Sentencia Penal 25/2026 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 22/2026 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO.- Antecedentes de Hecho.

Se alza, interponiendo recurso de apelación, la defensa de la acusada Fermina, contra la sentencia de instancia que le condena como autora penalmente responsable de un delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil en relación de concurso medial con un delito continuado de Estafa, solicitando se revoque dicha resolución y se le absuelva de los delitos por los que ha sido condenada, y subsidiariamente, se acuerde la anulación de la sentencia dictada y del juicio celebrado, a fin de que se celebre nuevo juicio con la práctica de la testifical de Bernarda, y subsidiariamente, se acuerde la admisión y práctica en segunda instancia de la declaración de esta testigo, y subsidiariamente, se acuerde la condena de la misma a la pena mínima.

Invoca, como motivos,los que enuncia así:

1º Posible quebrantamiento de las normas y garantías procesales en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitución Española.

2º Posible error en la valoración de la prueba en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 24.2 de la Constitución Española y 6 del CEDH.

3º Posible error iuris en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 24.2 de la Constitución Española y 6 del CEDH en relación con la circunstancia agravante de reincidencia del núm. 8 del artículo 22 del Código Penal en los delitos de Falsedad y Estafa.

SEGUNDO.- Primer motivo: Posible quebrantamiento de las normas y garantías procesales en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitución Española .

Este motivo del recurso se argumentaasí:

No habiendo comparecido al acto del juicio oral la testigo Bernarda, prueba propuesta y admitida, pese a estar debidamente citada, la defensa solicitó en dicho acto la suspensión del juicio, y denegada esta petición, consignó su protesta.

Por los hechos recogidos en el escrito de acusación, la práctica de esta prueba era necesaria para acreditar o descartar el previo consentimiento de la testigo y su relación con la acusada.

Para hacer efectivo el derecho de defensa, había de practicarse esa prueba, que es pertinente, posible y necesaria, y, por tanto, debió haberse suspendido el juicio y hacer comparecer a la testigo.

Por ello, se solicita que se acuerda anular la sentencia y el juicio para que se celebre, de nuevo, con la citación de dicha testigo, y subsidiariamente, se acuerde la admisión y práctica en esta segunda instancia de esta prueba testifical.

En primer lugar, recordemos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone, en su artículo 790.3, "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

Ciertamente, en el caso que nos ocupa, estaríamos ante este último supuesto, una prueba admitida que no fue practicada por causa no imputable a la acusada.

La declaración de esta testigo fue una prueba propuesta por ambas partes, Ministerio Fiscal y defensa, en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, y fue una prueba admitida para su práctica en el acto del juicio oral, y, sin embargo, la misma no pudo practicarse al no comparecer a juicio la testigo.

La citación de la testigo se llevó a cabo por el Juzgado de lo Penal, como consta en el acontecimiento núm. 50 del expediente digital, y como se concluye del visionado de la grabación del juicio oral, esta testigo solicitó su declaración por videoconferencia, si bien, en el momento en el que por parte del Juzgado se procedió a intentar contactar con ella por teléfono para que se conectara, todas las gestiones realizadas fueron infructuosas.

La defensa, efectivamente solicitó la suspensión del juicio oral y un nuevo señalamiento con citación de la testigo, y denegada esta petición, efectuó la correspondiente protesta.

Ahora bien, si bien es cierto que fue una prueba propuesta y admitida, que ante la incomparecencia de la testigo, la defensa interesó su práctica, y denegada su petición, efectuó la correspondiente protesta, y que podemos hablar de una prueba pertinente, y, en principio, posible, al desconocerse las causas que provocaron la incomparecencia de la testigo no atendiendo al teléfono para conectarse a la videoconferencia solicitada, entendemos que no es una prueba ni relevante, útil, ni necesaria.

Recordemos que el derecho a la práctica de prueba que la Ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto, incondicionado e ilimitado que obligue al Juez o Tribunal a practicar todas aquellas que las mismas le soliciten, sino las que, en prudente ponderación, estime necesarias y suficientes, siempre que, además, por tener directa relación con el objeto del procedimiento, sean pertinentes, para lo que han de analizarse las características concretas del caso para decidir si, al menos, la práctica de alguna diligencia de prueba es, a la vez que pertinente, necesaria.

La prueba ha de ser pertinente, ha de estar relacionada con el objeto del proceso y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Juez o Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Compartimos la decisión del Juzgador de instancia de no suspender el acto del juicio oral para volver a citar a la referida testigo y continuar la celebración del juicio oral, y las razones que ofreció en dicho acto, así como las expuestas en el fundamento de derecho primero de la sentencia dictada "Sea como fuere, hemos de tener en cuenta que dicha testifical nada aporta puesto que no presenció ninguna de las acciones ni en realidad ha soportado perjuicio económico alguno, como si lo han soportado las financieras. No es por tanto una testifical relevante para la decisión que se adopta pese a las alegaciones que en tal sentido realizó el Letrado de la defensa en fase de informe. Y ello porque no hubiera identificado a nadie."

Hemos adelantado que no era una prueba ni relevante, ni útil, ni necesaria, de hecho, no se ofrecieron por la defensa de la acusada razones de ello al solicitar la suspensión del juicio oral, y no podemos admitir la argumentación que se ofrece en el escrito de recurso, "era necesaria su práctica para acreditar o descartar su previo consentimiento y relación con la acusada"cuando la propia acusada no afirmó relación alguna con la testigo, ni siquiera que la conociera, menos aún, que la misma le prestara su consentimiento para "utilizar su documentación", es más, negó totalmente la autoría de los hechos imputados, negó la utilización de documentación auténtica y/o falsificada a nombre de la testigo, e incluso afirmó que nada tenía que ver con la documentación que en relación con esa testigo se intervino por la Policía en un vehículo el día siguiente al de comisión de los hechos que nos ocupan, 23 de junio de 2021, en la localidad de Alcorcón, vehículo en cuyo interior reconoció haber estado previamente.

Por tanto, ni se incurrió en vulneración alguna digna de la sanción de nulidad de la sentencia y del juicio oral, ni tampoco procede la práctica de esa prueba testifical en esta alzada.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Segundo motivo: Posible error en la valoración de la prueba en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 24.2 de la Constitución Española y 6 del CEDH .

Este motivo del recurso se argumentaasí:

Tiene dudas respecto del reconocimiento realizado en juicio por la testigo Apolonia, dado el tiempo transcurrido desde los hechos, y la inicial exhibición fotográfica de la acusada por la Policía, a lo que se suma que en el acto del juicio oral la acusada era la única persona que comparecía por videoconferencia, y por ello, su inicial firmeza a la pregunta de la acusación, se debilitó a la de la defensa, y ya no estaba tan segura que esa persona fuera la que cuatro años antes entró a comprar.

La propia sentencia así lo reconoce en su fundamento de derecho quinto, para la cuantificación de la dosis penal.

El testigo Amador manifestó no reconocer a la acusada como la persona que fue a Carrefour a hacer la transacción.

Los Policías Nacionales núms. NUM004 y NUM005 solo intervinieron en la detención de la acusada el 23 de enero 2021, por lo que no se pueden considerar testigos de la compra.

La declaración de la testigo Bernarda, a cuya lectura se procedió en juicio tras su incomparecencia, fue impugnada por la defensa.

De la testifical del representante de Servicios Financieros de Carrefour solo puede destacarse su petición de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos.

Expuestos los argumentos del recurso, procede, en primer lugar, consignar las premisas jurídicas de las que partimos:

1ª Derecho a la presunción de inocencia:

Para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española) , derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación.

2ª Valoración probatoria por el Juzgador de Instancia y revisión por el Tribunal de Apelación:

La valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

1.Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2.Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3.Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente)

4.Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Por ello, para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consignadas las anteriores premisas jurídicas, pasemos a reflejar la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia respecto a la valoración conjunta de la prueba practicada.

Consigna, en primer lugar, la versión de la acusada:

"......al amparo de su derecho de defensa, manifestó en su interrogatorio que no recordaba si estuvo en Badajoz en la fecha de los hechos"

Según afirma, el 23 de junio de 2021 un amigo la llevó a Alcorcón yendo junto con otras personas más que no identifica.

Ella se bajó del vehículo, procediendo la Policía Nacional a detener a dos individuos y a ella dado que tenía una búsqueda y detención.

Manifiesta desconocer que efectos tenía el conductor en el vehículo."

Tras recoger esta versión que califica de "increíble", "se niega todo y se desconoce cualquier tipo de circunstancia tanto propia como de sus acompañantes",afirma que "se alza la más creíble del resto de intervinientes",y así, dice:

"En primer lugar, es particularmente relevante la de la testigo Apolonia, quien en junio de 2021 trabajaba como dependienta en el Faro en la tienda Golden Mac. Recuerda perfectamente, según manifiesta, la venta del Iphone 12 promax.

Ella era la dependienta y la clienta le dijo que quería regalar un dispositivo a un familiar. Inicialmente pidió información sobre un dispositivo distinto, pero como la capacidad de este era insuficiente pidió información sobre el alto de gama, es decir el iphone pro max 256 gb que fue el que definitivamente adquirió.

Al principio no quería seguro asociado, pero luego decidió contratarlo.

La compradora presentó DNI, cuenta bancaria y nómina aprobándose la financiación y marchándose después del lugar.

A los pocos días el responsable de la tienda le llamó porque la Policía había estado en la tienda buscándole.

Los agentes le narraron los hechos, le pusieron delante varias fotografías y entre ellas pudo identificar a la acusada.

En sala esta testigo reconoce sin género de dudas a la acusada tanto a preguntas del Ministerio Fiscal como a preguntas del Letrado de la defensa, manifestándole a este último que la reconoce "al 99,99 por ciento".

Este Juzgador pudo comprobar como tal testigo reconoció a la acusada como la persona que efectuó la compra del teléfono móvil sin albergar dudas y a primera vista, siendo esta testifical notablemente importante.

Es también oportuna la testifical de Amador, que tanto a fecha de los hechos como a día de hoy trabaja en Carrefour de La Granadilla.

Dicho testigo narra como atendió a una señora para adquirir un iPhone y, tras comprobar los datos de nómina e ingresos se aprobó la financiación.

Meses después fue requerido por la Policía Nacional y ya en las instalaciones de la Comisaría identificó perfectamente a la acusada.

Es cierto que en fase de juicio oral y a preguntas el Ministerio Fiscal duda en alguna ocasión si la persona que aparece por videoconferencia es la adquirente.

Pero también es lógico porque según afirma este testigo el día de los hechos portaba mascarilla y gafas de sol, lo cual supone que acudió con una parte relevante de su rostro tapado.

No obstante, este testigo afirmó literalmente que de nariz para arriba (que es la única parte que llevaba la acusada descubierta salvo la parte ocupada por las gafas de sol), "diría que si es la persona que atendió".

Se considera por tanto esta testifical igualmente como adecuada a los efectos de la sentencia que se dicta e igualmente muy importante. Si hay un reconocimiento válido a los efectos de formar la convicción por este Juzgador.

A partir de aquí, hemos de destacar las testificales de los POLICIAS NACIONALES NUM004 y NUM005 que intervinieron en la detención de la acusada el día 23 de enero de 2021.

El primero de ellos, afirmó que ese día iba de paisano junto con otro compañero y apoyó en funciones de seguridad a los agentes que estaban realizando la intervención con un coche que estaba parado.

Vieron como la acusada estaba dentro de una sala de juegos y cuando salió, adoptó una actitud sospechosa colocándose entre unos contenedores cuando comprobó que sus acompañantes estaban siendo requeridos por los agentes uniformados.

Dado que ella no se había apercibido de la presencia de estos dos agentes de paisano, se dirigieron a ella, la cual les dijo que iba con un hombre respecto del cual se estaba realizando la intervención policial.

La acusada les dijo a estos dos agentes que se llamaba Silvia. Sin embargo, cuando estos dos agentes se entrevistaron con el personal de la sala les dijeron que la acusada había realizado un reintegro de 600 euros y que había estado jugando. Dicho dinero lo había sacado esgrimiendo la identidad de Bernarda.

Este agente afirma igualmente que el vehículo que interceptaron el vehículo en el cual había móviles, colonias, nóminas, y otra documentación de la cual alguna de ella coincidía con el nombre de Bernarda, identidad que como se ha dicho es la que utilizaba la acusada en la sala de juegos.

Eran cuatro personas las que fueron objeto de la intervención.

El segundo de los agentes, el NUM005, afirmó, en sentido similar al anterior, que el día de la detención se encontraba de paisano realizando labores de colaboración con otros agentes uniformados. El, y su compañero, estaban camuflados y vieron como una persona salió del salón de juegos y luego se metía de nuevo dentro.

El personal de la sala de juegos les dijo que había realizado un reintegro y examinando el ticket de esa operación pudieron ver que el nombre no coincidía con la identidad de quien lo había hecho.

Afirma también este agente que dentro del vehículo había móviles, unas facturas y otros contratos con identidades de personas que allí no estaban.

En un principio la acusada dijo que no tenía nada que ver con el resto de personas interceptadas.

No compareciendo la testigo Bernarda, y no teniendo datos para la averiguación de su domicilio, dado que el teléfono que facilitó estaba inoperativo se procedió a la lectura de su declaración (ex artículo 730.1 LECrim ), la cual fue impugnada por la defensa.

Sea como fuere, hemos de tener en cuenta que dicha testifical nada aporta puesto que no presenció ninguna de las acciones ni en realidad ha soportado perjuicio económico alguno, como si lo han soportado las financieras.

No es por tanto una testifical relevante para la decisión que se adopta pese a las alegaciones que en tal sentido realizó el Letrado de la defensa en fase de informe. Y ello porque no hubiera identificado a nadie.

Por último, la testifical del representante de los servicios financieros de CARREFOUR, del que únicamente puede destacarse su petición de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos."

Y concluye:

"De acuerdo con lo anteriormente expuesto, no alberga dudas este Juzgador para entender que la hoy acusada es la responsable de las dos infracciones que se le atribuyen en el escrito de calificación que el Ministerio Fiscal dirige frente a ella.

La acusada, únicamente se ha limitado a negar su intervención en los hechos y a intentar eximirse de responsabilidad sin éxito alguno.

La prueba en su contra es tan abundante como rotunda.

En primer lugar, y respecto del hecho acaecido en la tienda Goldenmac del centro comercial El Faro el reconocimiento que efectúa la vendedora de la tienda Apple es absoluta. No alberga dudas.

Y en dicha transacción como indica, aportó nomina, cuenta bancaria y DNI a nombre de Bernarda. Si esta versión la completamos con el atestado iniciador, podemos comprobar que tras la factura de compraventa en la tienda Goldenmac por un montante total de 1.399 euros, se contienen las dos nóminas que aportó la acusada como trabajadora de la empresa Gráficas Feli con unos ingresos mensuales de 1.748,74 y 1.707,18 euros por el desempeño de una supuesta actividad laboral de oficial administrativa y una cuenta en la entidad Openbank terminada en NUM006.

Otro tanto puede decirse del hecho acaecido en el Carrefour de Valdepasillas. Aquí el vendedor fue Amador, quien tras afirmar que una mujer adquirió un teléfono móvil Apple 12 Pro de 128 gb, reconoció, esta vez con algo más de dudas a la hoy acusada.

No obstante, las posibles dudas en la identificación quedan diluidas no sólo por el atestado en el que de nuevo se recopila la documental relativa a tal transacción, sino por la testifical de los agentes de Policía Nacional, quienes comprobaron como la acusada seguía utilizando dicha identidad en el salón de juegos en el que fue detenida el día 23 de junio de 2021 y por la documental que fue aprehendida en el vehículo en el que se desplazaba junto con otros detenidos por delitos similares.

Pero es que no contenta con lo anterior, la acusada fue capaz de mentir de nuevo a los agentes que la detuvieron, diciéndoles que se llamaba Silvia. Todo menos decir la verdad y dar su identidad real, lo que da una muestra de la voluntad de la condenada de esconder a toda costa su identidad real.

Lógico si se tiene en cuenta sus antecedentes penales en los que, como se puede ver, no le son ajenos este tipo de delitos como luego abordaremos al analizar la agravante de reincidencia.

En definitiva, la hoy acusada es responsable de los hechos por los que se sigue causa frente a ella con las consecuencias que más abajo se dirán."

Este Tribunal, tras el examen de toda la causa, incluido el visionado de la grabación del juicio oral, concluye la existencia de prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada y la inexistencia de error en la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, cuya acertada y detallada fundamentación jurídica no podemos sino compartir íntegramente, pretendiendo el apelante sustituir la valoración objetiva e imparcial del mismo por la suya propia, subjetiva, interesada, sesgada y parcial.

No obstante, vamos a dar respuesta a las afirmaciones realizadas por la defensa en su escrito de recurso.

1ª La testigo doña Apolonia reconoció, sin género de dudas, a la acusada, es más, ofreció una muy completa descripción de cómo se desarrollaron los hechos, con numerosos detalles, como se consigna en la sentencia de instancia, sin que su testimonio y su reconocimiento de la acusada pueda cuestionarse por el tiempo transcurrido, de hecho, a la manifestación de la defensa que "le llamaba la atención la memoria prodigiosa de la misma"y la pregunta capciosa de si había repasado las actuaciones con la Policía, respondió contundente que lo recordaba con bastante claridad, "para ella fue un caso que le impactó";no se puede cuestionar su testimonio porque hubiera habido un reconocimiento fotográfico previo ante la Policía.

No se ajusta a la realidad de lo acontecido en el acto del juicio oral en el interrogatorio de esta testigo la afirmación realizada en el escrito de recurso "su inicial firmeza a la pregunta de la acusación, se debilitó a la de la defensa. Ya no estaba tan segura que esa persona fuera la que 4 años antes entró a comprar."

A preguntas de la acusación, la testigo reconoció, sin género de dudas, a la acusada, y cuando se le dice por la defensa "fíjese bien en ella, "¿la reconoce al 100%, está segura?"responde "al 100% no, pero al 99,99% sí."

Tampoco podemos aceptar que se diga que "la propia sentencia así lo reconoce en su fundamentación FJ QUINTO para la cuantificación de la dosis penal: ...... con los consiguientes problemas de identificación posteriores dado que una vez en su poder el producto en Badajoz, se marchaba a su residencia de origen y era naturalmente muy difícil su identificación ya que no era natural de esta ciudad ni era conocida habitual de los agentes."

Se realiza en el recurso una lectura sesgada de ese párrafo del fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida, en el que lo que se dice literalmente es "Ciertamente es muy difícil imponer una pena inferior a la que solicita el Ministerio Fiscal dada por un lado la notable exasperación del juego de los preceptos antes mencionados pero también por la estructura elaborada por la acusada a que hace referencia el atestado dedicándose a la comisión de ilícitos por el territorio nacional, que de manera itinerante cometía hechos delictivos por toda España como expresa claramente su abultada hoja histórico penal con los consiguientes problemas de identificación posteriores dado que una vez en su poder el producto en Badajoz, se marchaba a su residencia de origen y era naturalmente muy difícil su identificación ya que no era natural de esta ciudad ni era conocida habitual de los agentes."

2ª El testigo Amador no dijo que no reconocía a la acusada como la persona que fue a Carrefour a hacer la transacción, como se dice en el recurso, lo que dijo el testigo, tras relatar todos los detalles de la operación fraudulenta, y cuando se le pregunta si podría identificar a la acusada como la persona que efectuó dicha operación, es que llevaba mascarilla y gafas, y que "por los rasgos se ve que era ella", "la veo un poquito más rellena"y "me suena que es la misma persona, yo diría que sí",eso sí, sin realizar un reconocimiento sin género de duda alguna, a diferencia de la anterior testigo.

3ª La declaración de los Policías Nacionales núms. NUM004 y NUM005, aun cuando solo intervinieran en la detención de la acusada el día 23 de junio de 2021, como se argumenta en la resolución recurrida y a la cual nos remitimos, tiene un contundente valor probatorio.

Los agentes describen cómo otros compañeros estaban realizando una intervención con tres personas que se encontraban en un vehículo en Alcorcón, frente a una sala de juegos, ven salir de dicha sala a la acusada, quien no se percata de su presencia, pues no iban uniformados, y si de la de sus compañeros uniformados que estaban junto a ese vehículo, y entonces, adopta una actitud sospechosa, escondiéndose, y cuando se dirigen a ella y le piden que se identifique, les refiere que no lleva DNI, les da un nombre " Silvia", y cuando entran en la sala de juegos les comunican que la misma ha realizado un reintegro de 600 €, reintegro a nombre de Bernarda, recordemos la misma persona a nombre de la cual se realiza la compra y financiación de los dos teléfonos móviles en la ciudad de Badajoz el día antes, y utilizando documentación falsificada de la misma.

Ambos agentes, quienes se ratifican en el atestado instruido, refieren los efectos intervenidos en el vehículo, entre ellos, la documentación utilizada para la compra y financiación de esos teléfonos móviles y la acreditativa de esa compra, toda ella a nombre de Bernarda, y los teléfonos móviles comprados en Badajoz.

Recordemos que el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone "Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional."

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que los funcionarios policiales llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente, en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución Española, y por ello, las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Así, dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 14 de abril de 2021, recurso núm. 2381/2019, y 27 de mayo de 2021, recurso núm. 2.949/2019, al pronunciarse sobre el valor probatorio de las declaraciones de los agentes policiales que:

En los supuestos en los que el Policía está involucrado en los hechos, bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.) no resulta aceptable, en línea de principio, que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia, por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas, y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas.

De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Ahora bien, cuando se refiere a hechos en los que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el artículo 297.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la Policía Judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación el artículo 717 del mismo texto legal, que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio, que "serán apreciables según las reglas del criterio racional."

Concluyendo, de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral fluye, sin género de duda alguna, la autoría de la acusada respecto de los hechos imputados.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Tercer motivo: Posible error iuris en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 24.2 de la Constitución Española y 6 del CEDH en relación con la circunstancia agravante de reincidencia del núm. 8 del artículo 22 del Código Penal en los delitos de Falsedad y Estafa.

Este motivo del recurso se argumentaasí:

En la calificación elevada a definitivas por la acusación, solo se recogen los siguientes datos:

"La acusada Fermina (DNI NUM007), mayor de edad y condenada ejecutoriamente, entre otras, en sentencias de 9-12-2016 y 18-5-2021, ambas por delitos de falsificación documental y estafa y de 4-3-2021 por delito de estafa, ...."

Y, sin embargo, en la sentencia de instancia se dice:

"La acusada ha sido condenada por hechos cometidos en fecha 16 de septiembre de 2016 constitutivos de delito de estafa y falsedad en documento público que dieron lugar a sentencia del Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid (procedimiento abreviado 450/2017) dictada en fecha 20 de febrero de 2020 imponiéndose 4 meses de prisión por el primero de los delitos y 6 meses de prisión por el segundo, sentencia que fue recurrida y confirmada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid (apelación 753/2020) y fue firme en fecha 13 de mayo de 2021 .

Dicha ejecutoria se sustancia por el Juzgado de lo Penal número 2 de Madrid con el numero 1268/2021 que fue archivada definitivamente en fecha 8 de marzo de 2024.

Le consta igualmente condena por delito de estafa del Juzgado de lo Penal número 1 de Oviedo en el procedimiento abreviado 217/2018 que dio lugar a sentencia condenatoria de fecha 21 de abril de 2020 por delito de estafa en la que se impusieron 9 meses de prisión y que fue firme en fecha 4 de marzo de 2021 dando lugar a la ejecutoria de ese mismo Juzgado con número 70/2021 en la que se dictó auto de suspensión de fecha 17 de marzo de 2021 y remisión definitiva de fecha 9 de julio de 2024."

En cuanto a la calificación del Ministerio Fiscal, ha de indicarse que, siendo coetáneas las firmezas de esas sentencias consignadas, pero no su notificación, al hecho denunciado, no serían de aplicación y en cuanto a la sentencia, no puede añadir otras resoluciones, ya que no se puede aplicar de oficio, pues ha de estarse a la calificación fáctica de la acusación.

Para dar respuesta a este motivo, partimos del tenor del artículo 22.8ª del Código Penal "Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves."

En segundo lugar, hemos de pronunciarnos sobre los datos que deben consignarse en los hechos declarados probados de la sentencia en la que se aprecia la circunstancia agravante de reincidencia respecto a la misma.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 3 de marzo 2020, recurso núm. 2502/2018, es doctrina reiterada de esa Sala que para apreciar la circunstancia agravante de reincidencia se requiere que consten en los hechos probados la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas, añadiendo que este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual, y que si no consta la fecha de extinción, el plazo de cancelación debe computarse desde la fecha de la firmeza de la sentencia.

Asimismo, en su sentencia de Pleno núm. 265/2024, de 18 de marzo, recordando su doctrina legal respecto de esta circunstancia afirma que, en casos de duda sobre la cancelabilidad del antecedente penal, dicho Tribunal ha aplicado tajantemente el principio "in dubio pro reo",operando con una extraordinaria rigidez, "exigencia de garantías y principios en los que no pueden abrirse orificios."

Y recuerda que para apreciar esta circunstancia es imprescindible que consten en el factum de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de la/s sentencia/s condenatoria/s, el/los delito/s por el/los que se dictó la condena, la/s pena/s impuesta/s y la/s fecha/s en la/s que el penado las dejó efectivamente extinguidas; este último dato solo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del nuevo enjuiciamiento.

En tercer lugar, vamos a realizar una serie de consideraciones respecto del principio acusatorioque rige en el derecho penal español supone la adecuada correlación entre acusación y fallo e implica que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico.

El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal.

El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos.

Lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal; de hecho, así lo ha hecho este Tribunal en el relato de hechos declarados probados que hemos consignado.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 5 de mayo de 2021, recurso núm. 10569/2020, 16 de septiembre de 2021, recurso núm. 10057/2021, y 28 de octubre de 2021, recurso núm. 4908/2019:

Entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por tanto, haya podido defenderse, y por "cosa" se entiende un concreto devenir de acontecimientos, un factum, y la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, y así, el debate contradictorio recae sobre los hechos y sobre su calificación jurídica.

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal y como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el mismo apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio.

El principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia, y la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación.

Asimismo, en su sentencia de fecha 20 de mayo de 2020, recurso núm. 2625/2018, dice:

Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente, a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso, a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada, y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva.

A efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito.

Y en su sentencia de fecha 19 de enero de 2023, recurso núm. 10367/2022, dice la acusación delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del Tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido a condenar por cosa distinta, y el debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula, por tanto, al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse.

Ciertamente, en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en sus tres últimos párrafos, como hemos consignado en negrilla en el apartado de hechos probados de la presente resolución, y como recoge literalmente el recurso en el motivo que ahora nos ocupa, recoge todos esos extremos exigidos para poder apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en la acusada y respecto de los dos delitos por los que venía siendo acusada y es condenada.

El juzgador de instancia recoge dos sentencias condenatorias, una, por un delito de estafa y otro de falsedad, y otra, por un delito de estafa, y respecto a las mismas, las fechas de comisión de los hechos, procedimientos, Juzgados, delitos, fechas de las sentencias dictadas, penas impuestas, fechas de la firmeza, e incluso, número de ejecutorias y fechas de archivo o remisión definitiva. Exposición amplia y completa.

El problema lo encontramos porque todos esos datos los consigna el juzgador de instancia sin que consten en el escrito de acusación, de hecho, son unos párrafos añadidos al relato de hechos de la acusación, que se recoge previamente, -véase escrito de acusación obrante en el acontecimiento núm. 52 del expediente digital del Juzgado de Instrucción-, y, tras haber iniciado su relato de hechos probados, afirmando, como se decía en el escrito de acusación, "....y condenada ejecutoriamente, entre otras, en sentencias de 9-12-2016 y 18-5-2021, ambas por delitos de falsificación documental y estafa y de 4-3-2021 por delito de estafa,...."

Por ello, tenemos que concluir si con los datos que se consignan en el escrito de acusación, sin añadido alguno por parte del juzgador de instancia, hubiera sido suficiente, conforme a la jurisprudencia expuesta, para poder apreciar la circunstancia agravante de reincidencia, y la respuesta es que no.

De entrada, en cuanto a la sentencia que se menciona de fecha 9 de diciembre de 2016, ya adelantamos, que no puede ser tenida en cuenta, pues sucediendo los hechos que nos ocupan el día 22 de junio de 2021, desconociendo el resto de datos como la firmeza de la sentencia y las penas impuestas, no podemos pronunciarnos sobre la vigencia de ese antecedente penal a la fecha de comisión de los hechos que nos ocupan.

Centrémonos en las otras dos sentencias mencionadas, de fecha 18 de mayo de 2021, y de fecha 4 de marzo de 2021, sentencias respecto de las que, en principio, por su proximidad temporal con la fecha de comisión de los hechos enjuiciados, 22 de junio de 2021, se exigiría de la consignación de menos datos de los antes apuntados para apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

Examinada la hoja histórico penal de la acusada que obra en el acontecimiento núm. 41 del expediente digital del Juzgado de Instrucción, no encontramos sentencias con esas fechas, 18 de mayo de 2021 y 4 de marzo de 2021, sí una de 20 de febrero de 2020, con fecha de firmeza aproximada, 13 de mayo de 2021, y otra de 21 de abril de 2020, con fecha de firmeza 4 de marzo de 2021.

Con estos únicos datos, y, además, erróneos, no puede apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia.

Si lo hiciera este Tribunal, corrigiendo esos errores y/o respetando el relato de hechos probados de la sentencia de instancia en este extremo, ello supondría una vulneración del principio acusatorio, introducir esos datos en contra del reo sin estar en el relato de hechos de las acusaciones y/o completar el factum con la fundamentación jurídica en perjuicio del reo vulneraría el principio acusatorio.

Concluimos, no cumpliéndose por la acusación con las exigencias jurisprudenciales al no consignar en su escrito de acusación los datos exigidos para la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia y vulnerándose por el juzgador de instancia el principio acusatorio al consignarlo en su relato de hechos probados, estamos obligados a dejar sin efecto la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia,no obstante, lo que aprecia este Tribunal del examen de la hoja histórico penal de la acusada.

Por todo lo cual, procede la estimación de este tercer motivo del recurso.

La estimación de este motivo exige un pronunciamiento sobre las penas a imponer a la acusada.

Estamos ante dos delitos, uno, de Estafa de los artículos 248 y 249.1 del Código Penal, castigado con pena de prisión de seis meses a tres años, y otro de Falsedad en Documento Mercantil del artículo 392 del Código Penal, castigado con pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses.

Como estamos ante dos delitos en una relación de concurso medial, hemos de estar al tenor del artículo 77.3 del Código Penal que dispone "..... se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior."

Estando castigados ambos delitos con la misma pena de prisión, como el delito de falsedad documental, además, está castigado con una pena de multa, esa es la infracción más grave.

Además, como es un delito continuado del artículo 74.1 del Código Penal, las penas se impondrán en su mitad superior, "pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".

Vamos a imponer ambas en su mitad superior, en ningún caso vamos a llegar imponerla en una extensión dentro de la mitad inferior de la superior en grado, como se hizo en la resolución recurrida en cuanto a la pena de prisión, sin motivación alguna, falta de motivación que, en perjuicio del reo, no puede suplirse en esta alzada.

No puede entenderse como tal la siguiente fundamentación jurídica, que no tiene reflejo alguno en los hechos probados de la presente resolución:

"Ciertamente es muy difícil imponer una pena inferior a la que solicita el Ministerio Fiscal dada por un lado la notable exasperación del juego de los preceptos antes mencionados pero también por la estructura elaborada por la acusada a que hace referencia el atestado dedicándose a la comisión de ilícitos por el territorio nacional, que de manera itinerante cometía hechos delictivos por toda España como expresa claramente su abultada hoja histórico penal con los consiguientes problemas de identificación posteriores dado que una vez en su poder el producto en Badajoz, se marchaba a su residencia de origen y era naturalmente muy difícil su identificación ya que no era natural de esta ciudad ni era conocida habitual de los agentes."

Recordemos que no cabe completar, en perjuicio del reo, el factum, con la fundamentación jurídica de la sentencia.

Además, como ya hemos apuntado, no cabe la agravación de la pena por la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, que, como ya hemos dicho, no puede ser apreciada.

Nos movemos, pues, en las siguientes extensiones de las penas, de un año, nueve meses y un día a tres años de prisión y de nueve meses y un día a doce meses multa.

No concurriendo en la acusada circunstancias atenuantes, ni agravantes, de conformidad con el artículo 66.1.6ª del Código Penal "...... aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho."

Como el artículo 77 del Código Penal, antes mencionado, obliga a imponer una pena "superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave",entendemos ajustado imponer a la acusada las penas en su extensión media, dos años, cuatro meses y quince días de prisión y multa de diez meses y quince días, con una cuota diaria de 5 €, -como se fijó en la sentencia de instancia-.

Agotados todos los motivos del recurso procede la estimación parcial del mismo y la revocación parcial de la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas procesales de esta alzada.

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación:

PRIMERO.- Antecedentes de Hecho.

Se alza, interponiendo recurso de apelación, la defensa de la acusada Fermina, contra la sentencia de instancia que le condena como autora penalmente responsable de un delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil en relación de concurso medial con un delito continuado de Estafa, solicitando se revoque dicha resolución y se le absuelva de los delitos por los que ha sido condenada, y subsidiariamente, se acuerde la anulación de la sentencia dictada y del juicio celebrado, a fin de que se celebre nuevo juicio con la práctica de la testifical de Bernarda, y subsidiariamente, se acuerde la admisión y práctica en segunda instancia de la declaración de esta testigo, y subsidiariamente, se acuerde la condena de la misma a la pena mínima.

Invoca, como motivos,los que enuncia así:

1º Posible quebrantamiento de las normas y garantías procesales en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitución Española.

2º Posible error en la valoración de la prueba en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 24.2 de la Constitución Española y 6 del CEDH.

3º Posible error iuris en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 24.2 de la Constitución Española y 6 del CEDH en relación con la circunstancia agravante de reincidencia del núm. 8 del artículo 22 del Código Penal en los delitos de Falsedad y Estafa.

SEGUNDO.- Primer motivo: Posible quebrantamiento de las normas y garantías procesales en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitución Española .

Este motivo del recurso se argumentaasí:

No habiendo comparecido al acto del juicio oral la testigo Bernarda, prueba propuesta y admitida, pese a estar debidamente citada, la defensa solicitó en dicho acto la suspensión del juicio, y denegada esta petición, consignó su protesta.

Por los hechos recogidos en el escrito de acusación, la práctica de esta prueba era necesaria para acreditar o descartar el previo consentimiento de la testigo y su relación con la acusada.

Para hacer efectivo el derecho de defensa, había de practicarse esa prueba, que es pertinente, posible y necesaria, y, por tanto, debió haberse suspendido el juicio y hacer comparecer a la testigo.

Por ello, se solicita que se acuerda anular la sentencia y el juicio para que se celebre, de nuevo, con la citación de dicha testigo, y subsidiariamente, se acuerde la admisión y práctica en esta segunda instancia de esta prueba testifical.

En primer lugar, recordemos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone, en su artículo 790.3, "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

Ciertamente, en el caso que nos ocupa, estaríamos ante este último supuesto, una prueba admitida que no fue practicada por causa no imputable a la acusada.

La declaración de esta testigo fue una prueba propuesta por ambas partes, Ministerio Fiscal y defensa, en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, y fue una prueba admitida para su práctica en el acto del juicio oral, y, sin embargo, la misma no pudo practicarse al no comparecer a juicio la testigo.

La citación de la testigo se llevó a cabo por el Juzgado de lo Penal, como consta en el acontecimiento núm. 50 del expediente digital, y como se concluye del visionado de la grabación del juicio oral, esta testigo solicitó su declaración por videoconferencia, si bien, en el momento en el que por parte del Juzgado se procedió a intentar contactar con ella por teléfono para que se conectara, todas las gestiones realizadas fueron infructuosas.

La defensa, efectivamente solicitó la suspensión del juicio oral y un nuevo señalamiento con citación de la testigo, y denegada esta petición, efectuó la correspondiente protesta.

Ahora bien, si bien es cierto que fue una prueba propuesta y admitida, que ante la incomparecencia de la testigo, la defensa interesó su práctica, y denegada su petición, efectuó la correspondiente protesta, y que podemos hablar de una prueba pertinente, y, en principio, posible, al desconocerse las causas que provocaron la incomparecencia de la testigo no atendiendo al teléfono para conectarse a la videoconferencia solicitada, entendemos que no es una prueba ni relevante, útil, ni necesaria.

Recordemos que el derecho a la práctica de prueba que la Ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto, incondicionado e ilimitado que obligue al Juez o Tribunal a practicar todas aquellas que las mismas le soliciten, sino las que, en prudente ponderación, estime necesarias y suficientes, siempre que, además, por tener directa relación con el objeto del procedimiento, sean pertinentes, para lo que han de analizarse las características concretas del caso para decidir si, al menos, la práctica de alguna diligencia de prueba es, a la vez que pertinente, necesaria.

La prueba ha de ser pertinente, ha de estar relacionada con el objeto del proceso y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Juez o Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Compartimos la decisión del Juzgador de instancia de no suspender el acto del juicio oral para volver a citar a la referida testigo y continuar la celebración del juicio oral, y las razones que ofreció en dicho acto, así como las expuestas en el fundamento de derecho primero de la sentencia dictada "Sea como fuere, hemos de tener en cuenta que dicha testifical nada aporta puesto que no presenció ninguna de las acciones ni en realidad ha soportado perjuicio económico alguno, como si lo han soportado las financieras. No es por tanto una testifical relevante para la decisión que se adopta pese a las alegaciones que en tal sentido realizó el Letrado de la defensa en fase de informe. Y ello porque no hubiera identificado a nadie."

Hemos adelantado que no era una prueba ni relevante, ni útil, ni necesaria, de hecho, no se ofrecieron por la defensa de la acusada razones de ello al solicitar la suspensión del juicio oral, y no podemos admitir la argumentación que se ofrece en el escrito de recurso, "era necesaria su práctica para acreditar o descartar su previo consentimiento y relación con la acusada"cuando la propia acusada no afirmó relación alguna con la testigo, ni siquiera que la conociera, menos aún, que la misma le prestara su consentimiento para "utilizar su documentación", es más, negó totalmente la autoría de los hechos imputados, negó la utilización de documentación auténtica y/o falsificada a nombre de la testigo, e incluso afirmó que nada tenía que ver con la documentación que en relación con esa testigo se intervino por la Policía en un vehículo el día siguiente al de comisión de los hechos que nos ocupan, 23 de junio de 2021, en la localidad de Alcorcón, vehículo en cuyo interior reconoció haber estado previamente.

Por tanto, ni se incurrió en vulneración alguna digna de la sanción de nulidad de la sentencia y del juicio oral, ni tampoco procede la práctica de esa prueba testifical en esta alzada.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Segundo motivo: Posible error en la valoración de la prueba en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 24.2 de la Constitución Española y 6 del CEDH .

Este motivo del recurso se argumentaasí:

Tiene dudas respecto del reconocimiento realizado en juicio por la testigo Apolonia, dado el tiempo transcurrido desde los hechos, y la inicial exhibición fotográfica de la acusada por la Policía, a lo que se suma que en el acto del juicio oral la acusada era la única persona que comparecía por videoconferencia, y por ello, su inicial firmeza a la pregunta de la acusación, se debilitó a la de la defensa, y ya no estaba tan segura que esa persona fuera la que cuatro años antes entró a comprar.

La propia sentencia así lo reconoce en su fundamento de derecho quinto, para la cuantificación de la dosis penal.

El testigo Amador manifestó no reconocer a la acusada como la persona que fue a Carrefour a hacer la transacción.

Los Policías Nacionales núms. NUM004 y NUM005 solo intervinieron en la detención de la acusada el 23 de enero 2021, por lo que no se pueden considerar testigos de la compra.

La declaración de la testigo Bernarda, a cuya lectura se procedió en juicio tras su incomparecencia, fue impugnada por la defensa.

De la testifical del representante de Servicios Financieros de Carrefour solo puede destacarse su petición de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos.

Expuestos los argumentos del recurso, procede, en primer lugar, consignar las premisas jurídicas de las que partimos:

1ª Derecho a la presunción de inocencia:

Para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española) , derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación.

2ª Valoración probatoria por el Juzgador de Instancia y revisión por el Tribunal de Apelación:

La valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

1.Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2.Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3.Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente)

4.Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Por ello, para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consignadas las anteriores premisas jurídicas, pasemos a reflejar la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia respecto a la valoración conjunta de la prueba practicada.

Consigna, en primer lugar, la versión de la acusada:

"......al amparo de su derecho de defensa, manifestó en su interrogatorio que no recordaba si estuvo en Badajoz en la fecha de los hechos"

Según afirma, el 23 de junio de 2021 un amigo la llevó a Alcorcón yendo junto con otras personas más que no identifica.

Ella se bajó del vehículo, procediendo la Policía Nacional a detener a dos individuos y a ella dado que tenía una búsqueda y detención.

Manifiesta desconocer que efectos tenía el conductor en el vehículo."

Tras recoger esta versión que califica de "increíble", "se niega todo y se desconoce cualquier tipo de circunstancia tanto propia como de sus acompañantes",afirma que "se alza la más creíble del resto de intervinientes",y así, dice:

"En primer lugar, es particularmente relevante la de la testigo Apolonia, quien en junio de 2021 trabajaba como dependienta en el Faro en la tienda Golden Mac. Recuerda perfectamente, según manifiesta, la venta del Iphone 12 promax.

Ella era la dependienta y la clienta le dijo que quería regalar un dispositivo a un familiar. Inicialmente pidió información sobre un dispositivo distinto, pero como la capacidad de este era insuficiente pidió información sobre el alto de gama, es decir el iphone pro max 256 gb que fue el que definitivamente adquirió.

Al principio no quería seguro asociado, pero luego decidió contratarlo.

La compradora presentó DNI, cuenta bancaria y nómina aprobándose la financiación y marchándose después del lugar.

A los pocos días el responsable de la tienda le llamó porque la Policía había estado en la tienda buscándole.

Los agentes le narraron los hechos, le pusieron delante varias fotografías y entre ellas pudo identificar a la acusada.

En sala esta testigo reconoce sin género de dudas a la acusada tanto a preguntas del Ministerio Fiscal como a preguntas del Letrado de la defensa, manifestándole a este último que la reconoce "al 99,99 por ciento".

Este Juzgador pudo comprobar como tal testigo reconoció a la acusada como la persona que efectuó la compra del teléfono móvil sin albergar dudas y a primera vista, siendo esta testifical notablemente importante.

Es también oportuna la testifical de Amador, que tanto a fecha de los hechos como a día de hoy trabaja en Carrefour de La Granadilla.

Dicho testigo narra como atendió a una señora para adquirir un iPhone y, tras comprobar los datos de nómina e ingresos se aprobó la financiación.

Meses después fue requerido por la Policía Nacional y ya en las instalaciones de la Comisaría identificó perfectamente a la acusada.

Es cierto que en fase de juicio oral y a preguntas el Ministerio Fiscal duda en alguna ocasión si la persona que aparece por videoconferencia es la adquirente.

Pero también es lógico porque según afirma este testigo el día de los hechos portaba mascarilla y gafas de sol, lo cual supone que acudió con una parte relevante de su rostro tapado.

No obstante, este testigo afirmó literalmente que de nariz para arriba (que es la única parte que llevaba la acusada descubierta salvo la parte ocupada por las gafas de sol), "diría que si es la persona que atendió".

Se considera por tanto esta testifical igualmente como adecuada a los efectos de la sentencia que se dicta e igualmente muy importante. Si hay un reconocimiento válido a los efectos de formar la convicción por este Juzgador.

A partir de aquí, hemos de destacar las testificales de los POLICIAS NACIONALES NUM004 y NUM005 que intervinieron en la detención de la acusada el día 23 de enero de 2021.

El primero de ellos, afirmó que ese día iba de paisano junto con otro compañero y apoyó en funciones de seguridad a los agentes que estaban realizando la intervención con un coche que estaba parado.

Vieron como la acusada estaba dentro de una sala de juegos y cuando salió, adoptó una actitud sospechosa colocándose entre unos contenedores cuando comprobó que sus acompañantes estaban siendo requeridos por los agentes uniformados.

Dado que ella no se había apercibido de la presencia de estos dos agentes de paisano, se dirigieron a ella, la cual les dijo que iba con un hombre respecto del cual se estaba realizando la intervención policial.

La acusada les dijo a estos dos agentes que se llamaba Silvia. Sin embargo, cuando estos dos agentes se entrevistaron con el personal de la sala les dijeron que la acusada había realizado un reintegro de 600 euros y que había estado jugando. Dicho dinero lo había sacado esgrimiendo la identidad de Bernarda.

Este agente afirma igualmente que el vehículo que interceptaron el vehículo en el cual había móviles, colonias, nóminas, y otra documentación de la cual alguna de ella coincidía con el nombre de Bernarda, identidad que como se ha dicho es la que utilizaba la acusada en la sala de juegos.

Eran cuatro personas las que fueron objeto de la intervención.

El segundo de los agentes, el NUM005, afirmó, en sentido similar al anterior, que el día de la detención se encontraba de paisano realizando labores de colaboración con otros agentes uniformados. El, y su compañero, estaban camuflados y vieron como una persona salió del salón de juegos y luego se metía de nuevo dentro.

El personal de la sala de juegos les dijo que había realizado un reintegro y examinando el ticket de esa operación pudieron ver que el nombre no coincidía con la identidad de quien lo había hecho.

Afirma también este agente que dentro del vehículo había móviles, unas facturas y otros contratos con identidades de personas que allí no estaban.

En un principio la acusada dijo que no tenía nada que ver con el resto de personas interceptadas.

No compareciendo la testigo Bernarda, y no teniendo datos para la averiguación de su domicilio, dado que el teléfono que facilitó estaba inoperativo se procedió a la lectura de su declaración (ex artículo 730.1 LECrim ), la cual fue impugnada por la defensa.

Sea como fuere, hemos de tener en cuenta que dicha testifical nada aporta puesto que no presenció ninguna de las acciones ni en realidad ha soportado perjuicio económico alguno, como si lo han soportado las financieras.

No es por tanto una testifical relevante para la decisión que se adopta pese a las alegaciones que en tal sentido realizó el Letrado de la defensa en fase de informe. Y ello porque no hubiera identificado a nadie.

Por último, la testifical del representante de los servicios financieros de CARREFOUR, del que únicamente puede destacarse su petición de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos."

Y concluye:

"De acuerdo con lo anteriormente expuesto, no alberga dudas este Juzgador para entender que la hoy acusada es la responsable de las dos infracciones que se le atribuyen en el escrito de calificación que el Ministerio Fiscal dirige frente a ella.

La acusada, únicamente se ha limitado a negar su intervención en los hechos y a intentar eximirse de responsabilidad sin éxito alguno.

La prueba en su contra es tan abundante como rotunda.

En primer lugar, y respecto del hecho acaecido en la tienda Goldenmac del centro comercial El Faro el reconocimiento que efectúa la vendedora de la tienda Apple es absoluta. No alberga dudas.

Y en dicha transacción como indica, aportó nomina, cuenta bancaria y DNI a nombre de Bernarda. Si esta versión la completamos con el atestado iniciador, podemos comprobar que tras la factura de compraventa en la tienda Goldenmac por un montante total de 1.399 euros, se contienen las dos nóminas que aportó la acusada como trabajadora de la empresa Gráficas Feli con unos ingresos mensuales de 1.748,74 y 1.707,18 euros por el desempeño de una supuesta actividad laboral de oficial administrativa y una cuenta en la entidad Openbank terminada en NUM006.

Otro tanto puede decirse del hecho acaecido en el Carrefour de Valdepasillas. Aquí el vendedor fue Amador, quien tras afirmar que una mujer adquirió un teléfono móvil Apple 12 Pro de 128 gb, reconoció, esta vez con algo más de dudas a la hoy acusada.

No obstante, las posibles dudas en la identificación quedan diluidas no sólo por el atestado en el que de nuevo se recopila la documental relativa a tal transacción, sino por la testifical de los agentes de Policía Nacional, quienes comprobaron como la acusada seguía utilizando dicha identidad en el salón de juegos en el que fue detenida el día 23 de junio de 2021 y por la documental que fue aprehendida en el vehículo en el que se desplazaba junto con otros detenidos por delitos similares.

Pero es que no contenta con lo anterior, la acusada fue capaz de mentir de nuevo a los agentes que la detuvieron, diciéndoles que se llamaba Silvia. Todo menos decir la verdad y dar su identidad real, lo que da una muestra de la voluntad de la condenada de esconder a toda costa su identidad real.

Lógico si se tiene en cuenta sus antecedentes penales en los que, como se puede ver, no le son ajenos este tipo de delitos como luego abordaremos al analizar la agravante de reincidencia.

En definitiva, la hoy acusada es responsable de los hechos por los que se sigue causa frente a ella con las consecuencias que más abajo se dirán."

Este Tribunal, tras el examen de toda la causa, incluido el visionado de la grabación del juicio oral, concluye la existencia de prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada y la inexistencia de error en la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, cuya acertada y detallada fundamentación jurídica no podemos sino compartir íntegramente, pretendiendo el apelante sustituir la valoración objetiva e imparcial del mismo por la suya propia, subjetiva, interesada, sesgada y parcial.

No obstante, vamos a dar respuesta a las afirmaciones realizadas por la defensa en su escrito de recurso.

1ª La testigo doña Apolonia reconoció, sin género de dudas, a la acusada, es más, ofreció una muy completa descripción de cómo se desarrollaron los hechos, con numerosos detalles, como se consigna en la sentencia de instancia, sin que su testimonio y su reconocimiento de la acusada pueda cuestionarse por el tiempo transcurrido, de hecho, a la manifestación de la defensa que "le llamaba la atención la memoria prodigiosa de la misma"y la pregunta capciosa de si había repasado las actuaciones con la Policía, respondió contundente que lo recordaba con bastante claridad, "para ella fue un caso que le impactó";no se puede cuestionar su testimonio porque hubiera habido un reconocimiento fotográfico previo ante la Policía.

No se ajusta a la realidad de lo acontecido en el acto del juicio oral en el interrogatorio de esta testigo la afirmación realizada en el escrito de recurso "su inicial firmeza a la pregunta de la acusación, se debilitó a la de la defensa. Ya no estaba tan segura que esa persona fuera la que 4 años antes entró a comprar."

A preguntas de la acusación, la testigo reconoció, sin género de dudas, a la acusada, y cuando se le dice por la defensa "fíjese bien en ella, "¿la reconoce al 100%, está segura?"responde "al 100% no, pero al 99,99% sí."

Tampoco podemos aceptar que se diga que "la propia sentencia así lo reconoce en su fundamentación FJ QUINTO para la cuantificación de la dosis penal: ...... con los consiguientes problemas de identificación posteriores dado que una vez en su poder el producto en Badajoz, se marchaba a su residencia de origen y era naturalmente muy difícil su identificación ya que no era natural de esta ciudad ni era conocida habitual de los agentes."

Se realiza en el recurso una lectura sesgada de ese párrafo del fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida, en el que lo que se dice literalmente es "Ciertamente es muy difícil imponer una pena inferior a la que solicita el Ministerio Fiscal dada por un lado la notable exasperación del juego de los preceptos antes mencionados pero también por la estructura elaborada por la acusada a que hace referencia el atestado dedicándose a la comisión de ilícitos por el territorio nacional, que de manera itinerante cometía hechos delictivos por toda España como expresa claramente su abultada hoja histórico penal con los consiguientes problemas de identificación posteriores dado que una vez en su poder el producto en Badajoz, se marchaba a su residencia de origen y era naturalmente muy difícil su identificación ya que no era natural de esta ciudad ni era conocida habitual de los agentes."

2ª El testigo Amador no dijo que no reconocía a la acusada como la persona que fue a Carrefour a hacer la transacción, como se dice en el recurso, lo que dijo el testigo, tras relatar todos los detalles de la operación fraudulenta, y cuando se le pregunta si podría identificar a la acusada como la persona que efectuó dicha operación, es que llevaba mascarilla y gafas, y que "por los rasgos se ve que era ella", "la veo un poquito más rellena"y "me suena que es la misma persona, yo diría que sí",eso sí, sin realizar un reconocimiento sin género de duda alguna, a diferencia de la anterior testigo.

3ª La declaración de los Policías Nacionales núms. NUM004 y NUM005, aun cuando solo intervinieran en la detención de la acusada el día 23 de junio de 2021, como se argumenta en la resolución recurrida y a la cual nos remitimos, tiene un contundente valor probatorio.

Los agentes describen cómo otros compañeros estaban realizando una intervención con tres personas que se encontraban en un vehículo en Alcorcón, frente a una sala de juegos, ven salir de dicha sala a la acusada, quien no se percata de su presencia, pues no iban uniformados, y si de la de sus compañeros uniformados que estaban junto a ese vehículo, y entonces, adopta una actitud sospechosa, escondiéndose, y cuando se dirigen a ella y le piden que se identifique, les refiere que no lleva DNI, les da un nombre " Silvia", y cuando entran en la sala de juegos les comunican que la misma ha realizado un reintegro de 600 €, reintegro a nombre de Bernarda, recordemos la misma persona a nombre de la cual se realiza la compra y financiación de los dos teléfonos móviles en la ciudad de Badajoz el día antes, y utilizando documentación falsificada de la misma.

Ambos agentes, quienes se ratifican en el atestado instruido, refieren los efectos intervenidos en el vehículo, entre ellos, la documentación utilizada para la compra y financiación de esos teléfonos móviles y la acreditativa de esa compra, toda ella a nombre de Bernarda, y los teléfonos móviles comprados en Badajoz.

Recordemos que el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone "Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional."

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que los funcionarios policiales llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente, en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución Española, y por ello, las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Así, dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 14 de abril de 2021, recurso núm. 2381/2019, y 27 de mayo de 2021, recurso núm. 2.949/2019, al pronunciarse sobre el valor probatorio de las declaraciones de los agentes policiales que:

En los supuestos en los que el Policía está involucrado en los hechos, bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.) no resulta aceptable, en línea de principio, que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia, por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas, y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas.

De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Ahora bien, cuando se refiere a hechos en los que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el artículo 297.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la Policía Judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación el artículo 717 del mismo texto legal, que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio, que "serán apreciables según las reglas del criterio racional."

Concluyendo, de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral fluye, sin género de duda alguna, la autoría de la acusada respecto de los hechos imputados.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Tercer motivo: Posible error iuris en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 24.2 de la Constitución Española y 6 del CEDH en relación con la circunstancia agravante de reincidencia del núm. 8 del artículo 22 del Código Penal en los delitos de Falsedad y Estafa.

Este motivo del recurso se argumentaasí:

En la calificación elevada a definitivas por la acusación, solo se recogen los siguientes datos:

"La acusada Fermina (DNI NUM007), mayor de edad y condenada ejecutoriamente, entre otras, en sentencias de 9-12-2016 y 18-5-2021, ambas por delitos de falsificación documental y estafa y de 4-3-2021 por delito de estafa, ...."

Y, sin embargo, en la sentencia de instancia se dice:

"La acusada ha sido condenada por hechos cometidos en fecha 16 de septiembre de 2016 constitutivos de delito de estafa y falsedad en documento público que dieron lugar a sentencia del Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid (procedimiento abreviado 450/2017) dictada en fecha 20 de febrero de 2020 imponiéndose 4 meses de prisión por el primero de los delitos y 6 meses de prisión por el segundo, sentencia que fue recurrida y confirmada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid (apelación 753/2020) y fue firme en fecha 13 de mayo de 2021 .

Dicha ejecutoria se sustancia por el Juzgado de lo Penal número 2 de Madrid con el numero 1268/2021 que fue archivada definitivamente en fecha 8 de marzo de 2024.

Le consta igualmente condena por delito de estafa del Juzgado de lo Penal número 1 de Oviedo en el procedimiento abreviado 217/2018 que dio lugar a sentencia condenatoria de fecha 21 de abril de 2020 por delito de estafa en la que se impusieron 9 meses de prisión y que fue firme en fecha 4 de marzo de 2021 dando lugar a la ejecutoria de ese mismo Juzgado con número 70/2021 en la que se dictó auto de suspensión de fecha 17 de marzo de 2021 y remisión definitiva de fecha 9 de julio de 2024."

En cuanto a la calificación del Ministerio Fiscal, ha de indicarse que, siendo coetáneas las firmezas de esas sentencias consignadas, pero no su notificación, al hecho denunciado, no serían de aplicación y en cuanto a la sentencia, no puede añadir otras resoluciones, ya que no se puede aplicar de oficio, pues ha de estarse a la calificación fáctica de la acusación.

Para dar respuesta a este motivo, partimos del tenor del artículo 22.8ª del Código Penal "Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves."

En segundo lugar, hemos de pronunciarnos sobre los datos que deben consignarse en los hechos declarados probados de la sentencia en la que se aprecia la circunstancia agravante de reincidencia respecto a la misma.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 3 de marzo 2020, recurso núm. 2502/2018, es doctrina reiterada de esa Sala que para apreciar la circunstancia agravante de reincidencia se requiere que consten en los hechos probados la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas, añadiendo que este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual, y que si no consta la fecha de extinción, el plazo de cancelación debe computarse desde la fecha de la firmeza de la sentencia.

Asimismo, en su sentencia de Pleno núm. 265/2024, de 18 de marzo, recordando su doctrina legal respecto de esta circunstancia afirma que, en casos de duda sobre la cancelabilidad del antecedente penal, dicho Tribunal ha aplicado tajantemente el principio "in dubio pro reo",operando con una extraordinaria rigidez, "exigencia de garantías y principios en los que no pueden abrirse orificios."

Y recuerda que para apreciar esta circunstancia es imprescindible que consten en el factum de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de la/s sentencia/s condenatoria/s, el/los delito/s por el/los que se dictó la condena, la/s pena/s impuesta/s y la/s fecha/s en la/s que el penado las dejó efectivamente extinguidas; este último dato solo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del nuevo enjuiciamiento.

En tercer lugar, vamos a realizar una serie de consideraciones respecto del principio acusatorioque rige en el derecho penal español supone la adecuada correlación entre acusación y fallo e implica que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico.

El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal.

El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos.

Lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal; de hecho, así lo ha hecho este Tribunal en el relato de hechos declarados probados que hemos consignado.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 5 de mayo de 2021, recurso núm. 10569/2020, 16 de septiembre de 2021, recurso núm. 10057/2021, y 28 de octubre de 2021, recurso núm. 4908/2019:

Entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por tanto, haya podido defenderse, y por "cosa" se entiende un concreto devenir de acontecimientos, un factum, y la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, y así, el debate contradictorio recae sobre los hechos y sobre su calificación jurídica.

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal y como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el mismo apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio.

El principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia, y la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación.

Asimismo, en su sentencia de fecha 20 de mayo de 2020, recurso núm. 2625/2018, dice:

Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente, a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso, a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada, y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva.

A efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito.

Y en su sentencia de fecha 19 de enero de 2023, recurso núm. 10367/2022, dice la acusación delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del Tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido a condenar por cosa distinta, y el debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula, por tanto, al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse.

Ciertamente, en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en sus tres últimos párrafos, como hemos consignado en negrilla en el apartado de hechos probados de la presente resolución, y como recoge literalmente el recurso en el motivo que ahora nos ocupa, recoge todos esos extremos exigidos para poder apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en la acusada y respecto de los dos delitos por los que venía siendo acusada y es condenada.

El juzgador de instancia recoge dos sentencias condenatorias, una, por un delito de estafa y otro de falsedad, y otra, por un delito de estafa, y respecto a las mismas, las fechas de comisión de los hechos, procedimientos, Juzgados, delitos, fechas de las sentencias dictadas, penas impuestas, fechas de la firmeza, e incluso, número de ejecutorias y fechas de archivo o remisión definitiva. Exposición amplia y completa.

El problema lo encontramos porque todos esos datos los consigna el juzgador de instancia sin que consten en el escrito de acusación, de hecho, son unos párrafos añadidos al relato de hechos de la acusación, que se recoge previamente, -véase escrito de acusación obrante en el acontecimiento núm. 52 del expediente digital del Juzgado de Instrucción-, y, tras haber iniciado su relato de hechos probados, afirmando, como se decía en el escrito de acusación, "....y condenada ejecutoriamente, entre otras, en sentencias de 9-12-2016 y 18-5-2021, ambas por delitos de falsificación documental y estafa y de 4-3-2021 por delito de estafa,...."

Por ello, tenemos que concluir si con los datos que se consignan en el escrito de acusación, sin añadido alguno por parte del juzgador de instancia, hubiera sido suficiente, conforme a la jurisprudencia expuesta, para poder apreciar la circunstancia agravante de reincidencia, y la respuesta es que no.

De entrada, en cuanto a la sentencia que se menciona de fecha 9 de diciembre de 2016, ya adelantamos, que no puede ser tenida en cuenta, pues sucediendo los hechos que nos ocupan el día 22 de junio de 2021, desconociendo el resto de datos como la firmeza de la sentencia y las penas impuestas, no podemos pronunciarnos sobre la vigencia de ese antecedente penal a la fecha de comisión de los hechos que nos ocupan.

Centrémonos en las otras dos sentencias mencionadas, de fecha 18 de mayo de 2021, y de fecha 4 de marzo de 2021, sentencias respecto de las que, en principio, por su proximidad temporal con la fecha de comisión de los hechos enjuiciados, 22 de junio de 2021, se exigiría de la consignación de menos datos de los antes apuntados para apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

Examinada la hoja histórico penal de la acusada que obra en el acontecimiento núm. 41 del expediente digital del Juzgado de Instrucción, no encontramos sentencias con esas fechas, 18 de mayo de 2021 y 4 de marzo de 2021, sí una de 20 de febrero de 2020, con fecha de firmeza aproximada, 13 de mayo de 2021, y otra de 21 de abril de 2020, con fecha de firmeza 4 de marzo de 2021.

Con estos únicos datos, y, además, erróneos, no puede apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia.

Si lo hiciera este Tribunal, corrigiendo esos errores y/o respetando el relato de hechos probados de la sentencia de instancia en este extremo, ello supondría una vulneración del principio acusatorio, introducir esos datos en contra del reo sin estar en el relato de hechos de las acusaciones y/o completar el factum con la fundamentación jurídica en perjuicio del reo vulneraría el principio acusatorio.

Concluimos, no cumpliéndose por la acusación con las exigencias jurisprudenciales al no consignar en su escrito de acusación los datos exigidos para la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia y vulnerándose por el juzgador de instancia el principio acusatorio al consignarlo en su relato de hechos probados, estamos obligados a dejar sin efecto la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia,no obstante, lo que aprecia este Tribunal del examen de la hoja histórico penal de la acusada.

Por todo lo cual, procede la estimación de este tercer motivo del recurso.

La estimación de este motivo exige un pronunciamiento sobre las penas a imponer a la acusada.

Estamos ante dos delitos, uno, de Estafa de los artículos 248 y 249.1 del Código Penal, castigado con pena de prisión de seis meses a tres años, y otro de Falsedad en Documento Mercantil del artículo 392 del Código Penal, castigado con pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses.

Como estamos ante dos delitos en una relación de concurso medial, hemos de estar al tenor del artículo 77.3 del Código Penal que dispone "..... se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior."

Estando castigados ambos delitos con la misma pena de prisión, como el delito de falsedad documental, además, está castigado con una pena de multa, esa es la infracción más grave.

Además, como es un delito continuado del artículo 74.1 del Código Penal, las penas se impondrán en su mitad superior, "pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".

Vamos a imponer ambas en su mitad superior, en ningún caso vamos a llegar imponerla en una extensión dentro de la mitad inferior de la superior en grado, como se hizo en la resolución recurrida en cuanto a la pena de prisión, sin motivación alguna, falta de motivación que, en perjuicio del reo, no puede suplirse en esta alzada.

No puede entenderse como tal la siguiente fundamentación jurídica, que no tiene reflejo alguno en los hechos probados de la presente resolución:

"Ciertamente es muy difícil imponer una pena inferior a la que solicita el Ministerio Fiscal dada por un lado la notable exasperación del juego de los preceptos antes mencionados pero también por la estructura elaborada por la acusada a que hace referencia el atestado dedicándose a la comisión de ilícitos por el territorio nacional, que de manera itinerante cometía hechos delictivos por toda España como expresa claramente su abultada hoja histórico penal con los consiguientes problemas de identificación posteriores dado que una vez en su poder el producto en Badajoz, se marchaba a su residencia de origen y era naturalmente muy difícil su identificación ya que no era natural de esta ciudad ni era conocida habitual de los agentes."

Recordemos que no cabe completar, en perjuicio del reo, el factum, con la fundamentación jurídica de la sentencia.

Además, como ya hemos apuntado, no cabe la agravación de la pena por la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, que, como ya hemos dicho, no puede ser apreciada.

Nos movemos, pues, en las siguientes extensiones de las penas, de un año, nueve meses y un día a tres años de prisión y de nueve meses y un día a doce meses multa.

No concurriendo en la acusada circunstancias atenuantes, ni agravantes, de conformidad con el artículo 66.1.6ª del Código Penal "...... aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho."

Como el artículo 77 del Código Penal, antes mencionado, obliga a imponer una pena "superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave",entendemos ajustado imponer a la acusada las penas en su extensión media, dos años, cuatro meses y quince días de prisión y multa de diez meses y quince días, con una cuota diaria de 5 €, -como se fijó en la sentencia de instancia-.

Agotados todos los motivos del recurso procede la estimación parcial del mismo y la revocación parcial de la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas procesales de esta alzada.

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación:

PRIMERO.- Antecedentes de Hecho.

Se alza, interponiendo recurso de apelación, la defensa de la acusada Fermina, contra la sentencia de instancia que le condena como autora penalmente responsable de un delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil en relación de concurso medial con un delito continuado de Estafa, solicitando se revoque dicha resolución y se le absuelva de los delitos por los que ha sido condenada, y subsidiariamente, se acuerde la anulación de la sentencia dictada y del juicio celebrado, a fin de que se celebre nuevo juicio con la práctica de la testifical de Bernarda, y subsidiariamente, se acuerde la admisión y práctica en segunda instancia de la declaración de esta testigo, y subsidiariamente, se acuerde la condena de la misma a la pena mínima.

Invoca, como motivos,los que enuncia así:

1º Posible quebrantamiento de las normas y garantías procesales en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitución Española.

2º Posible error en la valoración de la prueba en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 24.2 de la Constitución Española y 6 del CEDH.

3º Posible error iuris en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 24.2 de la Constitución Española y 6 del CEDH en relación con la circunstancia agravante de reincidencia del núm. 8 del artículo 22 del Código Penal en los delitos de Falsedad y Estafa.

SEGUNDO.- Primer motivo: Posible quebrantamiento de las normas y garantías procesales en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitución Española .

Este motivo del recurso se argumentaasí:

No habiendo comparecido al acto del juicio oral la testigo Bernarda, prueba propuesta y admitida, pese a estar debidamente citada, la defensa solicitó en dicho acto la suspensión del juicio, y denegada esta petición, consignó su protesta.

Por los hechos recogidos en el escrito de acusación, la práctica de esta prueba era necesaria para acreditar o descartar el previo consentimiento de la testigo y su relación con la acusada.

Para hacer efectivo el derecho de defensa, había de practicarse esa prueba, que es pertinente, posible y necesaria, y, por tanto, debió haberse suspendido el juicio y hacer comparecer a la testigo.

Por ello, se solicita que se acuerda anular la sentencia y el juicio para que se celebre, de nuevo, con la citación de dicha testigo, y subsidiariamente, se acuerde la admisión y práctica en esta segunda instancia de esta prueba testifical.

En primer lugar, recordemos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone, en su artículo 790.3, "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

Ciertamente, en el caso que nos ocupa, estaríamos ante este último supuesto, una prueba admitida que no fue practicada por causa no imputable a la acusada.

La declaración de esta testigo fue una prueba propuesta por ambas partes, Ministerio Fiscal y defensa, en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, y fue una prueba admitida para su práctica en el acto del juicio oral, y, sin embargo, la misma no pudo practicarse al no comparecer a juicio la testigo.

La citación de la testigo se llevó a cabo por el Juzgado de lo Penal, como consta en el acontecimiento núm. 50 del expediente digital, y como se concluye del visionado de la grabación del juicio oral, esta testigo solicitó su declaración por videoconferencia, si bien, en el momento en el que por parte del Juzgado se procedió a intentar contactar con ella por teléfono para que se conectara, todas las gestiones realizadas fueron infructuosas.

La defensa, efectivamente solicitó la suspensión del juicio oral y un nuevo señalamiento con citación de la testigo, y denegada esta petición, efectuó la correspondiente protesta.

Ahora bien, si bien es cierto que fue una prueba propuesta y admitida, que ante la incomparecencia de la testigo, la defensa interesó su práctica, y denegada su petición, efectuó la correspondiente protesta, y que podemos hablar de una prueba pertinente, y, en principio, posible, al desconocerse las causas que provocaron la incomparecencia de la testigo no atendiendo al teléfono para conectarse a la videoconferencia solicitada, entendemos que no es una prueba ni relevante, útil, ni necesaria.

Recordemos que el derecho a la práctica de prueba que la Ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto, incondicionado e ilimitado que obligue al Juez o Tribunal a practicar todas aquellas que las mismas le soliciten, sino las que, en prudente ponderación, estime necesarias y suficientes, siempre que, además, por tener directa relación con el objeto del procedimiento, sean pertinentes, para lo que han de analizarse las características concretas del caso para decidir si, al menos, la práctica de alguna diligencia de prueba es, a la vez que pertinente, necesaria.

La prueba ha de ser pertinente, ha de estar relacionada con el objeto del proceso y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Juez o Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Compartimos la decisión del Juzgador de instancia de no suspender el acto del juicio oral para volver a citar a la referida testigo y continuar la celebración del juicio oral, y las razones que ofreció en dicho acto, así como las expuestas en el fundamento de derecho primero de la sentencia dictada "Sea como fuere, hemos de tener en cuenta que dicha testifical nada aporta puesto que no presenció ninguna de las acciones ni en realidad ha soportado perjuicio económico alguno, como si lo han soportado las financieras. No es por tanto una testifical relevante para la decisión que se adopta pese a las alegaciones que en tal sentido realizó el Letrado de la defensa en fase de informe. Y ello porque no hubiera identificado a nadie."

Hemos adelantado que no era una prueba ni relevante, ni útil, ni necesaria, de hecho, no se ofrecieron por la defensa de la acusada razones de ello al solicitar la suspensión del juicio oral, y no podemos admitir la argumentación que se ofrece en el escrito de recurso, "era necesaria su práctica para acreditar o descartar su previo consentimiento y relación con la acusada"cuando la propia acusada no afirmó relación alguna con la testigo, ni siquiera que la conociera, menos aún, que la misma le prestara su consentimiento para "utilizar su documentación", es más, negó totalmente la autoría de los hechos imputados, negó la utilización de documentación auténtica y/o falsificada a nombre de la testigo, e incluso afirmó que nada tenía que ver con la documentación que en relación con esa testigo se intervino por la Policía en un vehículo el día siguiente al de comisión de los hechos que nos ocupan, 23 de junio de 2021, en la localidad de Alcorcón, vehículo en cuyo interior reconoció haber estado previamente.

Por tanto, ni se incurrió en vulneración alguna digna de la sanción de nulidad de la sentencia y del juicio oral, ni tampoco procede la práctica de esa prueba testifical en esta alzada.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Segundo motivo: Posible error en la valoración de la prueba en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 24.2 de la Constitución Española y 6 del CEDH .

Este motivo del recurso se argumentaasí:

Tiene dudas respecto del reconocimiento realizado en juicio por la testigo Apolonia, dado el tiempo transcurrido desde los hechos, y la inicial exhibición fotográfica de la acusada por la Policía, a lo que se suma que en el acto del juicio oral la acusada era la única persona que comparecía por videoconferencia, y por ello, su inicial firmeza a la pregunta de la acusación, se debilitó a la de la defensa, y ya no estaba tan segura que esa persona fuera la que cuatro años antes entró a comprar.

La propia sentencia así lo reconoce en su fundamento de derecho quinto, para la cuantificación de la dosis penal.

El testigo Amador manifestó no reconocer a la acusada como la persona que fue a Carrefour a hacer la transacción.

Los Policías Nacionales núms. NUM004 y NUM005 solo intervinieron en la detención de la acusada el 23 de enero 2021, por lo que no se pueden considerar testigos de la compra.

La declaración de la testigo Bernarda, a cuya lectura se procedió en juicio tras su incomparecencia, fue impugnada por la defensa.

De la testifical del representante de Servicios Financieros de Carrefour solo puede destacarse su petición de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos.

Expuestos los argumentos del recurso, procede, en primer lugar, consignar las premisas jurídicas de las que partimos:

1ª Derecho a la presunción de inocencia:

Para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española) , derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación.

2ª Valoración probatoria por el Juzgador de Instancia y revisión por el Tribunal de Apelación:

La valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

1.Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2.Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3.Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente)

4.Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Por ello, para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consignadas las anteriores premisas jurídicas, pasemos a reflejar la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia respecto a la valoración conjunta de la prueba practicada.

Consigna, en primer lugar, la versión de la acusada:

"......al amparo de su derecho de defensa, manifestó en su interrogatorio que no recordaba si estuvo en Badajoz en la fecha de los hechos"

Según afirma, el 23 de junio de 2021 un amigo la llevó a Alcorcón yendo junto con otras personas más que no identifica.

Ella se bajó del vehículo, procediendo la Policía Nacional a detener a dos individuos y a ella dado que tenía una búsqueda y detención.

Manifiesta desconocer que efectos tenía el conductor en el vehículo."

Tras recoger esta versión que califica de "increíble", "se niega todo y se desconoce cualquier tipo de circunstancia tanto propia como de sus acompañantes",afirma que "se alza la más creíble del resto de intervinientes",y así, dice:

"En primer lugar, es particularmente relevante la de la testigo Apolonia, quien en junio de 2021 trabajaba como dependienta en el Faro en la tienda Golden Mac. Recuerda perfectamente, según manifiesta, la venta del Iphone 12 promax.

Ella era la dependienta y la clienta le dijo que quería regalar un dispositivo a un familiar. Inicialmente pidió información sobre un dispositivo distinto, pero como la capacidad de este era insuficiente pidió información sobre el alto de gama, es decir el iphone pro max 256 gb que fue el que definitivamente adquirió.

Al principio no quería seguro asociado, pero luego decidió contratarlo.

La compradora presentó DNI, cuenta bancaria y nómina aprobándose la financiación y marchándose después del lugar.

A los pocos días el responsable de la tienda le llamó porque la Policía había estado en la tienda buscándole.

Los agentes le narraron los hechos, le pusieron delante varias fotografías y entre ellas pudo identificar a la acusada.

En sala esta testigo reconoce sin género de dudas a la acusada tanto a preguntas del Ministerio Fiscal como a preguntas del Letrado de la defensa, manifestándole a este último que la reconoce "al 99,99 por ciento".

Este Juzgador pudo comprobar como tal testigo reconoció a la acusada como la persona que efectuó la compra del teléfono móvil sin albergar dudas y a primera vista, siendo esta testifical notablemente importante.

Es también oportuna la testifical de Amador, que tanto a fecha de los hechos como a día de hoy trabaja en Carrefour de La Granadilla.

Dicho testigo narra como atendió a una señora para adquirir un iPhone y, tras comprobar los datos de nómina e ingresos se aprobó la financiación.

Meses después fue requerido por la Policía Nacional y ya en las instalaciones de la Comisaría identificó perfectamente a la acusada.

Es cierto que en fase de juicio oral y a preguntas el Ministerio Fiscal duda en alguna ocasión si la persona que aparece por videoconferencia es la adquirente.

Pero también es lógico porque según afirma este testigo el día de los hechos portaba mascarilla y gafas de sol, lo cual supone que acudió con una parte relevante de su rostro tapado.

No obstante, este testigo afirmó literalmente que de nariz para arriba (que es la única parte que llevaba la acusada descubierta salvo la parte ocupada por las gafas de sol), "diría que si es la persona que atendió".

Se considera por tanto esta testifical igualmente como adecuada a los efectos de la sentencia que se dicta e igualmente muy importante. Si hay un reconocimiento válido a los efectos de formar la convicción por este Juzgador.

A partir de aquí, hemos de destacar las testificales de los POLICIAS NACIONALES NUM004 y NUM005 que intervinieron en la detención de la acusada el día 23 de enero de 2021.

El primero de ellos, afirmó que ese día iba de paisano junto con otro compañero y apoyó en funciones de seguridad a los agentes que estaban realizando la intervención con un coche que estaba parado.

Vieron como la acusada estaba dentro de una sala de juegos y cuando salió, adoptó una actitud sospechosa colocándose entre unos contenedores cuando comprobó que sus acompañantes estaban siendo requeridos por los agentes uniformados.

Dado que ella no se había apercibido de la presencia de estos dos agentes de paisano, se dirigieron a ella, la cual les dijo que iba con un hombre respecto del cual se estaba realizando la intervención policial.

La acusada les dijo a estos dos agentes que se llamaba Silvia. Sin embargo, cuando estos dos agentes se entrevistaron con el personal de la sala les dijeron que la acusada había realizado un reintegro de 600 euros y que había estado jugando. Dicho dinero lo había sacado esgrimiendo la identidad de Bernarda.

Este agente afirma igualmente que el vehículo que interceptaron el vehículo en el cual había móviles, colonias, nóminas, y otra documentación de la cual alguna de ella coincidía con el nombre de Bernarda, identidad que como se ha dicho es la que utilizaba la acusada en la sala de juegos.

Eran cuatro personas las que fueron objeto de la intervención.

El segundo de los agentes, el NUM005, afirmó, en sentido similar al anterior, que el día de la detención se encontraba de paisano realizando labores de colaboración con otros agentes uniformados. El, y su compañero, estaban camuflados y vieron como una persona salió del salón de juegos y luego se metía de nuevo dentro.

El personal de la sala de juegos les dijo que había realizado un reintegro y examinando el ticket de esa operación pudieron ver que el nombre no coincidía con la identidad de quien lo había hecho.

Afirma también este agente que dentro del vehículo había móviles, unas facturas y otros contratos con identidades de personas que allí no estaban.

En un principio la acusada dijo que no tenía nada que ver con el resto de personas interceptadas.

No compareciendo la testigo Bernarda, y no teniendo datos para la averiguación de su domicilio, dado que el teléfono que facilitó estaba inoperativo se procedió a la lectura de su declaración (ex artículo 730.1 LECrim ), la cual fue impugnada por la defensa.

Sea como fuere, hemos de tener en cuenta que dicha testifical nada aporta puesto que no presenció ninguna de las acciones ni en realidad ha soportado perjuicio económico alguno, como si lo han soportado las financieras.

No es por tanto una testifical relevante para la decisión que se adopta pese a las alegaciones que en tal sentido realizó el Letrado de la defensa en fase de informe. Y ello porque no hubiera identificado a nadie.

Por último, la testifical del representante de los servicios financieros de CARREFOUR, del que únicamente puede destacarse su petición de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos."

Y concluye:

"De acuerdo con lo anteriormente expuesto, no alberga dudas este Juzgador para entender que la hoy acusada es la responsable de las dos infracciones que se le atribuyen en el escrito de calificación que el Ministerio Fiscal dirige frente a ella.

La acusada, únicamente se ha limitado a negar su intervención en los hechos y a intentar eximirse de responsabilidad sin éxito alguno.

La prueba en su contra es tan abundante como rotunda.

En primer lugar, y respecto del hecho acaecido en la tienda Goldenmac del centro comercial El Faro el reconocimiento que efectúa la vendedora de la tienda Apple es absoluta. No alberga dudas.

Y en dicha transacción como indica, aportó nomina, cuenta bancaria y DNI a nombre de Bernarda. Si esta versión la completamos con el atestado iniciador, podemos comprobar que tras la factura de compraventa en la tienda Goldenmac por un montante total de 1.399 euros, se contienen las dos nóminas que aportó la acusada como trabajadora de la empresa Gráficas Feli con unos ingresos mensuales de 1.748,74 y 1.707,18 euros por el desempeño de una supuesta actividad laboral de oficial administrativa y una cuenta en la entidad Openbank terminada en NUM006.

Otro tanto puede decirse del hecho acaecido en el Carrefour de Valdepasillas. Aquí el vendedor fue Amador, quien tras afirmar que una mujer adquirió un teléfono móvil Apple 12 Pro de 128 gb, reconoció, esta vez con algo más de dudas a la hoy acusada.

No obstante, las posibles dudas en la identificación quedan diluidas no sólo por el atestado en el que de nuevo se recopila la documental relativa a tal transacción, sino por la testifical de los agentes de Policía Nacional, quienes comprobaron como la acusada seguía utilizando dicha identidad en el salón de juegos en el que fue detenida el día 23 de junio de 2021 y por la documental que fue aprehendida en el vehículo en el que se desplazaba junto con otros detenidos por delitos similares.

Pero es que no contenta con lo anterior, la acusada fue capaz de mentir de nuevo a los agentes que la detuvieron, diciéndoles que se llamaba Silvia. Todo menos decir la verdad y dar su identidad real, lo que da una muestra de la voluntad de la condenada de esconder a toda costa su identidad real.

Lógico si se tiene en cuenta sus antecedentes penales en los que, como se puede ver, no le son ajenos este tipo de delitos como luego abordaremos al analizar la agravante de reincidencia.

En definitiva, la hoy acusada es responsable de los hechos por los que se sigue causa frente a ella con las consecuencias que más abajo se dirán."

Este Tribunal, tras el examen de toda la causa, incluido el visionado de la grabación del juicio oral, concluye la existencia de prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada y la inexistencia de error en la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, cuya acertada y detallada fundamentación jurídica no podemos sino compartir íntegramente, pretendiendo el apelante sustituir la valoración objetiva e imparcial del mismo por la suya propia, subjetiva, interesada, sesgada y parcial.

No obstante, vamos a dar respuesta a las afirmaciones realizadas por la defensa en su escrito de recurso.

1ª La testigo doña Apolonia reconoció, sin género de dudas, a la acusada, es más, ofreció una muy completa descripción de cómo se desarrollaron los hechos, con numerosos detalles, como se consigna en la sentencia de instancia, sin que su testimonio y su reconocimiento de la acusada pueda cuestionarse por el tiempo transcurrido, de hecho, a la manifestación de la defensa que "le llamaba la atención la memoria prodigiosa de la misma"y la pregunta capciosa de si había repasado las actuaciones con la Policía, respondió contundente que lo recordaba con bastante claridad, "para ella fue un caso que le impactó";no se puede cuestionar su testimonio porque hubiera habido un reconocimiento fotográfico previo ante la Policía.

No se ajusta a la realidad de lo acontecido en el acto del juicio oral en el interrogatorio de esta testigo la afirmación realizada en el escrito de recurso "su inicial firmeza a la pregunta de la acusación, se debilitó a la de la defensa. Ya no estaba tan segura que esa persona fuera la que 4 años antes entró a comprar."

A preguntas de la acusación, la testigo reconoció, sin género de dudas, a la acusada, y cuando se le dice por la defensa "fíjese bien en ella, "¿la reconoce al 100%, está segura?"responde "al 100% no, pero al 99,99% sí."

Tampoco podemos aceptar que se diga que "la propia sentencia así lo reconoce en su fundamentación FJ QUINTO para la cuantificación de la dosis penal: ...... con los consiguientes problemas de identificación posteriores dado que una vez en su poder el producto en Badajoz, se marchaba a su residencia de origen y era naturalmente muy difícil su identificación ya que no era natural de esta ciudad ni era conocida habitual de los agentes."

Se realiza en el recurso una lectura sesgada de ese párrafo del fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida, en el que lo que se dice literalmente es "Ciertamente es muy difícil imponer una pena inferior a la que solicita el Ministerio Fiscal dada por un lado la notable exasperación del juego de los preceptos antes mencionados pero también por la estructura elaborada por la acusada a que hace referencia el atestado dedicándose a la comisión de ilícitos por el territorio nacional, que de manera itinerante cometía hechos delictivos por toda España como expresa claramente su abultada hoja histórico penal con los consiguientes problemas de identificación posteriores dado que una vez en su poder el producto en Badajoz, se marchaba a su residencia de origen y era naturalmente muy difícil su identificación ya que no era natural de esta ciudad ni era conocida habitual de los agentes."

2ª El testigo Amador no dijo que no reconocía a la acusada como la persona que fue a Carrefour a hacer la transacción, como se dice en el recurso, lo que dijo el testigo, tras relatar todos los detalles de la operación fraudulenta, y cuando se le pregunta si podría identificar a la acusada como la persona que efectuó dicha operación, es que llevaba mascarilla y gafas, y que "por los rasgos se ve que era ella", "la veo un poquito más rellena"y "me suena que es la misma persona, yo diría que sí",eso sí, sin realizar un reconocimiento sin género de duda alguna, a diferencia de la anterior testigo.

3ª La declaración de los Policías Nacionales núms. NUM004 y NUM005, aun cuando solo intervinieran en la detención de la acusada el día 23 de junio de 2021, como se argumenta en la resolución recurrida y a la cual nos remitimos, tiene un contundente valor probatorio.

Los agentes describen cómo otros compañeros estaban realizando una intervención con tres personas que se encontraban en un vehículo en Alcorcón, frente a una sala de juegos, ven salir de dicha sala a la acusada, quien no se percata de su presencia, pues no iban uniformados, y si de la de sus compañeros uniformados que estaban junto a ese vehículo, y entonces, adopta una actitud sospechosa, escondiéndose, y cuando se dirigen a ella y le piden que se identifique, les refiere que no lleva DNI, les da un nombre " Silvia", y cuando entran en la sala de juegos les comunican que la misma ha realizado un reintegro de 600 €, reintegro a nombre de Bernarda, recordemos la misma persona a nombre de la cual se realiza la compra y financiación de los dos teléfonos móviles en la ciudad de Badajoz el día antes, y utilizando documentación falsificada de la misma.

Ambos agentes, quienes se ratifican en el atestado instruido, refieren los efectos intervenidos en el vehículo, entre ellos, la documentación utilizada para la compra y financiación de esos teléfonos móviles y la acreditativa de esa compra, toda ella a nombre de Bernarda, y los teléfonos móviles comprados en Badajoz.

Recordemos que el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone "Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional."

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que los funcionarios policiales llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente, en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución Española, y por ello, las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Así, dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 14 de abril de 2021, recurso núm. 2381/2019, y 27 de mayo de 2021, recurso núm. 2.949/2019, al pronunciarse sobre el valor probatorio de las declaraciones de los agentes policiales que:

En los supuestos en los que el Policía está involucrado en los hechos, bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.) no resulta aceptable, en línea de principio, que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia, por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas, y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas.

De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Ahora bien, cuando se refiere a hechos en los que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el artículo 297.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la Policía Judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación el artículo 717 del mismo texto legal, que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio, que "serán apreciables según las reglas del criterio racional."

Concluyendo, de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral fluye, sin género de duda alguna, la autoría de la acusada respecto de los hechos imputados.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Tercer motivo: Posible error iuris en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 24.2 de la Constitución Española y 6 del CEDH en relación con la circunstancia agravante de reincidencia del núm. 8 del artículo 22 del Código Penal en los delitos de Falsedad y Estafa.

Este motivo del recurso se argumentaasí:

En la calificación elevada a definitivas por la acusación, solo se recogen los siguientes datos:

"La acusada Fermina (DNI NUM007), mayor de edad y condenada ejecutoriamente, entre otras, en sentencias de 9-12-2016 y 18-5-2021, ambas por delitos de falsificación documental y estafa y de 4-3-2021 por delito de estafa, ...."

Y, sin embargo, en la sentencia de instancia se dice:

"La acusada ha sido condenada por hechos cometidos en fecha 16 de septiembre de 2016 constitutivos de delito de estafa y falsedad en documento público que dieron lugar a sentencia del Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid (procedimiento abreviado 450/2017) dictada en fecha 20 de febrero de 2020 imponiéndose 4 meses de prisión por el primero de los delitos y 6 meses de prisión por el segundo, sentencia que fue recurrida y confirmada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid (apelación 753/2020) y fue firme en fecha 13 de mayo de 2021 .

Dicha ejecutoria se sustancia por el Juzgado de lo Penal número 2 de Madrid con el numero 1268/2021 que fue archivada definitivamente en fecha 8 de marzo de 2024.

Le consta igualmente condena por delito de estafa del Juzgado de lo Penal número 1 de Oviedo en el procedimiento abreviado 217/2018 que dio lugar a sentencia condenatoria de fecha 21 de abril de 2020 por delito de estafa en la que se impusieron 9 meses de prisión y que fue firme en fecha 4 de marzo de 2021 dando lugar a la ejecutoria de ese mismo Juzgado con número 70/2021 en la que se dictó auto de suspensión de fecha 17 de marzo de 2021 y remisión definitiva de fecha 9 de julio de 2024."

En cuanto a la calificación del Ministerio Fiscal, ha de indicarse que, siendo coetáneas las firmezas de esas sentencias consignadas, pero no su notificación, al hecho denunciado, no serían de aplicación y en cuanto a la sentencia, no puede añadir otras resoluciones, ya que no se puede aplicar de oficio, pues ha de estarse a la calificación fáctica de la acusación.

Para dar respuesta a este motivo, partimos del tenor del artículo 22.8ª del Código Penal "Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves."

En segundo lugar, hemos de pronunciarnos sobre los datos que deben consignarse en los hechos declarados probados de la sentencia en la que se aprecia la circunstancia agravante de reincidencia respecto a la misma.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 3 de marzo 2020, recurso núm. 2502/2018, es doctrina reiterada de esa Sala que para apreciar la circunstancia agravante de reincidencia se requiere que consten en los hechos probados la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas, añadiendo que este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual, y que si no consta la fecha de extinción, el plazo de cancelación debe computarse desde la fecha de la firmeza de la sentencia.

Asimismo, en su sentencia de Pleno núm. 265/2024, de 18 de marzo, recordando su doctrina legal respecto de esta circunstancia afirma que, en casos de duda sobre la cancelabilidad del antecedente penal, dicho Tribunal ha aplicado tajantemente el principio "in dubio pro reo",operando con una extraordinaria rigidez, "exigencia de garantías y principios en los que no pueden abrirse orificios."

Y recuerda que para apreciar esta circunstancia es imprescindible que consten en el factum de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de la/s sentencia/s condenatoria/s, el/los delito/s por el/los que se dictó la condena, la/s pena/s impuesta/s y la/s fecha/s en la/s que el penado las dejó efectivamente extinguidas; este último dato solo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del nuevo enjuiciamiento.

En tercer lugar, vamos a realizar una serie de consideraciones respecto del principio acusatorioque rige en el derecho penal español supone la adecuada correlación entre acusación y fallo e implica que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico.

El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal.

El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos.

Lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal; de hecho, así lo ha hecho este Tribunal en el relato de hechos declarados probados que hemos consignado.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 5 de mayo de 2021, recurso núm. 10569/2020, 16 de septiembre de 2021, recurso núm. 10057/2021, y 28 de octubre de 2021, recurso núm. 4908/2019:

Entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por tanto, haya podido defenderse, y por "cosa" se entiende un concreto devenir de acontecimientos, un factum, y la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, y así, el debate contradictorio recae sobre los hechos y sobre su calificación jurídica.

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal y como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el mismo apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio.

El principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia, y la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación.

Asimismo, en su sentencia de fecha 20 de mayo de 2020, recurso núm. 2625/2018, dice:

Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente, a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso, a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada, y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva.

A efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito.

Y en su sentencia de fecha 19 de enero de 2023, recurso núm. 10367/2022, dice la acusación delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del Tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido a condenar por cosa distinta, y el debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula, por tanto, al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse.

Ciertamente, en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en sus tres últimos párrafos, como hemos consignado en negrilla en el apartado de hechos probados de la presente resolución, y como recoge literalmente el recurso en el motivo que ahora nos ocupa, recoge todos esos extremos exigidos para poder apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en la acusada y respecto de los dos delitos por los que venía siendo acusada y es condenada.

El juzgador de instancia recoge dos sentencias condenatorias, una, por un delito de estafa y otro de falsedad, y otra, por un delito de estafa, y respecto a las mismas, las fechas de comisión de los hechos, procedimientos, Juzgados, delitos, fechas de las sentencias dictadas, penas impuestas, fechas de la firmeza, e incluso, número de ejecutorias y fechas de archivo o remisión definitiva. Exposición amplia y completa.

El problema lo encontramos porque todos esos datos los consigna el juzgador de instancia sin que consten en el escrito de acusación, de hecho, son unos párrafos añadidos al relato de hechos de la acusación, que se recoge previamente, -véase escrito de acusación obrante en el acontecimiento núm. 52 del expediente digital del Juzgado de Instrucción-, y, tras haber iniciado su relato de hechos probados, afirmando, como se decía en el escrito de acusación, "....y condenada ejecutoriamente, entre otras, en sentencias de 9-12-2016 y 18-5-2021, ambas por delitos de falsificación documental y estafa y de 4-3-2021 por delito de estafa,...."

Por ello, tenemos que concluir si con los datos que se consignan en el escrito de acusación, sin añadido alguno por parte del juzgador de instancia, hubiera sido suficiente, conforme a la jurisprudencia expuesta, para poder apreciar la circunstancia agravante de reincidencia, y la respuesta es que no.

De entrada, en cuanto a la sentencia que se menciona de fecha 9 de diciembre de 2016, ya adelantamos, que no puede ser tenida en cuenta, pues sucediendo los hechos que nos ocupan el día 22 de junio de 2021, desconociendo el resto de datos como la firmeza de la sentencia y las penas impuestas, no podemos pronunciarnos sobre la vigencia de ese antecedente penal a la fecha de comisión de los hechos que nos ocupan.

Centrémonos en las otras dos sentencias mencionadas, de fecha 18 de mayo de 2021, y de fecha 4 de marzo de 2021, sentencias respecto de las que, en principio, por su proximidad temporal con la fecha de comisión de los hechos enjuiciados, 22 de junio de 2021, se exigiría de la consignación de menos datos de los antes apuntados para apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

Examinada la hoja histórico penal de la acusada que obra en el acontecimiento núm. 41 del expediente digital del Juzgado de Instrucción, no encontramos sentencias con esas fechas, 18 de mayo de 2021 y 4 de marzo de 2021, sí una de 20 de febrero de 2020, con fecha de firmeza aproximada, 13 de mayo de 2021, y otra de 21 de abril de 2020, con fecha de firmeza 4 de marzo de 2021.

Con estos únicos datos, y, además, erróneos, no puede apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia.

Si lo hiciera este Tribunal, corrigiendo esos errores y/o respetando el relato de hechos probados de la sentencia de instancia en este extremo, ello supondría una vulneración del principio acusatorio, introducir esos datos en contra del reo sin estar en el relato de hechos de las acusaciones y/o completar el factum con la fundamentación jurídica en perjuicio del reo vulneraría el principio acusatorio.

Concluimos, no cumpliéndose por la acusación con las exigencias jurisprudenciales al no consignar en su escrito de acusación los datos exigidos para la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia y vulnerándose por el juzgador de instancia el principio acusatorio al consignarlo en su relato de hechos probados, estamos obligados a dejar sin efecto la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia,no obstante, lo que aprecia este Tribunal del examen de la hoja histórico penal de la acusada.

Por todo lo cual, procede la estimación de este tercer motivo del recurso.

La estimación de este motivo exige un pronunciamiento sobre las penas a imponer a la acusada.

Estamos ante dos delitos, uno, de Estafa de los artículos 248 y 249.1 del Código Penal, castigado con pena de prisión de seis meses a tres años, y otro de Falsedad en Documento Mercantil del artículo 392 del Código Penal, castigado con pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses.

Como estamos ante dos delitos en una relación de concurso medial, hemos de estar al tenor del artículo 77.3 del Código Penal que dispone "..... se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior."

Estando castigados ambos delitos con la misma pena de prisión, como el delito de falsedad documental, además, está castigado con una pena de multa, esa es la infracción más grave.

Además, como es un delito continuado del artículo 74.1 del Código Penal, las penas se impondrán en su mitad superior, "pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".

Vamos a imponer ambas en su mitad superior, en ningún caso vamos a llegar imponerla en una extensión dentro de la mitad inferior de la superior en grado, como se hizo en la resolución recurrida en cuanto a la pena de prisión, sin motivación alguna, falta de motivación que, en perjuicio del reo, no puede suplirse en esta alzada.

No puede entenderse como tal la siguiente fundamentación jurídica, que no tiene reflejo alguno en los hechos probados de la presente resolución:

"Ciertamente es muy difícil imponer una pena inferior a la que solicita el Ministerio Fiscal dada por un lado la notable exasperación del juego de los preceptos antes mencionados pero también por la estructura elaborada por la acusada a que hace referencia el atestado dedicándose a la comisión de ilícitos por el territorio nacional, que de manera itinerante cometía hechos delictivos por toda España como expresa claramente su abultada hoja histórico penal con los consiguientes problemas de identificación posteriores dado que una vez en su poder el producto en Badajoz, se marchaba a su residencia de origen y era naturalmente muy difícil su identificación ya que no era natural de esta ciudad ni era conocida habitual de los agentes."

Recordemos que no cabe completar, en perjuicio del reo, el factum, con la fundamentación jurídica de la sentencia.

Además, como ya hemos apuntado, no cabe la agravación de la pena por la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, que, como ya hemos dicho, no puede ser apreciada.

Nos movemos, pues, en las siguientes extensiones de las penas, de un año, nueve meses y un día a tres años de prisión y de nueve meses y un día a doce meses multa.

No concurriendo en la acusada circunstancias atenuantes, ni agravantes, de conformidad con el artículo 66.1.6ª del Código Penal "...... aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho."

Como el artículo 77 del Código Penal, antes mencionado, obliga a imponer una pena "superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave",entendemos ajustado imponer a la acusada las penas en su extensión media, dos años, cuatro meses y quince días de prisión y multa de diez meses y quince días, con una cuota diaria de 5 €, -como se fijó en la sentencia de instancia-.

Agotados todos los motivos del recurso procede la estimación parcial del mismo y la revocación parcial de la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas procesales de esta alzada.

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación:

PRIMERO.- Antecedentes de Hecho.

Se alza, interponiendo recurso de apelación, la defensa de la acusada Fermina, contra la sentencia de instancia que le condena como autora penalmente responsable de un delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil en relación de concurso medial con un delito continuado de Estafa, solicitando se revoque dicha resolución y se le absuelva de los delitos por los que ha sido condenada, y subsidiariamente, se acuerde la anulación de la sentencia dictada y del juicio celebrado, a fin de que se celebre nuevo juicio con la práctica de la testifical de Bernarda, y subsidiariamente, se acuerde la admisión y práctica en segunda instancia de la declaración de esta testigo, y subsidiariamente, se acuerde la condena de la misma a la pena mínima.

Invoca, como motivos,los que enuncia así:

1º Posible quebrantamiento de las normas y garantías procesales en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitución Española.

2º Posible error en la valoración de la prueba en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 24.2 de la Constitución Española y 6 del CEDH.

3º Posible error iuris en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 24.2 de la Constitución Española y 6 del CEDH en relación con la circunstancia agravante de reincidencia del núm. 8 del artículo 22 del Código Penal en los delitos de Falsedad y Estafa.

SEGUNDO.- Primer motivo: Posible quebrantamiento de las normas y garantías procesales en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitución Española .

Este motivo del recurso se argumentaasí:

No habiendo comparecido al acto del juicio oral la testigo Bernarda, prueba propuesta y admitida, pese a estar debidamente citada, la defensa solicitó en dicho acto la suspensión del juicio, y denegada esta petición, consignó su protesta.

Por los hechos recogidos en el escrito de acusación, la práctica de esta prueba era necesaria para acreditar o descartar el previo consentimiento de la testigo y su relación con la acusada.

Para hacer efectivo el derecho de defensa, había de practicarse esa prueba, que es pertinente, posible y necesaria, y, por tanto, debió haberse suspendido el juicio y hacer comparecer a la testigo.

Por ello, se solicita que se acuerda anular la sentencia y el juicio para que se celebre, de nuevo, con la citación de dicha testigo, y subsidiariamente, se acuerde la admisión y práctica en esta segunda instancia de esta prueba testifical.

En primer lugar, recordemos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone, en su artículo 790.3, "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

Ciertamente, en el caso que nos ocupa, estaríamos ante este último supuesto, una prueba admitida que no fue practicada por causa no imputable a la acusada.

La declaración de esta testigo fue una prueba propuesta por ambas partes, Ministerio Fiscal y defensa, en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, y fue una prueba admitida para su práctica en el acto del juicio oral, y, sin embargo, la misma no pudo practicarse al no comparecer a juicio la testigo.

La citación de la testigo se llevó a cabo por el Juzgado de lo Penal, como consta en el acontecimiento núm. 50 del expediente digital, y como se concluye del visionado de la grabación del juicio oral, esta testigo solicitó su declaración por videoconferencia, si bien, en el momento en el que por parte del Juzgado se procedió a intentar contactar con ella por teléfono para que se conectara, todas las gestiones realizadas fueron infructuosas.

La defensa, efectivamente solicitó la suspensión del juicio oral y un nuevo señalamiento con citación de la testigo, y denegada esta petición, efectuó la correspondiente protesta.

Ahora bien, si bien es cierto que fue una prueba propuesta y admitida, que ante la incomparecencia de la testigo, la defensa interesó su práctica, y denegada su petición, efectuó la correspondiente protesta, y que podemos hablar de una prueba pertinente, y, en principio, posible, al desconocerse las causas que provocaron la incomparecencia de la testigo no atendiendo al teléfono para conectarse a la videoconferencia solicitada, entendemos que no es una prueba ni relevante, útil, ni necesaria.

Recordemos que el derecho a la práctica de prueba que la Ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto, incondicionado e ilimitado que obligue al Juez o Tribunal a practicar todas aquellas que las mismas le soliciten, sino las que, en prudente ponderación, estime necesarias y suficientes, siempre que, además, por tener directa relación con el objeto del procedimiento, sean pertinentes, para lo que han de analizarse las características concretas del caso para decidir si, al menos, la práctica de alguna diligencia de prueba es, a la vez que pertinente, necesaria.

La prueba ha de ser pertinente, ha de estar relacionada con el objeto del proceso y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Juez o Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Compartimos la decisión del Juzgador de instancia de no suspender el acto del juicio oral para volver a citar a la referida testigo y continuar la celebración del juicio oral, y las razones que ofreció en dicho acto, así como las expuestas en el fundamento de derecho primero de la sentencia dictada "Sea como fuere, hemos de tener en cuenta que dicha testifical nada aporta puesto que no presenció ninguna de las acciones ni en realidad ha soportado perjuicio económico alguno, como si lo han soportado las financieras. No es por tanto una testifical relevante para la decisión que se adopta pese a las alegaciones que en tal sentido realizó el Letrado de la defensa en fase de informe. Y ello porque no hubiera identificado a nadie."

Hemos adelantado que no era una prueba ni relevante, ni útil, ni necesaria, de hecho, no se ofrecieron por la defensa de la acusada razones de ello al solicitar la suspensión del juicio oral, y no podemos admitir la argumentación que se ofrece en el escrito de recurso, "era necesaria su práctica para acreditar o descartar su previo consentimiento y relación con la acusada"cuando la propia acusada no afirmó relación alguna con la testigo, ni siquiera que la conociera, menos aún, que la misma le prestara su consentimiento para "utilizar su documentación", es más, negó totalmente la autoría de los hechos imputados, negó la utilización de documentación auténtica y/o falsificada a nombre de la testigo, e incluso afirmó que nada tenía que ver con la documentación que en relación con esa testigo se intervino por la Policía en un vehículo el día siguiente al de comisión de los hechos que nos ocupan, 23 de junio de 2021, en la localidad de Alcorcón, vehículo en cuyo interior reconoció haber estado previamente.

Por tanto, ni se incurrió en vulneración alguna digna de la sanción de nulidad de la sentencia y del juicio oral, ni tampoco procede la práctica de esa prueba testifical en esta alzada.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Segundo motivo: Posible error en la valoración de la prueba en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 24.2 de la Constitución Española y 6 del CEDH .

Este motivo del recurso se argumentaasí:

Tiene dudas respecto del reconocimiento realizado en juicio por la testigo Apolonia, dado el tiempo transcurrido desde los hechos, y la inicial exhibición fotográfica de la acusada por la Policía, a lo que se suma que en el acto del juicio oral la acusada era la única persona que comparecía por videoconferencia, y por ello, su inicial firmeza a la pregunta de la acusación, se debilitó a la de la defensa, y ya no estaba tan segura que esa persona fuera la que cuatro años antes entró a comprar.

La propia sentencia así lo reconoce en su fundamento de derecho quinto, para la cuantificación de la dosis penal.

El testigo Amador manifestó no reconocer a la acusada como la persona que fue a Carrefour a hacer la transacción.

Los Policías Nacionales núms. NUM004 y NUM005 solo intervinieron en la detención de la acusada el 23 de enero 2021, por lo que no se pueden considerar testigos de la compra.

La declaración de la testigo Bernarda, a cuya lectura se procedió en juicio tras su incomparecencia, fue impugnada por la defensa.

De la testifical del representante de Servicios Financieros de Carrefour solo puede destacarse su petición de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos.

Expuestos los argumentos del recurso, procede, en primer lugar, consignar las premisas jurídicas de las que partimos:

1ª Derecho a la presunción de inocencia:

Para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española) , derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación.

2ª Valoración probatoria por el Juzgador de Instancia y revisión por el Tribunal de Apelación:

La valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.

Como se señala, reiteradamente, por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Cierto es que este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

En lo que hace a la valoración de la prueba ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si:

1.Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2.Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3.Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente)

4.Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Por ello, para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos:

1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Consignadas las anteriores premisas jurídicas, pasemos a reflejar la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia respecto a la valoración conjunta de la prueba practicada.

Consigna, en primer lugar, la versión de la acusada:

"......al amparo de su derecho de defensa, manifestó en su interrogatorio que no recordaba si estuvo en Badajoz en la fecha de los hechos"

Según afirma, el 23 de junio de 2021 un amigo la llevó a Alcorcón yendo junto con otras personas más que no identifica.

Ella se bajó del vehículo, procediendo la Policía Nacional a detener a dos individuos y a ella dado que tenía una búsqueda y detención.

Manifiesta desconocer que efectos tenía el conductor en el vehículo."

Tras recoger esta versión que califica de "increíble", "se niega todo y se desconoce cualquier tipo de circunstancia tanto propia como de sus acompañantes",afirma que "se alza la más creíble del resto de intervinientes",y así, dice:

"En primer lugar, es particularmente relevante la de la testigo Apolonia, quien en junio de 2021 trabajaba como dependienta en el Faro en la tienda Golden Mac. Recuerda perfectamente, según manifiesta, la venta del Iphone 12 promax.

Ella era la dependienta y la clienta le dijo que quería regalar un dispositivo a un familiar. Inicialmente pidió información sobre un dispositivo distinto, pero como la capacidad de este era insuficiente pidió información sobre el alto de gama, es decir el iphone pro max 256 gb que fue el que definitivamente adquirió.

Al principio no quería seguro asociado, pero luego decidió contratarlo.

La compradora presentó DNI, cuenta bancaria y nómina aprobándose la financiación y marchándose después del lugar.

A los pocos días el responsable de la tienda le llamó porque la Policía había estado en la tienda buscándole.

Los agentes le narraron los hechos, le pusieron delante varias fotografías y entre ellas pudo identificar a la acusada.

En sala esta testigo reconoce sin género de dudas a la acusada tanto a preguntas del Ministerio Fiscal como a preguntas del Letrado de la defensa, manifestándole a este último que la reconoce "al 99,99 por ciento".

Este Juzgador pudo comprobar como tal testigo reconoció a la acusada como la persona que efectuó la compra del teléfono móvil sin albergar dudas y a primera vista, siendo esta testifical notablemente importante.

Es también oportuna la testifical de Amador, que tanto a fecha de los hechos como a día de hoy trabaja en Carrefour de La Granadilla.

Dicho testigo narra como atendió a una señora para adquirir un iPhone y, tras comprobar los datos de nómina e ingresos se aprobó la financiación.

Meses después fue requerido por la Policía Nacional y ya en las instalaciones de la Comisaría identificó perfectamente a la acusada.

Es cierto que en fase de juicio oral y a preguntas el Ministerio Fiscal duda en alguna ocasión si la persona que aparece por videoconferencia es la adquirente.

Pero también es lógico porque según afirma este testigo el día de los hechos portaba mascarilla y gafas de sol, lo cual supone que acudió con una parte relevante de su rostro tapado.

No obstante, este testigo afirmó literalmente que de nariz para arriba (que es la única parte que llevaba la acusada descubierta salvo la parte ocupada por las gafas de sol), "diría que si es la persona que atendió".

Se considera por tanto esta testifical igualmente como adecuada a los efectos de la sentencia que se dicta e igualmente muy importante. Si hay un reconocimiento válido a los efectos de formar la convicción por este Juzgador.

A partir de aquí, hemos de destacar las testificales de los POLICIAS NACIONALES NUM004 y NUM005 que intervinieron en la detención de la acusada el día 23 de enero de 2021.

El primero de ellos, afirmó que ese día iba de paisano junto con otro compañero y apoyó en funciones de seguridad a los agentes que estaban realizando la intervención con un coche que estaba parado.

Vieron como la acusada estaba dentro de una sala de juegos y cuando salió, adoptó una actitud sospechosa colocándose entre unos contenedores cuando comprobó que sus acompañantes estaban siendo requeridos por los agentes uniformados.

Dado que ella no se había apercibido de la presencia de estos dos agentes de paisano, se dirigieron a ella, la cual les dijo que iba con un hombre respecto del cual se estaba realizando la intervención policial.

La acusada les dijo a estos dos agentes que se llamaba Silvia. Sin embargo, cuando estos dos agentes se entrevistaron con el personal de la sala les dijeron que la acusada había realizado un reintegro de 600 euros y que había estado jugando. Dicho dinero lo había sacado esgrimiendo la identidad de Bernarda.

Este agente afirma igualmente que el vehículo que interceptaron el vehículo en el cual había móviles, colonias, nóminas, y otra documentación de la cual alguna de ella coincidía con el nombre de Bernarda, identidad que como se ha dicho es la que utilizaba la acusada en la sala de juegos.

Eran cuatro personas las que fueron objeto de la intervención.

El segundo de los agentes, el NUM005, afirmó, en sentido similar al anterior, que el día de la detención se encontraba de paisano realizando labores de colaboración con otros agentes uniformados. El, y su compañero, estaban camuflados y vieron como una persona salió del salón de juegos y luego se metía de nuevo dentro.

El personal de la sala de juegos les dijo que había realizado un reintegro y examinando el ticket de esa operación pudieron ver que el nombre no coincidía con la identidad de quien lo había hecho.

Afirma también este agente que dentro del vehículo había móviles, unas facturas y otros contratos con identidades de personas que allí no estaban.

En un principio la acusada dijo que no tenía nada que ver con el resto de personas interceptadas.

No compareciendo la testigo Bernarda, y no teniendo datos para la averiguación de su domicilio, dado que el teléfono que facilitó estaba inoperativo se procedió a la lectura de su declaración (ex artículo 730.1 LECrim ), la cual fue impugnada por la defensa.

Sea como fuere, hemos de tener en cuenta que dicha testifical nada aporta puesto que no presenció ninguna de las acciones ni en realidad ha soportado perjuicio económico alguno, como si lo han soportado las financieras.

No es por tanto una testifical relevante para la decisión que se adopta pese a las alegaciones que en tal sentido realizó el Letrado de la defensa en fase de informe. Y ello porque no hubiera identificado a nadie.

Por último, la testifical del representante de los servicios financieros de CARREFOUR, del que únicamente puede destacarse su petición de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos."

Y concluye:

"De acuerdo con lo anteriormente expuesto, no alberga dudas este Juzgador para entender que la hoy acusada es la responsable de las dos infracciones que se le atribuyen en el escrito de calificación que el Ministerio Fiscal dirige frente a ella.

La acusada, únicamente se ha limitado a negar su intervención en los hechos y a intentar eximirse de responsabilidad sin éxito alguno.

La prueba en su contra es tan abundante como rotunda.

En primer lugar, y respecto del hecho acaecido en la tienda Goldenmac del centro comercial El Faro el reconocimiento que efectúa la vendedora de la tienda Apple es absoluta. No alberga dudas.

Y en dicha transacción como indica, aportó nomina, cuenta bancaria y DNI a nombre de Bernarda. Si esta versión la completamos con el atestado iniciador, podemos comprobar que tras la factura de compraventa en la tienda Goldenmac por un montante total de 1.399 euros, se contienen las dos nóminas que aportó la acusada como trabajadora de la empresa Gráficas Feli con unos ingresos mensuales de 1.748,74 y 1.707,18 euros por el desempeño de una supuesta actividad laboral de oficial administrativa y una cuenta en la entidad Openbank terminada en NUM006.

Otro tanto puede decirse del hecho acaecido en el Carrefour de Valdepasillas. Aquí el vendedor fue Amador, quien tras afirmar que una mujer adquirió un teléfono móvil Apple 12 Pro de 128 gb, reconoció, esta vez con algo más de dudas a la hoy acusada.

No obstante, las posibles dudas en la identificación quedan diluidas no sólo por el atestado en el que de nuevo se recopila la documental relativa a tal transacción, sino por la testifical de los agentes de Policía Nacional, quienes comprobaron como la acusada seguía utilizando dicha identidad en el salón de juegos en el que fue detenida el día 23 de junio de 2021 y por la documental que fue aprehendida en el vehículo en el que se desplazaba junto con otros detenidos por delitos similares.

Pero es que no contenta con lo anterior, la acusada fue capaz de mentir de nuevo a los agentes que la detuvieron, diciéndoles que se llamaba Silvia. Todo menos decir la verdad y dar su identidad real, lo que da una muestra de la voluntad de la condenada de esconder a toda costa su identidad real.

Lógico si se tiene en cuenta sus antecedentes penales en los que, como se puede ver, no le son ajenos este tipo de delitos como luego abordaremos al analizar la agravante de reincidencia.

En definitiva, la hoy acusada es responsable de los hechos por los que se sigue causa frente a ella con las consecuencias que más abajo se dirán."

Este Tribunal, tras el examen de toda la causa, incluido el visionado de la grabación del juicio oral, concluye la existencia de prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada y la inexistencia de error en la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, cuya acertada y detallada fundamentación jurídica no podemos sino compartir íntegramente, pretendiendo el apelante sustituir la valoración objetiva e imparcial del mismo por la suya propia, subjetiva, interesada, sesgada y parcial.

No obstante, vamos a dar respuesta a las afirmaciones realizadas por la defensa en su escrito de recurso.

1ª La testigo doña Apolonia reconoció, sin género de dudas, a la acusada, es más, ofreció una muy completa descripción de cómo se desarrollaron los hechos, con numerosos detalles, como se consigna en la sentencia de instancia, sin que su testimonio y su reconocimiento de la acusada pueda cuestionarse por el tiempo transcurrido, de hecho, a la manifestación de la defensa que "le llamaba la atención la memoria prodigiosa de la misma"y la pregunta capciosa de si había repasado las actuaciones con la Policía, respondió contundente que lo recordaba con bastante claridad, "para ella fue un caso que le impactó";no se puede cuestionar su testimonio porque hubiera habido un reconocimiento fotográfico previo ante la Policía.

No se ajusta a la realidad de lo acontecido en el acto del juicio oral en el interrogatorio de esta testigo la afirmación realizada en el escrito de recurso "su inicial firmeza a la pregunta de la acusación, se debilitó a la de la defensa. Ya no estaba tan segura que esa persona fuera la que 4 años antes entró a comprar."

A preguntas de la acusación, la testigo reconoció, sin género de dudas, a la acusada, y cuando se le dice por la defensa "fíjese bien en ella, "¿la reconoce al 100%, está segura?"responde "al 100% no, pero al 99,99% sí."

Tampoco podemos aceptar que se diga que "la propia sentencia así lo reconoce en su fundamentación FJ QUINTO para la cuantificación de la dosis penal: ...... con los consiguientes problemas de identificación posteriores dado que una vez en su poder el producto en Badajoz, se marchaba a su residencia de origen y era naturalmente muy difícil su identificación ya que no era natural de esta ciudad ni era conocida habitual de los agentes."

Se realiza en el recurso una lectura sesgada de ese párrafo del fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida, en el que lo que se dice literalmente es "Ciertamente es muy difícil imponer una pena inferior a la que solicita el Ministerio Fiscal dada por un lado la notable exasperación del juego de los preceptos antes mencionados pero también por la estructura elaborada por la acusada a que hace referencia el atestado dedicándose a la comisión de ilícitos por el territorio nacional, que de manera itinerante cometía hechos delictivos por toda España como expresa claramente su abultada hoja histórico penal con los consiguientes problemas de identificación posteriores dado que una vez en su poder el producto en Badajoz, se marchaba a su residencia de origen y era naturalmente muy difícil su identificación ya que no era natural de esta ciudad ni era conocida habitual de los agentes."

2ª El testigo Amador no dijo que no reconocía a la acusada como la persona que fue a Carrefour a hacer la transacción, como se dice en el recurso, lo que dijo el testigo, tras relatar todos los detalles de la operación fraudulenta, y cuando se le pregunta si podría identificar a la acusada como la persona que efectuó dicha operación, es que llevaba mascarilla y gafas, y que "por los rasgos se ve que era ella", "la veo un poquito más rellena"y "me suena que es la misma persona, yo diría que sí",eso sí, sin realizar un reconocimiento sin género de duda alguna, a diferencia de la anterior testigo.

3ª La declaración de los Policías Nacionales núms. NUM004 y NUM005, aun cuando solo intervinieran en la detención de la acusada el día 23 de junio de 2021, como se argumenta en la resolución recurrida y a la cual nos remitimos, tiene un contundente valor probatorio.

Los agentes describen cómo otros compañeros estaban realizando una intervención con tres personas que se encontraban en un vehículo en Alcorcón, frente a una sala de juegos, ven salir de dicha sala a la acusada, quien no se percata de su presencia, pues no iban uniformados, y si de la de sus compañeros uniformados que estaban junto a ese vehículo, y entonces, adopta una actitud sospechosa, escondiéndose, y cuando se dirigen a ella y le piden que se identifique, les refiere que no lleva DNI, les da un nombre " Silvia", y cuando entran en la sala de juegos les comunican que la misma ha realizado un reintegro de 600 €, reintegro a nombre de Bernarda, recordemos la misma persona a nombre de la cual se realiza la compra y financiación de los dos teléfonos móviles en la ciudad de Badajoz el día antes, y utilizando documentación falsificada de la misma.

Ambos agentes, quienes se ratifican en el atestado instruido, refieren los efectos intervenidos en el vehículo, entre ellos, la documentación utilizada para la compra y financiación de esos teléfonos móviles y la acreditativa de esa compra, toda ella a nombre de Bernarda, y los teléfonos móviles comprados en Badajoz.

Recordemos que el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone "Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional."

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que los funcionarios policiales llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente, en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución Española, y por ello, las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Así, dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 14 de abril de 2021, recurso núm. 2381/2019, y 27 de mayo de 2021, recurso núm. 2.949/2019, al pronunciarse sobre el valor probatorio de las declaraciones de los agentes policiales que:

En los supuestos en los que el Policía está involucrado en los hechos, bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.) no resulta aceptable, en línea de principio, que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia, por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas, y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas.

De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Ahora bien, cuando se refiere a hechos en los que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el artículo 297.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la Policía Judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación el artículo 717 del mismo texto legal, que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio, que "serán apreciables según las reglas del criterio racional."

Concluyendo, de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral fluye, sin género de duda alguna, la autoría de la acusada respecto de los hechos imputados.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Tercer motivo: Posible error iuris en virtud de los artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 24.2 de la Constitución Española y 6 del CEDH en relación con la circunstancia agravante de reincidencia del núm. 8 del artículo 22 del Código Penal en los delitos de Falsedad y Estafa.

Este motivo del recurso se argumentaasí:

En la calificación elevada a definitivas por la acusación, solo se recogen los siguientes datos:

"La acusada Fermina (DNI NUM007), mayor de edad y condenada ejecutoriamente, entre otras, en sentencias de 9-12-2016 y 18-5-2021, ambas por delitos de falsificación documental y estafa y de 4-3-2021 por delito de estafa, ...."

Y, sin embargo, en la sentencia de instancia se dice:

"La acusada ha sido condenada por hechos cometidos en fecha 16 de septiembre de 2016 constitutivos de delito de estafa y falsedad en documento público que dieron lugar a sentencia del Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid (procedimiento abreviado 450/2017) dictada en fecha 20 de febrero de 2020 imponiéndose 4 meses de prisión por el primero de los delitos y 6 meses de prisión por el segundo, sentencia que fue recurrida y confirmada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid (apelación 753/2020) y fue firme en fecha 13 de mayo de 2021 .

Dicha ejecutoria se sustancia por el Juzgado de lo Penal número 2 de Madrid con el numero 1268/2021 que fue archivada definitivamente en fecha 8 de marzo de 2024.

Le consta igualmente condena por delito de estafa del Juzgado de lo Penal número 1 de Oviedo en el procedimiento abreviado 217/2018 que dio lugar a sentencia condenatoria de fecha 21 de abril de 2020 por delito de estafa en la que se impusieron 9 meses de prisión y que fue firme en fecha 4 de marzo de 2021 dando lugar a la ejecutoria de ese mismo Juzgado con número 70/2021 en la que se dictó auto de suspensión de fecha 17 de marzo de 2021 y remisión definitiva de fecha 9 de julio de 2024."

En cuanto a la calificación del Ministerio Fiscal, ha de indicarse que, siendo coetáneas las firmezas de esas sentencias consignadas, pero no su notificación, al hecho denunciado, no serían de aplicación y en cuanto a la sentencia, no puede añadir otras resoluciones, ya que no se puede aplicar de oficio, pues ha de estarse a la calificación fáctica de la acusación.

Para dar respuesta a este motivo, partimos del tenor del artículo 22.8ª del Código Penal "Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves."

En segundo lugar, hemos de pronunciarnos sobre los datos que deben consignarse en los hechos declarados probados de la sentencia en la que se aprecia la circunstancia agravante de reincidencia respecto a la misma.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 3 de marzo 2020, recurso núm. 2502/2018, es doctrina reiterada de esa Sala que para apreciar la circunstancia agravante de reincidencia se requiere que consten en los hechos probados la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas, añadiendo que este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual, y que si no consta la fecha de extinción, el plazo de cancelación debe computarse desde la fecha de la firmeza de la sentencia.

Asimismo, en su sentencia de Pleno núm. 265/2024, de 18 de marzo, recordando su doctrina legal respecto de esta circunstancia afirma que, en casos de duda sobre la cancelabilidad del antecedente penal, dicho Tribunal ha aplicado tajantemente el principio "in dubio pro reo",operando con una extraordinaria rigidez, "exigencia de garantías y principios en los que no pueden abrirse orificios."

Y recuerda que para apreciar esta circunstancia es imprescindible que consten en el factum de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de la/s sentencia/s condenatoria/s, el/los delito/s por el/los que se dictó la condena, la/s pena/s impuesta/s y la/s fecha/s en la/s que el penado las dejó efectivamente extinguidas; este último dato solo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del nuevo enjuiciamiento.

En tercer lugar, vamos a realizar una serie de consideraciones respecto del principio acusatorioque rige en el derecho penal español supone la adecuada correlación entre acusación y fallo e implica que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico.

El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal.

El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos.

Lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal; de hecho, así lo ha hecho este Tribunal en el relato de hechos declarados probados que hemos consignado.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 5 de mayo de 2021, recurso núm. 10569/2020, 16 de septiembre de 2021, recurso núm. 10057/2021, y 28 de octubre de 2021, recurso núm. 4908/2019:

Entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por tanto, haya podido defenderse, y por "cosa" se entiende un concreto devenir de acontecimientos, un factum, y la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, y así, el debate contradictorio recae sobre los hechos y sobre su calificación jurídica.

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal y como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el mismo apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio.

El principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia, y la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación.

Asimismo, en su sentencia de fecha 20 de mayo de 2020, recurso núm. 2625/2018, dice:

Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente, a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso, a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada, y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva.

A efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito.

Y en su sentencia de fecha 19 de enero de 2023, recurso núm. 10367/2022, dice la acusación delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del Tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido a condenar por cosa distinta, y el debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula, por tanto, al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse.

Ciertamente, en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en sus tres últimos párrafos, como hemos consignado en negrilla en el apartado de hechos probados de la presente resolución, y como recoge literalmente el recurso en el motivo que ahora nos ocupa, recoge todos esos extremos exigidos para poder apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en la acusada y respecto de los dos delitos por los que venía siendo acusada y es condenada.

El juzgador de instancia recoge dos sentencias condenatorias, una, por un delito de estafa y otro de falsedad, y otra, por un delito de estafa, y respecto a las mismas, las fechas de comisión de los hechos, procedimientos, Juzgados, delitos, fechas de las sentencias dictadas, penas impuestas, fechas de la firmeza, e incluso, número de ejecutorias y fechas de archivo o remisión definitiva. Exposición amplia y completa.

El problema lo encontramos porque todos esos datos los consigna el juzgador de instancia sin que consten en el escrito de acusación, de hecho, son unos párrafos añadidos al relato de hechos de la acusación, que se recoge previamente, -véase escrito de acusación obrante en el acontecimiento núm. 52 del expediente digital del Juzgado de Instrucción-, y, tras haber iniciado su relato de hechos probados, afirmando, como se decía en el escrito de acusación, "....y condenada ejecutoriamente, entre otras, en sentencias de 9-12-2016 y 18-5-2021, ambas por delitos de falsificación documental y estafa y de 4-3-2021 por delito de estafa,...."

Por ello, tenemos que concluir si con los datos que se consignan en el escrito de acusación, sin añadido alguno por parte del juzgador de instancia, hubiera sido suficiente, conforme a la jurisprudencia expuesta, para poder apreciar la circunstancia agravante de reincidencia, y la respuesta es que no.

De entrada, en cuanto a la sentencia que se menciona de fecha 9 de diciembre de 2016, ya adelantamos, que no puede ser tenida en cuenta, pues sucediendo los hechos que nos ocupan el día 22 de junio de 2021, desconociendo el resto de datos como la firmeza de la sentencia y las penas impuestas, no podemos pronunciarnos sobre la vigencia de ese antecedente penal a la fecha de comisión de los hechos que nos ocupan.

Centrémonos en las otras dos sentencias mencionadas, de fecha 18 de mayo de 2021, y de fecha 4 de marzo de 2021, sentencias respecto de las que, en principio, por su proximidad temporal con la fecha de comisión de los hechos enjuiciados, 22 de junio de 2021, se exigiría de la consignación de menos datos de los antes apuntados para apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

Examinada la hoja histórico penal de la acusada que obra en el acontecimiento núm. 41 del expediente digital del Juzgado de Instrucción, no encontramos sentencias con esas fechas, 18 de mayo de 2021 y 4 de marzo de 2021, sí una de 20 de febrero de 2020, con fecha de firmeza aproximada, 13 de mayo de 2021, y otra de 21 de abril de 2020, con fecha de firmeza 4 de marzo de 2021.

Con estos únicos datos, y, además, erróneos, no puede apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia.

Si lo hiciera este Tribunal, corrigiendo esos errores y/o respetando el relato de hechos probados de la sentencia de instancia en este extremo, ello supondría una vulneración del principio acusatorio, introducir esos datos en contra del reo sin estar en el relato de hechos de las acusaciones y/o completar el factum con la fundamentación jurídica en perjuicio del reo vulneraría el principio acusatorio.

Concluimos, no cumpliéndose por la acusación con las exigencias jurisprudenciales al no consignar en su escrito de acusación los datos exigidos para la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia y vulnerándose por el juzgador de instancia el principio acusatorio al consignarlo en su relato de hechos probados, estamos obligados a dejar sin efecto la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia,no obstante, lo que aprecia este Tribunal del examen de la hoja histórico penal de la acusada.

Por todo lo cual, procede la estimación de este tercer motivo del recurso.

La estimación de este motivo exige un pronunciamiento sobre las penas a imponer a la acusada.

Estamos ante dos delitos, uno, de Estafa de los artículos 248 y 249.1 del Código Penal, castigado con pena de prisión de seis meses a tres años, y otro de Falsedad en Documento Mercantil del artículo 392 del Código Penal, castigado con pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses.

Como estamos ante dos delitos en una relación de concurso medial, hemos de estar al tenor del artículo 77.3 del Código Penal que dispone "..... se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior."

Estando castigados ambos delitos con la misma pena de prisión, como el delito de falsedad documental, además, está castigado con una pena de multa, esa es la infracción más grave.

Además, como es un delito continuado del artículo 74.1 del Código Penal, las penas se impondrán en su mitad superior, "pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".

Vamos a imponer ambas en su mitad superior, en ningún caso vamos a llegar imponerla en una extensión dentro de la mitad inferior de la superior en grado, como se hizo en la resolución recurrida en cuanto a la pena de prisión, sin motivación alguna, falta de motivación que, en perjuicio del reo, no puede suplirse en esta alzada.

No puede entenderse como tal la siguiente fundamentación jurídica, que no tiene reflejo alguno en los hechos probados de la presente resolución:

"Ciertamente es muy difícil imponer una pena inferior a la que solicita el Ministerio Fiscal dada por un lado la notable exasperación del juego de los preceptos antes mencionados pero también por la estructura elaborada por la acusada a que hace referencia el atestado dedicándose a la comisión de ilícitos por el territorio nacional, que de manera itinerante cometía hechos delictivos por toda España como expresa claramente su abultada hoja histórico penal con los consiguientes problemas de identificación posteriores dado que una vez en su poder el producto en Badajoz, se marchaba a su residencia de origen y era naturalmente muy difícil su identificación ya que no era natural de esta ciudad ni era conocida habitual de los agentes."

Recordemos que no cabe completar, en perjuicio del reo, el factum, con la fundamentación jurídica de la sentencia.

Además, como ya hemos apuntado, no cabe la agravación de la pena por la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, que, como ya hemos dicho, no puede ser apreciada.

Nos movemos, pues, en las siguientes extensiones de las penas, de un año, nueve meses y un día a tres años de prisión y de nueve meses y un día a doce meses multa.

No concurriendo en la acusada circunstancias atenuantes, ni agravantes, de conformidad con el artículo 66.1.6ª del Código Penal "...... aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho."

Como el artículo 77 del Código Penal, antes mencionado, obliga a imponer una pena "superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave",entendemos ajustado imponer a la acusada las penas en su extensión media, dos años, cuatro meses y quince días de prisión y multa de diez meses y quince días, con una cuota diaria de 5 €, -como se fijó en la sentencia de instancia-.

Agotados todos los motivos del recurso procede la estimación parcial del mismo y la revocación parcial de la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas procesales de esta alzada.

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación: