ha tenido una activa participación a lo largo de todo el procedimiento.