Sentencia Penal 84/2025 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 1, Rec. 35/2021 de 05 de marzo del 2025

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

Pese a los esfuerzos de la Fiscalía y la Tesorería General de la Seguridad Social, la prueba que se practica en el juicio oral, declaración de la acusada, testificales, periciales, y extensa documental propuesta y unida a los autos, no se acredita una conducta penalmente relevante, más allá de la existencia de una deuda con la seguridad social, ligada a las diferentes actividades de la acusada, ya como persona física ya como persona jurídica.

Relevante para centrar la cuestión litigiosa es la fecha de inicio de la causa, por atestado núm. NUM008, de la Brigada Central de Delincuencia Económica y Fiscal, que tiene entrada el 11 de junio de 2019, dictándose auto de incoación el 13 de junio de 2019. El atestado deriva del escrito-denuncia de la Dirección Provincial de la TGSS de A Coruña de 7 de marzo de 2019.

Deriva de la prueba documental y de las manifestaciones de la acusada que la misma desarrollaba dos tipos de actividad, la primera, dedicada a la hostelería, la segunda, dedicada a la formación. Una y otra actividad las desarrollaba por medio de empresas creadas al efecto o como persona física, además, estaba dada de alta en la seguridad social en el régimen especial de trabajadores autónomos.

Resulta de la certificación registral y de los diversos informes de la TGSS, incluso del propio atestado, destacan la participación en dos empresas:

a) una de ellas, DIRECCION002., con CIF núm. NUM009 dedicada a establecimientos de bebidas, en la cual la acusada era administradora única. Esta persona jurídica actuaba con dos códigos cuenta de cotización (CCC), el primero NUM010, con alta inicial en 9 de febrero de 2005 y baja por crédito incobrable el 2 de marzo de 2011, el segundo NUM011 con alta inicial el 1 de marzo de 2006 y baja por crédito incobrable el 2 de marzo de 2011. La sociedad tiene una deuda acumulada de 118.342,87 euros (certificación a los folios 289 a 291 de los autos).

b) otra, DIRECCION000., con actividad en formación y educación, y CIF núm. NUM002, su socia y administradora única era la acusada Belinda. La persona jurídica actuaba con el CCC núm. NUM012 de alta desde 23 de agosto de 2011 y baja por carecer de trabajadores el 30 de junio de 2018.

Por otra parte, se desprende de las certificaciones, atestado y varios de los informes de la TGSS, que Belinda como persona física utilizó los siguientes CCC para efectuar altas y bajas a la seguridad social de distintos trabajadores y en distintas actividades, al tiempo que se dio de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, en concreto:

a) el CCC NUM013 (actividad establecimientos de bebidas) con alta en 1 de marzo de 2000 y baja el 12 de abril de 2019, contó con 106 trabajadores distintos.

b) el CCC NUM014 (actividad educación deportiva y recreativa) con alta 11 de febrero de 2003 y baja el 4 de diciembre de 2018, dio de alta 28 trabajadores distintos.

c) el CCC NUM015 (actividad establecimientos de bebidas) con alta 1 de enero de 2007 y baja el mismo día, sin altas ni bajas de trabajadores.

d) el CCC NUM016 (actividad establecimientos de bebidas) con alta 21 de septiembre de 2011 y baja el 17 de abril de 2012, con alta de un solo trabajador.

e) el CCC NUM017 (actividad de hogares como empleadores de personal doméstico) con alta el 1 de enero de 2012 y baja el 14 de enero de 2013, le consta un solo trabajador.

f) el CCC NUM018 (actividad otros colectivos sin especificar) el alta era de 15 de noviembre de 2004 y la baja de 31 de mayo de 2008. Le constan dos trabajadores.

g) el CCC NUM019 (actividad de establecimientos de bebidas) con alta el 13 de abril de 2016 y baja en igual fecha, no le constan trabajadores.

Admite la acusada los impagos a la seguridad social, no pudiendo cuantificar el volumen de los adeudado, se define como una trabajadora nata, pero reconoce que no supo gestionar con acierto las actividades empresariales que llevó a cabo, así, revela la importancia que tuvo la deuda acumulada de la primera sociedad, DIRECCION002., deuda que por su cuantía siempre condicionó su actividad posterior, por los aplazamientos que había solicitado a la propia TGSS, a lo que se sumó las deudas con proveedores, el pago de las nóminas, el pago de los alquileres de los locales, la situación de crisis en el sector hostelero de la zona de DIRECCION004, los cambios de local de la Academia, en resumen, sus dos actividades posteriores, que no eran otras que la continuación de su actividad de hostelería (Cafetería DIRECCION005) y la nueva actividad en el sector educativo o de formación (la Academia DIRECCION000) no generaban resultados económicos satisfactorios para hacer frente al pasivo que soportaba de su actividad anterior.

Lo que no resulta acreditado es que cualquiera de las actividades de Belinda generasen una contratación masiva y al unísono de trabajadores, dicha circunstancia no resulta de la documental y las testificales son totalmente imprecisas en este punto; de hecho, la Sala no ha dejado de sorprenderse por la forma de acreditar el desarrollo de una actividad, o más bien el resultado económico de una actividad, sus beneficios, y su número de trabajadores, porque a falta de un informe pericial en sentido estricto, y del número ingente de certificaciones e informes de la TGSS, el desarrollo y buena marcha de la sociedad y su número de trabajadores se pretende derivar de la testifical practicada.

Volviendo a la declaración de Belinda lo cierto es que explica que las contrataciones, y por derivación las altas y bajas de la seguridad social se efectuaban a demanda del trabajo, así daba a menudo de baja a los trabajadores de la academia en temporada de verano, a principio del curso escolar, durante las vacaciones de Navidad y Semana Santa; este hecho es reconocido en cierta medida por los trabajadores de la academia que reconocen que su trabajo dependía de la demanda de clases pues el pago venía por actividad o docencia realizada, no estamos ante una academia de formación en sentido estricto, puesto que la dedicación se dirigía a un sector muy especializado, las clases de apoyo. En cuanto a otras actividades de formación, que las acusaciones intentan establecer como asiduas, y que nuevamente se intentan justificar con testificales, era una actividad excepcional de la academia y la prueba poco ha justificado acerca de su alcance y contenido, más allá de un curso ocasional.

Alude también Belinda a los problemas que tuvo con la gestoría que le llevaba la contabilidad y la ausencia de presentación de cuentas, factores colaterales que redundaron en su situación de descontrol de la buena marcha de las sociedades. Ella siempre creyó que, a pesar de la deuda generada que se veía aumentada por los recargos e intereses, podría remontar la situación, de ahí que no cerrase los negocios y continuará en la actividad hasta que se produjo una situación insostenible, de impagos de alquiler, y deuda acumulada, lo que no le permitía solicitar nuevos aplazamientos, y sin que tampoco peticionase una declaración de concurso de persona física o jurídica, señala en este punto para justificar esa falta de presentación: la falta de presentación de cuentas, la falta de la documentación que le había retenido la primera gestoría, y que no solicitó por escrito los aplazamientos en la TGSS por cuanto allí le decían que no cumplía los requisitos (superar la deuda 30.000 euros y haber solicitado aplazamientos anteriores).

El agente del CNP núm. NUM020 ratifica el atestado iniciador y los informes u oficios ampliatorios que obran unidos a la causa. Al tiempo que reconocen la prescripción de parte de la deuda, dato de interés en la causa, recordemos que el atestado tuvo entrada el 11 de junio de 2019 y el auto de incoación el 13 de junio de 2019 y se reclamaba deuda de más de cuatro ejercicios anteriores.

Se sientan varios hitos relevantes para las acusaciones, que los salarios se pagaban en efectivo, que se utilizaba el dinero de la caja del local de hostelería para el pago de los trabajadores. Además, admite que la selección de trabajadores a los que recibieron declaración fue un tanto aleatoria, si bien procuraron traer trabajadores que se dedicaran a las dos actividades, hostelería y formación.

Vayamos a las declaraciones de las trabajadoras porque son sumamente relevantes en cuanto nos transmiten en su mayoría que esos supuestos de confluencia en las dos actividades era algo muy puntual, así: a) Zaida trabajo únicamente de camarera y reclamo su salario al FOGASA, admite que solo trabajaban en la cafetería el cocinero, otra chica y ella, trabajaban por turnos y con la otra camarera coincidía una hora. Refiere que pidió una baja, lo que coincide con el relato de Belinda; b) Cristina trabajo en la Academia y en alguna ocasión de camarera, a ella le pagaba, no recuerda como, le parece por transferencia o cuando cobraba en mano clases sólo le daba a Belinda su parte, señala que tenía retrasos pero a ella no le debe nada; c) Constanza ofrece una similar declaración, su puesto laboral estaba en la academia y puntualmente pudo trabajar en la cafetería DIRECCION005, podía trabajar cuatro horas al día dando clases, a ella también le abono sus salarios aunque con retrasos. Asegurando que el número de trabajadores no lo recuerda, había mucho movimiento; d) Enriqueta trabajó para Belinda como empresaria individual, era profesora y le llevó por un tiempo la oficina. Le daba nóminas, le pagaba por partes con algún retraso, puede que sacará dinero de la caja de la cafetería como también lo sacaba de los pagos de los padres de alumnos, ella trabajaba unas cuatro horas diarias, había épocas de muchos profesores y otros de menos; e) Brigida ofrece un testimonio similar, en el caso trabajaba para Belinda en el local de hostelería, cuando empezó tenía ya problemas de facturación, y para pagar a los proveedores y otras facturas, en DIRECCION004 les llegaron a cortar la luz, recuerda que había inspecciones y embargos por parte de la Tesorería, se llevaban lo que había en caja, también era frecuente que pagará a profesores con dinero de la caja, e) Raimunda, camarera del DIRECCION005, nos describe como bajó la facturación en la cafetería, al principio iba bien pero llegó un momento de seis clientes al día. Belinda les pagaba como podía; f) Bernarda, trabajo para Belinda de 2006 a 2009 en la Academia, cobraban al día e iban un poco ajustados; g) el resto de las testigos, Aida, Elsa, Fidela describen una situación similar.

De los anteriores relatos extraemos la contratación a tiempo parcial de los trabajadores, y temporal, los problemas del pago de salarios, y la ausencia de una plantilla estable en cafetería y academia.

De la TGSS comparecen varios funcionarios, el primero Pedro Enrique, que ratifica su informe de 17 de diciembre de 2018, que no nos aclara cuantos trabajadores lo hacían al mismo tiempo, las cuotas de que trabajadores originaban los adeudos, el segundo, Luis Manuel, que se afirma en sus informes, en especial folio 311 de la causa, confirma el inicio de la vía de apremio, y los embargos practicados en los bienes de la academia y en los vehículos, admitiendo que Belinda fue varias veces a la oficina de recaudación, incluso con el gestor, trató de llegar a un acuerdo, y se le explicaron los aplazamientos dentro de la normativa.

También declara Eulogio, responsable de asesoría DIRECCION006, que le llevaba nóminas, seguros sociales de Belinda como persona física, de DIRECCION000 no llevó las nómina, puede que le llevará algún alta, le pidió asesoramiento por las comunicaciones de la TGSS y la acompañó en varias ocasiones a la unidad ejecutiva, explica que no le podían dar aplazamientos de la deuda porque está superaba los 30.000 euros y no tenía bienes, razón por la cual no los solicita. No puede valorar la viabilidad de su negocio, admitiendo que a él le pagaba como podía. También asiste a Belinda el responsable de una gestoría precedente, le llevó las nóminas y pagos a la seguridad social de 2011 a 2015, tanto de DIRECCION002, de DIRECCION000. y de Belinda como persona particular, admite que la no presentación de cuentas por la sociedad de formación educativa fue provocada por su propia gestoría, que se intentaron aplazamientos y la acompañó en varias ocasiones a la TGSS, cambió de asesoría por el problema con el colaborador que no le presentó las cuentas y por la propia deuda que tenía con ellos. Asegurando que la segunda sociedad y la utilización de una cuenta de cotización como persona física no fue una maniobra de ocultación, era misma persona física, mismo domicilio, misma actividad, mismos trabajadores, no se utilizó una persona interpuesta, siguió las indicaciones de la Unidad Ejecutiva.

El propietario del edificio de DIRECCION004, donde se ubicaban cafetería y academia, pone sobre la mesa los déficits de pago y retrasos de Belinda, le daba lo que tenía en caja, un año o dos, La cafetería funcionaba aunque reconoce la crisis de la zona. Los problemas por impagos se acuciaron y se modificó la situación contractual, le dejo a deber dinero, a día de hoy unos 20.000 euros.

En relación a su situación económica comparece como testigo Eusebio, director de una de las sucursales de Caja España, que desmiente la situación del piso de DIRECCION007, el piso estaba hipotecado y se embargó por la entidad, respondía de un préstamo que se le dio por el negocio de hostelería en DIRECCION004, llegó a ir al local en alguna ocasión y le dio la impresión de que no iba muy bien. Cirilo, propietario de otros locales que Belinda tuvo en alquiler, en 2008, nos repite una situación semejante, trabajaba mucho pero no controlaba, le adeudaba bastante dinero, por encima de los 80.000 euros, no tenía bienes, después se fue para DIRECCION004 y le fue peor, aquella zona estaba muerta, debía dinero a proveedores como Estrella de Galicia y Coca-Cola, le iba pagando al declarante de 500 euros en 500 pero dejo de pagarle.

Por último, testigos presentados por la defensa, como Juan Carlos y Concepción nos aseguran que le prestaron diversas cantidades de dinero a Belinda. Otros como los dueños de los locales o los responsables de las gestorías, incluso, el director de Caja España, adveran una situación de insolvencia generalizada, de varias deudas, y de escasos bienes, incluso el trabajador de DIRECCION008 nos explica la forma de proceder con los vehículos, la necesidad de venta por los problemas con el menor y la beca de comedor, aclarando que todos aquellos vehículos se los compró Felicisimo, la persona que fue la pareja de Belinda y la que puede ser el padre del menor.

En lo que se refiere a las titularidades de los automóviles, situación que se describe en las consultas a la Jefatura Provincial de Tráfico, resulta que uno de los vehículos fue inicialmente de Belinda, otro de DIRECCION002, y el último de un tercero. Sin embargo, hay algo que callan las acusaciones y es la antigüedad y características de los vehículos, el Renault Kangoo NUM021 se matriculó el 26 de enero de 2001, el Mercedes C220 matrícula NUM007 se matriculó el 10 de enero de 2003 y el Mercedes E220 NUM003 se matriculó el 4 de noviembre de 2004, es decir, en las fechas de venta de dos de ellos, el 21 de noviembre de 2019, superaban los más de quince años de antigüedad lo que nos da una idea de su valor venal y del significado de su venta, lo que advera lo dicho por Belinda y el trabajador de DIRECCION008 lo ganado por la venta no le permitía afrontar la deuda con la TGSS y sí afrontar necesidades más apremiantes como la deuda con el Concello que le impedía alcanzar la beca de comedor para su hijo.

En lo referente al informe pericial de la defensa, no viene sino a reafirmar lo dicho, prescripción de parte de la deuda con la TGSS, se mezcla deuda no reclamable en vía penal con deuda reclamable en vía administrativa, la falta de sentido de la solicitud de concurso de persona física, Belinda no tenía bienes ni beneficios, mezcló de forma caótica dos actividades, no se presentaron cuentas de la sociedades, era inviable también el concurso de la persona jurídica, la información, datos y documentos era muy inconexa e incompleta.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados no son constitutivos ni de dos delitos de defraudación de cuotas de la seguridad social, artículo 307 apartados 1, 2 y 6 del Código Penal (el primero cometido en el periodo comprendido entre los años 2013 a 2016 y el segundo cometido en el periodo comprendido entre 2017 y abril de 2019) y un delito de frustración de la ejecución, en la modalidad básica de alzamiento de bienes, previsto y penado en el núm. 1º del artículo 257.1 en relación con el artículo 257.3, párrafo segundo, del Código Penal.

Sobre el derecho a la presunción de inocencia se ha pronunciado de manera constante el Tribunal Supremo, citaremos la STS 13/2021, de 14 de enero, "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables"(en este sentido pueden citarse SS. TS. 495/2024, de 30 de mayo, 221/2024, de 7 de marzo, 533/2023, de 5 de julio, 257/2023, de 19 de abril, 850/2022, de 1 de marzo, 1002/2021, de 17 de diciembre, 118/2018, de 13 de marzo, 781/2017, de 30 de noviembre, 498/2016, de 9 de junio).

Es necesario para desvirtuarla que exista "a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones .que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado"(en este sentido SS TS 694/2024, de 1 de julio, 940/2023, de 20 de diciembre, 727/2023, de 3 de octubre, 687/2023, de 25 de septiembre, 178/2023, de 13 de marzo, 860/2022, de 2 de noviembre, 67/2022, de 27 de enero, 984/2021, de 15 de diciembre, 39/2021, de 21 de enero, 637/2020, de 26 de noviembre, 485/2020, de 1 de octubre, 527/2019, de 31 de octubre, 592/2018, de 27 de noviembre, 454/2017, de 21 de junio, 652/2016, de 15 de julio, y 513/2016, 10 de junio).

Al relato de hechos probados se ha llegado a partir de los indicios e hitos que ha marcado la prueba practicada, sin que se cumplan los elementos o requisitos de las figuras por la que se formula acusación.

Va por delante, que se ha retirado una de las pretensiones formuladas, la que exigía responsabilidad penal a la persona jurídica.

El delito de defraudación a la seguridad social, del artículo 307 del Código Penal, se integra por varios elementos: un elemento objetivo constituido por la existencia de una relación jurídica de cotización que vincule al sujeto activo, ya sea empresario ya sea persona física, con una obligación de pago de cuotas, tanto la obrera como la empresarial, debiendo superar la cuota defraudada los cincuenta mil euros en cuatro años naturales. Además, el delito exige un ánimo o intención defraudatoria, no bastando el mero incumplimiento de la obligación de cotizar, se exige también, una voluntad defraudatorio.

El precepto señala que el delito puede cometerse por quienes, por acción u omisión defrauden, a la Seguridad Social, eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, pero la acepción que se introduce es la de "defraude a la Seguridad Social",lo que ha de conectarse con la exigencia de engaño, se requiere algo más que el hecho de no pagar para que este delito se cometa por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social, una maniobra de evasión o defraudación.

Por otra parte,, la STS de Pleno 551/2022, de 2 de junio, que cita el Ministerio Fiscal establece que el límite cuantitativo de los 50.000 euros no es un elemento del tipo sino una condición objetiva de punibilidad (ya lo dijo también en la STS 552/2019, de 12 de noviembre) y añade que "no será necesario, en todo caso, esperar a que transcurran los cuatro años, porque, si en un periodo de tiempo inferior, desde la primera elusión hasta completar ese exceso de los 50.000 euros, no se ha llegado a ellos, habrá quedada cumplida la condición objetiva de punibilidad que permite acudir a la vía penal; de manera que, si con anterioridad se alcanza dicha cuantía y se incoa, por ello, proceso penal, las eventuales cantidades siguientes que se pudieran ir defraudando podrían abrir el paso, caso de mediar ruptura jurídica, a precisar en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, a un nuevo delito a enjuiciar con independencia del anterior"lo fundamental sigue "a efectos penales es que la cantidad defraudada supere los 50.000 euros en un tiempo máximo de cuatro años consecutivos, por lo que, si los supera en uno, en dos o en tres, no habrá necesidad de esperar más tiempo".

El juego de la reforma introducida por LO 7/2012, de 27 de diciembre, con entrada en vigor el 17 de enero de 2013, modificó la cuantía de esa condición objetiva de punibilidad para rebajarla desde los 120.000 euros a los 50.000 euros, de ahí el planteamiento que realizan la TGSS y la Fiscalía de modificar su relato de hechos, de manera que únicamente integrarían la conducta a enjuiciar aquellos impagos que se producen tras la entrada en vigor de la reforma, es decir, los impagos de cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta que se producen a partir del año 2013.

A partir de ese momento se generan una serie de impagos a la seguridad social que superan los 50.000 euros a partir de los tres años, recuérdese que Belinda, ya actuando como persona física ya como persona jurídica y dentro de las distintas actividades que llevaba a cabo, no ingreso cuotas por los siguientes importes y anualidades:

Año 2013: 16.684,22 euros de principal

Año 2014: 24.781,71 euros de principal

Año 2015: 34.748,74 euros de principal

Año 2016: 34.359,36 euros de principal

Año 2017: 39.257,75 euros de principal

Año 2018: 19.176,27 euros de principal

Año 2019: 1.798,80 euros de principal

Si sumamos las cifras devengadas en los años 2013, 2014 y 2015 ya superamos el límite de 50.000 euros que indica el precepto, sin embargo, como no se produce una quiebra jurídica de la situación, una ruptura de la situación de impagos, consideramos que no estaríamos ante dos ilícitos sino ante un solo delito de defraudación a la seguridad social, de darse claro esta todos los elementos que exige el tipo penal.

Sin embargo, no podemos equiparar la situación de mero impago a la comisión de un ilícito penal, es necesario un ánimo de defraudar en el sujeto activo, identificar un mecanismo artificioso asociado a la ocultación de la deuda. La STS 1050/2024, de 20 de noviembre, explicaba "Como recuerda nuestra sentencia número 957/2023, de 21 de diciembre , con cita de otras anteriores, es pacífica la estimación de que los meros impagos no rellenan las tipicidades manejadas. Se hace indispensable, identificar unos mecanismos fraudulentos, normalmente asociados a la ocultación de la deuda. La creación de empresas ficticias, entramados empresariales con complicadas estructuras que permiten tapar a los reales responsables, la fraudulenta sucesión de empresas para romper los hilos con deudas preexistentes..., son algunos de los mecanismos habituales aptos para generar un engaño y colmar el elemento de fraude que requieren estas tipicidades. Cuando se usan esos artificios para ocultar deudas o para fingir la desaparición de la deudora, e imposibilitar el cobro, estaremos ante modalidades de fraude".

Destaca también la resolución citada la relación en muchas ocasiones con la sucesión de empresas y el alzamiento de bienes, y dice "En este sentido, procede nuevamente traer a colación lo que se deja dicho en nuestra reciente sentencia número 957/2023, de 21 de diciembre : "Ese enfoque nos hace recalar en la problemática de las relaciones entre las insolvencias punibles y los delitos contra la Seguridad Social. No se trata ahora tanto de dilucidar si cabe concurso de delitos entre ambas figuras. Lo que interesa es plantearnos si la presencia en el Código Penal desde 2015 de unas infracciones específicas de insolvencia en que están inequívocamente contempladas las deudas contra la seguridad social, acarrea como consecuencia exegética insoslayable el desplazamiento de los mecanismos defraudatorios ligados al pago (se ocultan o distraen bienes para eludir embargos, pero no se ocultan las deudas) del ámbito del art. 307 a los delitos de insolvencia punible". En la misma resolución se explica que, en particular en relación con los delitos contra la Hacienda Pública, se ha teorizado mucho acerca de si las conductas mendaces orientadas e impedir o dificultar seriamente el cobro, integran también la conducta típica del delito fiscal (argumentos igualmente extensibles a los fraudes contra la Seguridad Social). Y al respecto, la resolución impugnada, con cita de nuestra sentencia número 747/2022, de 27 de julio , señala que se "admite como fórmula defraudatoria apta para integrar la tipicidad del art. 305 una conducta de alzamiento u ocultación de bienes. La tesis es trasplantable al delito del art. 307"."

Lo cierto es que en el caso que nos ocupa el delito de defraudación de cuotas a la TGSS aparece íntimamente relacionado con el delito de alzamiento de bienes que también se le imputa a Belinda.

La STS 138/2011, de 17 de marzo de 2011 refiriéndose a las insolvencias punibles (alzamiento) y a las específicas insolvencias asimiladas al alzamiento decía "La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257 .1.2 , de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio. Cuestión distinta es que en el caso presente dado que el dinero del préstamo se destinó a la refinanciación de los descubiertos o deudas que tenían el recurrente y su esposa con la entidad prestamista La Caixa, tal actuación resulta atípica, por cuanto no hay alzamiento de bienes, cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que castiga el art. 257 CP . es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados ( SSTS. 1609/2001 de 18.9 , 1962/2002 de 21.11 , 1471/2004 de 15.12 ). Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores. El pago en parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el ánimo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal estudiado ( STS. 474/23001 de 26.3 ).

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 )".

Más sintéticamente la STS 152/2001, de 31 de enero, precisaba "Es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr. Sentencias 14 de noviembre de 1999 , 23 de septiembre de 1998 y 28 de febrero de 1996 , entre otras muchas) que el delito de alzamiento requiere para poder ser estimado la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de un derecho de crédito por parte del acreedor y, en consecuencia, de unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles; b) la ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, o cualquier otra actividad que sustraiga los bienes citados al destino solutorio al que se hallan afectos; c) situación de insolvencia, total o parcial, real o aparente del deudor, consecuencia de dicha actividad; y d) concurrencia de un elemento subjetivo tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor".

De la prueba practicada, en especial las contestaciones de la acusada y la extensa documental aportada por la TGSS se infiere, al quedar plenamente acreditado, que la acusada presentaba un descubierto con la seguridad social, este descubierto se había generado previamente por la sociedad de hostelería que había constituido Belinda, nos referimos a DIRECCION002 en la que era socia y administradora única, descubierto que continua a posteriori. No estamos como pretende la TGSS ante una sucesión de empresas puesto que la sociedad, DIRECCION000., en la que también era socia y administradora única la acusada, tenía un objeto completamente distinto, esto es así por cuanto Belinda desarrollaba dos actividades completamente diferentes, de un lado, la hostelera, regentando distintos locales y en lo que aquí interesa durante el periodo a que se restringen los impagos (2013 a 2018) la cafetería DIRECCION005 situada en DIRECCION004, y una actividad académica de formación, más específicamente clases de apoyo o ayuda para alumnos de ESO y Bachillerato, que impartía en pequeños grupos en la academia o de forma individual trasladándose los profesores a casa de los padres. En resumen, dos actividades muy diferentes, y dos sociedades, una por cada actividad, que no se suceden.

Por otra parte la acusada y sin utilizar el CCC de DIRECCION002., que estaba en situación de baja en la seguridad social desde 2 de marzo de 2011, contrató a diferentes trabajadores para la actividad hostelera que desarrollaba en DIRECCION004 como persona individual, para ello, utilizaba los siguientes CCC (código cuenta de cotización): a) el CCC NUM013, desde 1 de marzo de 2000 y con baja en 12 de abril de 2019 tuvo un total de 106 trabajadores, b) el CCC NUM016 que desde 21 de septiembre de 2011 a la baja en 17 de enero de 2012 tuvo un solo trabajador. Cabe destacar que los restantes CCC abiertos por la acusada o en su nombre no se refieren a esta actividad de hostelería -el NUM014-, otros no generaron deuda por cuanto no fueron utilizados -el NUM015 y el NUM019-, otro -el NUM017- se refería a una empleada de hogar, en baja dese el 14 de enero de 2013, y el último -el NUM018- además de referirse a otros colectivos no fue utilizado desde 31 de mayo de 2008. Es por ello, que decaen aquella argumentación que se sustentaba en la utilización de múltiples códigos cuenta de cotización.

En lo que se refiere a la segunda actividad, la educativa, se utilizaron los CCC de la sociedad DIRECCION000. - NUM012- desde 23 de agosto de 2011 a 30 de junio de 2018, con una total de 80 afiliados y también el CCC a nombre de la acusada - NUM014- con un total de 28 trabajadores, sin embargo, este último código de cotización (folios 244 vuelto y 245 de los autos) únicamente fue utilizado en una ocasión en el año 2018, todas las bajas y altas fueron utilizadas antes del año 2013.

Pues bien, y como decíamos resulta plenamente acreditado los impagos de cuotas de la TGSS, sin embargo, lo que no resulta acreditado es cuantos trabajadores disponía en cada momento Belinda y el resultado económico de los negocios, es decir, si aquellos eran rentables o no lo eran, hecho que se ligaría con esa ocultación de bienes o ganancias, y todo parece indicar que Belinda no pasaba ni por asomo por una situación boyante o de beneficios.

Pues lo que sí parece algo evidente y se desprende de las testificales practicadas, no sólo de las declaraciones de las trabajadoras, sino de los propietarios de los locales, gestoría y asesores, es que la llevanza de los negocios por parte de la acusada puede calificarse de desastrosa, o deplorable, a ello, y en el periodo que examinamos, se une la importante deuda que acumulaba con la Tesorería, que derivaba de la sociedad DIRECCION002., en este punto los testimonios son coincidentes, se pagaba a los trabajadores en efectivo, con la caja diaria, ya del pago de las clases por parte de los alumnos ya de la caja del propio local de hostelería, se acumulaba deuda con proveedores, no existía una línea de crédito, y se pagaba al contado al dejar la mercancía, recuérdese que una de las trabajadoras destaca que se produjeron incluso cortes del suministro eléctrico por impago.

No obstante, no es algo que podamos valorar en su contra, a modo de presunción contra reo, el hecho de la misma sucesión de empresas, pues no se produce sucesión alguna en las dos sociedades que se dedicaban a actividades totalmente distintas, una a la explotación de un local de hostelería, la otra, a la formación, es más, la utilización de otros códigos de cuenta de cotización fue algo sugerido por la TGSS y provocado por una deuda antecedente, algo que no se trató de ocultar mediante el uso de otras personas jurídicas o personas físicas interpuestas.

Pero lo que no llegamos a comprender, a la vista de las cantidades debitadas, que ocultación de bienes se produce, ya nos dice el director de Caja España que la finca de DIRECCION007 fue hipotecada para la apertura de la Cafetería de DIRECCION004, por otro lado, los vehículos que se habían puesto a nombre del menor, no se tasan pericialmente pero sin duda su escaso valor económico deriva de su fecha de matriculación (hablamos de vehículos de más de quince años de antigüedad), incluso uno de ellos el Mercedes E220 matrícula NUM003 nunca estuvo relacionado con Belinda y sus sociedades. Por otro lado, no está de más un vistazo en su estado, derivado de las inspecciones periódicas obligatorias desfavorable en las ocasiones más recientes, con la advertencia o mención de "subsanar defectos", dato que se extrae de las certificaciones o consultas en la Jefatura Provincial de Tráfico.

La Sala se plantea muchos interrogantes en cuanto al animo defraudatorio, las posibles interpretaciones son múltiples, pero no existen indicios sólidos que nos permitan desvirtuar la presunción de inocencia del acusado en este punto, nada se acredita en cuanto al engaño por parte de la acusada.

Por lo demás, otro factor añadido, que nunca existieron bienes titularidad de Belinda, que la deuda era inasumible, y que los embargos de caja que se pudieron realizar en la cafetería o los de material en la Academia no dieron resultado alguno en el montante debitado.

Citaremos lo expresado en la STS 457/2023, de 14 de junio, "Observábamos en nuestra sentencia número 130/2021, de 12 de febrero : "La diferencia entre la conducta típica del ordinal primero con relación al segundo del artículo 257.1 CP resulta absolutamente transcendente a la hora de valorar normativamente la conducta del hoy recurrente.

Es cierto que el bien jurídico protegido por el delito de alzamiento no es tanto el derecho de crédito que nace de una concreta relación jurídica o contractual, sino la propia seguridad del tráfico jurídico mediante el fortalecimiento del principio de responsabilidad universal para el cumplimiento de las obligaciones que se consagra en el art. 1911 CC . De ahí que la naturaleza del delito sea de mera actividad y que la lesión, o no, del crédito en concreto quede fuera de la descripción típica.

Pero el ordinal segundo introduce, frente a la regulación histórica del delito de alzamiento, una modalidad de acción, reclamada ampliamente por la doctrina especializada, que extiende el espacio de prohibición a la realización de todo negocio jurídico que dilate, dificulte o impida la eficacia de un procedimiento en curso o de inminente activación de embargo, apremio o ejecución judicial o extrajudicial -vid. STS 51/2017, de 3 de febrero -. Y cuya definitiva configuración ha venido de la mano de la reforma operada por la L.O 1/2015 que nomina el capítulo bajo la rúbrica "Frustración de la ejecución" e introduce tipos especiales de insolvencia punible.

El subtipo protege los mecanismos tendentes a la ejecución de las deudas sin perjuicio de la prevalencia de estas o las garantías de las que puedan gozar. La lesión del bien jurídico no se produce porque mediante dichos actos negociales se provoque de forma necesaria una situación de insolvencia sino porque se afecte de forma significativa la eficacia de los mecanismos institucionalizados con los que el ordenamiento jurídico tutela el crédito. Muy en particular, los tendentes a asegurar y ejecutar, en su caso, los bienes con los que se debe responder".

Eso sentado, aclarábamos, efectivamente que: "Es cierto que dicha modalidad de conducta alzadora no comporta una suerte de prohibición general de disponer o un mandato de inmovilización patrimonial mientras dure o hasta que se inicie el proceso de ejecución por las deudas prexistentes", aunque matizando, extremo que cobra aquí particular importancia, "Pero siempre y cuando los negocios que se realicen generen la entrada de nuevos activos de contenido económico- patrimonial equivalente que no provoquen el resultado de "frustración ejecutiva" prohibido -vid. 552/2016, de 22 de junio-"."

A la vista de lo anterior, entra en juego el principio in dubio pro reo, al exigir que la condena vaya precedida de la certidumbre de la culpa, pues la duda en el ánimo del juzgador debe conducir a la absolución, la valoración de la prueba tiene que inclinarse a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado ( SS TS 627/2023, de 19 de julio, 550/2021, de 23 de junio, 192/2021, de 3 de marzo y 197/2018, de 25 de abril), y en la causa, poco puede darse por probado en punto a declarar la participación de la acusada en los ilícitos que se le imputan, más allá de una deuda con la TGSS.

TERCERO.-Las costas procesales, en virtud del fallo absolutorio, se declaran de oficio en aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no quedar acreditada la mala fe o temeridad en la acusación particular, en repetidas resoluciones entre las que puede citarse la STS 207/2018, de 3 de mayo, el Tribunal Supremo insiste en "que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes"y con cita de las SS TS 682/2006, de 25 de junio y 419/2014 de 16 abril "se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición".

VISTOS,los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adoptamos el siguiente,