Sentencia Penal 162/2025 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 334/2025 de 07 de mayo del 2025

PRIMERO.- Impugna la defensa de ambos acusados-condenados la sentencia de instancia, invocando en primer lugar el quebrantamiento de normas y garantías procesales con indefensión por no haberle permitido la Juez de instancia cuestionar la nulidad de las grabaciones videográficas que como prueba se proporcionaren por las acusaciones, proporcionando acto seguido las razones que tiene por conveniente para sustentar ese alegato; subsidiariamente invoca erro en la apreciación de las pruebas con infracción de la presunción de inocencia; y más subsidiariamente que a lo sumo solo podía haber sido condenados por delito leve y no menos grave.

Respecto de lo primero, recuerda la STS 68/2022, de 27 de enero que "El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido en relación con el derecho fundamental a no padecer indefensión ( artículo 24.1 CE) , por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24.1 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (por todas, SSTC 12/201 de 28 de febrero y 127/2011 de 18 de julio).".

Dicho esto, recordemos como el vigente artículo 786.2 de la LECrim regula un trámite procesal que ha de llevarse a cabo al inicio de las sesiones del juicio y que, a instancia de parte, permite resolver las cuestiones referentes a "la competencia del órgano judicial, la vulneración de algún derecho fundamental, la existencia de artículos de previo pronunciamiento, las causas de suspensión del juicio, la nulidad de actuaciones, así como el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan en el acto".

Claro está que por el matiz, contenido e interrelación de lo invocado cabe la posibilidad de diferir su resolución a la sentencia, como admite la jurisprudencia - STS 818/2011, de 21 de julio, entre otras muchas-, más no parece que pueda de inicio impedirse a la parte su formulación, por más que en el caso presente ello no pueda dar lugar a una nulidad con retroacción por este motivo desde el mismo instante en que la parte ha podido alegar, y de hecho así lo hace en su recurso, las razones que entienden le asisten para negar validez a un determinado medio de prueba para sustentar la condena.

Y entrando ya en el fondo de esa pretensión, adelantamos igualmente que no le asiste la razón en cuanto a la expulsión del acervo probatorio de ese medio de prueba.

La STS 828/1999, de 19 de mayo, que cita de la doctrina del Tribunal Constitucional (véase STC de 16 de noviembre de 1.992) y de esa misma Sala Segunda (S.S. de 21 de mayo de 1.994, 18 de diciembre de 1.995, 27 de febrero de 1.996, 5 de mayo de 1.997 y 17 de julio de 1.998, entre otras), recuerda que se admiten las grabaciones videográficas como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recogen las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado. Esa validez, no obstante, está subordinada imprescindiblemente a la necesidad de que la filmación no suponga una invasión de los derechos fundamentales a la intimidad de la persona, razón por la cual será precisa autorización judicial cuando la grabación se lleva a cabo en domicilios o lugares protegidos por el art. 18 C.E. Pero si se trata de la grabación de imágenes en lugares públicos, aún de acceso restringido, no se requiere autorización judicial.

De la misma manera, no cabe sobrevalorar la necesidad a la entrega inmediata al Juez. Así, en la STS 1154/2010, de 12 de enero se señala que, aunque es preferible que las grabaciones videográficas sean puestas cuanto antes a disposición de la autoridad judicial, el transcurso del tiempo no es un elemento que prive de valor de forma absoluta a tales grabaciones. La razón de la celeridad en la aportación se explica, cuando el autor de las grabaciones es la policía, por la obligación que le cumple de informar al juez, en los términos marcados por la Ley, de la integridad de los resultados de su investigación preliminar. De otro lado, y aunque es claro que las grabaciones realizadas por terceros solo se aportarán tras conocer su existencia y reclamarlas, después de valorar su posible trascendencia respecto de los hechos investigados, la inmediata aportación se encamina a disminuir las posibilidades de manipulación del material, de manera que el retraso en la entrega pudiera conducir a hacer recomendable una mayor verificación de su autenticidad mediante su confrontación con otras pruebas y, en su caso, de ser así solicitado o de oficio en caso de que existan dudas razonables por parte del Juez instructor, mediante los exámenes técnicos que permitan garantizar la ausencia de alteraciones significativas.

En el mismo sentido, las SsTS 134/2017, de 2 de marzo, 129/2014, de 26 de febrero y 99/2020, de 10 de marzo.

Lo anterior debe ponerse en consonancia con las exigencias mismas de la buena fe procesal, que modulan significativamente el alcance de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ.

En esta línea. La doctrina jurisprudencial - STS 60/2020, de 20 de febrero- recuerda como una impugnación temporánea significa aquélla que permite reaccionar a la otra parte no solo mediante sus alegaciones, sino también dejándole margen para incorporar sin disfunciones procesales, como sería provocar una suspensión, los medios probatorios que pueda exigir esa impugnación.

De otro lado, la buena fe en el proceso exige de las partes honestidad procesal en la defensa de sus intereses. También lo es que la acusación debe constatar que se han respetado las exigencias legales y jurisprudenciales relativas a las pruebas de cargo que presenta, pues aunque no existan razones para una sospecha sistemática contra la acción de la autoridad, más allá de las que justifican el control sobre el ejercicio del poder, en el examen de estas cuestiones debe partirse de la integridad e indemnidad de los derechos fundamentales, de forma que la constitucionalidad de su restricción debe quedar acreditada. Y ese alegato de impugnación donde debe llevarse a cabo es en las calificaciones provisionales.

La defensa debe introducir temporáneamente el debate sobre esa cuestión. No puede aducirla sorpresivamente, privando a la acusación de la posibilidad de justificar la base de esa intervención que antes no se había puesto en duda de manera concreta y específica. Admitir que la audiencia previa del art. 786.2 LECrim es momento idóneo para ello, acarrea la necesidad de suspender el juicio oral en todos esos casos, en los que, por otra parte, a la petición de prueba por parte del Fiscal podía rechazarse fundadamente pues comportaría la suspensión del juicio oral.

Lo anterior se conecta con los perfiles propios de la prueba ilícita que se ha de deslindar de la simple prueba irregular. La STS 826/2022, de 19 de octubre señala que una prueba ilícita puede ser muy fiable (resultado de un registro nulo) o nada fiable (confesión obtenida bajo tortura), pero en ningún caso es utilizable. Además arrastra la invalidez de todas las pruebas derivadas. La fiabilidad, a diferencia de la ilicitud (una prueba es lícita o ilícita pero no puede ser "un poco" ilícita), sí que admite graduaciones. Una prueba puede ser más o menos fiable o escasamente fiable pero será valorable. La omisión de algunas garantías puede restar fiabilidad (se omitió el juramento, se comunicaron entre sí los testigos...) pero no la convierte en nula o ilícita.

La STS 872/2022, de 7 de noviembre, recuerda como la interpretación que del art. 11.1 LOPJ, han hecho tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, permite sostener en nuestro ordenamiento un concepto de prueba ilícita referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, de manera que por definición, se concibe otra suerte de ilicitud probatoria simplemente ordinaria, que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no podrían ser parejos a la anterior por mor del derecho fundamental a la prueba ( art. 24.2 CE) , ( STS. 6/2010 de 27.1).

Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal, no son sin embargo apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo, de la indefensión practicada ( art. 238.1 LOPJ. ). La diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular, por tanto, habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación -la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado ("the tainted fruti) o, genéricamente, doctrina de los "frutos del árbol envenenado (The fruti o the poisonous tree doctrine), mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia, por mor de lo dispuesto en el art. 242 LOPJ. y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia.

Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación del material probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante su conversión en algún otro tipo de prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de la prueba ilícita. (115/2015, 5 de marzo y 714/2018, de 16 de enero de 2019).

La STS 298/2013, 13 de marzo, en relación a posibles alteraciones en grabaciones aportadas como prueba, señala como línea de principio que nos movemos en una cuestión de fiabilidad y no de licitud. Que un testigo pueda mentir no significa que haya de desecharse por principio la prueba testifical.

Que un documento pueda ser alterado, tampoco descalifica a priori ese medio probatorio. Por iguales razones, que una grabación pueda ser objeto de manipulación no empece a que pueda ser aportada como prueba y pueda ser valorada.

Corresponde al Tribunal determinar si esa posibilidad debe descartarse in casu y le merece fiabilidad, o no.

En el supuesto ahora examinado, consta que la grabación de las imágenes de unas cámaras de seguridad se obtuvieron por el propio denunciante, que ya hiciese alusión a ellas tan pronto como denuncia el 23 de marzo de 2023 (reverso al folio 3), aportándolas el 12 de mayo (folios 20 y 21).

Cuando declaran ambos apelantes como investigados el 29 de noviembre de ese año 2023 (folios 84 y 85 uno, folios 97 y 98 la otra), ya toman conocimiento de la existencia de grabaciones, que son por ellos visualizadas en presencia de su Letrada (folios 99 y 100) ese mismo 29 de noviembre, en que lejos de cuestionarlas ofrecen su legítima interpretación del contenido.

El auto de procedimiento abreviado es de 16 de febrero de 2024 (folios 329), caso de tres meses después, sin que nada adujeren hasta ese momento, ni cuestionasen la base indiciaria alusiva de ese auto recurriéndolo.

El Fiscal propuso como prueba para el plenario el visionado de esa grabaciones (folio 381), frente a lo cuál la defensa en su escrito de calificación provisional (folios 393 a 395) nada adujo, sin cuestionar en ningún momento la regularidad en la aportación de las mismas, ni que vulnerasen algún derecho fundamental, ni que las grabaciones hubieren sido manipuladas.

Finalmente, en el plenario no solo se llevó a cabo ese visionado, sino que comparecieron como testigos el propietario de las cámaras de grabación y el perjudicado denunciante aclarando el contenido de las mismas, sometiéndose esa prueba a la debida contradicción de todas las partes.

Partiendo de todas estas consideraciones, no apreciando en absoluto esa Sala en qué medida esas grabaciones vulneran el derecho a la intimidad y a la propia imagen de los acusados, cuando se trata de grabaciones de cámaras que no enfocan a un espacio protegido constitucionalmente, nada obsta a que dicha prueba, en conjunción con el resto, pueda ser valorada para desvirtuar la presunción de inocencia, transmutándose su cuestionamiento desde la invocada nulidad por ilicitud al de su eficacia probatoria, esto es, si el concreto contenido de esas imágenes tal y como se reprodujeren en función del resto de la prueba, permite sostener razonablemente la convicción de culpabilidad de los acusados en los hechos que se les atribuye tal y como lo exterioriza la Juez de instancia en su sentencia al razonar la condena de los dos.

SEGUNDO.- Entremos ahora en el invocado error en la valoración de las pruebas e infracción de la presunción de inocencia.

Recuerda la STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)."

Desde otro punto de vista también viene sosteniendo la jurisprudencia - STS 112/2019, de 5 de marzo, entre otras-, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Recordemos también - STS 561/2018, de 15 de noviembre-, como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, "La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos".

La STS 338/2019, de 3 de julio recuerda asimismo que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hace de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ). Se insiste, así, por la doctrina jurisprudencial que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS 30 de arzo de 1988 ), y con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de cualquier recurso. El juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

TERCERO.- Dicho esto, ni se aprecia ningún error en la valoración de las pruebas ni la invocada infracción de la presunción de inocencia, ni el in dubio pro reo. Se cuenta con la declaración del perjudicado y un testigo que reconocen sin lugar a dudas a los acusados como las personas que ocasionaron los daños en el muro una vez que comprueban las grabaciones de las cámaras. Con independencia de que ya no solo el perjudicado, sino el mismo testigo puedan tener mas relaciones con los acusados, consta acreditada una situación de latente conflictividad en torno al muro, así como la inspección ocular de los Guardias civiles que comprueban in situ los daños, y se aportan las grabaciones de las cámaras, por más que no sean muy nítidas, en que incluso la acusada se reconoce y el acusado no niega que sea él, que confieren un sustento objetivamente razonable en su conjunto para concluir que esa convicción alcanzada por la Juez ni es arbitraria ni se aparta de reglas probatorias presididas por criterios y máximas de la experiencia, realizando la misma un exhaustivo análisis de esas grabaciones en las que ya valora la invocada por la acusada imposibilidad física de que pueda haber ocasionado esos daños, con una explicación completamente lógica de su convicción.

Con todo, el juicio de certeza exigible para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sobre todo en aquellos supuestos en que la implicación de un acusado de un hecho delictivo no se deriva de prueba directa sino de un razonamiento deductivo, no puede conducir a exigir la plenitud racional de la conclusión alcanzada como si se tratase de una operación matemática. No puede reconducirse ese juicio de certeza ni a probabilidades, que la harían colisionar con la presunción de inocencia, ni a la fiabilidad absoluta de la conclusión alcanzada que la hagan equiparar a la derivada de la prueba directa pues en tal caso el silogismo en el que descansa la prueba indiciaria habría de ser siempre insuficiente. Lo exigible es que los diversos elementos perfectamente constatados posibiliten un engarce lógico que descarten la duda razonable y objetiva, de suerte que condujeren la convicción acerca de la implicación del acusado a supravalorar la mínima entidad de la incertidumbre subjetiva. Dicho de otro modo, la convicción de culpabilidad no puede asentarse en un silogismo matemático que conduzca al 100 % de posibilidades, debiendo admitirse por ello un cierto margen de incertidumbre objetiva que sin embargo sea absolutamente intrascendente respecto de la racional consideración de la implicación.

Desde esta perspectiva, qué duda cabe que desde el punto de vista del condenado, sustancialmente lastrado por el enorme subjetivismo que atesora a quién se ve ante una petición de condena, todo silogismo que conduzca a atribuirle el hecho delictivo habría de ser necesariamente inconsistente. Más sin caer tampoco en el exceso de hacer depender ese silogismo de la visión propia de quién ostenta el interés en la condena, lo exigible en vía de apelación, en que partimos de un juicio razonado realizado por un tribunal sustancialmente imparcial y objetivo, en cuanto no ostenta ningún interés en la condena más allá del derivado del propio de la función jurisdiccional de realización del principio de justicia pero con respecto a las normas del proceso y los principios que lo configuran, esencialmente la presunción de inocencia, la labor de la alzada se ha de circunscribir a dos cuestiones: la acreditación de los hechos base de los que se han de derivar luego el juicio de inferencia; y de otro lado que este último se ajuste a las reglas del criterio de razonamiento humano en términos de que sea objetivamente asumible, sin caer en esos excesos señalados de admitir la mera probabilidad o de exigir la certeza propia de las operaciones matemáticas, de modo que quede en todo caso descartada la alternativa plausible a la de atribuir al acusado el delito, y que necesariamente habría de favorecer su tesis de la absolución por mor de la presunción de inocencia.

Como ya se dijo antes - STS 730/2021, de 29 de septiembre- "cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que14 desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios."

Con todo, lo esencial es analizar si la prueba pretendidamente de cargo en la que ha sustentado la Juez a quo su convicción de condena es suficiente para ello, y si ha exteriorizado un razonamiento objetivamente aceptable desde la perspectiva de los principios que rigen la prueba en el proceso penal, procediendo tal razonamiento de quién ejerce una función constitucional con absoluta imparcialidad. No se trata tanto de considerar la convicción del juzgador de instancia como un dogma de fe, sino de analizar las explicaciones que haya dado para justificar su íntima convicción, de tal modo que su razonamiento se sustente en prueba practicada debidamente en el plenario, y se asiente en criterios de apreciación objetivamente aceptables.

Por todo lo anterior, la apreciación probatoria que realizara la Juez a quo, sobre la base de toda esa prueba ante ella practicada con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, inmediación de la que por otra parte carece esta Sala, se ajusta a parámetros objetivamente aceptables, y no apreciando razonamientos absurdos, arbitrarios ni manifiestamente erróneos, se ha de rechazar este motivo de recurso.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez ha llegado a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar ese aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

Y en cuanto al principio in dubio pro reo - STS 607/2009, de 19 de mayo- no se vulnera cuando la parte recurrente considera, según su personal y lógicamente interesada valoración de las pruebas, que sus resultados son contradictorios y dudosos, sino cuando en la valoración de las pruebas por el Tribunal éste manifiesta sus dudas y las resuelve en contra del reo. El "dubio" que necesariamente ha de resolverse en sentido favorable al acusado es el del Tribunal que juzga, no el de la parte que recurre. En este caso el Tribunal en su razonamiento no manifiesta dudas valorativas y por consiguiente no ha infringido el principio "in dubio pro reo".

TERCERO.- En lo que sí ha de dársele la razón a los apelantes, es en la calificación del apreciado delito de daños como delito menos grave y no delito leve, lo cuál ni se hace depender formalmente de la impugnación del informe pericial no realizada, sino del análisis de su contenido en función del resto de la prueba practicada, que al tener incidencia en un tipo delictivo de mayor o de menor gravedad, debe ser objeto de análisis conforme a los mismos marcadores motivacionales que permitan desvirtuar la presunción de inocencia, diferente pues a los que hayan de marcar la pura responsabilidad civil.

La jurisprudencia es clara - STS 628/2018, de 11 de diciembre-: en el delito de daños el objeto es siempre una cosa y el resultado, la destrucción equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización, que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades, o el menoscabo de la cosa misma que consiste su destrucción parcial, o un cercenamiento de su integridad. Por ello el importe de los daños es el importe del juicio de reposición, incluyendo el importe de los impuestos y excluyendo los gastos derivados de la reparación que sí integra la responsabilidad civil.

Por tanto, y a modo de síntesis, lo que determina la valoración del menoscabo a efectos de delimitar el delito leve y el delito menos grave, es el valor del materia de reposición y los impuestos, excluido por ello el trabajo, la mano de obra necesaria.

En el caso presente, la base de esa valoración, no disponiéndose de ninguna aclaración en el acto del juicio de la perito, más allá del contenido de su primer informe (folios 25 y ss), y de la aclaración posterior (folios 71 y ss) en que cuantifica el coste de los materiales en 442,57 €, se ha de correlacionar con el presupuesto que proporciona el mismo perjudicado a folio 18, cuyo único material consignado es el cemento mortero valorado en 25Ž90 €, pero también con las mismas manifestaciones del denunciante que alude a un muro de piedra seca al que añadiese mortero para sostenerlo.

La propia sentencia ya alude a que la reposición el muro precisa de algo diferente al original, hormigón como refuerzo estructural, porque el muro no estaba realizado de forma correcta, sino que era deficiente.

Y en ese contexto, legítimamente la defensa sostiene que una cosa es el importe de la responsabilidad civil, y otra la valoración para definir y graduar el delito leve de daños, y de ahí que excluya de la partida aclarada de materiales el hormigón, lo que arroja una cuantía de materiales sensiblemente inferior a los 400 €, concretamente 348Ž10. Aunque creemos errónea esa suma, porque excluido el hormigón arroja un resultado de 373,11 €, aún sumando a esta partida el 7 % de IGIC, no rebasaría los 400 €, al quedarse en 399,217 €.

Con todo, creemos que la prueba de la valoración del daño para marcar el delito menos grave, no puede considerarse ni mucho menos concluyente, sino con cierto grado de incertidumbre o insuficiencia como para sostener que estemos ante u delito menos grave, razón por la cuál se va a estimar en este aspecto la apelación, que sin embargo no va a afectar al importe de la indemnización, por cuanto sí que consideramos que se debe reponer el muro aunque ello suponga que quede en mejor estado que el preexistente, en la medida en que nos movemos ante una conducta intencional y dolosa a resultas de la cuál el perjudicado debe asumir una reposición que no puede realizarse de otra manera que la fijada por la perito y conforme al coste que señala en su informe.

En la fijación de la pena para el apreciado delito leve de daños del art. 263.1 párrafo segundo se considera proporcional la imposición de dos meses de multa a la vista de su valoración, muy próxima el delito menos grave, con la misma cuota diaria fijada en la sentencia recurrida.

CUARTO.- En materia de costas procesales, al estimarse en parte el recurso de apelación procede declararlas de oficio ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC) .

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente