Sentencia Penal 419/2024 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 128/2023 de 05 de diciembre del 2024

PREVIO.-En primer lugar, debemos hacer algún comentario sobre las manifestaciones del encausado al inicio de la vista. Aunque no se trató del planteamiento de una cuestión previa de las previstas en el art. 786,2 LECrim, puesto que su letrado nada dijo al respecto, el encausado Sr. Carmelo afirmó que denunciaba una situación de indefensión puesto que no estaba de acuerdo con el letrado que le fue asignado de oficio y que tenía mucha documentación que podía haber aportado sin que este letrado se hubiera ocupado de aportarla.

Pues bien, la Sala no ha procedido a suspender la vista y nos hemos limitado a escuchar al encausado en esa alegación, puesto que su letrado en efecto es designado de oficio, sin que una desavenencia entre abogado y cliente, de ser cierta (lo que el letrado no confirmó), permita una renuncia a la dirección letrada asignada de oficio.

Esta es la razón por la que la Sala continuó con la celebración del juicio entendiendo, además, que cualquier aportación de documentación debería haber sido planteada al inicio de la vista, en principio por el letrado asignado, sin perjuicio desde luego de que el propio encausado hubiera acudido al juicio con la documentación a la que se refirió, lo que no hizo en absoluto.

Para completar estas consideraciones, diremos que cuando el encausado ha ejercido el derecho a la última palabra, ha manifestado de nuevo que se le causaba indefensión, señalando en ese momento que quería designar un abogado particular.

No entiende esta Sala cuál es la intención de esta alegación al final de la vista (salvo que se haga de cara a un eventual recurso de apelación). Pero, en todo caso, diremos que si esta alegación se hubiera hecho antes de la vista (y preferiblemente con tiempo suficiente para avisar al tribunal) es posible que hubiéramos suspendido la vista para que el interesado fuera asistido por ese supuesto letrado particular. Pero, en este caso, lo comunica al tribunal al final de la vista y no da ningún nombre del letrado designado, del que dice que nos dará los datos en su momento. Con ello no podemos sino pensar que esta alegación no responde a una situación real de indefensión, sino a alguna estrategia de defensa poco leal con el proceso.

Debemos añadir que en el mes de enero de 2024 hizo esta misma alegación (renunció a la defensa de oficio para designar un letrado particular) y provocó la suspensión de la vista. Tras anunciar el nuevo personamiento con un letrado supuestamente designado por él, y dilatar el trámite en varias ocasiones, éste nunca se produjo y por ese motivo se señaló esta vista entendiendo que su letrado seguía siendo el de oficio.

En definitiva, nada de lo afirmado por el encausado nos impide conocer del asunto y entrar en la valoración de la prueba tras haber celebrado el juicio con todas las garantías para el encausado, que en todo momento ha estado defendido por el letrado designado de oficio, sin que tal letrado haya planteado ninguna cuestión al respecto.

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados son el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, y que en este caso desvirtúan la presunción de inocencia que ampara al encausado.

Debemos señalar que los hechos básicos de los dos escritos de acusación aparecen acreditados por la prueba documental obrante en la causa.

Así, en primer lugar, no cabe duda de que el encausado, en su condición de administrador y socio único de la empresa Aupa Travel SLU, firmó un contrato de colaboración con la entidad Geomoon SLU el 3 de junio de 2020, haciéndose constar en tal documento que Geomoon es una agencia de viajes mayorista/minorista perteneciente al grupo empresarial Globalia y que Aupa Travel es una agencia de viajes que a raíz de este acuerdo de colaboración pasa a ser agencia asociada a Geomoon. Lo que se acuerda es que Aupa Travel tenga acceso a la herramienta Geoclick, que le permite la reserva de plazas hoteleras, así como de billetes ferroviarios o aéreos. Así consta en los folios 11 y ss. de las actuaciones.

Comparecieron al juicio los representantes de estas entidades, Sres. Genaro (de Geomoon), Horacio (de Globalia Bussines Travel) Beatriz (de Globalia Travel Club, actual Travel Bussines) y confirmaron los extremos del contrato de colaboración suscrito con la empresa del encausado. Explicaron los tres testigos, en líneas generales, que el contrato consistía en que estas empresas ofrecían a las agencias su intermediación para la compra de billetes de avión (en el caso de Geomoon) o para la compra de paquetes combinados de viajes (avión y hotel en el caso de Globalia). Explicaron que la mecánica era que a través de las herramientas web que facilitaban a la agencia (a Aupa Travel), la herramienta Geoclick, cuando la agencia contrataba con algún cliente y reservaba bien el billete bien el paquete turístico, ellos compraban y facilitaban estos servicios, previa comprobación de que Aupa Travel les pagaba mediante transferencia.

Los tres testigos explicaron que en varias de las operaciones resultó que desde la empresa del encausado se les mandaba un justificante de transferencia, que acreditaba el pago, pero que después no llegaban a tener el dinero. Tanto el Sr Genaro, de Geomoon, como el Sr. Horacio, de Globalia, se refirieron a que pidieron explicaciones a la empresa del encausado y que recibieron largas (el primero dijo que "nos decían que era un problema del banco"). El Sr Horacio señaló que al principio los de Aupa Travel "pagaban en algunas ocasiones y que entiende que así generaban confianza", pero que luego dejaron de pagar y que entendía que aportaban "copias falsas de transferencia".

Este punto es interesante porque, en efecto, en la documentación aportada con la denuncia constan unas copias o pantallazos de los justificantes de realización de las transferencias correspondientes a varias reservas, a los folios 17 y ss., pero el BBVA ha confirmado al folio 100 de las actuaciones que las transferencias a que se refieren las operaciones del escrito de acusación (con Geomoon) no se produjeron nunca. (se refieren al bloque uno de las operaciones del escrito de acusación)

Como acreditación del resto de operaciones (bloque dos y tres de las operaciones reflejadas en el escrito de acusación) consta a los folios 146 y ss el encargo de viajes combinados correspondientes a Globalia, y los correos electrónicos en los que se reclama a Aupa Travel el pago de estas operaciones, y se hace mención específica en tales correos a que se envían justificantes de transferencias que no se traducen en pagos. De este modo, se confirma documentalmente la forma de proceder del encausado que relataron los testigos de la empresa Globalia.

De acuerdo con las pruebas que hemos expuesto, este tribunal considera acreditado que, en todas estas operaciones, una vez realizada la reserva del servicio turístico por la herramienta Geoclik, se enviaba por correo electrónico a las empresas cuyos representantes han declarado en el juicio una copia manipulada de los justificantes de abono para hacerles creer que el pago se había realizado. Solo constan los justificantes aportados en tres operaciones, pero constan las reclamaciones en el resto de los pedidos, también acreditados, y la corroboración testifical de esta operativa fraudulenta también en estos casos relativos a Globalia.

Señaló, además, el Ministerio Fiscal (con buen criterio) que las operaciones tenían una cierta urgencia, eran de carácter inmediato, y exigían el pago por los turoperadores (Geomoon o Globalia) a los expendedores de los billetes de avión o a los hoteles y ellos los facilitaban tras haberlos abonado, previa acreditación del pago por la agencia Aupa Travel (que supuestamente había cobrado a su vez del cliente). Se trataba, pues, de operaciones rápidas donde la acreditación del pago era esencial para cerrar la operación por los turoperadores y esta urgencia en el funcionamiento fue aprovechada por el encausado para la realización del delito (consta en los correos que desde alguna de las empresas se quejan de que muchas de las operaciones se hacían en viernes, lo que impedía la comprobación efectiva de los abonos).

La testigo Sra. Beatriz fue muy explícita en cuanto a la dinámica de los hechos: señala que "fue una pesadilla, que había listados de localizadores que no se pagaban y que ellos no podían comprobar, que en algunos casos al reclamarles realizaban la transferencia, pero en otros casos no". "Que en agosto fue un delirio, que no entraba el dinero...que luego supimos que los justificantes que enviaba por correo eran falsos...aparentemente era un justificante, pero entiende que estarían retocados porque el dinero no llegaba". Y también se refirió a las explicaciones que les daban de ese comportamiento y señaló que les dieron todo tipo de excusas.

En este punto aclararemos que no hay ninguna explicación alternativa por parte del encausado para que entendamos lo ocurrido con una versión diferente a la de la acusación (no ha querido declarar en el procedimiento). Nada que pueda explicar el envío de estos justificantes que luego no respondían a un pago (por alguna cuestión bancaria, o técnica o informática o de cualquier otro tipo). Ni desde luego ha acreditado un pago posterior que cubriera esta eventual contingencia.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 del CP y 74 CP en relación de concurso medial con un delito continuado de falsificación de documento mercantil de los art. 392 y 390,1, 2º, 74 y 77,3 del CP.

Nos encontramos con una forma de actuar que contiene todos los elementos de un delito de estafa puesto que el encausado suscribió unos acuerdos con estas empresas en los que se pactaba la dinámica descrita arriba y en la que el pago previo era determinante para realizar cada operación. La actuación del encausado enviando en estas operaciones una copia del justificante de realización de la trasferencia hacía creer a estos turoperadores que el pago estaba hecho no siendo cierto (pues las cantidades nunca llegaron). No se trató de una operación aislada, no fue un error concreto en alguna operación. Se nos ha descrito una manera reiterada de operar.

Y sabemos que al recibir ese justificante falso se producía un error en los turoperadores, que de inmediato emitían el billete o remitían los documentos del paquete turístico en cuestión. Esto les generaba un perjuicio económico evidente puesto que para poder facilitar estos servicios a la agencia las empresas mencionadas habían desembolsado el importe correspondiente a los mismos.

En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil, entendemos que la calificación de las acusaciones se ajusta a derecho en cuanto a la consideración de los justificantes de pago realizados a través de una transferencia bancaria como documentos mercantiles.

Nos vamos a remitir a la STS de 13 de julio de 2022 ( ROJ:STS 3041/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3041 )que recuerda a insiste en la interpretación restrictiva que ha de tener este concepto y dice "el artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la " ratio legis"de la asimilación. De modo que 'no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil', sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual."

Y continúa explicando que es preciso que "el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesivade dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico. (...) Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico- mercantil.-."

En este caso, los documentos falsos eran recibos de pago, pero realizados haciendo creer que se habían efectuado mediante una transferencia bancaria, lo que dotaba al documento de una especial lesividad puesto que deban la seguridad de la intervención bancaria y aportaban por ello esa dimensión colectiva de afectación al tráfico mercantil que está en la esencia del tipo penal que nos ocupa.

También consideramos que concurre el supuesto del art. 390,1,2ª, esto es, simulando un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad, puesto que se incluye en el justificante enviado todos los datos propios de un pago, que no ha llegado a realizarse.

En este sentido citaremos la STS de 19 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1646/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1646 ) que a su vez menciona la Sentencia 813/2022 de 14 de octubre y dice quesimular el documento "equivale a crear un documento que, por su estructura y forma, tenga una apariencia de veracidad. Para que la simulación sea punible se requiere la existencia del documento simulador y que éste induzca a error sobre su autenticidad.

Consecuentemente esta Sala viene adoptando un concepto amplio de autenticidad conforme con su significado literal, incluyendo en esta modalidad falsaria tanto los supuestos de formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente al del efectivo, falta de autenticidad subjetiva o genuidad, como los de formación de un documento esencialmente falso, aparentando una relación jurídica inexistente o sustancialmente diferente de la real supuesto de falta de autenticidad objetiva.

También en la Sentencia 232/2022 de 14 de marzo ,señalamos que la línea que finalmente se ha impuesto considera que se produce total o parcial simulación cuando el documento se crea exprofeso con la finalidad de acreditar un hecho o circunstancia en verdad, inexistente en el tráfico jurídico donde proyecta o debe proyectar la función de garantía que es la propia de un documento."

En este caso, la confección de un recibo de transferencia inexistente, creada o modificada exprofeso para acreditar un pago inexistente, consideramos que encaja perfectamente en tal concepto de falsedad. Debemos añadir, ante las alegaciones de la defensa, que aunque ciertamente no conocemos el mecanismo exacto de la falsificación, sí podemos afirmar, como lo hacemos en el relato fáctico, que los justificantes que se enviaban habían sido manipulados para que pareciera que la transferencia estaba hecha. Y que no es posible que una operación de esta naturaleza ya realizada, una transferencia bancaria, pueda dejarse sin efecto (produciéndose algún error de envío en ese momento intermedio, como sugirió el letrado defensor). Las transferencias bancarias son irrevocables, como es sabido, y solo pueden dejarse sin efecto mediante un proceso de aviso a la entidad bancaria y al receptor de la cantidad para que proceda a su devolución.

Así pues, consideramos que los justificantes de la transferencia se alteraban documentalmente para hacer creer a sus receptores que los pagos se habían hecho, no siendo cierto.

Y finalmente, no tiene duda alguna este tribunal de que con arreglo a lo que llevamos dicho ha quedado acreditado que se realizaron varias operaciones similares constitutivas de un delito de estafa y constitutivas del delito de falsedad documental y que estamos ante un delito continuado previsto en el art. 74 CP

TERCERO.-De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP, dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

Insistió la defensa en que la autoría del encausado no ha sido acreditada. Diremos que no estamos de acuerdo. La empresa Aupa Travel es una SLU, es decir, una empresa con un socio único, el encausado, y con una persona que trabajaba con él, su esposa, que acudió al juicio como testigo pero que se acogió a la dispensa del art. 416 LECrim. Si bien sí reconoció que ella era autónoma y que trabajaba con su marido, circunstancia que aparece acreditada igualmente por la declaración de los testigos, puesto que al menos el Sr. Genaro y la Sra. Beatriz recordaron con claridad que trataron con la Sra. Enriqueta, si bien el primero recordaba también que pidió cuentas al encausado cuando ocurrieron estos hechos.

Considera la Sala que el encausado era el responsable máximo de la empresa, su único socio, su administrador, y que conocía y ejecutaba de primera mano las operaciones de la misma junto con su colaboradora y esposa, a la que no afectan estas acusaciones. Entendemos que nada de lo que ocurría en la empresa le era ajeno y que las cantidades derivadas de estas operaciones supusieron un beneficio claro para él mismo y para su empresa.

Nada se nos ha explicado en contrario, no tenemos dato alguno para pensar que el encausado no conocía estas operaciones. Todo lo contrario, todos los indicios apuntan a su participación directa. Él firmó el contrato de colaboración con las empresas denunciantes; él contrató a su mujer, que conocía la dinámica aceptada en el contrato porque se la habría explicado el encausado ya que no estuvo en la firma; y finalmente es su empresa, en la que es el socio único, la beneficiada de todas estas operaciones.

Mencionaremos, para sustentar la autoría del encausado en cuanto al delito de falsedad, que la STS de 29 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 1157/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1157 ) nos recuerda que "El delito de falsedad documental no es un delito de propia mano...De lo indicado se deduce que, aunque normalmente, el autor será el que materialmente ha confeccionado, alterado o dañado el documento, sin embargo, es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en los casos en los que la persona no ha sido materialmente quien confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. Por ello, la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría... siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal que ostente o tenga el condominio del hecho.Por ello "a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión".

CUARTO.-Concurre en el encausado la circunstancia agravante de multirreincidencia prevista en el art. 22,8º del CP en relación al art. 66,1,5ª del mismo texto.

La relación de condenas que han sido expuestas en el relato de hechos probados, que hemos podido comprobar en la hoja histórico penal que obra en las actuaciones, configura la agravación solicitada, puesto que ha sido condenado ejecutoriamente por más de tres delitos del mismo título (en este caso por delitos de estafa).

QUINTO.-En lo concerniente a la individualización de la pena, de conformidad con lo establecido en el art. 66 CP, debe tenerse en cuenta en primer lugar la aplicación al caso del concurso medial, esto es, que el delito de falsedad se cometió como medio para la realización de la estafa.

Ello nos obliga a partir de la norma prevista en el art. 77,3º CP y calcular la pena para la infracción más grave, teniendo en cuenta que en este caso los dos delitos tiene la misma pena de prisión asignada de seis meses a tres años. Así que podremos partir de la pena para cualquiera de las dos infracciones (aunque veremos que en el delito de estafa hay una agravación aplicable).

Además, cada delito se ha realizado como delito continuado, lo que nos lleva a aplicar el art. 74 del texto penal y nos sitúa en la pena superior en grado, por tratarse de un delito patrimonial. El tribunal entiende que nos situaremos en el grado superior, no en dos grados, pues aunque estamos ante una pluralidad de operaciones (las operaciones aparecen descritas en los hechos probados), ni el perjuicio causado reviste notoria gravedad ni afecta a una pluralidad de personas. Así pues, la pena será entre tres y seis años.

En tal margen debe tenerse en cuenta que el encausado es multirreincidente respecto al delito de estafa, lo que nos lleva según el art. 66,1,5ª a situar la pena en la mitad superior de la franja señalada.

En definitiva, entiende el tribunal que la pena que debe corresponder al penado por estos hechos es la de cuatro años y seis meses de prisión.Creemos que con esta respuesta penal se abordan todas las circunstancias de agravación concurrentes en este caso y se respeta la regulación prevista en el art. 77,3 CP.

Añadiremos, finalmente, que el tribunal acoge la petición da inhabilitación solicitada por el Ministerio Fiscal puesto que sin ninguna duda el delito cometido tiene relación con la actividad del encausado como vendedor, gestor o intermediador de servicios de viaje.

SEXTO.-Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 109 y siguientes y 123 C.P. y 240.2 L.E.Cr.

De acuerdo con la documental que obra en los autos el encausado deberá abonar a Geomoon SL en la cantidad de 16.240,90 euros; a la entidad Globalia Busines Travel SAU en la cantidad de 6.503,54 euros y a la entidad Globalia Travel Club Spain SLU en la cantidad de 7.428,96 euros y 8.686,42 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Aupa Travel SLU de acuerdo con el art. 120 CP.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,