Sentencia Penal 104/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 340/2025 de 05 de junio del 2025

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 24 de marzo de 2025 se dictó Sentencia por el Magistrado que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / San Sebastián, resolución cuyo Fallo era del siguiente tenor:

CONDENO a Alicia, con NIE NUM003 como autora de un delito de malos tratos no habituales del art. 153.2 y 4 del código penal , a la pena de 20 días de localización permanente, con costas.

II.- La representación procesal de la acusada Dª. Alicia interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega la recurrente en apoyo de dicha solicitud:

No se puede condenar por el art. 153 CP cuando los sujetos implicados tienen una relación de dos semanas y no se puede condenar a una persona por agresión cuando es la supuesta víctima quien manifiesta que no ha habido agresión.

- VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD.

La acusada y la presunta víctima coinciden en que no hubo agresión. El trato dado a Dª. Alicia es discriminatorio respecto a la práctica forense en situaciones en las que el denunciado es él.

Desde la intervención policial hasta el tratamiento en el juzgado de guardia, en el que el fiscal, a pesar de no existir declaración de los "intervinientes", continuó con la acusación frente a mi mandante, MUJER, hasta la sentencia.

Es notorio que si la supuesta víctima no quiere declarar o la pretendida (por otros) victima mantiene de forma constante que no fue agredida, procede el archivo o sentencia absolutoria.

La práctica forense debe tenerse en cuenta para evitar tratos discriminatorios por el principio de seguridad jurídica.

- VULNERACIÓN DEL ART 24 CE. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Si el procedimiento versa sobre la confrontación de dos hipótesis distintas (hubo o no hubo agresión) y quien se considera agredido manifiesta que no fue agredido, lo único posible es considerar que no se ha acreditado la agresión.

Si hay dos hipótesis posibles debe prevalecer la que absuelve al investigado al albur de la presunción de inocencia y al principio de in dubio pro reo

- VULNERACIÓN DE PRINCIPIO DE TIPICIDAD SOBRE LA APLICACIÓN DEL ART 153 2 Y 4 CP.

La sentencia hace constar como hecho probado: Alicia e Bartolomé tenían una relación de pareja de dos semanas.

Condena por un delito del art 153 2 y 4 CP a pesar de que falta un elemento esencial del tipo que solo es aplicable cuando la víctima es alguna de las personas reseñadas en el art 173.2 y según la sentencia no es el caso.

Dice el TS "lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro".

En dos semanas poco grado compromiso se puede constituir, según la lógica y la costumbre que también es fuente de derecho y a falta de otra prueba que permita mantener que la relación puede asemejarse a la marital.

No hay una relación análoga a la marital porque en la fecha de los hechos tenían una "relación" inicial de escasamente dos semanas (dos fines de semana), sin convivencia.

Ello no supone que, de existir la agresión, los hechos fueran inocuos penalmente, pero, en su caso, al amparo de otro tipo no por del art 153

- NULIDAD. VULNERACIÓN DEL ART 416 LEC.

Si la policía, el juzgado de instrucción, la fiscalía o el tribunal hubiera considerado que existía esa relación debería haber dado opción al Sr. Bartolomé de acogerse a la dispensa del art. 416 LECRIM. y no se hizo.

En la vista el Juzgador, al saber que el Sr Bartolomé no convivía con la Sra. Alicia, impidió que se acogiera a la dispensa.

El Juzgador señalo que el art. 416 LECrim no incluyó el término "aun sin convivencia" y procedió a tomarle declaración en calidad de "testigo ordinario"

La sentencia dice que, expuesta esta cuestión en la vista, esta letrada tiene razón, pero condena por imperativo legal.

- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. REALIDAD (FÁCTICA Y JURIDICA) DE LA AGRESIÓN

No existe marca ni parte de lesiones, porque no las hubo, por lo que el escrito de la fiscalía dejaba constancia que no causó lesión. La sentencia hace constar que Bartolomé declaró que ella no le pegó.

Con el fin de evitar este hecho incuestionable el juzgado hace costar:

"la expresión "le rozó la mejilla" no es sino una forma de reconocer que le golpeó"

Hay un error en la valoración de la prueba de la declararon de un adulto, con capacidad plena ni dependencia de "su agresor" y que ha depuesto diciendo que no fue agredido.

- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

En relación con el boletín de denuncia al que la sentencia refiere como prueba de cargo.

"contamos con el boletín de denuncia autocalcable al folio 6 redactada por el propio denunciante quien explicó lo sucedido"

En la denuncia consta que el denunciante es Bartolomé pero quien declaró que había redactado de su puño y letra dicho documento fue el agente NUM004.

Bartolomé no intervino en la formalización de ese documento, como declaró en la vista en donde en contra de lo que dice la sentencia ni corroboró.

El contenido del f. 6 no deja dudas, a quien se hace constar como denunciante es a la presunta víctima no al agente.

Fue el agente NUM000 quien escribió y firmó la denuncia intentando simular que lo hacía Bartolomé. Estamos ante una falsedad documental.

El boletín de denuncia es un formulario para las denuncias de tráfico por eso se hace constar una casilla para vehículo, marca, modelo.

En el atestado, el escrito de acusación de la fiscalía hacía constar que " Bartolomé denunció los hechos que antecede en comisaria, si bien posteriormente no ha querido seguir adelantes con el procedimiento." Nada más lejos de la realidad.

La sentencia no recoge todo lo que los agentes dijeron. Hay innumerables faltas de concreción y contradicciones sobre hechos relevantes en las que incurren los agentes

En relación con el agente NUM000 recoge la sentencia que reconoce que es su letra la que aparece en el f. 6, aunque, según dice la sentencia, el agente dijo que "el varón lo redactó y firmó estuvo conforme" lo que es contradictorio con que el reconociera su letra y no se ha practicado prueba que identifique la participación de Bartolomé en el documento.

Dice que no recuerda si le dijeron que era pareja, aunque de su puño y letra hace constar "agresión física sufrida por la denunciante por parte de su actual pareja".

Tampoco la agente NUM001 habló con ellos.

El agente NUM000 dice que el denunciante no quería ir a comisaría porque quería seguir de fiesta lo que se contradice con lo declarado por el agente NUM001 que alega que el Sr. Bartolomé decía que no la quería perjudicar.

Los agentes tampoco coinciden en el sitio en el que estaban cuando supuestamente vieron y escucharon el bofetón ni donde estaba la pareja.

Según la sentencia el agente NUM000 dice que estaban "a la salida de la discoteca a la derecha de la puerta" ellos estaban en el corte de la discoteca la calle Easo pero el agente NUM001 que "ellos estaban donde la parada de Euskotren" aunque el agente NUM002 dice que estaban en la calle del Complot pero no había llegado a la calle Easo.

Mientras que el agente NUM002 estaba en la puerta del Komplot el agente NUM000 dice que no.

El agente NUM000 dice que los agentes estarían a unos diez metros; el agente NUM002 dice que no habría 20 metros.

Según la sentencia el agente NUM005 dice que no había ruido (que había dos o tres turistas nada más) por eso pudieron ver y escuchar perfectamente a pesar de que era semana grande estaban en la salida de una discoteca y de que el agente NUM002 declara que estaba concurrido.

El agente NUM001 dice "que los vieron porque no tenían mucho que hacer" contradiciendo la agente NUM000 que dice que "ellos estaban en otra intervención"

La sentencia constata que los tres agentes no coinciden en el devenir de su intervención; su declaración no puede servir para enervar la presunción de inocencia.

Por ello, interpone recurso de apelación frente a la Sentencia dicte una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables

III.- El Ministerio Fiscal impugnó el recurso formulado por la defensa. Señala:

La resolución fundamenta la decisión de condenar valoradas exhaustivamente las pruebas, especialmente las testificales y la abundante prueba documental.

No se aprecia incongruencia ya que el Tribunal efectúa un análisis acerca de la legalidad vigente en esta materia. Dicho análisis lleva a valorar que la conducta probada reviste caracteres típicos en la configuración que el legislador ha considerado conveniente para el delito de maltrato no habitual previsto en el artículo 153 CP.

El juzgador ha valorado las pruebas de cargo y de descargo, haciendo referencia a las testificales, destacando que no solo los Agentes vieron de manera directa el golpe sino que también el perjudicado reconoció la existencia de dicho golpe e incluso la acusada reconoció que golpeó al perjudicado si bien no le causo lesión, lo que no excluye la aplicación del art. 153.2 CP ya que dicho precepto también castiga el maltrato de obra sin causar lesión, configurándolo como un delito público que no requiere denuncia para su persecución.

La relación de la penada con el perjudicado cumple las exigencias del art. 153.2 CP que no exige convivencia, siendo lo determinante la existencia de vínculos afectivos que desborden los de la mera amistad o la intención inicial de mantener una relación estable en el tiempo con la persona perjudicada.

La penada pese a que llevaba poco tiempo manteniendo una relación sentimental con el perjudicado, quería mantener dicha relación en el tiempo, voluntad compartida por el perjudicado y su vínculo desbordaba el de la mera amistad destacando que ambos admitieron que existía dicho vínculo y que todo parece presumir que el mismo se mantuvo en el tiempo siendo además móvil condicionante de la agresión efectuada por la penada.

SEGUNDO.- Error en la valoración probatoria.

I.- La Defensa con motivo de su impugnación sostiene que el Juzgador de instancia ha incurrido en un error en la valoración del material probatorio desarrollado durante el acto del juicio oral.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez a quoante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- La resolución de instancia alcanza la conclusión probatoria basándose esencialmente en las declaraciones en el acto de la vista oral de la acusada Dª. Alicia, del presunto perjudicado D. Bartolomé, de los agentes de la Ertzaintza con números de identificación profesional NUM000, NUM001 y NUM002, declaraciones cuyo contenido esencial ha quedado transcrito en el propio texto judicial.

A partir de tales manifestaciones prestadas en el plenario, se razona lo siguiente:

... la acusada ha negado haber golpeado a su pareja, añadiendo que estaba bebida y que no sabía que estaban los agentes.

El testimonio de la víctima, el Sr. Bartolomé, quien afirmó que era cierto que tuvieron una discusión y que su pareja le rozó la mejilla, pero sin hacerle daño.

El testimonio del Sr. Bartolomé viene edulcorado por un claro intento de no querer perjudicar a su pareja, pues la expresión "le rozó la mejilla" no es sino una forma de reconocer que le golpeó.

Y es que, como confirmaron los tres agentes, no solo escucharon el bofetón sino que también lo vieron, tal y como contestó el agente NUM002 a las preguntas de la letrada, afirmando que estaban a escasos metros cuando, ya se estaban alejando y la pareja continuó discutiendo hasta que la Sra. Alicia le propinó el guantazo a su pareja.

Contamos con el boletín de denuncia autocalcable al folio 6 redactada por el propio denunciante quien explicó lo sucedido.

Esta denuncia tal y como fue redactada se ha visto ratificada y corroborada en el acto de la vista, pues no se aprecian motivos espurios en la declaración del denunciante, por cuanto que siguen siendo pareja, ni de los agentes, quienes no conocían de nada a ninguno de los miembros de la pareja.

La declaración de la acusada, negando los hechos, obedece más bien al ejercicio de autodefensa.

Ha quedado probada la agresión, consistente en propinar un guantazo al Sr. Bartolomé.

Dado que ambos eran pareja al tiempo de los hechos, la acción queda incardinada en el tipo penal del art. 153.

el art. 153.2 se remite al art. 173.2 del código penal, que contempla una serie de sujetos pasivos entre los que se encuentra la persona que esté ligada al agresor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.

En el presente caso, los dos eran pareja, si bien desde hacía apenas dos semanas, sin que hubiese convivencia entre ambos.

Si bien la letrada de la defensa tiene toda la razón cuando solicita que no se castiguen este tipo de conductas, cabe decir que el legislador, en su afán de entrometerse en la vida privada de las personas, ha querido llevar el control del Estado hasta en los últimos recovecos de las relaciones de pareja, castigando no sólo penalmente este tipo de acciones prácticamente inocuas con penas de prisión o de trabajos, sino obligando también de forma paternalista a una pareja de adultos a separarse con las penas accesorias de prohibición de aproximación, que vienen impuestas a los dos miembros que siguen siendo pareja y que tienen vocación de permanencia.

Dado que la ley obliga, no cabe sino reprochar penalmente la acción de la Sra. Alicia.

No obstante ... cabe apreciar un menor reproche en la acción de la acusada y en su componente del injusto, lo que tendrá reflejo en la penalidad.

III.- Debemos partir de que la resolución fundamenta, con carácter principal, el pronunciamiento de índole inculpatoria en las manifestaciones prestadas en el acto del juicio por tres testigos presenciales de los hechos, testigos que a la sazón eran agentes de la Policía Municipal de Donostia / San Sebastián que en ese momento se hallaban en el ejercicio de sus funciones policiales.

Afirman los tres agentes policiales de manera nítida e inconcusa que escucharon a una pareja discutir, se acercaron y cuando se calmaron los agentes se marchaban del lugar, pero entonces volvieron a discutir y en ese momento los agentes oyeron un grito y vieron que la mujer propinó un tortazo en la mejilla al varón.

A partir de esta circunstancia el conjunto de alegaciones efectuadas en el escrito de recurso acerca de la necesidad de dictar un pronunciamiento de contenido absolutorio dado que la mujer (presunta víctima) no quería declarar carecen absolutamente de razón, pues nos encontramos ante una infracción de naturaleza pública y, por tanto, perseguible de oficio y con independencia de la voluntad o el deseo de la persona propiamente perjudicada por los hechos.

En este sentido, el hecho de que la propia víctima de la agresión incluso haya podido negar la existencia o realidad de ésta en nada impide alcanzar la conclusión de que en efecto hubo un acometimiento violento desplegado por su pareja (la acusada), precisamente desde el momento en el que tres testigos objetivos e imparciales aseveran sin ninguna duda que presenciaron de visucómo la acusada asestó una bofetada al varón en el rostro.

IV.- Por otro lado, alega la parte recurrente que los hechos no son susceptibles de incardinación en el tipo del art. 153.2 del Código Penal debido a que no existía compromiso o estabilidad en la relación que mantenía las dos personas implicadas, pues se conocían desde hacía solo dos semanas y además no existía convivencia.

Sobre esta cuestión, hemos de recordar que el Tribunal Supremo ha declarado de manera reiterada lo siguiente (v. gr.,Auto de 14 de septiembre de 2017 ):

"... no resulta ocioso destacar, como después de las reformas operadas por las LO. 13/2003 y 1/2004, la analogía respecto al matrimonio en la relación de afectividad existente entre imputado y víctima ya no encuentra apoyo en las notas de estabilidad y convivencia que han sido expresamente eliminadas en la redacción legal de los arts. 153, 173.2 y 171.4. El grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar en éste, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquél la naturaleza de la afectividad en lo que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea ésta.

Los preceptos mencionados no tienen como finalidad dispensar una especial protección a la institución matrimonial, sino justamente sancionar la aparición en la relación sentimental que es inherente a aquélla, pero que comparte con otras uniones afectivas a las que se extiende la protección, de situaciones de violencia, maltrato o dominación. Las relaciones de pareja constituyen, como refiere la Exposición de Motivos de la LO 1/2004, uno de los tres ámbitos básicos de relación de la persona con las que suele producirse la aparición de la violencia de género.

En efecto, una de las razones por las que, precisamente se extendió el círculo de los sujetos pasivos que podrían quedar afectados por los hechos previstos en los arts. 153, 171.4 y 173.2 CP, no fue otra que la de extender la especial protección del tipo a aquellas relaciones que, conforme a la legislación anterior, estaban excluidas por no concurrir el requisito de la convivencia y estabilidad en la redacción de análoga afectividad a la del matrimonio. Con ello tienen cabida no sólo las relaciones de estricto noviazgo (término no empleado en el precepto penal que examinaremos) esto es, aquellas que, conforme a un estricto método gramatical, denotan una situación transitoria en cuanto proyectada a un futuro de vida en común, sea matrimonial, sea mediante una unión de hecho más o menos estable y con convivencia, sino también aquellas otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y sexual (y aquí radica la relación de analogía con el matrimonio) que, por no quedar limitadas a una mera relación esporádica y coyuntural, suponen la existencia de un vínculo afectivo de carácter íntimo entre las componentes de la pareja, cualquiera que sea la denominación precisa con la que quiere designarse ( STS 547/2015, de 10 de octubre)".

Por tanto, en el caso concreto sometido a nuestra revisión, la relación que mantenían las dos personas implicadas traspasa notoriamente lo que el Tribunal Supremo ha denominado o catalogado como simple relación de amistad, lo cual con independencia de que se encuentren ausentes las notas de convivencia y estabilidad supone indefectiblemente la subsunción de los hechos en el ámbito de la violencia doméstica, conforme a las directrices hermenéuticas fijadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo supratranscritas.

V.- También aduce la recurrente que el magistrado de instancia no confirió al varón perjudicado la posibilidad de acogerse a la dispensa contemplada en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que, en todo caso, la acusada era su pareja.

Dicho precepto dispone:

Están dispensados de la obligación de declarar:

1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.

Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:

1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.

2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.

4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.

5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.

Por consiguiente, conforme a lo prevenido en este precepto se debería haber ofrecido en el juicio oral al testigo D. Bartolomé la posibilidad de acogerse a la dispensa de la obligación de declarar.

Ello supone que no puede utilizarse de ninguna forma el testimonio ofrecido por la pareja sentimental de la acusada para fundamentar o articular un pronunciamiento de signo inculpatorio.

De cualquier manera, como ya hemos indicado, en el presente supuesto la acreditación de los hechos se sustenta en las manifestaciones ofrecidas por los tres agentes municipales en el acto del plenario y ello con absoluta abstracción del testimonio prestado por D. Bartolomé, quien en todo caso vino a manifestar que su pareja no le agredió (aunque dijera que le rozó la mejilla).

VI.- Por último, alega la Defensa que los agentes policiales incurrieron en multitud de contradicciones acerca de hechos relevantes. Así, a título de ejemplo, el agente nº NUM000 dice que el denunciante no quería ir a la Comisaría porque quería seguir de fiesta lo que se contradice con lo declarado por el agente NUM001 que alega que el Sr. Bartolomé decía que no la quería perjudicar

Los agentes tampoco coinciden en el sitio en el que estaban cuando supuestamente vieron y escucharon el bofetón ni donde estaba la pareja.

Según la sentencia el agente NUM000 dice que estaban "a la salida de la discoteca a la derecha de la puerta" ellos estaban en el corte de la discoteca la calle Easo pero el agente NUM001 que "ellos estaban donde la parada de Euskotren" aunque el agente NUM002 dice que estaban en la calle del Complot pero no había llegado a la calle Easo.

Acerca de esa alegación debemos poner de manifiesto que los tres funcionarios policiales municipales han puesto de manifiesto de forma clara e indubitada que observaron que el acusado asestó una bofetada en el rostro a su pareja. Este es el hecho nuclear y sobre el que gravita la acusación.

Puede ocurrir que existan determinados detalles o aspectos accesorios del incidente en el que los testigos no coincidan pues ello depende de muchos factores, entre otros, la capacidad de evocación de cada persona. Pero en este sentido insistimos que lo verdaderamente relevante es que los tres agentes presenciaron claramente el embate en pleno rostro desplegado por la acusada a la persona que en ese momento era su pareja sentimental.

Y en todo caso es necesario recordar en que la función de este Tribunal ad quemcon ocasión del recurso de apelación no es llevar a cabo un nuevo enjuiciamiento de los hechos o una nueva valoración de la prueba sino controlar o verificar si los razonamientos efectuados en la resolución recurrida se ajustan a los cánones de racionalidad y objetividad.

En consecuencia, de ningún modo puede afirmarse, a la vista del material probatorio existente en la presente causa y de la argumentación y los razonamientos seguidos por la resolución combatida, que la conclusión incriminatoria que finalmente se ha obtenido pueda tildarse de ilógica, irrazonable o arbitraria, pues en realidad se ha basado en las manifestaciones de tres testigos presenciales en un contexto institucional (el juicio oral) apto para enervar el derecho a la presunción de inocencia, sin que las declaraciones de contenido exculpatorio ofrecidas por la acusada revistan suficiente potencia convictiva y acreditativa para desvirtuar el indicado aserto de que el día de autos la acusada Alicia acometió violentamente a su pareja sentimental.

En consecuencia, desestimamos el recurso de apelación.

TERCERO.- Costas

Conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación