Sentencia Penal 90/2025 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 1, Rec. 63/2023 de 06 de marzo del 2025

PRIMERO.-La referida declaración de hechos probados resulta de la consideración de los elementos probatorios aportados y practicados en el acto del juicio, según el principio de libre valoración de la prueba que consagra el artículo 741 LECRIM, en los términos que a continuación se indicarán.

1.- El origen de la relación entre las partes -una amistad a través de una red social a principios de 2020- resulta de la declaración conjunta de denunciante y acusado.

Las mentiras de Gustavo a Candida en cuanto a su verdadera identidad y en cuanto a los motivos por los que necesitaba adquirir varios teléfonos móviles, resultan de la versión de la denunciante que, en lo esencial, se mantiene persistente desde la inicial denuncia ante la Policía hasta su declaración en la vista.

De hecho, el engaño de Gustavo sobre su verdadera identidad resulta plenamente creíble, pues condicionó la denuncia policial de Candida, que fue incapaz de identificar con seguridad al autor del hecho, al que dijo conocer por el nombre de Jose Ignacio, si bien por informaciones de terceros creía que podía llamarse Gustavo, y solo tras un reconocimiento fotográfico -folios 35 a 37 de los autos- fue el autor identificado con plena certeza. Así, si la denunciante no estaba segura de la identidad del autor cuando presentó su denuncia policial, resulta lógico deducir que Gustavo la había engañado sobre su verdadera identidad.

Y la plena credibilidad del engaño en cuanto a la identidad hace también plenamente creíbles el resto de las mentiras narradas por Candida, pues ningún sentido tendría inventar una identidad falsa si no se tratase de ocultar con ella un intento defraudatorio mayor.

2.- En cuanto a los teléfonos móviles adquiridos a costa de Candida, constan las facturas en los folios 151 a 156 y 158 de los autos. En todas ellas, a salvo del justificante de compra de El Corte Inglés, se hace constar como domicilio de Candida -la teórica adquirente- el de DIRECCION000, que, reconocidamente, era el domicilio del acusado en la fecha de los hechos, dato adicional que produce plena convicción acerca de que el acusado era el destinatario de todos esos dispositivos, dato, por otra parte, no negado por él.

La venta de uno de los teléfonos móviles por parte de Gustavo obra al folio 99 de los autos, y el IMEI de ese teléfono es el mismo adquirido por Candida en la tienda Telecomunicaciones Gallegas.

Y el abono por parte de Candida de varias cantidades por consumos de las líneas resulta de los documentos obrantes en los folios 177 y siguientes.

3.- Es claro que préstamo con CETELEM fue contratado directamente por el acusado, a pesar de figurar a nombre de la denunciante, pues el teléfono móvil utilizado para las firmas electrónicas por el sistema de SMS fue el NUM002 (así consta en el documento obrante a los folios 75-76 de los autos), que es el mismo número de teléfono que la denunciante atribuyó al denunciado (diligencias ampliatorias de la Policía Nacional, folio 23), y el mismo número de teléfono en el que la Policía localizó al entonces investigado (diligencia de localización obrante al folio 29 de los autos). En suma, si el teléfono móvil utilizado para la firma electrónica del contrato era el del acusado, entonces es fácil deducir que fue él el que lo contrató a nombre de la denunciante, Candida. Adicionalmente, el correo electrónico que se hizo constar en ese contrato ( DIRECCION001 ) hace clara referencia al nombre y apellidos del acusado, y constituye un indicio adicional acerca del verdadero contratante del préstamo.

4.- En cuanto a la utilización fraudulenta por parte de Gustavo de la tarjeta de El Corte Inglés de Candida, asumimos la versión de la denunciante, una vez más mantenida de manera persistente desde la inicial denuncia y, además, corroborada circunstancialmente por varios documentos obrantes en la causa.

En primer lugar, los extractos de la tarjeta de la denunciante de los meses de mayo y junio, que recogen operaciones no reconocidas por ella (folios 77 y 78). Y en segundo lugar, y sobre todo, los justificantes de compra de cada uno de los productos referidos en esos extractos, acompañados de la anotación realizada en el momento de la venta que, de manera reveladora, indica en todos los casos "lo recogerá Gustavo" (folios 81-82 en relación con la videoconsola, folios 83-84 en relación con el pequeño electrodoméstico, folios 85-86 en relación con las prendas de ropa y folios 92-93 en relación con el juguete), indicio claro de que el destinatario de todos esos efectos era el acusado, a pesar de que dijo no saber nada de esas compras. Resulta imposible que Candida hubiese realizado esos apuntes porque ignoraba la verdadera identidad del que creía su amigo.

El escrito de acusación no hizo alusión a otras operaciones intentadas en El Corte Inglés y, por tanto, no se han incluido en el apartado de Hechos Probados. Sin embargo, una de ellas tiene singular peso incriminatorio, siquiera para refrendar la versión de la denunciante. Y es que en los folios 94-95 consta el intento de adquisición de un nuevo teléfono móvil APPLE que no fue autorizado por la financiera, según explicó en la vista el representante de El Corte Inglés; sin embargo, consta en el documento electrónico de venta -folio 95- la anotación "lo recogerá Adriano", nombre ficticio que es una mezcla entre las identidades verdadera y falsa del acusado.

5.- El abono de 200 euros por parte del acusado a Candida consta reconocido en la declaración policial de la denunciante obrante a los folios 31-34 de los autos.

6.- Las previas condenas del acusado resultan de la hoja de antecedentes penales obrante a los folios 10-12 de los autos.

SEGUNDO.-Los hechos descritos en el relato de Hechos Probados son constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 CP (en la redacción vigente a la fecha de los hechos) y 250.1.8º CP, en relación con el artículo 74 CP.

1.- En lo que aquí interesa, y de acuerdo con la redacción del artículo 248 CP vigente a la fecha de los hechos, el delito de estafa lo cometen los que "los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno", y también "los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro" o "los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero".

El artículo 250.1.8º CP indica que la estafa se cantiga con pena agravada cuando "al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo".

Y el artículo 74 CP, apartados primero y segundo, dispone que "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado"; y que "si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas [...]".

3.- Partiendo de estas normas, razonaremos separadamente la tipicidad de cada una de las conductas atribuidas al acusado:

3.1.- Adquisición de los teléfonos móviles a cargo de Candida.

De acuerdo con el Hecho Probado Segundo, Candida adquirió los referidos teléfonos móviles voluntariamente, pero movida por el engaño previo del que había sido víctima: su nuevo amigo no era quien decía ser, no tenía ninguna empresa familiar que precisase de teléfonos móviles para continuar con su actividad y no tenía ninguna intención real de abonar el coste de esos dispositivos.

Este comportamiento resulta subsumible en el tipo de estafa descrito en el inciso inicial del artículo 248 CP antes transcrito: "los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

La descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exige la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) error en la persona a la que se dirige; c) que dicho error induzca a realizar un acto de disposición patrimonial; d) un perjuicio propio o de tercero; e) y todo ello, llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

La definición legal del tipo de estafa, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente) y la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante), por un lado; y la concatenación típica entre este error, el acto de disposición y el perjuicio, por otro lado, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo (entre otras, STS, Sala Segunda, de 26 de mayo de 1994).

Ello implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, sin que revista entidad penal en cuanto al tipo de estafa se refiere el dolo subsequens,es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate

Conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS, Sala Segunda, de 31 de marzo de 2009 o de 7 de julio de 2011), el engaño será bastante cuando sea suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto.

Descendiendo al caso que nos ocupa, el engaño del que fue víctima Candida fue determinante para la realización de los actos dispositivos a su costa y en beneficio del acusado. A pesar de que el acusado no presumió de solvencia, sí se presentó a Candida como el propietario de una empresa familiar en dificultades económicas que necesitaba unos teléfonos móviles para continuar con su actividad. Y esta situación falsa era muy distinta a la real: según Gustavo explicó en la vista, tenía numerosas deudas a causa de su ludopatía y quería los móviles para venderlos y obtener liquidez. La versión falsa y la verdadera son tan distintas que, sin duda, estamos ante un engaño penalmente relevante, capaz de determinar a una persona a la realización de un acto dispositivo, como en el caso de Candida. La estafa existe porque, al tiempo de decidir acerca de la realización de esos actos dispositivo, Candida no conocía la verdadera entidad del riesgo que asumía, riesgo que Gustavo había ocultado con su engaño.

3.2.- La contratación del préstamo de CETELEM.

En este caso, concurren también todos los elementos del tipo de estafa. El engaño, en este caso, es la contratación del préstamo a nombre de Candida, esto es, la simulación frente a CETELEM de una identidad distinta a la del verdadero contratante.

Sin embargo, este delito de estafa debe considerarse en grado de tentativa porque se ignora lo sucedido con ese crédito, si finalmente fue o no concedido, quién lo cobró, si se adquirió o no el dispositivo que se pretendía financiar, y si CETELEM reclamó o no su abono y a quién.

3.3.- Las operaciones fraudulentas con la tarjeta de El Corte Inglés.

Estas operaciones son subsumibles todas ellas en artículo 248 CP, en cuanto castiga a "los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero".

4.- La aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.8º CP viene impuesta por el hecho de que, al delinquir, el acusado tenía ya tres antecedentes penales computables por delitos de estafa.

5.- Y, finalmente, la continuidad delictiva se deriva con claridad de la pluralidad de actos atribuidos al acusado, todos constitutivos de delitos de estafa, con una misma víctima, y en un espacio temporal claramente definido.

TERCERO.-Del expresado delito continuado de estafa es responsable como autor Gustavo, al haber realizado dolosamente los hechos que integran la infracción criminal antes descrita, en los términos del artículo 28 párrafo primero CP.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.-En cuanto a la individualización de la pena, el artículo 250.1.8º CP establece las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, pero la continuidad delictiva ( artículo 74.1 CP) obliga a imponer al acusado la pena en su mitad superior. Esto es, pena de prisión de 3 años y 6 meses a 6 años, y multa de 9 a 12 meses.

En relación con la continuidad delictiva, debe recordarse la más moderna doctrina de la Sala Segunda expresada, por ejemplo, en la STS, Sala Segunda, de 23-5-2024: "La jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que "en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Como expuso la STS 947/2016, de 15 de diciembre, con remisión a la 474/3016, de 2 de junio, con estos Acuerdos se pretendieron resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004, de 9 de febrero; 1256/2004, de 10 de diciembre; y 678/2006, de 7 de junio, entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP que reconduce a la aplicación de la mitad superior de la pena. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008, de 26 de junio; 199/2008, de 25 de abril; y 997/2007, de 21 de noviembre).

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Como en aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros [...].

En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1 CP a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ( SSTS 173/2012, de 28 de febrero; 292/2013, de 21 de marzo; 540/2013, de 10 de junio; y más recientemente STS 1007/2021, de 17 de diciembre, entre otras muchas)".

De acuerdo con esta doctrina, en el presente caso se impone la aplicación de la pena en su mitad superior de acuerdo con el artículo 74.1 CP, al no haber aplicado la previsión del artículo 74.2 CP para determinar la aplicación del subtipo agravado.

Sentado lo anterior, y comenzando con la pena de prisión, impondremos al acusado la pena mínima dentro del marco penológico indicado, que es de la de prisión de 3 años y 6 meses. La imposición de la pena mínima se justifica por la suma relativamente reducida de la defraudación, por el hecho de que uno de los delitos de estafa acumulados haya sido en grado de tentativa y varios de ellos no excedan la tipificación del delito leve.

Y, en cuanto a la multa, la penalidad queda condicionada por la petición del Ministerio Fiscal, que fue de 6 meses, que no es la superior en grado, pero que no puede ser superada en esta sentencia por exigencias del principio acusatorio. En cuanto a la cuota diaria, ignorándose la capacidad económica del acusado, y de acuerdo con los criterios habituales, la fijaremos en 6 euros diarios.

En caso de impago de la multa, el condenado quedará sujeto al abono de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP.

SEXTO.-En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116.1 CP dispone que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios [...]".

Distinguiremos respecto de cada uno de los perjudicados por los hechos objeto de condena.

1.- En relación con Candida, se ha considerado acreditado que abonó 614,10 euros. De esta suma, habrán de descontarse los 200 euros reconocidamente abonados por Gustavo, lo que conduce a fijar una responsabilidad civil a su favor de 414,10 euros.

No se va a reconocer la suma reclamada a favor de Candida por el préstamo de CETELEM. Como ya se ha argumentado, las dudas en torno a este contrato impiden determinar la existencia de un perjuicio de él derivado. Lo único claro es que fue concertado por el acusado a nombre de Candida sin que se haya acreditado ningún perjuicio concreto para ella. En caso de que exista algún perjuicio para la entidad de crédito, esta deberá ejercitar las oportunas acciones civiles contra Gustavo, acciones civiles que esta resolución deja a salvo.

2.- En cuanto a El Corte Inglés, se fijará a su favor una responsabilidad civil de 2.482,65 euros, suma agregada de las operaciones fraudulentas acreditadas.

3.- Y en cuanto al resto de las mercantiles perjudicadas cuya renuncia no consta, se aceptan las sumas propuestas en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, coincidentes con la documental obrante en autos: a la compañía Vodafone en 312 euros; a la compañía Movistar en 2.927,91 euros; a la compañía Orange en 1.506,50 euros; y al establecimiento Telecomunicaciones Gallegas en 1.215,92 euros.

SÉPTIMO.-De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y siguientes LECRIM procede imponer las costas causadas al condenado.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adoptamos el siguiente,