Sentencia Penal 221/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1030/2021 de 05 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Presunción de inocencia

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005).

SEGUNDO.- Cuadro probatorio.

I.- Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, toda la información suministrada al Tribunal ha venido dada por las declaraciones de Rosalia, Fátima, Visitacion, Sagrario, Sonia, Pura, Adelaida, Marí Juana, Carlos Manuel, Calixto, Estefanía, Adela, Adelina, Delfina, los agentes de la Ertzaintza con nº de identificación profesional NUM004, NUM005 y NUM006; por la pericial evacuada por las psicólogas del Equipo Psicosocial Patricia y Martina; por el interrogatorio del acusado Edmundo; y los documentos que, como prueba documental, obran en los autos.

Con carácter previo y a fin de tomar en consideración todos los datos y circunstancias posibles para una mejor comprensión y valoración de lo ocurrido, procederemos a consignar el contenido esencial de las manifestaciones que han prestado en el acto del juicio oral todas las personas que han intervenido, tanto en condición de acusado como de testigos y peritos, sin perjuicio de la remisión al soporte audiovisual de la videograbación del juicio:

II.- La prueba testifical estuvo constituida por las siguientes declaraciones:

1.- Rosalia ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Tengo 18 años, me ratifico, me empecé a juntar en verano de 2020 con el hijo de Edmundo, decían que era muy majo, que daba mucha confianza, el grupo estaba compuesto por Adela, Octavio, Adolfina, Ascension ... yo; decían que era masajista; le conocí en la consulta, fuimos el grupo entero, él intentaba transmitir confianza; llegué a contactar telefónicamente porque a mi madre la había tocado un sorteo un masaje, y le pedí el teléfono a Octavio de Edmundo, creo que fue el 10 de marzo; cuando cogí la cita empezó a decir lo de los masajes, fue todo en mensaje, que me veía muy estresada que iba a entrar en depresión, que me iba a dar unos masajes que me vendrían bien.

Yo me sentía normal, como una niña de 13 años, él me escribía diariamente, muy repetitivo, Visitacion e Adela también me insistían, creo que a ellas se lo decía Edmundo; el primer día me hizo un autodiagnóstico, no me explicó que me iba a introducir el dedo, eso me lo explicó en un chat, con palabras claves que yo con 13 años no entendía, que me venía bien y que si me lo hacía muchas veces me iba a rebajar el estrés.

Folios 106 a 130: esas conversaciones las tuve con Edmundo, para coger cita; se ve que mientras estábamos en la misma casa me seguía escribiendo, me preguntaba sobre los amigos, instituto; F. 107: me ha hecho ilusión verte...

Él quería transmitirnos confianza para que le contáramos las cosas, me preguntaba por la talla del sujetador, a veces sin venir a cuento.

F. 203 a 206: fotografías de la consulta, fui a la consulta con Visitacion, ella me insistía en que me lo tenía que hacer, me intentaban convencer para que me hiciera los masajes, me dijo que se podía utilizar el satisfayer, no se utilizó, ¿lo propuso él?, primero se dio el masaje Visitacion, no lo vi, yo estaba con el móvil, cuando nos vestíamos él estaba delante.

Mi masaje al principio fue de espaldas, empezó por la parte trasera, y luego por delante, en el final introdujo los dedos durante 4 o 5 minutos y mientras me tocaba el pecho, hacía movimientos con los dedos; era la primera vez que tenía una experiencia así y él lo sabía, me dijo en varios mensajes: sé que soy el primero; no tuve un orgasmo, yo estaba con los ojos cerrados de dolor, él me dice que me dolió porque tenía los ojos cerrados, me fui, me sentía rara. Al día siguiente me escribió y no supe que responder; no le comenté a nadie lo que me había pasado; se veía todo tan normal que lo normalicé, en ese momento no sabía; ese fin de semana que me dio el masaje fui a su casa a dormir, me puso las vendas, yo estaba mala con gastroenteritis, pero él seguía con que me diera más masajes.

Mis padres hablaron con él y no me dejaron ir más; me decía lo que me cuentes a mí no va a salir de aquí, me daba seguridad para contarle cosas.

Al principio lo tenía normalizado, dije que no porque tenía miedo y vergüenza, también por la cuadrilla a la que pertenecía su hijo e hijastra; Visitacion e Adela todo el rato me decía que me lo tenía que hacer, me pusieron una psicóloga por el cambio de Córdoba a Donostia y le comenté el caso; Edmundo nunca nos cobró, nos dijo que iban a ser gratuitos.

A preguntas de su Letrada:

Antes de ir la local estuve en su vivienda, me decía que tenía como estrés, yo acompaño a mi madre a coger cita y ese mismo día empieza a mandarme mensajes.

El crea un grupo de whatsapps al día siguiente, desde un principio me dijo que no saldría nada, si vienes a darte los masajes te cuento lo que he hablado con tu madre, cada vez vas a tener menos dolor y será más placentero, Adela es la hijastra de Edmundo; Edmundo me dijo que me apoyara en Adela y Visitacion; me dijo que me tocara en ciertas partes y que si me dolía iba a estar en depresión, en el pecho y en la parte íntima, al principio dijo como iba a ser el masaje pero omitió lo de las partes íntimas y luego cuando estaba con Visitacion ya lo dijo, me decía que era como otra hija más, corazón, cariño ...

El grupo se llamabaMasaje ansiedad, estábamos Visitacion, Adela, Edmundo y yo; Visitacion me decía te lo tienes que hacer sí o sí, te lo haces y punto.

Utilizaba términos que yo no entendía: pubis, monte de Venus, me dice textualmente: el coñete; me decía que introduciendo los dedos sentiría placer y me quitaría el estrés, Visitacion también; yo lo veía normal porque se lo hacía a su hijastra Adela; me decía que no iba a perder la virginidad porque introdujera los dedos, que estuviera tranquila; me pregunta cuantos años tienes y lo le respondo 13 años.

Fotografías: 203, aquí me dio el masaje, no se utilizó la cortina para desnudarse, no utilizó guantes para la penetración;

Luego las conversaciones las inicia siempre Edmundo, me decía que tenía que hacerme más, que los siguientes eran con más placer, que abriera más las piernas, que me dejara llevar,

Vine de Córdoba a los 10 años, me aconsejan una psicóloga, por el proceso de adaptación, le comenté todo lo que me había pasado, me repercutió para dormir, en mis relaciones actuales.

A preguntas de la representación de Fátima:

A Fátima la conocía de antes, no coincidía mucho con ella, con Fátima no hablé de este tema.

A preguntas de larepresentación de Visitacion:

No recuerdo si Visitacion me dice que a ella le han introducido los dedos; creo que a Visitacion ya le había comido la cabeza para que hiciera eso.

A preguntas de la Defensa:

Las piernas las tenía juntas cuando me daba el masaje; f. 203; cuando Visitacion se da el masaje yo estaba con el móvil, en una silla, que se movió, no recuerdo los dedos que me introdujo, no sé si fue con la mano izquierda o derecha, yo estaba con los ojos cerrados, de dolor, me los introdujo al final del masaje, no recuerdo si me dijo que viera el masaje de Visitacion.

Fátima sigue siendo mi amiga, yo iba al colegio de DIRECCION001 y ellas iban a DIRECCION002. Esto se ha reflejado en mi vida personal, iba con mi psicóloga una vez a la semana, era de la Seguridad Social, ya no la tengo, poco después me la quitaron. Me dijo que intentara no pensar en ello, que tuviera la mente distraída.

No le conté a mis padres los del masaje porque Edmundo me lo dijo y en cambio sí le conté lo de las vendas porque no me había dicho nada de eso no se lo contara. A la psicóloga sí le comenté este tema. Me ponía unas bandas en el abdomen bajo por el dolor.

2.- Fátima ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Conocí a Edmundo por su hijo Octavio, me hablaban de él y luego fui a la consulta con su hijo, en la cuadrilla esta Visitacion, Rosalia, Adela, Doroteo, Octavio ... a Edmundo le conocía un mes antes de lo del masaje, decían que si él te miraba a los ojos sabía todo lo que pensabas, como si fuera adivino, alguien me pasó el teléfono de Edmundo, no recuerdo quién.

Folios 27 a 87: hablaba con Edmundo por el móvil, luego seguí hablando por Instagram. Él me decía que tenía ansiedad y que me vendría bien el masaje, que iba a entrar en depresión, él decía que lo sabía todo, me preguntó por la talla del sujetador, supuestamente para el masaje, me dijo que ya sabía que mi primera vez no había ido bien porque él lo sabía todo, pero una vez fue una amiga mía y lo contó a Octavio. Me dice que es un masaje normal, para la ansiedad, pero que hacía falta meter los dedos, según me dijo Visitacion. Dije para ir dos veces y no fui, y fui a la tercera.

F. 206: al final siempre sacaba el tema de los masajes, que me hacía falta para dormir bien, insistía diariamente. La segunda vez que no fui me dijo que era la segunda vez que ponía excusas, iba a ir con Visitacion, me dijo que había dejado sola a Visitacion. Luego fui el 5 de mayo con Visitacion, primer empezó el masaje de Visitacion, luego agaché la mirada, cuando empezó a tocarle las tetas, luego ya agaché la mirada, nos desnudamos delante de él, me puse muy incómoda al vestirme.

A mí empezó boca abajo, arriba del culo, la espalda, luego me giré, no me acuerdo si me tocó las tetas, diría que no, me acuerdo de lo de la vagina, me tocó los lados de la vagina, frotó el clítoris, yo le había dicho en las conversaciones previas que no me introdujera lo dedos, me comía tanto la cabeza que a veces le diría que me daba igual.

Me introdujo los dedos y no me preguntó, me hizo mucho daño, no me acuerdo lo que duró, los metía y los sacaba, no le dije nada, fue al final del masaje. Luego me acompañó Visitacion al bus. No le comenté nada a Visitacion, yo estaba flipando, se lo comenté a Evaristo, al principio no me creía, escribió a Edmundo y éste le dijo que lo que yo decía era mentira. También se lo comenté a dos amigas del cole que me acompañaron a dirección, tenía 13 años, él lo sabía. Él decía que era como si fuéramos sus hijas.

Octavio me habló bastante mal, me dijo ¿tú crees que mi padre te quiso meter los dedos adrede? Que su padre era profesional y me mando una foto de Google de cómo había que hacer un masaje en la vagina. Luego Octavio, Visitacion me bloquearon.

Por esto me sentí mal, fui al psicólogo y sigo yendo.

A preguntas de la representación de Fátima:

Me decían que su padre era adivino, que tenía intuición. Folio 85: en ese momento no conocía a Edmundo, le empecé a escribir porque me hablaban muy bien de él, él me dice lo sé todo, también sé que no eres virgen pero que no lo disfruté, me chocó porque no se lo había contado a nadie pero luego recordé que se lo conté a Marta, las conversaciones de Instagram eran de madrugada, me dice que me tengo que depilar, por lo del aceite, que no me va a cobrar porque soy amiga de Octavio, me dice que es un secreto. A Visitacion le toca bien las tetas, el masaje dura 30 o 40 minutos; estuvo uno 10 minutos masajeando la vagina, no me acuerdo.

Salí traumada, en el bus me quedé super rayada y escribí a Evaristo y quedé con él. Yo no tenía ninguna duda de que estaba hablando con Edmundo.

Me dijo que a la siguiente a ver si me dejaba más, al día siguiente se lo conté a Pura y a Adelaida y fuimos a dirección a contarlo, aunque no dije que era yo.

Folio 148, reproducción de conversación de Fátima con Octavio; es una conversación que tuve con Octavio, al día siguiente del masaje; sentí dolor, me duró un día o dos.

Esto me ha afectado en el tema de relaciones íntimas con alguna pareja que he tenido, por eso tengo psicólogo ahora.

A preguntas de la Defensa:

A Edmundo le conozco después de las conversaciones de whatsapps y antes de Instagram, me mandó su número creo que su hijo, porque me dijeron que ese era el teléfono de Edmundo. Al desvestirnos Edmundo estaba poniendo la música pero al vestirnos nos miraba; me introduce los dedos por el costado y el interior, con una mano.

Al psicólogo lo veo dos veces a la semana, dejé de ir un tiempo y luego he vuelto, un poco antes de verano he vuelto a ir, creo que mi abogada no tenía conocimiento de lo del psicólogo, no le dije nada; en general hago las mismas cosas que antes.

Yo le gustaba a Octavio, él quería salir conmigo; solo mantengo la amistad con Rosalia; con Rosalia sí he hablado de este tema, de lo que pasó,

A preguntas del Tribunal:

Edmundo sabía que tenía 13 años porque su hijo lo sabía, sabía que era menor de edad, aunque no sé si sabía mi edad exacta.

3.- Visitacion ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Tengo 19 años, conocía a Edmundo a través de Octavio e Adela; ninguno de la cuadrilla superaba los 16 años, Edmundo sabía las edades. Iba mucho con Octavio e Adela porque me daban cariño y atención que en mi casa no tenía; me sentía una más en esa familia.

Me daban lo que en casa no tenía. Yo iba mucho a casa de ellos, me quedaba a dormir, más bien los fines de semana; empecé a tener contacto con Edmundo a raíz de los masajes: Me dijo que tenía ansiedad y depresión y que el masaje me vendría muy bien, a comienzos de 2021, no recuerdo cuando fue el primer masaje, me dijo cómo eran, sí me dijo que me tenía que tocar el pecho e introducir los dedos, que me iba a relajar y quitar ansiedad; yo tenía mucha ansiedad y tristeza en mi vida, no iba al psicólogo, me lo explicó por whatsapps, me dio 4 o 5 masajes, en todos aplicó la misma técnica.

Empezabapor la espalda, la espalda baja, glúteos, te daba media vuelta con una toalla encima, te tocaba los pechos por encima de la toalla y por debajo, luego el abdomen las ingles, la parte íntima, el clítoris y luego me metía los dedos, los metía dentro y estaba un rato, ahora no recuerdo si los movía o no.

Me preguntaba por mi vida sexual; f. 203 a 206: era la consulta de los masajes; nos hicimos un masaje en casa de él, Adela y yo;

A Rosalia y a Fátima les hablé de los masajes; cuando llega la parte íntima no le veo; se planteó la posibilidad de utilizar un satisfyer, me lo regalaron, Edmundo y Elvira. Me compraron ropa. Insistí un montón en los masajes de Fátima y Rosalia, porque Edmundo me decía que insistiera. Me dijo que los masajes eran gratis.

Me sentí muy mal, fatal, he tenido muchísimo miedo porque con esto los iba a perder; me enfadé con mi madre a raíz de la denuncia, yo en ese momento no quería denunciar,

f. 349: estaba muy triste y quería hacer saber que no quería denunciar y voluntariamente escribí la carta llorando en mi casa, destruida, nunca he dado mi consentimiento de que esta carta estuviera aquí y en ese momento era menor.

F. 623 a 629. Edmundo conocía mi situación en casa; el contacto con Edmundo era diario; ahora estoy deseando que acabe esto, no he ido a psicólogos. Antes tenía una dependencia emocional brutal, ha pasado el tiempo, he madurado y me he dado cuenta que esto que ha pasado no es normal.

A preguntas de la representación de Visitacion:

Mi hermano en ese momento estaba muy violento, mis padres discutían mucho en casa, en mi casa solo había violencia, yo solo quería estar en mi cuarto, no quería ni estar en mi casa; Edmundo e Octavio me escuchaban, hablábamos, me hacían regalos, Edmundo nos decía a todos que era como un padre para nosotros. Me decía que lo que pasa en el local se queda en el local pero sí se lo podía contar a Fátima y a Rosalia; los masajes duraban 20 o 30 minutos, no había adultos cuando nos daba los masajes;

A raíz de los problemas con mi familia fui dependiendo de la familia de Edmundo; los whatsapps los borre porque el hermano de Edmundo me pidió que los borrase; fui a mi madre a decirle que retirara la denuncia, me he sentido muy mal, muy triste, no hablaba con nadie, me lo he comido con patatas, me ha afectado en mis relaciones con la pareja.

A preguntas de la representación de Rosalia:

El chat se llamaba"masajes ansiedad"; f. 628,629: le dirigía esas frases a Rosalia;

A preguntas de la representación de Fátima:

Conozco a Fátima a raíz de Octavio; con Fátima quedé solo una vez para ir a hacer el masaje, no creo que Edmundo le dejara el móvil a otra persona para hablar; Octavio tiene mi edad; sí nos preguntaba por la talla del pecho y si estábamos depilados. La carta la escribí antes de declarar.

A preguntas de la Defensa:

Mientras Edmundo le daba el masaje a Fátima yo hablaba con Fátima, no noté nada en ella, me contaba sus problemas; al masaje de Rosalia no le presté atención; tocaba el centro y alrededor de los pechos, haciendo como un rodeo de círculos; creo que no masajeaba la zona de los pezones, lo hacía por encima y por debajo de la toalla; metía los dedos en la vagina; al año recupero la relación con mis padres; decidía no necesitar un psicólogo porque lo podía hacer yo solita, se me ha ofrecido ayuda psicológica, en el Juzgado hace 5 años; ahora estoy estudiando.

Octavio tenía algún problema, dificultades; estaba con nosotros super bien en el colegio.

4.- Sagrario ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Me llama Marí Juana (madre de Rosalia) y me dice que está pasando algo con las niñas y que tengo que ir a la comisaría a denunciar; hablo con Visitacion y me dice que es mentira, sabía que los chavales eran amigos de mi hija, iban al mismo instituto; no tenía conocimiento de los masajes, el hermano de Visitacion no quería ir al instituto, no quería estudiar con 17 años; Visitacion era una niña normal y corriente, ella no se metía en la habitación, ese era mi hijo; Visitacion me dice que es mentira; la familia de Edmundo le compraron una vez ropa.

A preguntas de la representación de Visitacion:

Visitacion estaba muy enfadada conmigo porque había a interponer la denuncia, los amigos de Visitacion vinieron a mi casa para que retirara la denuncia: Adela, el hijo de Edmundo, otro chaval y Visitacion; Visitacion no ha ido a un psicólogo pero lo hubiera hecho falta; ella ha estado muy nerviosa los días de atrás.

A preguntas de la representación de Fátima:

Visitacion me dice que le ha regalado ropa y le dije que se la devolviera.

A preguntas de la Defensa:

A mí no me cuenta lo que pasó.

5.- Pura ha manifestado:

A preguntas de la representación de Fátima:

Conocí a Fátima del cole; me llevaba muy bien; tengo 17 años; Fátima nos cuenta que había un señor que hacía masajes para quitar la ansiedad, contó lo que pasó, es el padre de un amigo suyo, que le metió los dedos, fue lo que más me impactó, me chocó, éramos unas niñas, ella me dijo que llevaba días que no podía dormir; estábamos en un banco del patio del cole; le dije que hay que contarlo a alguien más mayor y fuimos a la jefa de estudios, fuimos Adelaida, yo y Fátima; le contamos lo que pasó pero no dijimos a quién y al final no lo sacaron, Fátima dice que también lo hizo a otras niñas, luego creo que vino su padre al cole.

A preguntas de la Fiscal:

Fátima antes no me había hablado de esta persona, sí conocía a su hijo.

A preguntas de la Defensa:

No estaba en la clase de Fátima pero sí en el mismo curso; ya no mantenemos amistad; Fátima estaba mal, pasando un mal momento.

A preguntas de Tribunal:

Le metió los dedos en el coño, en la vagina.

6.- Adelaida ha manifestado:

A preguntas de la representación de Fátima:

Tengo 18 años, Fátima en esa época era mi mejor amiga, cuando pasó lo del masajista ya no teníamos tanta relación, estábamos en la misma clase de informática; teníamos relación con Octavio, Fátima me contó todo lo ocurrido y la animé a denunciar, me contó que el padre de Octavio me ha metido los dedos, que le estaba escribiendo mucho por Instagram, que le podía quitar la ansiedad, que no podía dormir, estaba rayada, le metía los dedos en sus partes; Octavio le animaba a ir donde su padre, el padre le escribía diciéndole ven, no te voy a cobrar,

F. 27-83: me suenan; Fátima estaba preocupada, nerviosa, tensa; fuimos a hablar con la jefa de estudios, Fátima no quería poner la denuncia por miedo, pero la animamos y dijimos que le había pasado a alguna de las tres pero no que era a Fátima, ya con la directora enseñó todas las pruebas y conversaciones, también contó que a otra chica le había hecho lo mismo, no recuerdo el nombre, era conocida de Fátima; luego a Fátima la veo como evadida, no quería hablar mucho del tema.

A preguntas de la representación de Visitacion:

Fátima dice que ha ido con una amiga, dijo que a la otra chica le había hecho lo mismo.

A preguntas de la Defensa:

Había sospechas de que a Octavio le gustaba Fátima; veía que era una relación de amigos, mi intención era hacer pira para ir a denunciar pero como estábamos en la ESO no podíamos hacer pira, primero fuimos a la profesora de Euskera, le dijimos que había pasado una cosa muy grave y le dijimos que a una de nosotras nos habían tocado sin permiso y nos mandaron a Dirección, dijimos que fue un mayor de edad; nosotras ya habíamos visto las conversaciones, vimos todos el contenido de las conversaciones. Luego durante dos años compartimos el mismo colegio, la clase de informática.

7.- Marí Juana ha manifestado:

A preguntas de la representación de Rosalia:

Soy la madre de Rosalia, al acusado no le conocía antes de estos hechos, mi hija me dijo que se había hecho una amiga que su padre era masajista, le dije que me había tocado un masaje en el Facebook. F. 92 del rollo: es ese documento, de 23 de mayo de 2019, no acudí a ese masaje, le digo a mi hija para ver si es posible que me pudiera dar ese masaje, Edmundo dice que podíamos ir al centro para coger la cita, acudí con mi hija y me dio citas a los días para el masaje; luego fui al masaje.

Luego le colocó unas cintas a mi hija en la zona baja del abdomen, no lo vi propio ni me pidió permiso y fui a pedirle explicaciones, me encontré unas bandas en la basura y la niña se lo dijo; yo le había dado permiso a Rosalia para que fuera a casa de Edmundo a dormir.

Le dije al acusado que por qué había puesto unas bandas a mi hija sin consentimiento, que era menor, y le prohibí que la volviera a ver; Edmundo no me informó que había observado estrés o ansiedad en Rosalia, ni que le había propuesto masajes para ello ni que le había dado masajes.

Ella se sentía bastante mal, me llegó a pedir perdón, ahora vive con ello, le cuesta tener una pareja o relaciones; ella tuvo una psicóloga para la adaptación de Córdoba a aquí, con 10 años.

A preguntas de la representación de Fátima:

Rosalia dijo que también le había hecho los masajes a Visitacion y a Fátima, y a su hija.

A preguntas de la representación de Visitacion:

Me dice mi hija que el masaje a Visitacion es igual que el de ella; llamo a la madre de Visitacion y le digo lo que ha pasado, que es un masaje fuera de lo normal sin consentimiento de un adulto; le digo que tiene que ir a comisaría a denunciar.

A preguntas de la Defensa:

Mi hija me dice que el padre de Adela es masajista y que está aquí a lado; la psicóloga Elisabeth estaba por los Servicios Sociales, fue por el tema de la adaptación, no comunico el tema de abusos a los servicios sociales, hablé con Elisabeth para que le ayudara en esta situación; las citas con Elisabeth eran semanales, no me acuerdo cuántas veces a la semana, tuve una cita con Elisabeth para contarle un poco el caso; Elisabeth ayudó a Rosalia, no me acuerdo cuando terminó Elisabeth.

8.- Carlos Manuel ha manifestado:

A preguntas de la Defensa:

Soy presidente del Martutene Kirol Elkartea; hace 4 o 5 años Edmundo estuvo un período de 3 años en el club, con chica y chicos, su comportamiento fue correcto, sin cosas extrañas, fue perfecto, las edades eran de 12 a 18 años.

A preguntas de la Fiscal:

No sé si había adultos delante cuando daba los masajes, los masajes eran en las instalaciones del club.

A preguntas de la representación de Fátima:

Yo coincidía con él de vez en cuando, su comportamiento era correcto, no había queja de ningún tipo, él estaba en los entrenamientos, trataba a los que venían con problemas físicos, con molestias,

9.- Calixto ha manifestado:

A preguntas de la Defensa:

Estuvo trabajando desde 1996 hasta 2009 en la Real Sociedad, asistencia sanitaria como masajista en la competición los fines de semana, masculino, infantil y cadetes, entre 13 y 16 años, no hubo quejas, no estuvo en contacto con el primer equipo femenino, tenemos una sala común, la sala de fisio y se suele compartir con varios jugadores.

A preguntas de la Fiscal:

Los masajes eran exclusivamente en DIRECCION003, en las instalaciones de la Real.

10.- Estefanía ha manifestado:

A preguntas de la Defensa:

Soy presidenta del club DIRECCION004 de baloncesto, durante cuatro temporadas Edmundo estuvo como voluntario y apoyo al club, como masajista, de forma gratuita, empezó la temporada 2016 hasta la 2019, cuatro temporadas, trataba al equipo femenino de la máxima categoría, en su gran mayoría eran mayores de edad. Se introducen los dedos en las ingles a efectos de destensarse los aductores, sí es una práctica cuando hay una carga.

Nunca hubo ninguna incidencia, hacía su trabajo de forma desinteresada, trataría a unas 25-30 jugadoras y nunca recibimos una queja.

11.- Adelina ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Un viernes de mayo vinieron cuatro chavalas nerviosas, alguna llorando, que nos querían contar algo, Fátima, Adelaida y otras dos, les dijimos que las atenderíamos a última hora, sobre las una; nos reunimos las cuatro y nosotras dos, la pregunta era si era normal que un masajista te tocara los pechos y te introdujera los dedos en la vagina, les dijimos que eso era muy grave, nos decían que le había pasado a alguna de ellas, al final Fátima dijo que le había pasado a ella, estaba nerviosa, ya estaba muy seria y como con miedo.

Nosotras llamamos a los padres y como directora tenemos un referente de la Ertzaintza, y mandé un email a nuestro inspector y a nuestro referente de la Ertzaintza, llamamos a los padres de Fátima, al padre, le dijimos que tenía que venir ya, Fátima nos dice que es una masajista, Edmundo, nos enseña unos whatsapps, con las fotos de una consulta, dijo que había ido varias veces, nos enseñó un whatsapp de su hijo, para verificar lo que nos estaba contando, nosotras no podemos hacer capturas, nos explicó que iban porque tenían estrés y que le daba masajes por las piernas, le tocaba los pechos; nos dijo que eran amigos del hijo.

Dijo que había unas 6, que eran amigas y que solían estar con él, que iban a comer, y tenían relación con el hijo y la hija. Ella sí estaba psicológicamente mal.

A preguntas de la representación de Fátima:

Me suena escuchar una conversación, que tu padre me ha metido los dedos en la vagina, eso es normal, es lo que me suena tenía muchísimos whatsapps.

A preguntas de la representación de Visitacion:

Nos dijo que a una de ellas le había pasado mucho más porque había ido muchas veces, tenía mucho contacto con él.

A preguntas de la Defensa:

Fátima me dijo que había pasado con 4 o 6 chicas, que eran más, Fátima esta seria y como con miedo, Fátima dice que el padre de Octavio le ha tocado los pechos y la vagina y que ella le ha mandado un mensaje a Octavio a ver si eso es normal.

Hay un departamento de orientación, que prepara las tutorías, hay protocolos para estos supuestos; ofreces a la psicóloga pero no es obligatorio si la persona no lo quiere.

Arreta gustiagarra: cada 15 días viene una persona que se reúne con la responsable y los jefes de estudio y analizamos caso por caso. A Fátima se le ofreció la ayuda,

12.- Delfina ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Soy la Jefa de estudios; era un viernes, estábamos en una reunión bastante importante, en mayo, nos tocaron la puerta porque unas niñas querían hablar con nosotras, hacia al mediodía, Adelina y yo salimos y fuimos al despacho de Adelina (la directora), eran 3 o 4 niñas, Fátima, Pura y Adelaida, estaban deshechas, nerviosas, casi todas llorando, nos preguntaron si era normal que un masajista tocara los pechos y meter los dedos en la vagina, no nos querían contar a quién, les daba vergüenza, estaban en segundo de la ESO; luego Fátima dijo que le había pasado a ella, nos dijeron el nombre, Edmundo, creo, nos enseñaron pantallazos, una conversación con el hijo del masajista, corroboraban lo que decían ellas.

Primero llamamos al padre de Fátima, porque trabajaba cerca, en la facultad, llamamos al inspector y al ertzaina referente; decía que a otras niñas les había pasado lo mismo.

A preguntas de la representación de Fátima:

Luego Fátima estaba seria.

A preguntas de la Defensa:

En el Comité estaba el orientador, la directora, dos jefes de estudio la psicóloga ( Fátima), a veces la tutora. Hay un protocolo de seguimiento. Se concluye si hay que ofrecer una ayuda extra que suele ser fuera de nuestro entorno y supervisión, por ejemplo, contratar a un psicólogo; si no se toma una decisión no se pone por escrito; el Comité se reunía cada 15 días, creo que el resultado académico de Fátima fue bien.

13.- Sonia ha manifestado:

A preguntas de la representación de Fátima:

Tengo 19 años, Fátima es mi amiga desde el colegio, la conocí cuando teníamos 9 años; lo recuerdo perfectamente, nos lo contó a nosotras, estaba con Adelaida, Pura Fátima y yo, estábamos en el patio, que al principio el masaje era un poco normal pero luego bajó, le introduce los dedos en la vagina, que había sido hacía poco, el padre de un amigo, Octavio, no enseñó todas las conversaciones con el hijo y con el padre, en Instagram, f. 27 a 84: no me acuerdo bien, nos puso dos audios.

Fátima estaba bastante nerviosa, que se lo había ofrecido a un par de chica más porque supuestamente estaban estresadas, fuimos a la directora pero no queríamos decir a quien le había pasado. Fátima no quiere pisar DIRECCION005 y no se deja tocar por algunas personas.

A preguntas de la representación de Visitacion:

Aparte de a Fátima le había dado masajes otras chicas, recuerdo a Rosalia, el masaje a otras chicas era igual que el de ella.

A preguntas de la Defensa:

Evaristo es bastante problemático, antes se lo comentó a él, creo que amenazó al padre de Octavio, Fátima estaba preocupada por lo que podía hacer Evaristo.

14.- Adela ha manifestado:

Edmundo ya no convive con mi madre, lo considero como mi padre, sigue siendo pareja de mi madre

A preguntas de la Defensa:

Llevo 4 años sin ver a Edmundo; a Visitacion la conocía del instituto de DIRECCION002, a Fátima la conocía por mi hermano Octavio; teníamos amigos en común Hernan, pareja de Adolfina, Luis Angel; con Visitacion tenía una relación muy cercana, con Fátima no tanto, a Rosalia la conocía de antes porque llevaba más tiempo con nosotros.

Edmundo me dio masajes en presencia de Visitacion, por la espalda, sin tocar nada, y he estado cuando Edmundo daba masajes a Visitacion, era el mismo proceso, no nos miraba cuando nos desnudábamos, teníamos toallas, no introducía la mano por la toalla, no tocaba los pechos, ni en las partes íntimas; no he estado cuando daba masajes a Fátima ni a Rosalia.

Mi hermano Octavio estaba enamorado Fátima, en su cumpleaños le regaló un peluche y algo más; Fátima estaba con Evaristo, saliendo; Evaristo amenazó a Octavio porque estaba celoso de él, también amenazó a Edmundo; me tomaron declaración en la Ertzaintza.

A preguntas de la Fiscal:

En la cuadrilla nos llevábamos todos muy bien. Una vez me hizo un masaje en la pierna porque tuve un esguince, yo lo pasaba mal porque estaba mal con mi padre, me costaba dormir, Visitacion quería venir conmigo a darse los masajes, no se lo recomendé, Visitacion no tenía buena relación con sus padres, su hermano era muy agresivo, lo pasaba mal y venía a nuestra casa; a mí nunca me tocó el pecho; Visitacion no me refirió nada, no recomendé Rosalia ni a Fátima para darse masajes, no me acuerdo del grupo de whatsapps, f. 624-629, f. 629; a veces mis padres le daban dinero a Visitacion porque teníamos muy buena relación, lo sigo considerando como un padre. Con Octavio tengo buena relación.

A preguntas de la representación de Rosalia:

No recuerdo como se llamaba el grupo de whatsapp. A Octavio lo considero hermano; tras la denuncia ya no tengo relación con Rosalia, mi madre no me prohíbe estar con Rosalia, puede ser que en su momento no me dejase, hoy en día aunque no me dejase tampoco la querría ver; me daría unos cinco masajes.

A preguntas de la representación de Fátima:

En la cuadrilla las cosas se sabían porque era un grupo muy unido, no comentábamos que Edmundo era adivino ni supiera lo que iba a pasar; Fátima decía que tenía problemas en casa, me salgo del chat porque si no lo leo ni nada para que quiero estar allí; el local tenía una planta arriba, cuando nos desnudábamos Edmundo salía; con Edmundo no he tenido relación porque mi padre me puso una orden de alejamiento; Evaristo amenazó a Octavio, por mensajes, después de esto o un poco antes, también amenazó a Edmundo, me lo ha contado mi familia, mi madre, mi hermana, la amenaza ha sido por mensajes, no los he visto.

A preguntas de la representación de Visitacion:

Visitacion lo pasaba muy mal en su casa y mis padres la intentaban ayudar, mi padre no me explicó el motivo para pedir la orden de alejamiento de Edmundo.

15.- El agente de la Ertzaintza nº NUM004 ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

F. 145-147, me ratifico; se citó a los padres y a la menor Visitacion para hablar del tema, ella se sentía muy coaccionada delante de los padres para hablar, decía que le había tocado los pechos por encima del ombligo; hablé solo con ella a ver si me podía contar algo más y me dijo que le había tocado los pechos, que hablaba con Edmundo por whatsapps y que le había regalado un satisfyer y que no dijera nada del regalo, y que le había tocado en la zona vaginal, sí le introdujo los dedos, decía que le daba el masaje por estrés y depresión y que ella se encontraba mejor tras el masaje, Edmundo se lo decía en las conversaciones; vi los whatsapps, con Visitacion eran diarios, ella tenía dependencia total, pensaba que todo su mundo se iba a caer si él desaparecía, Visitacion no quería incluir los whatsapps.

F. 146: no sé cuándo se iniciaron las conversaciones, ella me reflejaba que constantemente se comunicaban, se lo recomendó a Rosalia y a Fátima, Fátima las acompañó a los masajes y dijo que les había hecho lo mismo.

A preguntas de la representación de Rosalia:

Soy la instructora del atestado, se incoa por denuncia de Fátima, hay tres denuncias, cuatro declaraciones y la detención de Edmundo, las conversaciones de Fátima y Rosalia; nos quedó la sensación que Adela también era víctima; nosotros solicitamos las conversaciones de whatsapps e Instagram, la menor accede y nosotros lo extraemos. Realizo la detención en el centro de masajes, se le incauta el teléfono en comisaría, f. 180, el acta de ocupación está firmada por el acusado, en diligencias pone que no facilito las claves del teléfono; solicitamos información a Facebook para cerciorarnos que era el titular de la cuenta de instagram, f. 292:

A preguntas de la representación de Fátima:

Visitacion decía que Edmundo decía que no podía contar nada.

A preguntas de la representación de Visitacion:

Visitacion refirió que el teléfono era el de Edmundo. La madre de Visitacion me dio autorización para la entrevista privada con Visitacion; Visitacion tenía miedo de perder la relación con Edmundo, no iba a poder conversar con él, ir a su domicilio; delante de su madre no contaba nada; para ella era como un padre sustituto y le ayudaba en todos los ámbitos, su vida iba mejor con él, ella se sentía mejor con los masajes que le daba.

A preguntas de la Defensa:

En ese momento no solicitaron ayuda psicológica; no se verificó el titular de la línea de teléfono; Visitacion estaba totalmente bloqueada delante de sus padres; cuando estaba conmigo tampoco quiso mostrar los mensajes

16.- El agente de la Ertzaintza nº NUM005 ha manifestado:

A preguntas de la representación de Fátima:

F. 133, recogí la declaración de los padres de Visitacion, realicé la detención del presunto autor, la transcripción de las conversaciones de los menores; Fátima y Rosalia aportaron conversaciones, pedimos un oficio judicial para solicitar a instagram que era el mismo nº de teléfono del acusado, hice una exportación de las conversaciones, la hizo la menor a mi compañera; coincidía el nik de Instagram con el de Edmundo; f. 180: lo reconozco; f. 293:

Se le incauta un Iphone negro, nadie intentó acceder al teléfono, f. 182: no era para nosotros directamente, si lo pone será así.

A preguntas de la representación de Rosalia:

f. 170: no lo hago yo; f. 177: está firmado por el detenido; no hizo indicación de que el teléfono no fuera el suyo; f. 180: firmé el acta de ocupación.

A preguntas de la Fiscal:

Creo que los datos se dicen a viva voz

A preguntas de la representación de Visitacion:

F. 133-135: la menor tuvo un bloqueo y estaba en una sala contigua.

A preguntas de la Defensa:

F. 172: para llamar a una tercera persona, no al abogado; f. 26-83: el Instagram de Edmundo lo solicitamos por oficio judicial a Instagram, comprobamos que el nº de whatsapps era el de Edmundo, ambos en la finalización de la conversación se dieron sus nº de cuenta de Instagram; coincidía el nº de telefio y lo dijo Instagram,

F. 84-87: no intervengo, f. 105-130: no participo.

17.- El agente de la Ertzaintza nº NUM006 ha manifestado:

A preguntas de la representación de Rosalia:

Hice algunas diligencias secundarias, hice la diligencia de identificación del detenido, f. 170. F. 177, designación de domicilio, no está mi firma, firma el interesado, f. 178, diligencia de registro corporal, está hecha por mí, pero no hice el registro corporal, entre sus pertenencias figura el móvil iPhone; f. 105, adjunto los mensajes, no hice la extracción ni analizo los mensajes.

A preguntas de la Defensa:

Hay una base de datos de la Policía, en la designación de domicilio no suele estar el letrado; f. 26-83: las adjunto.

IV.- La prueba pericial estuvo constituida por las siguientes declaraciones:

18.- Martina y Patricia han manifestado:

El objeto de la pericia era la credibilidad del testimonio y la afectación psicológica, se hizo una entrevista clínica con las menores, se aplicaron pruebas psicológicas para contrastar los datos obtenidos en la entrevista clínica, para valorar el prototipo de personalidad de las menores y rastrear si había rasos histriónicos o narcisistas; en ninguna de las apareció esos prototipos de personalidad; apareció afectación psicológica en Fátima, estrés postraumático y depresión, que puede correlacionar con estos hechos, las tres provienen de entornos con ciertas dificultades, ellas percibía situación familiar que no les favorecía y presentaban cierto malestar, la sintomatología solo apareció en Fátima.

En Visitacion y Rosalia no apareció la sintomatología pero ello no quiere decir que no pueda aparecer en un momento posterior, o pueden ser personas muy resilientes y no aparece; no hay alteración cognitiva ni psicopatología grave en ninguna, ni alteraciones en la memoria, salvo que Fátima tiene una cuestión orgánica con un leve déficit intelectual.

Se utiliza el procedimiento SVA para valorar como prueba una determinada declaración,

No parece prudente emitir un pronunciamiento en orden a la credibilidad de las menores; no se percibieron rasgos de querer exagerar, el lenguaje es el propio de su edad, no se percibió interés en obtener un beneficio secundario, todo surgió ante la incomodidad de Fátima;

A preguntas de la Fiscal:

Visitacion no hizo relato, sino autocontrol y negación de los hechos, se podía percibir el chantaje emocional al que estaba siendo sometida, dicen que lo que se hace en la consulta queda ahí (pacto de silencio).

No querían que se enteraran sus padres y tenían vergüenza porque relataban aspectos íntimos.

Rosalia ya había empezado un tratamiento, era muy resiliente; había malestar en las menores pero no era significativamente clínico, no aparecía sintomatología de estrés postraumático en los test en Rosalia.

A preguntas de la representación de Rosalia:

El acusado decía que de alguna manera era vidente y que conocía su historia personal y que necesitaba esos masajes, eso al final es chantaje; no hemos encontrado indicadores de alegación falsa, Rosalia ocultó a su madre lo del masaje cuando se enteró de lo de las bandas, no consideramos que desde el punto de visa psicológica que Rosalia pretenda obtener beneficios

A preguntas de la representación de Fátima:

El caso de Fátima es el más claro, vio que algo no encajaba y lo comentó con amigos, tuvo la capacidad y recurso para comentarlo, y afrontar esa situación que para ella era difícil porque era romper con sus amigos y con esa persona; a las tres les impresionaba mucho que él supiera de sus vidas, las tres estaban en situación de vulnerabilidad por la situación familiar de cierta complejidad; Fátima tenía un comportamiento rebelde, disruptiva y le llevaba a refugiarse en sus amigos. Fátima ya estaba en tratamiento, página 3

A preguntas de la representación de Visitacion:

F. 4: Visitacion no fue capaz de verbalizar aspectos centrales de los hechos, no tenía la capacidad de sentirse víctima, era tal el vínculo establecido con el investigado y su familia, recibía halagos, atenciones, regalos de ellos, a un adolescente todo eso le llama mucho la atención; una víctima puede estar 4 años y más sin expresar el impacto causado, depende de las personas y de lo que hubiera habido alrededor, confunde afectividad con sexualidad porque puede ser que lo que busca es que a quieran, estaba hastiada, no era capaz de pensar, esa casa era como un refugio, sentía que se interesaban por ella, no era capaz de ver nada negativo.

F. 8: temía las consecuencias que eran la pérdida de la relación con ellos y tener que enfrentarse con sus padres; después pueden hacer vida normal pero eso no significa que no sufran; la discapacidad leve de Fátima puede suponer menos habilidades para manejarse en determinadas situaciones.

A preguntas de la Defensa:

No aparece una afectación o malestar significativo en las tres, incapacitante, han podido vivir una situación de estrés y puede no aparecer a corto o medio plazo el estrés, porque son resilientes; Rosalia ya estaba con una terapia Fátima está con Saturnino; la exposición de las menores a los medios de comunicación puede perjudicarlas.

19.- Edmundo ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

A Adela le doy masajes normales, aparece la cuadrilla en mi casa y ahí los conozco, a Visitacion le doy masaje, algo natural y normal, a Rosalia también porque se lo di a su madre; Fátima se gustaba de mi hijo y por eso le di un masaje, a Fátima solo la vi una vez y luego otro día le di el masaje.

Visitacion llegó un día a casa llorando, que en su casa nol e hacían caso y no le compraban cosas, un día fui de compras con mis hijas y al verle tal mal decidí con mi mujer comprarle ropa a Visitacion, ese día le compramos ropa y luego mi mujer le compró un satisfyer, mi mujer me pidió dinero para elsatisfyer.

No me comunicaba con ellas por redes sociales, Evaristo me amenazó por whatsapps, Octavio estaba en la misma compañía que yo, le quité a Octavio la línea y la metí en mi móvil me imagino que lo escribía mi hijo, la cuenta vinculada al móvil no es mía.

Esto no lo manifesté a los agentes porque le quería proteger, desconozco si esas conversaciones las hacía mi hijo, nunca he metido los dedos en los masajes; no las decía que las podía ver con ansiedad o depresión.

Soy masajista deportivo, no le ofrecía masajes a ellas, a Rosalia y a Fátima fue en una ocasión, con Visitacion tres masajes, sí conocía la edad de las chicas, no hablaba con ellas temas personales.

A preguntas de la representación de Rosalia:

F. 177: es mi firma, 180, sí; 215 sí; no dije que ese no era mi teléfono, f. 212; el teléfono me lo incautan en los calabozos; a Rosalia le di el masaje después que a su madre, me escribió Rosalia diciendo que a su madre le había tocado un sorteo y que si se lo podía dar y fue a la consulta, eso se ha dicho en juicio; no sé de la existencia de un chat grupal, no sé de quién son los mensajes, mi hermano es el titular de la línea, le quité la tarjeta a Octavio, en casa había tres móviles, con ese nº un teléfono, de mi hijo, a la madre de Rosalia la escribí porque me lo pasó Octavio, solo al principio para concertar la cita.

Le puse unas bandas a Rosalia, mi mujer e hija tiene reglas dolorosas y las bandas la rebajan mucho el dolor, todo el mundo estaba delante cuando se las puse, eso de las bandas no recuerdo pero seguramente lo escribí yo, Octavio no estaba presente en los masajes. En los masajes tocaba la zona del abdomen.

A preguntas de la representación de Fátima:

Tenía dos tarjetas metidas en el móvil, le quité la tarjeta porque me llegó una amenaza de Evaristo, a Octavio le llegó una amenaza y a mí otra, le llega a él refiriéndose a mí; deduzco que los escribió Octavio porque el nº era suyo.

Doy masajes relajantes, un masaje suave para relajar la musculatura, Visitacion se acercaba a la consulta o me decía en casa a ver cuándo venía bien que les diera un masaje.

Conozco el protocolo para dar masajes a menores; les daba el masaje como favor a mi hijo.

A preguntas de la representación de Visitacion:

Desconozco quien enviaba los mensajes, la tarjeta es de Octavio, Visitacion ayudaba a coordinar los masajes.

A preguntas de la Defensa:

La cuadrilla la componía 9 o 10; 3 chicos y todos los demás chicas, Adela y Visitacion eran las que más frecuentaban la casa, eran muy amigas, cuando querían un masaje pasaban por la consulta, prefería que las menores estuvieran de dos en dos para los masajes, para que hubiera testigos al ser menores. A Octavio le gustaba Fátima, a Evaristo no le conocía; cuando me divorcio cancelo las líneas y se las queda mi mujer, el masaje a la madre de Rosalia fue un masaje relajante.

No toco los pechos, solo el contorno, no toco la vagina ni introdujo algún dedo, la camilla tiene una anchura de 50 cm, generalmente no tienen las piernas abiertas porque se quedarían colgando.

TERCERO.- Agresiones sexuales por vía vaginal

A) Hechos cometidos sobre Rosalia

I.- Tras la celebración del juicio oral y la práctica de la prueba correspondiente consideramos acreditado que el acusado llevó a cabo actos que atentaron contra la indemnidad sexual de la entonces menor Rosalia, aprovechándose de la corta edad de ésta y de la amistad con sus hijos. Tales comportamientos consistieron en introducir los dedos en la vagina de la menor con ocasión de un masaje que le practicó.

El dato fundamental para alcanzar tal conclusión es la propia manifestación en el acto del juicio de Rosalia, la cual en el momento de los hechos era menor de edad, pues tenía 13 años (nació el día NUM001 de 2007). Dicha declaración reúne los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para que pueda erigirse en prueba de cargo hábil e idónea para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado.

II.- Conviene recordar las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 diciembre y 16 de mayo de 2003, que, respecto de las cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio prestado por la víctima de abusos sexuales señalan las siguientes:

«A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim) , puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones".

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan».

III.- El testimonio de Rosalia ha sido persistente y sustancialmente coincidente desde el momento inicial.

Así, en el acto del juicio oral ha manifestado que se empezó a juntar en verano de 2020 con el hijo de Edmundo; decían que Edmundo era muy majo, que daba mucha confianza, le conoció en la consulta, fueron el grupo entero; Edmundo intentaba transmitir confianza; llegó a contactar telefónicamente porque a su madre la había tocado en un sorteo un masaje y le pidió el teléfono de Edmundo a Octavio el 10 de marzo; cuando cogió la cita empezó a decir lo de los masajes, fue todo en mensaje; Edmundo la decía que la veía muy estresada que iba a entrar en depresión, que le iba a dar unos masajes que la vendrían bien.

Manifiesta que Edmundo le escribía diariamente, era muy repetitivo; Visitacion e Adela también la insistían y cree que a ellas se lo decía Edmundo; el primer día Edmundo le hizo un autodiagnóstico, no le explicó que la iba a introducir el dedo, eso se lo explicó en un chat, con palabras claves que ella con 13 años no entendía; le decía que le vendría bien y que si se lo hacía muchas veces la iba a rebajar el estrés.

Indica que mientras estaban en la misma casa le seguía escribiendo, la preguntaba sobre los amigos, el instituto. Edmundo quería transmitirles confianza para que le contaran las cosas, le preguntaba por la talla del sujetador, a veces sin venir a cuento.

Un día fue a la consulta con Visitacion y primero le dio el masaje a Visitacion. El que masaje que Edmundo le dio a ella al principio fue de espaldas, empezó por la parte trasera, y luego por delante, en el final introdujo los dedos durante 4 o 5 minutos y mientras le tocaba el pecho, hacía movimientos con los dedos; era la primera vez que tenía una experiencia así y él lo sabía, se lo dijo en varios mensajes: sé que soy el primero;ella estaba con los ojos cerrados de dolor, él le dice que le dolió porque tenía los ojos cerrados. Al día siguiente Edmundo le escribió y ella no supo que responder; no le comentó a nadie lo que le había pasado; se veía todo tan normal que lo normalizó.

Edmundo le decía que lo que le contara a él no iba a salir de allí, le daba seguridad para contarle cosas. Al principio lo tenía normalizado, no lo dijo porque tenía miedo y vergüenza, también por la cuadrilla a la que pertenecía su hijo e hijastra; Visitacion e Adela todo el rato le decían que se tenía que hacer el masaje; Edmundo nunca las cobró por los masajes, les dijo que iban a ser gratuitos.

Refiere que Edmundo le decía que si iba darse los masajes le contaría lo que él había hablado con su madre, le decía que cada vez iba a tener menos dolor y sería más placentero, al principio dijo como iba a ser el masaje pero omitió lo de las partes íntimas y luego cuando estaba con Visitacion ya lo dijo, le decía que era como otra hija más, corazón, cariño ...

Edmundo le decía que introduciendo los dedos sentiría placer y le quitaría el estrés; ella lo veía normal porque se lo hacía a su hijastra Adela; la decía que no iba a perder la virginidad porque introdujera los dedos; ella le dijo que tenía 13 años.

Luego las conversaciones las inicia siempre Edmundo, le decía que tenía que hacerse más masajes, que iban a ser con más placer, que abriera más las piernas, que se dejara llevar.

IV.- Las declaraciones efectuadas por Rosalia en el juicio oral coinciden básica y sustancialmente con sus anteriores manifestaciones plasmadas en la denuncia inicial ante la Ertzaintza formulada el día 8 de mayo de 2021 (f. 91 a 93), en la prueba preconstituida practicada en el Juzgado de Instrucción el día 13 de julio de 2021 (f. 325). Y también con lo que la entonces menor relató a su madre Marí Juana, así como a las psicólogas judiciales que han intervenido en el procedimiento ( Patricia y Martina).

V.- En el presente supuesto, no se ha acreditado la existencia de un móvil protervo que pueda inducir a Rosalia a fabular de manera artera sus manifestaciones referidas al comportamiento que desplegaba el acusado hacia ella.

Si bien es cierto que a raíz de los hechos sucedidos la joven puede tener interés en la condena del acusado ello no significa que se haya de eliminar de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

En este sentido, la psicóloga judicial Patricia ha indicado en el juicio oral que no se percibió en Rosalia rasgos de querer exagerar, ni en obtener un beneficio secundario. Las peritos no consideran desde el punto de vista psicológico que Rosalia pretenda obtener beneficios

Como ha indicado la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2020:

Y del mismo modo descartó un ánimo espurio, que no puede considerarse inherente a la condición de víctima. El deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no es por sí solo sugerente de motivación espuria capaz de viciar la declaración de la víctima, y ningún otro propósito se ha apreciado en este caso.

VI.- La declaración de la víctima Rosalia es en sí misma lógica, no resulta contraria a la experiencia común ni objetivamente inverosímil y aparece revestida de elevada fiabilidad.

La joven se ha expresado con coherencia, claridad y aporta espontáneamente detalles explicativos del entorno y las circunstancias en que se producían los hechos (dice que el masaje se lo dio Edmundo en una ocasión en su local, al que ella acudió acompañada de Visitacion).

VII.- Contamos además con las manifestaciones de testigos que, si bien no presenciaron directamente de visulos hechos controvertidos, en cambio, sí pueden añadir algún aspecto fáctico que contribuye a dotar de verosimilitud al testimonio de la perjudicada; asimismo, también tenemos una pericial sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante. Así:

Marí Juana, madre de Rosalia, refiere en el acto del juicio que con su hija le dijo que se había hecho una amiga que su padre era masajista, ella le comentó a su hija que le había tocado un masaje en el Facebook. Le dice a su hija para ver si es posible que se pudiera dar ese masaje; Edmundo dice que podían ir al centro para coger la cita; acudió con su hija y le dio citas a los días para el masaje.

Edmundo luego le colocó unas cintas a su hija en la zona baja del abdomen y ella no lo vio propio ni le pidió permiso y fue a pedirle explicaciones.

Edmundo no le informó que había observado estrés o ansiedad en Rosalia, ni que le había propuesto masajes para ello ni que le había dado masajes.

También manifiesta que Rosalia se sentía bastante mal; le llegó a pedir perdón, ahora vive con ello, le cuesta tener una pareja o relaciones; Rosalia le dijo que también le había hecho los masajes a Visitacion y a Fátima.

Por su parte, Visitacion ha manifestado que a Rosalia y a Fátima les habló de los masajes y ella estaba presente cuando el acusado le dio el masaje a Rosalia; ella insistió un montón en los masajes de Fátima y Rosalia, porque Edmundo le decía que insistiera. Le dijo que los masajes eran gratis.

Dice que aunque cuando dio el masaje a Rosalia no prestó atención Edmundo tocaba el centro y alrededor de los pechos, haciendo como un rodeo de círculos; cree que no masajeaba la zona de los pezones, lo hacía por encima y por debajo de la toalla; metía los dedos en la vagina.

VIII.- Junto a esta declaración testifical refrendadora del relato de Rosalia, contamos con la pericial sobre ella, que igualmente reviste un elevado valor corroborante. Así:

- Las peritos Patricia y Martina, psicólogas adscritas al Equipo Psicosocial, han señalado en el juicio que no pudieron hacer el informe de credibilidad.

Señalan que el objeto de la pericia era la credibilidad del testimonio y la afectación psicológica, hicieron una entrevista clínica con las menores, se aplicaron pruebas psicológicas para contrastar los datos obtenidos en la entrevista clínica, para valorar el prototipo de personalidad de las menores y rastrear si había rasos histriónicos o narcisistas; en ninguna de ellas apareció esos prototipos de personalidad.

En Rosalia no apareció la sintomatología pero ello no quiere decir que no pueda aparecer en un momento posterior, o puede ser muy resiliente y no aparece; no hay alteración cognitiva ni psicopatología grave en Rosalia, ni alteraciones en la memoria,

No se percibieron rasgos de querer exagerar, el lenguaje es el propio de su edad, no se percibió interés en obtener un beneficio secundario.

Refieren las peritos que existía una especie de pacto de silencio, pues las menores decían que lo que se hace en la consulta queda ahí. No querían que se enteraran sus padres y tenían vergüenza porque relataban aspectos íntimos.

Rosalia ya había empezado un tratamiento, era muy resiliente; había malestar en las menores pero no era significativamente clínico, no aparecía sintomatología de estrés postraumático en los test en Rosalia.

El acusado decía que de alguna manera era vidente y que conocía su historia personal y que necesitaba esos masajes, eso al final es chantaje; no han encontrado indicadores de alegación falsa, Rosalia ocultó a su madre lo del masaje cuando se enteró de lo de las bandas, no consideran desde el punto de vista psicológica que Rosalia pretenda obtener beneficios

- De análogo modo, las citadas psicólogas Patricia y Martina en su dictamen de fecha 4 de noviembre de 2021 (f. 571 a 575 de las actuaciones; acontecimiento nº 161 del expediente digital) efectúan las siguientes valoraciones:

En Rosalia, en el momento de la evaluación, no se denotan limitaciones cognitivas que cuestionen su capacidad para la reconstrucción y expresión de los hechos almacenados en su memoria. Impresiona por un nivel intelectual dentro de los parámetros de la normalidad. Comprende el motivo y alcance de la evaluación a la que está siendo sometida.

- A través tanto, las manifestaciones espontáneas como las respuestas a las preguntas abiertas y cerradas planteadas, se han obtenido fragmentos de información que, unidos, conformar una escena situada en un marco espacio-temporal concreto del que ofrece diversos detalles centrales y periféricos con respecto a la supuesta situación de abuso, con cierta fluidez verbal. No obstante, con respecto a la valoración, teniendo en cuenta la edad de la perjudicada, se considera que sus manifestaciones no son susceptibles de ser analizadas mediante la técnica SVA y, por tanto, no puede emitirse pronunciamiento sobre la credibilidad del testimonio de la menor.

- En relación al estado psicológico anterior a los hechos, en la historia personal de la informada se encuentran antecedentes de desajustes psicológicos, en contexto de una dinámica familiar complicada, con referencias de seguridad y afecto que se encuentran en conflicto activo y que no aportan estabilidad suficiente a la menor.

- En el momento en que tiene lugar el reconocimiento pericial, no se observa malestar emocional clínicamente significativo en la peritada. Se percibe una menor resiliente y con capacidad de adaptación a situaciones adversas, aunque con ciertas dificultades para controlar y regular sus emociones y su estado de ánimo, cuando fallan las estructuras que le aporta seguridad. No obstante, numerosos trabajos publicados al respecto constatan que la vivencia de una experiencia impactante, el malestar puede presentarse inmediatamente después de los hechos, así como a medio o largo plazo, por lo que la ausencia actual de daño, no permite descartar la posibilidad de que pudieran surgir repercusiones psicológicas relacionadas con los hechos denunciados en otro momento del desarrollo evolutivo

B)- Hechos cometidos sobre Dª. Fátima

I.- Tras la celebración del juicio oral y la práctica de la prueba correspondiente consideramos acreditado que el acusado llevó a cabo actos que atentaron contra la indemnidad sexual de la menor Fátima, aprovechándose de la edad de ésta y de la amistad con sus hijos. Tal comportamiento consistió en la realización de un masaje corporal en el que le llegó a introducir los dedos en la vagina.

El dato fundamental para alcanzar tal conclusión es la propia manifestación en el acto del juicio de Dª. Fátima, la cual en el momento de los hechos era menor de edad, pues tenía 13 años. Dicha declaración reúne los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para que pueda erigirse en prueba de cargo hábil e idónea para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado.

En efecto, Fátima ha manifestado en la vista oral que conoció a Edmundo por su hijo Octavio, le hablaban de él y luego fue a la consulta con Octavio; decían que si Edmundo te miraba a los ojos sabía todo lo que pensabas, como si fuera adivino, alguien le pasó el teléfono de Edmundo, no recuerda quién.

Dice que hablaba con Edmundo por el móvil, luego siguió hablando por Instagram. Él la decía que tenía ansiedad y que le vendría bien el masaje, que iba a entrar en depresión, él decía que lo sabía todo, le preguntó por la talla del sujetador, supuestamente para el masaje, le dijo que ya sabía que su primera vez no había ido bien porque él lo sabía todo. Le dice que es un masaje normal, para la ansiedad, pero que hacía falta meter los dedos, según le dijo Visitacion. Edmundo le dijo para ir dos veces y ella no fue; y finalmente fue a la tercera.

Edmundo al final siempre sacaba el tema de los masajes, que le hacía falta para dormir bien, insistía diariamente. Fue el 5 de mayo con Visitacion, primero empezó el masaje de Visitacion, luego agachó la mirada, cuando empezó a tocarle las tetas, se desnudaron delante de él.

Cuando empezó el masaje ella estaba boca abajo, le tocó arriba del culo, la espalda, luego se giró, no se acuerda si le tocó las tetas, cree que no le tocó los lados de la vagina, frotó el clítoris, ella le había dicho en las conversaciones previas que no le introdujera lo dedos, le comía tanto la cabeza que a veces le diría que le daba igual.

Le introdujo los dedos y no la preguntó; la hizo mucho daño, los metía y los sacaba, fue al final del masaje. Luego Visitacion la acompañó al bus; ella estaba flipando, se lo comentó a Evaristo, al principio no le creía, escribió a Edmundo y éste le dijo que lo que ella decía era mentira. Tenía 13 años, él lo sabía.

ambién indica que Edmundo le decía que se tenía que depilar, por lo del aceite, que no la iba a cobrar porque era amiga de Octavio, que era un secreto.

Al día siguiente se lo contó a dos amigas del colegio; a Pura y a Adelaida y fueron a dirección a contarlo, aunque no dijo que le había pasado a ella.

II.- Dichas manifestaciones coinciden sustancialmente con lo declarado por Fátima en la denuncia inicial ante la Ertzaintza interpuesta el día 7 de mayo de 2021 (f. 12 a 14), en la prueba preconstituida practicada en el Juzgado de Instrucción el día 13 de julio de 2021 (f. 324). Y también con lo que la entonces menor relató a sus compañeras de colegio Pura, Adelaida y Sonia, así como a las psicólogas judiciales que han intervenido en el procedimiento ( Patricia y Martina).

III.- No se ha acreditado la existencia de un móvil espurio que pueda inducir a Fátima a fabular de manera nefaria sus manifestaciones referidas al comportamiento que desplegaba el acusado hacia ella.

Si bien es cierto que a raíz de los hechos sucedidos la joven Fátima puede tener interés en la condena del acusado ello no significa que se haya de eliminar de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

En este sentido, las peritos Patricia y Martina indican en el acto del juicio que no se percibieron en Fátima rasgos de querer exagerar; el lenguaje es el propio de su edad; no se percibió interés en obtener un beneficio secundario, todo surgió ante la incomodidad de Fátima.

IV.- Contamos además con las manifestaciones de testigos que, si bien no presenciaron directamente de visulos hechos controvertidos, en cambio, sí puede añadir algún aspecto fáctico que contribuye a dotar de verosimilitud al testimonio de la entonces menor Fátima; asimismo, también tenemos una pericial sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante. Así:

En efecto, la testigo Pura (compañera del colegio de Fátima) ha manifestado que Fátima les cuenta que había un señor que hacía masajes para quitar la ansiedad, contó lo que pasó; dijo que era el padre de un amigo suyo, que le metió los dedos, fue lo que más le impactó; a ella le chocó porque eran unas niñas, Fátima le dijo que llevaba días que no podía dormir; estaban en un banco del patio del cole. La testigo le dijo que había que contarlo a alguien más mayor y fueron a la jefa de estudios, Adelaida, ella y Fátima; le contaron lo que pasó pero no dijeron a quién le ocurrió y al final se lo sacaron. Manifiesta que Fátima le dijo que Edmundo le metió los dedos en el coño, en la vagina.

Adelaida ha manifestado que cuando pasó lo del masajista Fátima era su mejor amiga, Fátima le contó todo lo ocurrido y ella la animó a denunciar, le contó que el padre de Octavio le había metido los dedos, que le estaba escribiendo mucho por Instagram, decía que le podía quitar la ansiedad; le metía los dedos en sus partes; dice que Octavio le animaba a ir donde su padre, el padre le escribía diciéndole ven, no te voy a cobrar.

También refiere que Fátima estaba preocupada, nerviosa, tensa; fueron a hablar con la Jefa de estudios, Fátima no quería poner la denuncia por miedo, pero la animaron y dijeron que le había pasado a alguna de las tres pero no que era a Fátima, ya con la directora enseñó todas las pruebas y conversaciones,

Su intención era hacer pira para ir a denunciar pero como estaban en la ESO no podían hacer pira, primero fueron a la profesora de Euskera, le dijeron que había pasado una cosa muy grave, que a una de ella la habían tocado sin permiso y las mandaron a Dirección, dijeron que fue un mayor de edad; vieron todos el contenido de las conversaciones.

Sonia ha manifestado que recuerda perfectamente lo que Fátima les contó, estaban en el patio, que al principio el masaje era un poco normal pero luego bajó, le introdujo los dedos en la vagina, que había sido hacía poco, el padre de un amigo, Octavio, les enseñó todas las conversaciones con el hijo y con el padre, en Instagram, les puso dos audios. Fátima estaba bastante nerviosa; fueron a la Directora pero no querían decir a quien le había pasado.

Adelina, directora del colegio donde Fátima cursaba sus estudios, ha manifestado que un viernes de mayo vinieron cuatro chavalas nerviosas, alguna llorando, decían que les querían contar algo, Fátima, Adelaida y otras dos, les dijeron que las atenderían a última hora; la pregunta que las chicas le hicieron fue que si era normal que un masajista le tocara los pechos y le introdujera los dedos en la vagina; ellas dijeron a las chicas que eso era muy grave, las chicas decían que le había pasado a alguna de ellas, al final Fátima dijo que le había pasado a ella, estaba nerviosa, ya estaba muy seria y como con miedo.

También señala que Fátima dice que es un masajista, Edmundo, les enseña unos whatsapps con las fotos de una consulta; Fátima dijo que había ido varias veces, les enseñó un whatsapp de su hijo, para verificar lo que les estaba contando, les explicó que iban porque tenían estrés y que le daba masajes por las piernas, le tocaba los pechos. Dijo que había unas seis chicas, que eran amigas y que solían estar con él, que iban a comer.

Delfina, Jefa de estudios del colegio, ha manifestado que un viernes de mayo estaban en una reunión bastante importante y tocan la puerta porque unas niñas querían hablar con ellas, hacia al mediodía; fueron al despacho de Adelina, eran tres o cuatros niñas, Fátima, Pura y Adelaida, estaban deshechas, nerviosas, casi todas llorando, les preguntaron que si era normal que un masajista tocara los pechos y metiera los dedos en la vagina, no les querían contar a quién, les daba vergüenza, estaban en segundo de la ESO; luego Fátima dijo que le había pasado a ella, dijeron el nombre, Edmundo, les enseñaron pantallazos, una conversación con el hijo del masajista, corroboraban lo que decían ellas.

Las peritos Patricia y Martina, psicólogas adscritas al Equipo Psicosocial, han señalado en el juicio que no pudieron hacer el informe de credibilidad.

El objeto de la pericia era la credibilidad del testimonio y la afectación psicológica, se hizo una entrevista clínica con las menores, se aplicaron pruebas psicológicas para contrastar los datos obtenidos en la entrevista clínica, para valorar el prototipo de personalidad de las menores y rastrear si había rasos histriónicos o narcisistas; en ninguna de las apareció esos prototipos de personalidad.

Apareció afectación psicológica en Fátima, estrés postraumático y depresión, que puede correlacionar con estos hechos, la sintomatología solo apareció en Fátima.

Afirman las peritos que no se percibieron rasgos de querer exagerar, el lenguaje es el propio de la edad de la menor, no se percibió interés en obtener un beneficio secundario, todo surgió ante la incomodidad de Fátima;

El caso de Fátima es el más claro, vio que algo no encajaba y lo comentó con amigos, tuvo la capacidad y recursos para comentarlo, y afrontar esa situación que para ella era difícil porque era romper con sus amigos y con esa persona; a las tres les impresionaba mucho que él supiera de sus vidas, las tres estaban en situación de vulnerabilidad por la situación familiar de cierta complejidad; Fátima tenía un comportamiento rebelde, disruptivo y le llevaba a refugiarse en sus amigos. Fátima ya estaba en tratamiento.

Fátima temía las consecuencias que eran la pérdida de la relación con ellos y tener que enfrentarse con sus padres; después pueden hacer vida normal pero eso no significa que no sufran; la discapacidad leve de Fátima puede suponer menos habilidades para manejarse en determinadas situaciones.

De análogo modo, las indicadas psicólogas Patricia y Martina en su dictamen de fecha 28 de octubre de 2021 (f. 576 a 581 de las actuaciones; acontecimiento nº 153 del expediente digital) efectúan las siguientes valoraciones:

En Fátima, en el momento de la evaluación, no se denotan limitaciones cognitivas que cuestionen su capacidad para la reconstrucción y expresión de los hechos almacenados en su memoria. Impresiona por un nivel intelectual dentro de los parámetros de la normalidad. Comprende el motivo y alcance de la evaluación a la que está siendo sometida.

- A través tanto de las manifestaciones espontáneas como las respuestas a las preguntas abiertas y cerradas planteadas, se han obtenido fragmentos de información que, unidos, conformar una escena situada en un marco espacio-temporal concreto del que ofrece diversos detalles centrales y periféricos con respecto a la supuesta situación de abuso, con cierta fluidez verbal. No obstante, con respecto a la valoración, teniendo en cuenta su edad, la experiencia sexual previa a los hechos objeto de investigación, así como, que la menor ha hablado de los presuntos abusos en diferentes contextos, se considera que sus manifestaciones no son susceptibles de ser analizadas mediante la técnica SVA y, por tanto, no puede emitirse pronunciamiento sobre la credibilidad de su testimonio.

- En relación al estado psicológico anterior a los hechos, en su historia personal se encuentran antecedentes de desajustes psicológicos, en forma manifestaciones externalizantes (conducta desafiante) e internalizantes (sintomatología postraumática), lo que, de alguna manera, refleja que se está instaurando en la menor un funcionamiento inestable y donde la conducta (disruptiva, etc.) es el síntoma de un malestar, que precisa de espacios afectivos y contenedores por parte de los adultos, probablemente derivadas de la historia familiar, de la propia trayectoria vital y del propio desarrollo de un estilo de personalidad en el que predominan rasgos de rebeldía, sintomatología depresiva, suponiendo todo ello condiciones de vulnerabilidad psicológica previa y predisposición para exponerse o implicarse en relaciones interpersonales complicadas o de riesgo, a fin de obtener la aceptación y aprobación social, disponiendo de pocos recursos personales para la identificación, gestión y regulación emocional.

- En el momento en que tiene lugar el reconocimiento pericial, se observa malestar emocional en la peritada, que podría resultar correlacional con la vivencia de experiencias traumáticas y con sintomatología de larga data, no pudiéndose establecer un claro nexo causal entre los presuntos hechos investigados (abusos sexuales) y su afectación psicológica.

C)- Hechos cometidos sobre Dª. Visitacion

I.- Tras la celebración del juicio oral y la práctica de la prueba correspondiente consideramos acreditado que el acusado llevó a cabo actos que atentaron contra la indemnidad sexual de la menor Visitacion, prevaliéndose de la edad de ésta y de la amistad con sus hijos. Tales comportamientos consistieron en la realización de hasta cuatro o cinco masajes corporales en los que el acusado aprovechó para introducir los dedos en la vagina de la menor.

El dato fundamental para alcanzar tal conclusión es la propia manifestación en el acto del juicio de Visitacion, la cual en el momento de los hechos era menor de edad, pues tenía 15 años. Dicha declaración reúne los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para que pueda erigirse en prueba de cargo hábil e idónea para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado.

II.- En efecto, en la vista oral Visitacion ha indicado que conoció a Edmundo a través de Octavio e Adela. Iba mucho con Octavio e Adela porque le daban el cariño y la atención que en su casa no tenía; se sentía una más en esa familia.

Iba mucho a casa de ellos, se quedaba a dormir, Edmundo la dijo que tenía ansiedad y depresión y que el masaje le vendría muy bien, a comienzos de 2021, le dijo que le tenía que tocar el pecho e introducir los dedos, que le iba a relajar y quitar ansiedad; ella tenía mucha ansiedad y tristeza en su vida, se lo explicó por whatsapps, le dio 4 o 5 masajes, en todos aplicó la misma técnica.

Dice que Edmundo empezaba el masaje por la espalda, la espalda baja, glúteos, la daba media vuelta con una toalla encima, la tocaba los pechos por encima de la toalla y por debajo, luego el abdomen las ingles, la parte íntima, el clítoris y le me metía los dedos, los metía dentro y estaba un rato.

Manifiesta que Edmundo le preguntaba por su vida sexual; se planteó la posibilidad de utilizar un satisfyer,se lo regalaron, Edmundo y Elvira. Le compraron ropa. Le dijo que los masajes eran gratis. Ella se enfadó con su madre a raíz de la denuncia porque ella en ese momento no quería denunciar.

En relación con la carta que escribió (f. 349) dice que estaba muy triste y quería hacer saber que no quería denunciar y voluntariamente escribió la carta llorando en su casa, destruida. Edmundo conocía su situación en casa; el contacto con Edmundo era diario.

Dice que Edmundo e Octavio la escuchaban, hablaban, le hacían regalos, Edmundo les decía a todos que era como un padre para ellas. Le decía que lo que pasa en el local se queda en el local pero sí se lo podía contar a Fátima y a Rosalia.

Relata que a raíz de los problemas con su familia fue dependiendo de la familia de Edmundo; los whatsapps los borró porque el hermano de Edmundo le pidió que los borrase; ella le dijo a su madre que retirara la denuncia.

Edmundo les preguntaba por la talla del pecho y si estaban depiladas. La carta la escribió antes de declarar.

II.- En el presente supuesto, no se ha acreditado la existencia de un móvil protervo que pueda inducir a Visitacion a fabular de manera artera sus manifestaciones referidas al comportamiento que desplegaba el acusado hacia ella.

Si bien es cierto que a raíz de los hechos sucedidos la joven puede tener interés en la condena del acusado ello no significa que se haya de eliminar de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

En este sentido, las psicólogas judiciales Patricia y Martina han indicado en el juicio oral que se podía percibir el chantaje emocional al que Visitacion estaba siendo sometida; no quería que se enteraran sus padres y tenían vergüenza porque relataban aspectos íntimos.

III.- Contamos además con las manifestaciones de testigos que, si bien no presenciaron directamente de visulos hechos controvertidos, en cambio, sí puede añadir algún aspecto fáctico que contribuye a dotar de verosimilitud al testimonio de la entonces menor; asimismo, también tenemos una pericial sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante. Así:

Sagrario, madre de Visitacion, ha manifestado que un día la llama Marí Juana (madre de Rosalia) y le dice que está pasando algo con las niñas y que tiene que ir a la Comisaría a denunciar; habló con Visitacion y le dice que es mentira; la familia de Edmundo le compraron una vez ropa.

Señala que Visitacion estaba muy enfadada con ella porque había interpuesto la denuncia, los amigos de Visitacion vinieron a su casa para que retirara la denuncia: Adela, el hijo de Edmundo, otro chaval y Visitacion; Visitacion le dice que Edmundo le ha regalado ropa y ella le dice que se la devolviera y no le cuenta lo que pasó.

A su vez Sagrario declaró ante la Ertzaintza el día 9 de mayo de 2021 (f. 134 y 135); su hija le dijo que Edmundo le dio un masaje destinado a aliviar el estrés y la ansiedad. Les extrañó que Edmundo comprara ropa a su hija por valor de más de 100 euros

Por su parte, la testigo Rosalia manifiesta que aunque no recuerda si Visitacion le dijo que a ella le había introducido los dedos cree que a Visitacion ya le había comido la cabeza para que hiciera eso.

Las peritos Patricia y Martina, psicólogas adscritas al Equipo Psicosocial, han señalado en el juicio que no pudieron hacer el informe de credibilidad sobre Visitacion.

El objeto de la pericia era la credibilidad del testimonio y la afectación psicológica, se hizo una entrevista clínica con las menores, se aplicaron pruebas psicológicas para contrastar los datos obtenidos en la entrevista clínica, para valorar el prototipo de personalidad de las menores y rastrear si había rasos histriónicos o narcisistas; en ninguna de las apareció esos prototipos de personalidad.

En Visitacion no apareció la sintomatología pero ello no quiere decir que no pueda aparecer en un momento posterior, o puede ser muy resiliente y no aparece; no hay alteración cognitiva ni psicopatología grave, ni alteraciones en la memoria.

No parece prudente emitir un pronunciamiento en orden a la credibilidad de las menores; no se percibieron rasgos de querer exagerar, el lenguaje es el propio de su edad, no se percibió interés en obtener un beneficio secundario. Visitacion no hizo relato, sino autocontrol y negación de los hechos.

Señalan las peritos que se podía percibir el chantaje emocional al que Visitacion estaba siendo sometida, dicen que lo que se hace en la consulta queda ahí (pacto de silencio). No quería que se enteraran sus padres y tenían vergüenza porque relataban aspectos íntimos.

Visitacion no fue capaz de verbalizar aspectos centrales de los hechos, no tenía la capacidad de sentirse víctima, era tal el vínculo establecido con el investigado y su familia, recibía halagos, atenciones, regalos de ellos, a un adolescente todo eso le llama mucho la atención; una víctima puede estar cuatro años y más sin expresar el impacto causado, depende de las personas y de lo que hubiera habido alrededor.

Señalan las psicólogas que Visitacion confundía afectividad con sexualidad porque puede ser que lo que busca es que la quieran, estaba hastiada, no era capaz de pensar, la casa del acusado era como un refugio para ella, sentía que se interesaban por ella, no era capaz de ver nada negativo.

Temía las consecuencias que eran la pérdida de la relación con ellos y tener que enfrentarse con sus padres; después pueden hacer vida normal pero eso no significa que no sufran.

No aparece una afectación o malestar significativo en las tres jóvenes, incapacitante, han podido vivir una situación de estrés y puede no aparecer a corto o medio plazo el estrés, porque son resilientes.

De análogo modo, las psicólogas Patricia y Martina en su dictamen de fecha 28 de octubre de 2021 (f. 582 a 587 de las actuaciones; acontecimiento nº 143 del expediente digital) efectúan las siguientes valoraciones:

En Visitacion, en el momento de la evaluación, impresiona por un nivel intelectual dentro de los parámetros de la normalidad medio-baja, percibiéndose cierta inmadurez. No se detectan alteraciones de memoria, apreciándose capacidad para la reconstrucción y expresión de los hechos almacenados en su memoria sin especial dificultad. Se le ha detectado una deleción en el brazo corto del cromosoma 16 de 702kb que le supone cierta discapacidad intelectual leve.

En ausencia de testimonio relevante para el diagnóstico de la declaración en relación a los hechos, se considera que el relato no es susceptible de ser analizado por el sistema utilizado en psicología forense SAV. No obstante, las manifestaciones libres de la menor, junto con las respuestas a las preguntas abiertas, cerradas y directivas, conforman un relato en el que se detecta autocontrol y resistencias para hablar de los aspectos centrales de los hechos denunciados. Sin embargo, Visitacion, se muestra expresiva en el relato de otras esferas de su vida.

No puede descartarse que la relación de la menor con los diferentes miembros de la familia del investigado haya podido contribuir a las resistencias y actitud de control percibidas en la menor. El investigado era supuestamente una persona que le ofrecía regalos, le daba afecto y atención manipulando su voluntad. De alguna manera, Visitacion se adapta a esta situación entrando en la dinámica del chantaje. En este sentido, se detecta que Visitacion, es consciente de la situación en la que se encuentra el investigado y su familia, tratando de protegerlos con su autocontrol en sus verbalizaciones como estrategia de afrontamiento, lo que condiciona su preservación personal (mecanismo de defensa), sin tomar conciencia del impacto que esta situación puede tener para ella.

En relación al estado psicológico anterior a los hechos, no se detectan en su historia vital antecedentes de afectación psicológica previa ni desajustes psicológicos, salvo reacciones puntuales reactivas a estrés familiar (comportamiento de su hermano mayor). En general, un funcionamiento adaptativo y aparentemente normalizado en los diferentes ámbitos de la vida cotidiana (familiar, escolar, socio-relacional).

Se desprende un estilo de personalidad extrovertido, sociable y con escasas habilidades para gestionar el malestar y dificultades para afrontar retos mostrándose poco asertiva, que unido a la necesidad de aprobación externa, pueden favorecer vulnerabilidad psicológica y predisposición para exponerse o implicarse en relaciones interpersonales complicadas o de riesgo, a fin de obtener la aceptación y aprobación social, disponiendo de escasos recursos personales para la identificación, gestión y regulación emocional de sus emociones negativas.

En el momento en que tiene lugar la evaluación psicológica, la menor no presenta percepción subjetiva de malestar. Ni la menor ni la progenitora identifican dificultades, ni limitaciones en el desarrollo de las actividades de la vida diaria, no objetivándose en el momento de la valoración, afectación psicológica que resulte relevante a nivel clínico.

No obstante, numerosos trabajos publicados al respecto constatan que, en la vivencia de una experiencia impactante, el malestar puede presentarse inmediatamente después de los hechos, así como a medio o largo plazo, por lo que la ausencia actual de daño, no permite descartar la posibilidad de que pudieran surgir repercusiones psicológicas relacionadas con los hechos denunciados en otro momento del desarrollo evolutivo.

Por todo ello, sería conveniente, que la menor pueda participar en un proceso terapéutico que le permitiera abordar la necesidad de hablar de sus emociones con naturalidad

IV.- Por su parte, el acusado Edmundo en el acto del juicio oral ha negado que con ocasión de los masajes que dio a las tres menores les llegara a introducir los dedos en la vagina. Afirma que simplemente dio masajes naturales a las menores, masajes relajantes, y que a Fátima le dio un masaje porque ésta le gustaba a su hijo Octavio y ello con el objeto de que hijo pudiera acercarse a ella.

No obstante, a pesar de que el acusado niegue que introducía los dedos en la vagina de las menores, las declaraciones de las tres perjudicadas en el acto del juicio han sido claras, rotundas, inconcusas y además plenamente coincidentes entre sí en relación a la mecánica comisiva desplegada por el acusado (en especial se han aportado conversaciones telemáticas que el acusado mantuvo con Fátima y Rosalia donde se patentiza que las fue convenciendo y embaucando a fin de poder llevar a cabo el masaje con la introducción de los dedos).

En este sentido, además de los abundantes elementos probatorios de corroboración periférica (supraconsignados) que coadyuvan a otorgar plena fiabilidad al nítido relato de las entonces menores, concurre otro dato que supone una hondísima adveración de dichas narraciones incriminatorias ofrecidas por Fátima y Rosalia, dato constituido, como decimos, por las transcripciones de las conversaciones mantenidas por el acusado con las indicadas perjudicadas que obran en las actuaciones, a las que infraaludiremos.

Por otro lado, a instancia de la Defensa han declarado tres testigos en el acto del juicio oral ( Carlos Manuel -Presidente del Martutene Kirol Elkartea-, Calixto -administrativo de la Real Sociedad- y Estefanía -Presidenta del Club DIRECCION004 de baloncesto-) que han afirmado que el acusado desempeñó funciones de masajista con menores en los indicados clubes deportivos y su comportamiento siempre fue correcto y nunca se detectó ni advirtió nada extraño en la realización de los masajes.

A este respecto, la circunstancia de que el acusado hubiera desempeñado años atrás de manera correcta y sin ninguna incidencia su labor como masajista en las referidas sociedades deportivas de ningún modo resulta incompatible con lo aquí aseverado por las tres jóvenes afirmadas víctimas; es decir, las declaraciones de estos testigos propuestos por la Defensa carecen de la virtualidad suficiente para arrumbar la fiabilidad de los rotundos y contundentes testimonios incriminatorios.

De análogo modo tampoco las declaraciones de la testigo Adela (hija de la entonces compañera sentimental del acusado) desvirtúan las manifestaciones de las otrora tres menores. Refiere Adela que Edmundo no le tocaba los pechos ni las partes íntimas cuando le hacía los masajes pero en realidad ella aclara que no estuvo presente cuando Edmundo dio los masajes a Fátima y a Rosalia, por lo que no pudo saber cómo se desarrollaron tales masajes

V.- En este sentido, conviene recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de enero de 2024:

La información transmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba. Pero no solo. Ha de validarse, también, la metodología empleada para obtener la información.

Y en el caso concreto consideramos, en aplicación de las referidas directrices hermenéuticas, que ha resultado acreditado que el acusado llevó a cabo los comportamientos descritos en el fáctumde esta resolución sobre Rosalia, sobre Fátima y sobre Visitacion ya que los testimonios prestados por éstas cumplen debidamente los estándares de fiabilidad para que puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia pues resultan claros, inconcusos y objetivamente verosímiles, no atentan a las máximas de la lógica o la experiencia, han sido persistentes y se encuentran ausentes de contradicciones o imprecisiones mínimamente significativas, están exentos de un propósito nefario, sitúan los hechos en el espacio y en el tiempo de manera elevadamente aceptable en atención a la propia edad que tenían las víctimas cuando ocurrieron los hechos y al lapso transcurrido desde su producción y, en especial, se encuentras sólidamente adverados por diversas declaraciones testificales y, en especial por las periciales de las psicólogas del Equipo Psicosocial.

En conclusión, siguiendo la STS de 15 de julio de 2016, las declaraciones de las víctimas han sido persistentes pues han mantenido desde el inicio de la causa idéntica versión, exentas de cualquier ánimo torcido que pudiera operar como causa de incredibilidad subjetiva y además dotadas de relevantes corroboraciones. Por ello, son aptas para enervar la presunción de inocencia.

CUARTO.- Ciberacoso sexual infantil a Rosalia y a Fátima

I.- También ha resultado acreditado que con carácter previo a las agresiones sexuales el acusado mantuvo contacto a través de aplicaciones telemáticas (whatsapps e Instagram) con las entonces menores Rosalia y Fátima y ello con el objeto de poder llevar a cabo los masajes con introducción de los dedos en la vagina.

Ello resulta indubitadamente acreditado, además de por el testimonio de las dos víctimas Rosalia y Fátima, quienes han afirmado en el acto del plenario con absoluta convicción y credibilidad que mantenían conversaciones por medio de dichas aplicaciones con el acusado, sobre todo y especialmente, por la documental que obra en el procedimiento en la que consta las transcripciones de dichas conversaciones, siendo uno de los teléfonos (nº NUM007) titularidad del acusado.

II.- El acusado ha declarado en la vista oral que no era él la persona que se comunicaba con las entonces menores sino que se imagina que quien escribía era su hijo Octavio pues le quitó a su hijo la línea de teléfono y le metió en su móvil. Dice que la cuenta vinculada a ese móvil no era suya. Y añade que no efectuó estas manifestaciones a los agentes policiales porque en su momento quería proteger a su hijo Octavio.

A este respecto, hemos de indicar que las declaraciones de contenido exculpatorio ofrecidas por el acusado referentes a que la persona que se comunicaba con las menores a través del nº de teléfono NUM007 era su hijo Octavio carecen absolutamente de verosimilitud pues existen contundentes datos que apuntalan la afirmación de que el comunicante, en efecto, era el acusado Edmundo.

Así, consta en el f. 311 que el día 25 de junio de 2021 el Letrado de la Administración de Justicia procede a efectuar el cotejo de los mensajes a través de whatsapps entre el investigado (nº de teléfono NUM007) y la menor Rosalia (nº de teléfono NUM008).

Se constata que una vez examinado el teléfono Samsung J/ titularidad de la menor Rosalia en el mismo constan fielmente los mensajes que obran transcritos en los folios 106-130 de las actuaciones.

Consta en el folio 177 (Acta de designación de domicilio) que en fecha 8 de mayo de 2021 el Sr. Edmundo designa un domicilio y un nº de teléfono, en concreto, el NUM007. En dicha acta aparece la firma del acusado en calidad de interesado

En el Acta de ocupación/incautación (f. 180) se indica expresamente que se ocupa un Iphone de color negro propiedad del acusado (nº NUM007), acta que también se encuentra firmada por el acusado en el apartado Poseedor

Consta en el f. 182 que al acusado se le solicitó para que aportase el código PIN, el código PUK y otros patrones de desbloqueo que tuviera el terminal ocupado y la tarjeta SIM y se negó a facilitar cualquier tipo de dato que pudiera ayudar en el desbloqueo del terminal y de la tarjeta SIM en él alojada.

En el f. 292 consta la contestación facilitada por Facebook sobre la cuenta de Instagram de Edmundo:

El nombre proporcionado por el titular de la cuenta es Edmundo, el nombre del usuario de la cuenta es " Edmundo" con una dirección de IP ... y con el nº de móvil proporcionado por el titular de la cuenta que es + NUM007

Asimismo en la diligencia de identificación de la persona detenida también consta el mismo nº de teléfono (f. 170).

Además, y especialmente, las dos perjudicadas Fátima y Rosalia han asegurado que la persona con la que conversaban era el acusado Edmundo y en este sentido ambas menores identificaron en sus respectivos teléfonos a la persona con la que conversaban con el nombre de Edmundo.

De ningún modo resulta creíble que fuera el entonces menor Octavio (hijo del acusado) quien haciéndose pasar por padre mantuviera tales conversaciones con las también menores, máxime teniendo en cuenta el propio tenor y contenido de los mensajes que remitía el interlocutor Edmundo en los que se hacía referencia constante a los masajes y a la forma de darlos.

Asimismo las declaraciones de los agentes policiales en el acto del juicio oral consolidan plenamente la afirmación de que los mensajes los remitía el acusado Edmundo desde su propio teléfono con nº NUM007

En efecto, la agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM004, instructora del atestado, ha manifestado que solicitaron las conversaciones de whatsapps e Instagram, la menor accede y ellos lo extraen. Ella realiza la detención en el centro de masajes, se le incauta el teléfono en comisaría (f. 180); el acta de ocupación está firmada por el acusado; en diligencias pone que no facilitó las claves del teléfono; solicitan información a Facebook para cerciorarse que era el titular de la cuenta de instragram, f. 292.

Dice dicha agente que Visitacion refirió que el teléfono era el de Edmundo.

El agente de la Ertzaintza nº NUM005 ha manifestado que el acusado en su momento no efectuó ninguna indicación o manifestación relativa a que el teléfono no era suyo

Pidieron un oficio judicial para solicitar a instagram que era el mismo nº de teléfono del acusado, hizo una exportación de las conversaciones, la hizo la menor a su compañera; coincidía el nik de Instagram con el de Edmundo; se le incauta un teléfono Iphone negro, nadie intentó acceder al teléfono.

El Instagram de Edmundo lo solicitaron por oficio judicial a Instagram, comprobaron que el nº de whatsapps era el de Edmundo, ambos en la finalización de la conversación se dieron sus nº de cuenta de Instagram; coincidía el nº de teléfono y lo que dijo Instagram,

El agente de la Ertzaintza nº NUM006 ha manifestado que hizo la diligencia de identificación del detenido Edmundo; entre sus pertenencias figuraba el teléfono móvil iPhone; f. 105, adjuntó los mensajes.

III.- Consta en los f. 106 a 130 las conversaciones entre Rosalia y el acusado a través de whatsapps

Como hemos declarado probado obra en la documentación incorporada que el día 17 de marzo de 2021, pasadas las 22.00 horas, Edmundo se pone en comunicación con Rosalia, enviándole mensajes que se prolongan durante hora y media. En ellos le indica (folio 107) que "estás con muchísimo stress y vas a entrar en depresión". Le garantiza la idoneidad de los masajes y que "lo que hablamos aquí (...) o se hace en la consulta (...) no se entera tu madre". Le informa que los masajes son gratuitos. Le pregunta por la talla del sujetador.

Al día siguiente, 18 de marzo de 2021, Edmundo crea un grupo de Whatsapp denominado "Masaje ansiedad" en el que incluye a Rosalia y Visitacion.

El día 19 de marzo de 2021, los tres miembros del grupo intercambian mensajes en los que los dos interlocutores de Rosalia se centran en hablar de la zona pélvica con diferentes expresiones, los beneficios del masaje en esa zona, la necesidad de meter los dedos en la vagina para relajar, y que "cuanto antes mejor".

El día 20 de marzo de 2021, Edmundo se pone en comunicación privada con la menor y junto a comentarios que tratan de embaucarla, vuelve a referirse a temas personales como si tenía la zona del pubis depilada (f. 111), todo ello bajo el pretexto de preparar el masaje.

Tras el masaje de la madre, Edmundo vuelve a ponerse en contacto con Rosalia y mantiene una extensa comunicación que se prolonga durante toda la tarde y hasta las 22:30 horas. Ante el interés de Rosalia por conocer lo hablado con su madre, el acusado le chantajea diciendo: "Date el masaje pronto y lo sabrás".

La dice: "aunque tenga que meter el dedo o los dedos no pierdes la virginidad". Le refiere lo ocurrido con Visitacion e Adela; que Visitacion "ya está con ganas de darse el masaje", y le dice que quede con ella para ir juntas.

El día 21 de marzo de 2021, Edmundo mantiene nuevamente una larga comunicación con la menor. Se desarrolla mañana y tarde, y vuelve a comentar (f. 117) que "si estás muy muy ansiosa en el masaje ahí abajo meteré los dedos muy despacio para quitarte toda la ansiedad...pero estáte tranquila ehh que hay no duele nada solo es placer y disfrute", "una vez que pruebes y veas lo relajada que estás pedirás que te lo haga más veces y días". Incluye una nueva referencia a la no pérdida de la virginidad e insiste en que quede con Visitacion.

El 24 de marzo de 2021 el acusado reitera a Rosalia algunos de los temas: el pacto de silencio, la posibilidad de penetración vaginal porque "según Visitacion si te hará falta eso", a lo que añade la posibilidad de utilizar un juguete sexual - satisfayer - después del masaje.

Los días 26 y 27 de marzo de 2021 Edmundo y Rosalia continuaron intercambiando mensajes en los que el acusado, además de tratar de nuevo temas personales de la menor, le pregunta sobre si va a repetir el masaje, la necesidad de continuar con el tratamiento y confirma que hubo penetración vaginal ("sé que era la primera vez que eso y espero que aunque haya sido en masaje te haya gustado la sensación y demás"). Le reitera que la próxima vez sentiría más placer y menos dolor. Todo ello con la finalidad de concertar una segunda cita con la menor.

IV.- Y asimismo constan en los folios 27 a 83 de las actuaciones las conversaciones mantenidas a través de Instagram entre Fátima y el acusado Edmundo; y en los folios 85 a 87 las conversaciones mantenidas a través de whatsapp entre Fátima y el acusado Edmundo.

Así, en el f. 70 consta que el acusado escribe a Fátima que te va a gustar los masajes que te de y lo de meter los dedos dependerás de como estés de mal pero a ver si lo hago y te va gustar y te vas a viciar. En el f. 71 consta que el acusado la escribe: pero ya te digo dependerá de cómo estés con la ansiedad, si tienes muchísimo te tocará que te lo haga.

En el f. 71 el acusado escribe: luego depende lo ansiosa que estés y como estés de relajada pues ya se quitará para algo más de masaje ahí abajo y si eso meter los dedos ... para el masaje estar en tanga o en braga solamente, sin nada más

QUINTO.- Delitos de agresión sexual

I.- Los hechos cometidos sobre la entonces menor Rosalia son constitutivos de un delito de contra la libertad sexual (ciberacoso sexual infantil) de un menor de 16 años del artículo 183 del CP en concurso real con un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal a menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 181.1 y 3 CP, en su redacción dada tras la modificación operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

Los hechos cometidos sobre la entonces menor Fátima son constitutivos de un delito de contra la libertad sexual (ciberacoso sexual infantil) de un menor de 16 años del artículo 183 del CP en concurso real con un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal a menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 181.1 y 3 CP, en su redacción dada tras la modificación operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

Los hechos cometidos sobre la menor Visitacion son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal a menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 181.1 y 3 CP en relación con el art. 74, en su redacción dada tras la modificación operada por la Ley Orgánica 10/2022.

A estos efectos, en los tres supuestos resulta de aplicación dicha modificación legal, que entró en vigor el día 10 de octubre de 2022, al resultar más beneficiosa para el acusado que la normativa existente en el momento en el que se produjeron los hechos, pues el art. 183.1 y 3 de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010, castigaba los hechos (introducción de dedos por vía vaginal) con pena de ocho a doce años de prisión, mientras que el art. 181.1 y 3 que entró en vigor con la Ley Orgánica 10/2022 impone la pena de seis a doce años de prisión.

II.- Así, dispone el artículo 181 del Código Penal aprobado por la LO 10/2022:

1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

III.- En el caso concreto, el acusado realizó actos que atentaron contra la libertad o indemnidad sexual de las menores. El tipo objetivo consiste en tocamientos o contactos de significado sexual ejecutados sobre el cuerpo del sujeto pasivo, según se han narrado en el fáctum,ya que tales tocamientos se llevaban a cabo en zonas corporales particularmente erógenas (en concreto, en la vagina de las menores).

También como presupuesto hay que considerar el dolo del que comete la agresión sexual. El delito de agresión sexual no admite en modo alguno la comisión culposa, por lo que la acción ha de ser dolosa. El dolo ha sido tradicionalmente identificado, en estas infracciones, con el ánimo lujurioso o finalidad deshonesta del autor. Pero hoy tal identificación es cuestionable, pues como señala la STS de 14 de septiembre de 2000, el delito de abusos sexuales (ahora agresión) "no exige ningún ánimo libidinoso que se deba sumar al dolo". Y para que éste exista sólo es necesario que el autor o autores tengan conciencia de que realizan los elementos objetivos del tipo y que quiera efectivamente realizarlos.

A).- Continuidad delictiva

I- Por otro lado, en relación a la conducta desplegada por el acusado sobre Visitacion apreciaremos la modalidad continuada en el delito del art. 181.1 y 3 del Código Penal dado que hubo varios comportamientos del acusado contra la indemnidad sexual de la entonces menor, prolongados a lo largo del tiempo. A este respecto Visitacion en el acto del juicio oral ha manifestado que el acusado llevó a cabo dichos masajes con introducción de los dedos en su vagina en cuatro o cinco ocasiones. Asegura Visitacion que le dio cuatro o cinco masajes, todos cos la misma técnica.

Como indica la STS de 14 de marzo de 2014 es aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo ( SSTS 11 de octubre de 1996 y 17 de diciembre de 2013), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2020:

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que desde una perspectiva de su antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria.

La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final, lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos.

También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden fijarse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal rompa la perspectiva unitaria.

Es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.

De otro lado, se requiere una cierta homogeneidad en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.

La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo y que obedezcan a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo (entre otras STS 675/2016 de 22 de julio y las que en ella se citan).

II.- Así, en el presente caso, concurren los requisitos exigidos para la apreciación de la continuidad delictiva, a la vista de la repetición de actos similares atentatorios contra la libertad sexual de la otrora menor Visitacion, repetidos en el tiempo en un breve lapso, y con el mismo propósito, por parte del acusado, de satisfacción del deseo sexual y aprovechando idéntica ocasión.

B).- Situación de vulnerabilidad del apartado 4 c) del art. 181.

I.- La representación de Rosalia considera que se debe aplicar la agravación contemplada en el apartado 4 c)del art. 181 del CP que obliga imponer la pena prevista en su mitad superior cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

En el trámite de informe oral dicha representación sustenta la estimación de la invocada agravación en la apreciación conjunta de una serie de circunstancias fácticas que concurren en el supuesto enjuiciado, en concreto, que el acusado era el padre de un amigo de Rosalia y, a su vez, el padrastro de otra amiga, con los cuales Rosalia en ocasiones compartió el domicilio. Además afirma que los hechos se cometieron en un local del acusado, situados justo en la planta baja del edificio donde residía, local que además permanecía cerrado cuando el acusado llevó a cabo el masaje a Rosalia.

II.- A estos efectos, debemos tener en cuenta como ineluctable premisa que en el texto acusatorio provisional formulado por dicha representación (elevado a definitivo en el trámite correspondiente) se recoge que Rosalia era amiga de los hijos del acusado y que el local se ubicaba en un bajo, pero no el resto de circunstancias sobre las que se quiere articular la agravación referida (así no se hace alusión a que el acusado y Rosalia compartieron domicilio -solo se dice Rosalia hizo visitas al domicilio de Edmundo- ni que el local se ubicara en el mismo edificio que la vivienda del acusado ni que el establecimiento permaneciera cerrado cuando el acusado dio el masaje a Rosalia).

En definitiva, consideramos que no se han proporcionado (ni se han acreditado) suficientes datos de contenido fáctico que permitan afirmar la existencia de una situación de especial vulnerabilidad referida a la víctima Rosalia legitimadora de la agravación invocada.

QUINTO.- Delitos de ciberacoso sexual infantil del art. 183 CP .

I.- La conducta del acusado también es constitutiva de dos delitos del art. 183.1 del Código Penal (uno sobre Rosalia y otro sobre Fátima)

Dicho precepto dispone que el que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 181 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

II.- Tal infracción fue introducida en el ordenamiento jurídico penal español en el año 2010 (en el art. 183 bisCP ) mediante LO 5 /2010, cuya Exposición de Motivos señalaba:

«La extensión de la utilización de internet y de las tecnologías de la información y la comunicación con fines sexuales contra menores ha evidenciado la necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual. Por ello, se introduce un nuevo artículo 183 bis mediante el que se regula el internacionalmente denominado "child grooming",previéndose además penas agravadas cuando el acercamiento al menor se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño»

Se configura como un tipo cumulativo mixto integrado por tres elementos:

1. Contacto con el menor por parte del autor, a través de medios telemáticos. No obstante, no se exige un contacto reiterado que llegue a alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima a los efectos del art. 172 ter CP respecto del delito de acoso -el llamado stalking-sino que basta con que el contacto llegue a ser ocasional. Del mismo, modo, se ha llegado a admitir un delito de groomingcuando el primer contacto entre autor y víctima es personal, físico o directo, prolongándose posteriormente vía online.Es además necesaria alguna clase de respuesta por parte del menor en relación con el contacto inicial.

2. Propuesta de encuentro con el menor; no necesariamente sexual en principio, pero sí seria y concreta.

3. Actos materiales dirigidos al acercamiento (al estrechamiento de la relación de seducción) trascendiendo de la vertiente telemática a la física -envío de regalos, por ejemplo-, aunque finalmente ese acercamiento o encuentro físico entre groomery menor no llegue a verificarse y no lleguen a verse nunca, pues es la existencia precisamente de tales actos materiales lo que determina la propia consumación del delito de child grooming.

El TS configura este delito como de peligro concreto, señalando que el mero contacto no se presume per sepeligroso, sino que requiere de esos actos dirigidos al efectivo acercamiento

Según el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremos, de 8 de noviembre de 2017, (Asunto: Tratamiento Concursal del delito de child grooming- artículo 183 bisCP - cuando el contacto con el menor va seguido de una lesión efectiva de su identidad sexual):

El delito de ciberacoso sexual infantil previsto en el artículo 183 Ter.1 del Código Penal puede conformar un concurso real de delitos con las conductas contempladas en los artículos 183 y 189.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 177/2017, de 30 de noviembre, indica:

Ello nos lleva a analizar el posible juego de la cláusula concursal, en relación con el principio de consunción, y sobre este punto cabe hacernos las siguientes preguntas: ¿existirá concurso real, ideal o de normas entre el tipo del art. 187 bis (ahora ter)y los delitos allí reseñados ( arts. 183 y 189 CP) ? y ¿puede aplicarse y tener juego la cláusula concursal refiriéndola a otras figuras delictivas que no sea el art.183 y 189 CP.

El Pleno no jurisdiccional de la Sala celebrado con ocasión de esta sentencia el día 8 de noviembre de 2017, entendió que el delito del art. 183 ter y los delitos de los arts. 183 y 189 CP eran plenamente compatibles al añadir a las conductas de agresión, abuso sexual, o creación de pornografía infantil, un indudable grado de desvalor, precisamente por servirse de ese medio comisivo (child grooming).

Ello hace que la relación entre el art. 183 ter,considerando acto preparatorio, se halle, en conexión a los delitos fin allí descritos (art. 183 y 189) en una relación de concurso de delitos, que deberán merecer cada uno de ellos las condenas procedentes (concurso real de delitos).

III.- En el caso concreto, el acusado remitió mensajes a través de aplicaciones telemáticas a las menores Rosalia y Fátima a fin de llevar a cabo los masajes corporales con la introducción de los dedos en la vagina, lo cual colma la figura tipificada en el art. 183.1 del Código Penal

SEXTO.- Circunstancias atenuantes

La Defensa solicita la aplicación de varias circunstancias atenuantes: reparación del daño, dilaciones indebidas y las analógicas del art. 21.7 CP, del 181.3 CP, del art. 10 CP y del art. 20.7 CP.

A) Atenuante de reparación del daño

I.- De conformidad con la reiterada doctrina jurisprudencial (v. gr., STS de 29 de diciembre de 2009) la apreciación de la atenuante de reparación o disminución del daño prescinde de toda exigencia subjetiva siendo suficiente con que la reparación o disminución del daño se produzca de manera efectiva y de acuerdo con las posibilidades y capacidad económica del autor de los hechos. La atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño.

La apreciación de dicha atenuante exige:

a) que la reparación se produzca antes de la celebración del juicio;

b) la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 CP: cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante; y

c) la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado.

ElTribunal Supremo ha venido enfatizando que la atenuante del art. 21.5ª CP ha quedado desprovista de los elementos subjetivos propios de la antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo ( art. 9.9ª CP 1973), presentando en el actual Código penal una justificación de política criminal en beneficio directo de la víctima, sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por ella, sea por la mera disminución de sus efectos, que abarca todo tipo de conductas reparadoras y no sólo las de contenido estrictamente indemnizatorio), lo que significa que deviene irrelevante la acreditación de la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material, no exigiéndose tampoco que la indemnización provenga del acusado, pudiendo proceder de terceros (familiares o amigos), siempre que medie de parte de aquél una intervención o gestión tendente a que tal reparación se produzca.

La única cuestión que hay tiene interés deviene porque la suma abonada no alcanza la totalidad de los perjuicios civiles que luego se concretan. La trascendencia de la aminoración parcial es ampliamente estudiada por la sentencia del TS de 23 de junio de 2008:

"La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado

No puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en los que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos.

En estos supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima.

La dificultad para determinar si una reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse relevante o significativa a efectos atenuatorios, debe tomar en consideración la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado

Para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Fiscal como órgano público independiente ( Sentencia núm. 49/2003, de 24 de enero), si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Tribunales".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 noviembre de 2006 señala:

La aplicación de esta atenuante no debe ser automática sino que debe ser el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima.

Se prima el beneficio objetivo de la víctima- sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos- sobre los aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible. Reconociéndose que la atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, sería justo prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño. Se admite no sólo la reparación de carácter económico, sino también la restitución de los efectos del delito y la reparación de los efectos del delito por otras vías alternativas, pudiendo aplicarse por analogía (el elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP.

Lareparación debe ser suficientemente significativa y relevante: no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria en acciones aparentes o en reparaciones reducidas, pese a tener los medios adecuados, debiendo excluirse la atenuación en la consignación de pequeñas cantidades. A pesar de todo, no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima. Una reparación real y verdadera no implica en todos los casos que deba ser total cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador autentico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito; por ello, las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atenuatoria que el Tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia ( STS 1006/2006 de 20 de octubre). En caso de reparación parcial, habrá de tenerse en cuenta su ratio en relación con la totalidad del daño y también las posibilidades del responsable penal.

II.- En el caso concreto y en relación con la atenuante de reparación del daño debemos poner de manifiesto como insoslayable circunstancia de imposible elusión que el acusado Sr. Edmundo no ha procedido a efectuar ningún desembolso de tipo económico ni a consignar ninguna cantidad en favor de las víctimas destinada a reparar de alguna forma las consecuencias de su comportamiento.

La circunstancia de que a raíz de los hechos sucedidos el acusado procediera a cerrar su establecimiento ubicado en la ciudad de Donostia / San Sebastián y trasladara su domicilio a la Comunidad Autónoma del Navarra, en concreto, a la localidad de DIRECCION006, de ningún modo puede asimilarse a una minoración del daño o disminución de los efectos del delito ni puede tener una consecuencia reductora de la responsabilidad.

A fortiori,consta en el f. 301 que mediante escrito presentado en fecha 17 de junio de 2021 la Defensa manifestó que el cambio de domicilio del acusado desde Donostia / San Sebastián a la localidad de DIRECCION006 se debía al clima y la situación de estrés que estaba sufriendo el Sr. Edmundo y no con el propósito de disminuir o atenuar el sufrimiento de las denunciantes.

B) Dilaciones indebidas

I.- En relación con la atenuante de dilaciones indebidas la Defensa en su escrito de calificación provisional (elevado a definitivo en la vista oral) viene a identificar la existencia de un período de paralización de la causa que abarca desde el día 4 de noviembre de 2021 (fecha en la que se datan los informes forenses sobre la credibilidad y afección psicológica de las menores) y el día 4 de abril de 2022, momento en el que se notifica el Auto de procesamiento.

A estos efectos, reseñaremos los siguientes antecedentes e hitos procesales de interés:

* Mediante Auto de 11 de mayo de 2021 se acuerda por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia / San Sebastián incoar Diligencias Previas (f. 208)

* Mediante Auto de 11 de mayo de 2021 se acuerda la adopción de medidas cautelares (f. 216). Dicha resolución es recurrida por la Defensa en reforma y subsidiariamente en apelación; por Auto de 1 de junio de 2021 se desestima el recurso de reforma y por Auto de 25 de octubre de 2021 dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial se estima el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.

* Mediante Auto de 18 de mayo de 2021 se acuerda por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia / San Sebastián incoar sumario por delito contra la libertad sexual (f. 223) y se cita a las menores para el día 13 de julio de 2021 a fin de practicar las pruebas preconstituidas

* En fecha 16 de noviembre de 2021 la Defensa efectúa una petición de nulidad de la diligencia de prueba testifical celebrada el 5 de noviembre de 2021 (f. 454). Dicha petición es desestimada por Auto de 21 de diciembre de 2021 (f. 495)

II.- Como decimos, considera la Defensa que la paralización de la causa abarca desde el día 4 de noviembre de 2021, fecha en la que se emiten los informes forenses de credibilidad y afección psicológica de las menores, hasta el 4 de abril de 2022 momento en el que se procede a notificar el Auto de procesamiento con base en dichos informes.

Y a estos efectos, en este concreto lapso invocado se han llevado a cabo las siguientes actuaciones:

* En fecha 5 de noviembre de 2021 se recibe declaración en calidad de testigos a Adelina (f. 441) y a Delfina (f. 442).

* En fecha 16 de noviembre de 2021 la Defensa solicita la nulidad de dichas testificales (f. 454) porque se practicaron a pesar de que el letrado no pudo acudir por encontrarse de baja médica.

* En fecha 17 de noviembre de 2021 la representación de Fátima interpone recurso de apelación contra la denegación de prueba testifical (f. 462)

* Mediante Providencia de 23 de noviembre de 2021 (f. 467) se da traslado a las demás partes de dicho recurso.

* Mediante escrito de 14 de diciembre de 2021 la Defensa solicita expedir testimonio de determinados particulares, a lo cual se accede por Providencia de fecha 15 de diciembre de 2021 (f. 473).

* Por Diligencia de Ordenación de fecha 17 de diciembre de 2021 (f. 487) se unen a los autos los escritos de oposición al recurso de nulidad formulado por la defensa.

* Por Auto de 21 de diciembre de 2021 (f. 495) se desestima la petición de nulidad deducida por la Defensa (f. 496).

* Por Providencia de 10 de enero de 2022 (acontecimiento 197) se expiden los testimonios de particulares solicitados. Se significa que los mismos obrarán en la Secretaría del Juzgado

* Por Providencia de 2 de febrero de 2022 (acontecimiento 202) se dispone:

Dada cuenta, el anterior escrito presentado por el Procurador D. Juan Jose González Belmonte recibido el pasado 1 de febrero del corriente únase a los autos de su razón y expídanse los testimonios solicitados. Se significa que los mismos obrarán en la Secretaría de este Juzgado

* Por Providencia de 8 de febrero de 2022 (acontecimiento 207) se dispone:

Dada cuenta, el anterior escrito presentado por el Procurador D. Juan Jose González Belmonte recibido en el día de la fecha únase a los autos de su razón y expídanse los testimonios solicitados.

* Por Auto de 10 de febrero de 2022 (acontecimiento 210) se desestima el recurso de reforma interpuesto por la defensa contra la Providencia de 15 de diciembre de 2021.

* Por Auto de 4 de marzo de 2022 (acontecimiento 213) la Sección Tercera de la Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ainhoa Kintana Martínez, en representación de Dª. Marí Juana, contra la Providencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia / San Sebastián, de fecha 3 de septiembre de 2021, confirmando la misma,

* Por Auto de 15 de marzo de 2022 (acontecimiento 215) la Sección Tercera de la de la Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Francisca Martínez del Valle, en representación de Dª. Fátima, contra la Providencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia / San Sebastián, de fecha 5 de noviembre de 2021, confirmando la misma

* Por Providencia de 21 de marzo de 2022 (acontecimiento 216) se dispone:

Por recibidos los anteriores autos y certificación de la resolución recaída en el recurso de apelación, tómese nota y cúmplase cuanto en la misma se ordene. A tal fin Estese a lo acordado.

* Por Auto de 4 de abril de 2022 se dicta el Auto de procesamiento (acontecimiento 219).

En consecuencia, lejos de lo argumentado por la Defensa, en el período indicado han sido múltiples y abundantes las resoluciones y actuaciones judiciales que han tenido lugar.

C).- Atenuante analógica del art. 181.3 del CP .

I.- Considera la Defensa que se debe aplicar una circunstancia atenuante analógica con base en el art. 181.3 del Código Penal debido a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes.

A estos efectos, dispone el art. 181.2 del CP que hemos aplicado:

En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.

II.- En este sentido, de ninguna manera podemos calificar los hechos como de menor entidad teniendo en cuenta la propia naturaleza de los mismos (el acusado introdujo los dedos en la vagina de niñas menores de 16 años con la ocasión y excusa de que las estaba practicando un masaje), máxime cuando además el acusado se aprovechó para convencer a las menores y llevar a cabo su conducta (eminentemente sicalíptica) que aquellas eran amigas de sus hijos.

D).- Atenuante analógica del art. 10 CP .

Interesa también la Defensa la aplicación de una atenuante analógica en virtud de lo dispuesto en el art. 10 del Código Penal pretensión que debemos rechazar pues la conducta del acusado Sr. Edmundo estuvo plenamente dirigida y orientada de manera deliberada a atentar contra la libertad e indemnidad sexual de las tres menores víctimas; es decir, el acusado era plenamente consciente de su comportamiento.

E).- Atenuante analógica del art. 20.7 CP .

Y finalmente tampoco cabe apreciar una circunstancia atenuante analógica en relación al art. 20.7 del Código Penal pues de ninguna manera es posible admitir que la conducta desplegada por el acusado tuviera como razón o justificación el hecho de que en calidad de progenitor de su hijo Augusto debía velar por su bien, debido a que éste era menor y padecía determinadas limitaciones (una discapacidad importante), razón por la que a fin de ayudarle en su integración e inclusión social (afirma la Defensa) había de proceder a dar masajes gratuitos a sus amigas o jóvenes del entorno de su hijo.

SÉPTIMO.- Consecuencias penológicas

I.- El artículo 181.1 y 3 del Código Penal en relación con el delito de agresión sexual castiga la conducta descrita con la pena de prisión de seis años a doce años cuando el acto sexual consista en introducción de miembros corporales por vía vaginal.

La determinación de la pena viene vinculada al marco jurídico deslindado en el plano legal para hacer efectiva la idea de correlación entre la gravedad del injusto cometido y el nivel de injerencia predicable del contenido y duración de la pena a imponer.

II.- En el supuesto presente, se han de tener en cuenta los siguientes datos:

- En relación a Rosalia y Fátima en el momento en el que se cometieron los hechos éstas tenían 13 años de edad. Asimismo el acusado para llevar a cabo sus designios sicalípticos se aprovechó de que las víctimas eran amigas de sus hijos Adela e Octavio, lo cual facilitó indudablemente la posibilidad de convencer a las menores y de que accedieran a que les diera un masaje corporal.

Por ello, llevando a cabo una ponderación de estas circunstancias, habida cuenta que no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes de la responsabilidad penal, conforme el art. 66.6ª consideramos ajustado y proporcionado imponer la pena de siete años de prisión por cada uno de los dos delitos del art. 181.1 y 3 del CP.

Y por las mismas razones en el supuesto del delito continuado de los artículos 181.1 y 3 y 74 del CP perpetrado sobre Visitacion impondremos la pena de diez años de prisión.

III.- Por su parte, el art. 192.3 del CP estipula:

La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.

Por tal motivo en las tres infracciones y en aplicación del artículo 192.3 CP, impondremos la pena de inhabilitación para el ejercicio de cualquier profesión, oficio o actividades que conlleven un contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo superior en cinco años al de duración de la pena de privación de libertad impuesta.

IV.- Por otro lado, las acusaciones interesan que se imponga la medida de libertad vigilada de conformidad con el art. 192.1 del CP.

Dicho precepto dispone que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título (Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales)se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

Por tal motivo, dado que al tratarse de un delito grave la medida de libertad vigilada es preceptiva (se les impondrá)en el caso concreto impondremos la libertad vigilada por tiempo de cinco años por cada una de las tres infracciones del art. 181.1 y 3 del CP.

Y por cada uno de los dos delitos del art. 183.1 del CP impondremos la medida de libertad vigilada por el tiempo de un año.

V.- El art. 57.1 del Código Penal dispone que en los delitos, entre otros, de lesiones y contra la libertad e indemnidad sexuales, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, se podrá acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

Por tanto, habida cuenta de la gravedad de los hechos denunciados, en aras a evitar nuevas situaciones victimizantes y de otorgar una efectiva protección a las víctimas, conviene imponer al condenado la medida de prohibición de aproximarse a Rosalia, a Fátima y a Visitacion, cualquiera que sea el lugar en que ésta se encuentre, en un radio de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de ocho años en el caso de Rosalia y Fátima y de diez años en el caso de Visitacion, tomando en consideración que por imperativo del párrafo segundo del art. 57.1 CP dichas prohibiciones deben exceder en un año, como mínimo, al tiempo de duración de la pena de prisión.

VI.- Por lo que se refiere al delito del art. 183.1 del CP cometido sobre Rosalia y Fátima impondremos la pena de un año de prisión, por cada delito, en atención a que las víctimas eran amigas de los hijos del acusado y éste se aprovechó de su profesión de masajista para embaucar y convencer a las menores.

Asimismo en las dos infracciones contra Rosalia y Fátima y en aplicación del artículo 192.3 CP, impondremos la pena de inhabilitación para el ejercicio de cualquier profesión, oficio o actividades que conlleven un contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo superior en dos años al de duración de la pena de privación de libertad impuesta

De igual manera impondremos al condenado la medida de prohibición de aproximarse a Rosalia y a Fátima, cualquiera que sea el lugar en que ésta se encuentre, en un radio de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio, todo ello durante el tiempo, en cada caso, de dos años, tomando en consideración que por imperativo del párrafo segundo del art. 57.1 CP dichas prohibiciones deben exceder en un año, como mínimo, al tiempo de duración de la pena de prisión.

VII.- Por último, el art. 56.1 del Código Penal dispone que en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.

OCTAVO.- Responsabilidad civil

I.- En materia de responsabilidad civil dimanante de la infracción debemos partir de que ni el Ministerio Fiscal ni las Acusaciones Particulares en sus respectivos escritos de calificación, elevados a definitivos en el trámite correspondiente de la vista oral, han proporcionado hechos atinentes a las consecuencias de naturaleza psíquica que las víctimas hayan podido padecer a causa de los comportamientos sufridos.

II.- En todo caso, consideramos que es claro que la propia naturaleza de los hechos ejecutados por el acusado sobre las entonces menores produce un ínsito malestar o una afección psicológica que debe ser objeto de resarcimiento pecuniario.

Y a estos efectos consideramos proporcionado que el acusado indemnice a Rosalia y a Fátima en la cantidad de 10.000 euros por la agresión que desplegó sobre ellas. Y en el caso de Visitacion elevamos tal cantidad a la suma de 20.000 euros, ya que sobre ésta el acusado ejecutó ataques de naturaleza sexual de forma continuada.

NOVENO.- Costas.

I.- Todo condenado por un delito, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal, incluidas las de la acusación particular.

II.- Es decir, las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito. Habrá que considerar incluidas las de la acusación particular, por aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece los criterios para la imposición de tales costas y que aparecen resumidas en la sentencia del Tribunal Supremo de 11/12/2000, que excluye las costas de la acusación particular únicamente cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Por tal motivo, en el presente caso se imponen al acusado el abono de las costas devengadas por las Acusaciones Particulares, pues la actuación e intervención de éstas no puede reputarse superflua o irrelevante, ya que han tenido una activa participación a lo largo de todo el procedimiento.