Sentencia Penal 436/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 1, Rec. 218/2024 de 06 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Magistrado Juez de instrucción se alza la defensa del apelante aduciendo varios motivos de impugnación.

Alega el recurrente en el primer y quinto punto del escrito de recurso, vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba que le ha producido indefension, interesando por tal motivo la nulidad de la sentencia y subsidiariamente su practica en esta segunda instancia. La cuestión ha de ser desestimada. Consta en al actuaciones que después de celebrado el juicio y habiendo quedado ya los autos conclusos para sentencia se presento escrito por la defensa del denunciado solicitando una serie de pruebas. Es obvio que habiéndose celebrado ya el juicio, la practica de nueva prueba en la primera instancia deviene ya imposible. La parte debió pedirla en el acto del juicio y en caso de haberse inadmitido formular protesta, lo cual no hizo, motivo por el cual tampoco puede ser acordada en esta segunda instancia al no concurrir ninguno de los supuestos del art. 790.3 LEC .

Como primero y segundo motivo ( ordinales segundo y tercero del recurso) esgrime el apelante como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba con vulneración de la presunción de inocencia y vulneración por indebida aplicación del art. 253.2 CP. Alega que la única prueba que se ha practicado es la declaración del denunciante y el denunciado, contradictorias entre si, sin que la declaración del primero tenga fuerza de prueba de cargo al no verse corroborado de forna periférica por ninguna otra y sin que se le pueda dar por cierta su versión de que realizo dos Bizum a su hermano pues no es creíble que una persona esté con el numero de teléfono de un hermano mal guardado durante años considerando que es mas creíble que el pago de haberse hecho pudiese haber sido para la contratación del servicio de asesoramiento de apuestas como mantiene el denunciado. Considera en definitiva que no ha resultado acreditado que el denunciado recibiera el dinero ni que le requirieran, de haberlo recibido, para que lo devolviera. En relación a la valoración de la prueba efectuada considera el recurrente que su errónea valoración ha determinado una indebida aplicación del art. 253.2 pues no ha resultado acreditado el dolo concurrente en el denunciado.

En este sentido, y con carácter general, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( SSTC núm. 124/83, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 21/93, núm. 120/94, núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius" ( SSTC núm. 15/87, núm. 17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo", pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo ( SSTC núm. 172/97, FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94, núm. 120/94, núm. 272/94, núm. 157/95 y núm. 176/95) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC núm. 124/83, núm. 23/85, núm. 54/85, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 323/93, núm. 172/97 y núm. 120/99). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutorias, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre, núm. 197/2002, núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre, núm. 230/2002, de 9 de diciembre, núm. 41/2003, de 27 de febrero, núm. 68/2003, de 4 de abril, núm. 118/2003, de 16 de junio, núm. 10/2004, de 22 de marzo, núm. 50/2004, de 30 de marzo, núm. 112/2005, de 9 de mayo, núm. 170/2005, de 20 de junio, núm. 164/2007 de 2 de julio, núm. 78/2008, de 11 de febrero, núm. 49/2009, de 11 de febrero, y núm. 118/2009, de 18 de mayo), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE, que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre, núm. 24/2006, de 30 de enero, núm. 90/2006, de 27 de marzo, núm. 3/2009, de 12 de enero, núm. 21/2009 de 26 de enero, núm. 119/2009, de 18 de mayo, o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas, y dado que en el presente caso la convicción del Juzgador a quo se funda en unas pruebas de marcada índole subjetiva, respecto de las cuales la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones sean acordes a las reglas de la lógica, pues como se ha dicho no goza el órgano "ad quem" de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria, no se advierte por este Tribunal ni el alegado error en la valoración de la prueba practicada ni tampoco que la misma sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente condenado. Así declara el denunciado, que unicamente contesta a las preguntas de su abogado que en el ejercicio de su derecho de defensa omite hacer preguntas que pudieran perjudicarle, que tiene un negocio de apuestas, con mas de 5.000 clientes recibiendo de estos un primer pago de 150 euros por dar el servicio y después otros 150 euros para un grupo premium, que nunca ha tenido de intención de quedarse con dinero de nadie, que no ha recibido reclamación por 300 euros y que cuando le llego al denuncia le propuso una solución extrajudicial. Así mismo refiere que sabe que el denunciante estaba en el negocio on line y le dieron el servicio. De la anterior declaración, aunque el denunciado no reconozca directamente haber recibido el dinero si lo hace indirectamente al manifestar que el denunciante estaba en el negocio on line y le dieron el servicio lo cual presupone el previo pago de este servicio. La prestación del servicio evidentemente excluiría el delito de apropiación indebida, pero lo cierto es que mas allá de las manifestaciones vagas del denunciado, rechazadas de forma contundente por el denunciante, no hay ninguna prueba directa o indirecta que acredite este hecho. El denunciado aporta unos pantallazos de cuatro conversaciones por Telegram, la primera de un tal Gerardo que se dirige a un tal Joaquín ( no a Eliseo), la segunda de un tal Juan Manuel donde los interlocutores se refiere a juegos a medias y las dos ultimas de idéntico contenido donde un tal Desiderio y un tal Pedro Antonio refieren a otra persona que están ganado con los Picks free ( selecciones gratis). Por otro lado aporta otro grupo de telegram titulado Premium con unicamente 19 suscriptores, donde unicamente aparecen resultados de algún juego. Lo anterior de modo alguno sirve para acreditar ni que el denunciado tuviese un negocio de apuestas on line con mas de 5000 clientes que le hubiese impedido detectar un pago erróneo y mucho menos que el denunciante en algún momento hubiese contratado ningún tipo de servicio de asesoramiento de apuestas con el denunciado. Frente a la declaración del denunciado el Juzgador de instancia de forma lógica y racional funda su convicción en la declaración del denunciante, a la cual atribuye toda credibilidad al cumplir las exigencias señaladas por la Jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Supremo para tener valor de actividad probatoria de cargo, pues no existiendo en la misma elementos que hagan suponer motivaciones secundarias o móviles espurios que permitan poner en cautela la misma (nótese que de nada se conocen las partes), habiendo sido mantenida por el perjudicado de forma inalterada en todo momento.

La retención sin derecho para ello del dinero que el denunciante ingresó en su cuenta corriente mediante dos bizum, constituye una apropiación típica y antijurídica en el sentido del art. 253.2 CP. Concurre también el elemento subjetivo en la conducta del recurrente, cuya existencia es debatida por su defensa. La conducta del recurrente es dolosa en la medida que contiene los dos elementos intelectivo y volitivo que lo vertebran, bien que el volitivo, no lo sea de modo directo, sino que pudo ser eventual, ya que una vez que el denunciado comprobó el error en el ingreso debió devolver el dinero pudiendo haberlo hecho pues habiéndose realizado el ingreso a través de Bizum el denunciado era conocedor del numero desde el que se había ordenado optando por no atender el teléfono o apagarlo, no pudiendo contactar el denunciante con el, habiendo manifestado este en el juicio que antes de interponer la denuncia lo intento en múltiples ocasiones.

Por tanto, atendido lo expuesto, es decir, resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente y concurriendo los elementos típicos del delito leve de apropiación indebida por el que ha sido condenado, procede desestimar el recurso interpuesto por estos motivos.

Como tercer motivo de impugnación alega la defensa del denunciado la existencia de una vulneración del principio acusatorio refiriendo que el Magistrado Juez condena por un delito leve distinto y penado mas gravemente que aquel por el que se formulo acusación por el Ministerio Fiscal. El motivo ha de ser desestimado pues aunque en el antecedente de hecho segundo de la Sentencia se haga constar que el Ministerio Fiscal intereso condena por un delito leve de apropiación indebida del art. 254.2 CP, no se trata mas que de un error de transcripción, pues vista la grabación del juicio se comprueba que el Ministerio Fiscal interesa a la condena del denunciado como autor de un delito leve del art. 253.2 CP a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 10 euros, siendo la condena por dicho delito leve.

Se alega también infracción por no aplicación de la eximente del art. 20.1 CP pese a haberse acreditado que el denunciado padece una ludopatia severa junto un trastorno de déficit de atención que le impulsa a tomar decisiones irracionales, espontaneas e impulsivas.

La eximente de alteración o anomalía psíquica no puede ser apreciada como pretende la defensa. Como señala la STS 1511/2005, de 27 de diciembre, con cita de la STS 332/97 de 17 de marzo, y en igual sentido la STS 437/2001, de 22 de marzo,el art. 20.1 CP adopta una fórmula psiquiátrico-psicológico en que se alude a la causa ("anomalía o alteración psíquica"), y a los efectos ( que el sujeto "no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión"). Por tanto tal doble requisito implica que no basta una calificación clínica debiendo evitarse el incurrir en la hipervaloración del diagnóstico, en cuanto que es necesario poner en relación alteración mental con el acto delictivo de que se trata, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo. En el presente caso del informe del medico forense aportado por la defensa del denunciado es claro. Refiere que en la exploración no se observan alteraciones significativas de la capacidad genérica de entender y decidir el alcance y las consecuencias de sus actos si bien al encontrarse diagnosticado de trastorno de la conducta del juego patológico se puede considerar que tiene parcialmente alterada su capacidad volitiva en todos aquellos actos que puedan estar relacionados con el juego de azar y apuestas. No hay base para apreciar la eximente completa pero si como circunstancia atenuante, que ha sido apreciada en la sentencia recurrida y que ha determinado que se imponga la pena inferior en grado.

En último lugar se cuestiona por el apelante la cuota de la pena de multa impuesta considerando que se debería haber impuesto la cuota mínima de 2 euros al no constar acreditada la capacidad de pago de una cuota superior.

Es doctrina constitucional reiterada que la exigencia constitucional de motivación, dirigida a excluir de raíz cualquier posible arbitrariedad permitiendo el control de la actividad judicial de los órganos de instancia por parte del Tribunal Superior, no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y circunstancias del asunto debatido, sino que se reduce a la expresión de las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, su ratio decidendi ( SSTC núm. 14/1991, núm. 28/1994, núm. 145/1995, núm. 32/1996 ó núm. 43/1997, entre otras muchas); y a tal efecto se ha precisado por ( SSTC núm. 193/1996, de 26 de noviembre ó núm. 170/2004, 18 de octubre, entre las más destacadas) que resulta innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión. Por ello, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (SSTS 5 de octubre de 1988, 25 de febrero de 1989, 5 de julio de 1991, 21 de mayo de 1993, 7 de marzo de 1994, 2 de octubre de 1995 ó 12 de junio de 1998), entre otras muchas) tiene declarado que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios, e igualmente que la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable.

En lo que a la cuota se refiere, hemos de resaltar que el art. 50.5 CP establece que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".Y a tal efecto, señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 175/2001, de 12 de febrero, con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una averiguación exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. Sin embargo, la sentencia del Alto Tribunal de 11 de julio de 2001 afirma que la insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares. De esta forma, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo.

En este caso, el Magistrado Juez de Instrucción impone la cuota diaria de 10 euros. La decisión sobre la cuota impuesta es proporcional. Las manifestaciones de dicha parte en su recurso no resultan suficientes para modificar la cuota de 10 euros que ha impuesto el Juzgador a quo, no solo por estar dentro de lo que fija la jurisprudencia como mínimo en los casos de falta de acreditación de la capacidad económica, sino porque como se dice en la resolución recurrida no nos encontramos ente un supuesto de indigencia estando el denunciado en edad laboral y según sus manifestaciones con un negocio on line con múltiples clientes.

SEGUNDO.-Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, no apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,