Sentencia Penal 414/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 1, Rec. 322/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Se aceptan en su totalidad los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Encarnacion este Magistrado estima que su recurso ha de prosperar en parte.

Las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso consistentes en, por un lado, vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución (CE)), y, por otro, error en la valoración de la prueba con infracción del principio "in dubio pro reo",resultan incompatibles entre sí, y contradictorias, ya que si ha existido prueba de cargo valorada de manera errónea según el recurrente, es precisamente por eso, porque ha existido prueba de cargo, por lo que no cabe en consecuencia lógica vulneración del principio de presunción de inocencia, presunción de inocencia cuya infracción parte del presupuesto de la inexistencia de prueba de cargo apta suficiente para ser valorada y, por consiguiente, servir para el dictado de una Sentencia condenatoria.

En relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución (CE), como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado sobre el tema desde antiguo, así en la TC S nº. 17/2002 de 28 de enero, fijando que "...la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal. b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución. c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...".Supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. Como se extrae de numerosas sentencias del TC, entre ellas las de números 245/2007 ó 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución (CE), que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente (Tribunal Supremo ( TS) Sala II S nº 653/2016 de 15 de julio).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que la Juez de Instrucción ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración la denunciada Encarnacion, se ha practicado prueba consistente en declaración como denunciada de Estela, quien resultó absuelta, y del técnico de la entidad ENDESA número de operario NUM000, además de documental, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.

TERCERO.-En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano "ad quem"pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que "...en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia...".

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española (CE), tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración "ex novo"de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, la nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que comparto tras haber realizado dicha valoración.

Por las partes no se formularon preguntas a la representante legal de la entidad denunciante, sometida a interrogatorio en el acto de juicio oral.

Encarnacion, quien acude a juicio defendida por Letrado, declara como denunciada que el 2 de octubre de 2023 vivía en el domicilio sito en la DIRECCION000. Que es su pareja, y venía a acompañarle al médico. Que es ella quien vive allí. Que no sabe si había acometida irregular a la red eléctrica. Que no sabe si había contrato de suministro eléctrico. Que no pagaba la luz. Que no sabe nada de enganche. Que la vivienda se la "cedió" su madre. Que no se la ha alquilado su madre. Que no ha manipulado nada. Que consumía luz. Que lleva viviendo allí poco, no sabe desde cuándo. Ya no vive allí. Antes de que llegara la Policía iba a dormir de vez en cuando, y lo hacía desde hacía un mes o dos. Tenía luz.

Estela declara del mismo modo como denunciada que no vivía con Encarnacion en el domicilio por el que se le pregunta. Que fue a acompañarla. Que la pillaron en la escalera. Que vive en Enrique de Jorquera.

Luego se propuso por las partes prueba documental, solicitando que se tuviera por reproducida.

El técnico de ENDESA número de operario NUM000 declara que se ratifica en el acta de inspección referida al domicilio sito en la DIRECCION000. Que se trataba de un enganche directo sin póliza, que el enganche era visible, y que si se observa la fotografía, la medición se hizo dentro de la casa. Que se trata de líneas ilegales que van por el bloque, en concreto por el hueco del ascensor, y de ahí van a todos los pisos.

La declaración de la recurrente Encarnacion en el acto de juicio oral resulta elocuente. La vivienda se la había "cedido" su madre, aunque no se la había alquilado, y la ocupaba desde hacía unos dos meses antes de la llegada de la Policía, sin tener contrato de suministro de electricidad, y disfrutando del suministro de energía eléctrica sin pagar por el mismo.

A su vez, la declaración del técnico, referida también, no deja lugar a dudas. Aunque existía una defraudación generalizada en el bloque, a través del hueco del ascensor, se comprobó la existencia del concreto enganche ilegal en el muy concreto domicilio por el que se le pregunta, que es el ocupado por la ahora apelante, tomándose de hechos las mediciones en el interior del mismo domicilio, que aparecen en fotografía al folio 14 de las actuaciones.

No existe duda de la autoría del delito leve, resultando razonable la condena. Irrelevante resulta el que la recurrente ejecutara o no los actos concretos de acometimiento ilegal, o que los encargara a un tercero.

No existe prueba directa referida al hecho de haber la acusada Encarnacion instalado algún mecanismo para realizar la defraudación de fluido eléctrico o empleado cualquier otro medio clandestino, "enganche" directo en el caso, lo que por otro lado, resulta habitual en la práctica. Mas tal ausencia de prueba directa sobre la autoría material no implica imposibilidad de condena, si de manera indirecta se practica prueba, de indicios, que pueda fundamentar tal dictado de pronunciamiento de condena, considerándose autor del delito a quien se beneficia de la vinculación ilegal, lo que requiere de la acreditación y prueba del conocimiento por parte de la acusada, como ha ocurrido en el caso, de que se beneficiaba del consumo de energía eléctrica sin pagar contraprestación por ello, prueba que ha de resultar plena, como señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) (S nº 987/2012 de 3 de diciembre), al decir que "...El Tribunal constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia...".

En el caso, resulta evidente que concurre en la acusada Encarnacion, luego condenada y ahora apelante, un claro ánimo de lucro, lucro obtenido a sabiendas de su actividad defraudadora, ya que era conocedora de que estaba disfrutando del suministro de electricidad sin pagar ningún tipo de precio a cambio. Era quien se beneficiaba y aprovechaba de tal previa manipulación, fuera la manipulación y alteración realizada o no por su propia mano, o por su encargo, lo que resulta irrelevante, ya que incluso quien utiliza mecanismos ya instalados, aunque ignore quien fue su instalador, consuma la conducta. Como indica por ejemplo la Sala II del TS en S nº. 78/2024 de 25 de enero "...es un hecho incontrovertido que el inmueble se nutría de la electricidad del citado enganche ilegal y que allí vivían los recurrentes. Poco importa quién hizo el enganche, puesto que quienes disfrutan de él y defraudaban fluido eléctrico eran los acusados, que consumían la electricidad, sin pagarla....".También la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, en S nº. 8/2023 de 10 de abril, indica "...En cuanto al delito de defraudación de fluido eléctrico, la acción típica es sustraer energía mediante cualquier medio clandestino, en perjuicio de la empresa suministradora de energía. El delito se consuma con la utilización de los medios citados que supongan tanto la utilización de las formas de energía antedichas como el perjuicio para quien las suministra. El delito de defraudación de fluido no es un delito de propia mano, por lo que no es preciso contar con prueba de la autoría material de las conexiones, que pudieron llevar a cabo bien los acusados, bien tercero o terceros a su instancia. El artículo 255 del Código Penal tiene una naturaleza estrictamente patrimonial, protegiendo exclusivamente los intereses económicos de las empresas suministradoras de electricidad, gas, agua u otros elementos, energías o fluidos, constituyendo la acción típica del tal precepto en el apoderamiento o defraudación ilícita realizada a través de engaño desplegado mediante la utilización de mecanismos o manipulaciones instrumentales, con el que se causa un perjuicio económico al suministrador ante el adueñamiento lucrativo por el usuario del fluido ajeno....".

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.

CUARTO.-Sí hemos de dar la razón a la recurrente cuando argumenta que no existe motivo para condenar al pago de 2.492,55 euros en concepto de responsabilidad civil. De hecho, en el relato de hechos probados se dice que se ha causado "...un perjuicio económico a la denunciante que han sido tasados (sic) en la cantidad de 2.492,55 euros, por el que reclama.",no dándose taxativamente por probado cuál sea el importe de tal perjuicio, sino tan sólo su tasación, motivo por el cual el relato de hechos probados ha de permanecer inalterado. En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, relativo a la valoración del perjuicio, nada se añade o fundamenta, salvo que la ahora recurrente declaró en juicio que había disfrutado de la electricidad casi dos meses previos al día de la intervención. En realidad había declarado que uno o dos meses. No existe cálculo tampoco concreto del importe de lo defraudado.

No se ha practicado en el acto de juicio oral prueba pericial, apareciendo en las actuaciones tres informes periciales, uno elaborado por perito judicial independiente, obrante a los folios 127 y siguientes de las actuaciones, que tiene en cuenta extremos como el tiempo de vida de la plantación intervenida y los relativos a la existencia o no de plantaciones anteriores, y que concluye con la existencia de una defraudación por un total de 2.492,55 euros, del que parece partir la Juzgadora, sin mayor fundamentación, otro obrante a los folios 69 y siguientes aportado por la denunciante, con un importe estimado de 4.528,10 euros, y otro a los folios 164 y siguientes, también aportado por la denunciante, con una estimación del consumo en 2.276,01 euros.

Habiendo tipificado el legislador la defraudación de energía, fluidos, y telecomunicaciones, como delito leve en todo caso a la vista de las penas previstas por su comisión y lo prevenido en los artículos 13 y 33 y siguientes del Código Penal (CP), distingue sin embargo de manera sensible la pena a imponer según si la cuantía de lo defraudado excede o no de 400 euros (Tribunal Supremo ( TS) Sala II S nº. 432/2024 de 17 de mayo). Si excede, se castiga con multa de 3 a 12 meses ( artículo 255.1 CP) y cuando no excede dicho límite de 400 euros, con multa de 1 a 3 meses ( artículo 255.2 CP) .

Normalmente la cuantía de lo defraudado coincide con el importe de la cuantía de lo solicitado en concepto de responsabilidad civil. La responsabilidad civil, en sus modalidades de restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 del Código Penal) deriva de la penal ( artículo 109 del mismo texto), y sin condena, a salvo las excepciones expresamente dispuestas por Ley, como en los supuestos de exención de responsabilidad criminal a que se refieren los artículos 118 y 119, ambos CP, no cabe pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, a salvo los supuestos de renuncia y reserva (artículo 109.2 siempre del mismo texto) de tales acciones civiles, casos en los que tampoco cabrá pronunciamiento en materia civil. La ejecución de un hecho constitutivo de delito o delito leve como en el caso, de defraudación de fluido, obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, tal como dispone el artículo 109 referido, lo que, conforme con los artículo 110 a 113 del mismo cuerpo legal, comprenderá, como se ha adelantado, la restitución de los bienes objeto de la misma, la reparación del daño causado a través de las obligaciones de hacer o no hacer que se establezcan y la indemnización de los "perjuicios"materiales y morales ocasionados. A tenor de ello, la condena como autora de un delito de defraudación de fluido eléctrico abría la posibilidad de dictar un pronunciamiento condenatorio en materia de responsabilidad civil, como se adoptó en la sentencia recurrida, pero siendo lo cierto según lo dicho que no se razona el importe de la cuantía establecida.

Por la apelante se discute el importe de lo defraudado, y, habrá de convenirse, que deberá dejarse su cálculo para trámite de ejecución de sentencia, con la base cierta de consumo clandestino durante sesenta días, habiendo de seguirse el procedimiento contradictorio a que se refiere el artículo 794.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), y sin que tal importe pueda superar los cuatrocientos euros, límite establecido por el legislador en el artículo 255.2 del CP, tipo por el que habrá de condenarse a la recurrente, y en su beneficio, a falta de concreción de la concreta cuantía de lo defraudado, en lugar de por el delito leve tipificado en el artículo 255.1 CP por el que ha sido condenada, artículo 255.2 castigado con pena sensiblemente inferior, además de variar los requisitos procesales para la tramitación del procedimiento, no siendo preceptiva en tal supuesto la intervención de abogado y de procurador ( artículo 967.1 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr)).

QUINTO.-Habiéndose impuesto la pena mínima en la instancia, no se encuentra motivo para imponer pena distinta, por lo que, conforme al artículo 255.2 del CP, se impone una pena de un mes de multa con la misma cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

SEXTO.-Al estimar parcialmente el recurso planteado por Encarnacion procede declarar de oficio las costas de este recurso de apelación, así como las costas de la instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,