Sentencia Penal 4/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 73/2022 de 08 de enero del 2025

PRIMERO.- De la delimitación del objeto de nuestro enjuiciamiento

1.1.- El objeto del proceso quedó definido por el auto de procedimiento abreviado, el cual, una vez firme, delimitó los hechos a los que deberían haberse ceñido las conclusiones de la acusación, pública y particular, para conformar el objeto del enjuiciamiento.

En lo que hace al contenido, función y alcance del auto de incoación de procedimiento abreviado del art. 779.1, 4ª LECRIM, la STS núm. 550/2017, de 12 de julio, indica, parafraseando otras anteriores, como la núm. 371/2016, de 3 de mayo, lo siguiente (el subrayado es nuestro):

"1. En algunas sentencias de esta Sala se ha entendido de forma estricta que el Auto en el que se acuerda la continuación de la tramitación de la causa por el cauce propio del procedimiento abreviado, en la medida en que en el mismo ha de constar la identidad del imputado y los hechos punibles que se le imputan, constituye un control judicial respecto de los hechos que, apareciendo en las diligencias practicadas y habiéndose atribuido con anterioridad al acusado, dándole la oportunidad de declarar sobre los mismos, pueden dar lugar a acusación.

(...) Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que hayan podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto, un hecho punible.

(...) También es ineludible que las partes acusadoras, todas ellas, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación. Esa es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza".

En otras sentencias, se matiza en cierto modo un posible entendimiento estricto de esta afirmación, admitiendo que los hechos objeto de acusación, y luego reflejados en el relato fáctico de la sentencia, sin dejar de ser los mismos contenidos en su esencia en el Auto de transformación, incorporen precisiones fácticas diferentes. Así, en la STS nº 5/2015, de 26 de enero, se decía: "El auto de transformación "representa un hito importante en la fijación progresiva del objeto procesal. Pero no hasta el punto de condicionar "de manera absoluta" la perspectiva jurídica a debatir en el plenario. No se podrán introducir hechos nuevos que no (...) hayan sido objeto de investigación. Pero quedan abiertas las puertas para debatir sobre variaciones fácticas enlazadas con el hecho todavía provisionalmente delimitado". Para excluir hechos que fueron objeto de investigación, que fueron imputados, sobre los que se recibió declaración y que aparecen implícitamente en el auto, sería "necesario para ello un sobreseimiento expreso que habría podido ser objeto de recurso por las partes acusadoras (vid. SSTS 156/2007, de 25 de enero, 257/2002, de 18 de febrero, 984/2001, de 1 de junio)".

En la STS nº 148/2015, de 18 de marzo, decíamos sobre esta cuestión que "en lo que se refiere a la concreción del objeto del proceso y a la necesidad de evitar la indefensión que pudiera causar una ampliación sorpresiva del mismo, esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo), tiene "la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal", añadiendo que "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor", y que con "la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada".

Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que "una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa". Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre, que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que "... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada", después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril, que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio, concluía que "esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda".

En definitiva, el Auto en el que se acuerda la continuación de la causa como procedimiento abreviado, en la medida en la que exige que en el mismo conste la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, supone un control judicial sobre el alcance de la acusación, por lo que no permite que las acusaciones se refieran a hechos esencialmente distintos de los comprendidos en aquel, lo cual habrá de entenderse en el sentido de excluir aquellos que, reflejando nuevas conductas, den lugar a nuevos delitos, diferentes en cuanto heterogéneos respecto de los sustentados en los hechos expresamente mencionados, y de permitir, por el contrario, la inclusión de aquellos otros que solo supongan precisiones fácticas de las conductas delictivas ya imputadas en la instrucción y contempladas, con suficiente precisión en el Auto de transformación, aunque sea con una inevitable generalidad, dado el momento procesal en que esa resolución se dicta".

Esta doctrina está expuesta también en otras sentencias posteriores, como la STS núm. 211/2020, de 21 de mayo, y, en relación al auto de procesamiento, equivalente del auto de abreviado en el procedimiento ordinario, la 78/2016, de 18 de febrero, y la 133/2018, de 20 de marzo.

Abunda en lo anterior la más reciente STS 153/2021, de 19 de febrero, que faculta "modificaciones de aspectos secundarios o que no resulten esenciales para sostener la pretensión punitiva", "precisiones de las conductas delictivas imputadas en la instrucción y contempladas con cierta generalidad en el auto de transformación", pero proscribe aquellos hechos que, "reflejando nuevas conductas, den lugar a delitos diferentes de los sustentados en los hechos expresamente mencionados".

En suma, la determinación del objeto del procedimiento, tanto en su vertiente objetiva (hechos imputables) como subjetiva (personas encausadas) quedó establecida en el auto de procedimiento abreviado y a sus términos han de contraerse las conclusiones de las acusaciones para conformar el objeto del enjuiciamiento; bien entendido que las acusaciones podrán calificar esos hechos como lo estimen oportuno.

1.2.- En nuestro caso, el auto de procedimiento abreviado de 17 de marzo de 2022 (f.691) expone los siguientes hechos imputables que considera indiciariamente constitutivos de delito de apropiación indebida del art. 253 CP:

"El 15 de septiembre de 2017, D. Pedro Francisco y Dª. Adolfina suscribieron un contrato denominado "contrato de aprovechamiento de pastos por ganado vacuno", en virtud del cual Dª. Adolfina, como usufructuaria de la finca rústica DIRECCION000 y DIRECCION000 sita en el término municipal de Aznalcóllar, cede al denunciante el derecho no exclusivo de acceder a dicha finca con un número máximo de 80 cabezas de ganado para el aprovechamiento de los pastos naturales de la misma, siendo el aprovechante (denunciante) el responsable del manejo, cuidado, alimentación, supervisión, identificación, vacunaciones y control de enfermedades de estos animales pactándose una renta para el primer año de vigencia de 16.200 euros y a partir del segundo año, incrementada con la subida del IPC. Existen indicios de que Dª. Adolfina se habría apropiado, en colaboración con su hijo D. Victorio, de la suma obtenida por la venta del ganado propiedad del Sr. Pedro Francisco, suma que ascendería a 28.000 euros".

Centrado en la venta del ganado de ajena pertenencia y en la apropiación de la suma de 28.000 euros obtenida en concepto de precio, el auto de procedimiento abreviado no contempla como hecho imputable la apropiación por parte de los acusados de las subvenciones obtenidas de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía en el año 2018 como ayudas por las vacas nodrizas propiedad del Sr. Pedro Francisco.

El auto no fue recurrido. Sin embargo, mientras la pretensión incriminatoria del Ministerio Fiscal sí ha respetado los hechos imputables, las conclusiones definitivas de la acusación particular no son congruentes con el relato del auto de procedimiento abreviado pues, además de la venta del ganado y del apoderamiento del precio obtenido, incluyen un hecho distinto no contemplado en el auto, cual es la solicitud de subvenciones y la apropiación del importe obtenido por las subvenciones finalmente concedidas que, a decir de la acusación particular, correspondían al ganado propiedad del Sr. Pedro Francisco; hecho autónomo que considera constitutivo de apropiación indebida y que utiliza para calificar el delito como continuado.

Este Tribunal ha de respetar los hechos nucleares de la acusación que son congruentes con el auto formal de imputación, por lo que quedará excluida de nuestro enjuiciamiento la supuesta apropiación de las subvenciones o ayudas solicitadas y obtenidas de la Junta de Andalucía (la acusada Adolfina habría obtenido en la campaña 2018, dentro del programa de ayudas asociadas a las explotaciones que mantengan vacas nodrizas, la suma de 1.096,66 euros en concepto de ayuda por 12 animales potencialmente subvencionables pertenecientes a la explotación ganadera NUM004 de su titularidad) para centrarnos en los hechos atinentes al acto de disposición sobre el ganado. Ello provoca, como consecuencia ineludible, que, caso de que considerásemos los hechos constitutivos de apropiación indebida, en ningún caso pudiéramos hablar de delito continuado ex art. 74 CP.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba

El Ministerio Fiscal y la acusación particular sostienen en sus conclusiones definitivas que los acusados habrían vendido a un tercero, Dionisio, 68 cabezas de ganado bovino a sabiendas de su ajena pertenencia y sin contar con la autorización o consentimiento de su legítimo propietario, Pedro Francisco, habiendo destinado el precio obtenido de la venta a satisfacer necesidades particulares.

2.1.- Son pacíficos e indiscutibles los siguientes asertos perfectamente documentados en el proceso:

A) Adolfina es titular desde el 24 de agosto de 2017 de la Explotación/Unidad Productiva (UPR) de bovino con número de registro NUM004. Así consta en el informe emitido a petición del Juzgado de Instrucción por la Oficina Comarcal Agraria (OCA) del Poniente de Sevilla, perteneciente a la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible, sita en Sanlúcar la Mayor (ff.350 ss). A dicho informe se adjunta, entre otros documentos, la resolución del director de la OCA resolviendo favorablemente la solicitud de Srª. Adolfina y concediéndole el alta de la explotación/unidad productiva de bovino en el REGA (f.422).

B) Dicha UPR está vinculada a las fincas rústicas DIRECCION000 y DIRECCION001 del término de Aznalcóllar (fincas registrales NUM005 y NUM006 del Registro de la Propiedad de Sanlúcar la Mayor) de las que Adolfina era usufructuaria y, respecto de la segunda, también propietaria en proindiviso a raíz de la liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación de herencia al fallecimiento de su esposo D. Victorio, según consta en escritura pública de 26 de enero de 2005 (ff.377-406).

C) El 15 de septiembre de 2017, Adolfina firmó un contrato por el que cedía a Pedro Francisco el aprovechamiento de pastos por ganado vacuno en la finca con un máximo de 80 cabezas (f.42).

D) Al amparo del contrato, el día 30 de septiembre de 2017 Pedro Francisco trasladó desde su explotación con número de registro NUM007, en la fina DIRECCION002 de la localidad de Montánchez (Cáceres), hasta la explotación NUM004 propiedad de Adolfina, sita en la finca de Aznalcóllar (Sevilla), cuarenta y una vacas, de las cuales tres eran de raza "cruzada" y las treinta y ocho restantes de raza "limousine" (ff.50-55; f.463; ff.497).

E) El 17 de abril de 2018 Pedro Francisco solicitó de la OCA PONIENTE DE SEVILLA el cambio a su nombre de titularidad de la UPR de Adolfina (ff.351 reverso y 427-429), recibiendo como respuesta que para ello era necesario un documento acreditativo de la cesión del antiguo titular (f.435).

F) En escrito fechado el 27 de agosto de 2019 (f.521), la OCA PONIENTE DE SEVILLA comunicó a Adolfina que había incumplido la realización de pruebas diagnósticas para investigar posible tuberculosis y brucelosis en los animales de bovino de la explotación con código REGA NUM004 de su titularidad, advirtiéndole que la falta de realización de esas pruebas constituía una infracción muy grave que podía dar lugar, entre otras consecuencias, a sanciones de 60.000 a 1.200.000 euros y a la inmovilización de los animales en la explotación, por lo que se le concedían 15 días para realizar las pruebas obligatorias a la totalidad del rebaño, transcurrido el cual se ordenaría el sacrificio de todo el rebaño y a la destrucción de los cadáveres a su costa, además de iniciarse el correspondiente expediente sancionador.

G) El 11 de octubre de 2019 Pedro Francisco remitió al acusado Victorio un burofax (ff.56-58 y 61) en el que, además de referirse a determinados pactos supuestamente incumplidos por la parte arrendadora, le requería para que en un plazo de diez días naturales emitieran las guías correspondientes a fin de movilizar y sacar de la explotación el ganado propiedad del requirente y poder poner la Unidad Productiva a nombre de su esposa.

H) El 4 de noviembre de 2019 Victorio remitió correo electrónico al abogado del Sr. Pedro Francisco comunicándole (ff.68 ss) que para la salida del ganado de la finca de su madre requería la Oficina Comarcal Agraria "que su cliente proceda al inmediato saneamiento del mismo, de tal manera que si proceden con tal inmediatez a tal saneamiento, ninguna objeción existirá en expedir la guía de salida. Dicho saneamiento debe realizarse con absoluta celeridad en un breve periodo de 10 días, en el bien entendido que si no realizan el saneamiento en dicho plazo, consideraremos que desisten tácitamente de la pretensión de la guía de salida y, por ende, de la propia titularidad dominical del ganado" (sic.).

I) El 25 de noviembre de 2019 Pedro Francisco remitió nuevo burofax al Sr. Victorio (ff.59 y 62) comunicando (i) que le había sido imposible el saneamiento del ganado para poder sacarlo de la explotación al no estar ésta actualizada, por no haberse dado de alta los 34 animales nacidos en 2019, y (ii) requiriéndole para que hicieran dicha actualización a fin de posibilitar el saneamiento de su ganado y el poder llevárselo de la explotación.

J) El 16 de diciembre de 2019, Adolfina solicitó de la OCA Poniente de Sevilla el traslado de 68 animales desde la explotación NUM004 de su titularidad en Aznalcóllar a la explotación número NUM008 en Burguillos de la que era titular Dionisio (ff.472 y 499-510).

K) El mismo día 16 de diciembre de 2016 fue abonada en la cuenta bancaria titularidad de Adolfina en Caja Rural del Sur, Urbana 7, de la ciudad de Sevilla, la suma de 28.000 euros transferida por Dionisio (ff.655 ss, particularmente f.658). Ese mismo día fue reintegrada en efectivo esa cantidad.

2.2.- La venta por parte de los acusados de los animales de ajena pertenencia a un tercero sin título que habilitara ese acto de disposición resulta, no sólo de lo expuesto en los apartados anteriores, sino de la conjunta valoración en adecuada contradicción de las declaraciones en el plenario de las partes y testigos. Pasamos a destacar los aspectos esenciales de esa prueba personal:

- La acusada Adolfina sólo contestó en el plenario a su abogado y paradójicamente ninguna de las preguntas versó sobre la venta de las reses, y se limitó a señalar que su hijo es el que gestiona, negocia y se encarga de todos los contratos de la finca porque tiene poderes y que ella delega todo en él; que ella no intervino en el negocio relativo a las vacas; que el ganado salió de la finca porque les obligaron a sacarlo bajo penalización si no lo hacían; que las vacas causaron muchísimos daños en la finca y que el Sr. Pedro Francisco les debía dinero por el alquiler de pastos; que no han podido volver a alquilar pastos por el estado en que quedó la finca por el abandono de los animales; que el dinero que percibió por la salida del ganado se destinó a arreglar lo que se pudiera en la finca.

- El acusado Victorio, que también rehusó contestar a las acusaciones, manifestó a las preguntas de su abogado, en línea con lo que ya había apuntado en su declaración en sede de instrucción, que "rescató" el ganado abandonado en la explotación titularidad de su madre por orden de la OCA de Sanlúcar la Mayor y que la cantidad de 28.000 euros fue calculada en función de los requerimientos de alimentación de las reses, rentas debidas, daños e inversión (pienso, horas de trabajo...) que debía realizar el vaquero que finalmente ocupó la vacante que la OCA necesitaba llenar, el cual se hizo cargo de las reses para recuperarlas ante el mal estado en el que estaban. No habló el acusado expresamente del contrato de venta ni se explicó -tampoco fue interrogado al respecto- sobre el proceso que le llevó a vender un ganado que no era de la propiedad suya ni de su madre.

- Sobre los extremos que son de nuestro interés a efectos del enjuiciamiento, el denunciante Pedro Francisco, además de confirmar todos los extremos relativos al contrato, dijo que trasladó su ganado a la explotación de la acusada, cuarenta animales y un toro; que se fueron reproduciendo y en el último momento había 88 animales; que iba todas las semanas, normalmente sábados y domingo, a cuidar a los animales con alguna excepción coincidente con la campaña de aceituna; que en el mes de diciembre de 2018 él hizo el saneamiento y lo pagó (Banca Pueyo por 350 euros) aunque lo solicitó Adolfina; que él era el responsable de poner los crotales e identificar a los terneros que habían nacido cuando le entregaban los crotales; que le entregaron una primera tanda de crotales y después ya no le dieron más; que la relación con los acusados en principio fue normal, pero a partir de que él quisiera solicitar la guía de terneros que había vendido y quisiera llevarse a su explotación a los terneros más grandes la situación se fue tensando; más cuando él les dijo que si seguía esa situación se llevaría las vacas de la explotación; tuvo vendidos los terneros y les solicitó que le hicieran la guía porque eran ellos quienes tenían la potestad de hacerlo y se negaron; la finca está en las mismas condiciones que cuando la cogió; que él entregó los animales al código de explotación de Adolfina creyendo que él tendría los movimientos; que en la oficina veterinaria le informaron que aunque sabían que los animales eran suyos, el código de explotación estaba a nombre de Adolfina y los animales habían salido de la explotación; que solicitó reiteradamente a los acusados que le hicieran el saneamiento para sacar las vacas de la explotación.

- El testigo Cosme, que fue director de la OCA Poniente de Sevilla, manifestó, a preguntas de la acusación particular, que el responsable para poder solicitar la salida o saneamiento de los animales es el titular de la explotación, en este caso Adolfina; que cuando los animales llegan a la explotación, la OCA ve una guía de una procedencia y un destino; que se le comunica al destino si acepta ese ganado, en este caso aceptó, y desde ese momento el ganado pasa a ser del que tiene el código a su nombre; sobre el contenido del documento núm. 2 (f.499) adjunto al oficio de la OCA Poniente de Sevilla con entrada en el Juzgado el 3 de noviembre de 2021 (f.472), referido en el apartado E) que hemos reseñado ut supra, y particularmente respecto al informe veterinario que consta en el documento y certifica que los animales cumplen las exigencias de bienestar y sanitarias para su transporte, manifestó el testigo que no se puede decir que un animal que esté delgado esté maltratado y sí mal cuidado; que el veterinario que emite una guía de traslado no entra a valorar si un animal que está delgado está maltratado o mal cuidado y sí solamente si ese animal puede o no puede soportar el transporte; si el animal ha pasado el saneamiento y tiene las condiciones sanitarias suficientes, aunque esté delgado, puede ser trasladado y se concede la guía; que hasta julio de 2019 él fue director de la OCA; que quien tiene que solicitar el saneamiento es la titular de la explotación; que les costó mucho esfuerzo, dedicación, comunicaciones, etc, para que se hiciera el saneamiento de esa finca; que cada territorio en cada especie animal tiene un ADS para realizar el saneamiento y la mayoría de ganaderos está adscrito al ADS porque los saneamientos son más sencillos; que nunca en la vida se le ha dado la situación de que la Junta de Andalucía obligara a vender un ganado.

A preguntas del Ministerio Fiscal, el testigo manifestó que el Sr. Pedro Francisco, una vez que las vacas estaban en la finca, solicitó de la OCA un cambio de titularidad del REGA (registro de explotaciones ganaderas) y ellos le solicitaron que aportara documentación (lo primero y básico es que el cedente autorice ese cambio), lo cual no aportó en los plazos que se le concedieron, por lo que se decretó el cierre del expediente; durante todo ese procedimiento tuvo conversaciones con el Sr. Pedro Francisco sobre la situación anómala que existía por estar su ganado en una explotación que no era suya y de la que no era ni arrendatario, ni aparcero, ni era nada; que sin el saneamiento es imposible el traslado del ganado; que no puede salir de la explotación sin sanear.

A preguntas de la defensa manifestó que en el traslado del ganado la OCA sólo comprueba que todo esté en orden entre el REGA de procedencia y el de destino y no entra a supervisar quien es el propietario del ganado; que al dueño de la explotación se le comunicó la necesidad de saneamiento y les manifestó que él no era el propietario del ganado, por lo que contactaron con el propietario de los animales para que hiciera el saneamiento y, pese a ello, continuó sin hacerse el saneamiento; que desde que los animales entraron en esa explotación se interrumpió el saneamiento periódico con incumplimiento de la obligación de hacerlo; que si no se hace el saneamiento la Junta de Andalucía no procede sin más al sacrificio de los animales y sí, en principio, a inmovilizar la explotación; si finalmente no se hace el saneamiento sí se podría sacrificar; que tuvieron preocupación por esta situación e incluso pudieron llegar a hablar de sacrificio dado el perjuicio importante que representaba para los demás ganaderos; finalmente se hizo el saneamiento en 2018 y por eso pudo salir el ganado de la explotación; que si se da de alta un código de explotación sólo puede cambiarse o traspasarse su titularidad si está de acuerdo el titular del código; que la obligación de vigilar, mantener en buen estado y no abandonar al ganado es del tenedor del código en el que están los animales, no hay otra opción; que el titular del código y el poseedor del ganado es el mismo; que la propiedad puede ser de quien sea, pero si yo acepto que en el código de mi explotación entre un ganado yo soy responsable de cuidarlo; que de una misma especie de ganado no puede haber dos unidades productivas; que el ganado salió saneado de la finca porque de no haber sido así no hubiera salido.

A nuevas preguntas del Fiscal, con exhibición del informe de la Junta de Andalucía de fecha 26 de octubre de 2021 y toda la documentación adjunta (ff.472-500), manifestó el testigo que si se produjo el traslado de 68 animales fue porque estaban saneados y que Adolfina como titular de la explotación pudo solicitar y obtener la guía de traslado.

A preguntas del Tribunal manifestó el testigo que Adolfina era la titular de la explotación ganadera y por ello obligada a solicitar el saneamiento; que Adolfina les comentó que ella no era la propietaria del ganado, que era otro señor; que ante la necesidad de hacer el saneamiento, se le pidió el nombre del propietario para que hiciera el saneamiento, pero sin que nunca se le dijera a Adolfina que no fuera la responsable; se le explicó que la responsable era ella pero no tuvieron inconveniente en contactar con el propietario; que comunicó con el Sr. Pedro Francisco porque Adolfina se lo pidió aduciendo que no eran suyos los animales; que ella no necesitaba la ayuda del Sr. Pedro Francisco para hacer el saneamiento y de hecho finalmente lo hizo; que cuando el Sr. Pedro Francisco solicitó el cambio de titularidad de la explotación debía aportar la autorización de Adolfina, sin cuya colaboración o intervención no podía hacerse.

- El testigo Bernardo manifestó que Adolfina y Victorio son vecinos de la finca en la que él trabaja; y sobre el estado de las vacas de la finca de Adolfina dijo que estaban medio muertas; que incluso las vacas se metían en su finca porque no tenían qué comer; que no vio a alguien que las cuidara y nunca vio al Sr. Pedro Francisco.

- Finalmente, las partes dieron validez a la ratificación que el día 29 de noviembre de 2023, ante el Juzgado de Paz de Valdefuentes, realizó Secundino, en nombre de AGROPALPER, S.L., de las manifestaciones que constan en el documento de 15 de mayo de 2022 (folio 735 del procedimiento y acta de ratificación obrante en el Rollo de Sala). En dicho documento hizo constar el Sr. Secundino (i) que en septiembre de 2019 acordó con Pedro Francisco la compra de 37 terneros/as propiedad de este último que pastaban, junto con sus madres, en la finca DIRECCION000 y DIRECCION001 de Aznalcóllar; (ii) que el precio se fijó en 730 euros más el 10% de IVA por cada ternero, siendo el montante total de la operación de 29.711 euros; (iii) que no se pudo realizar esa operación porque al vendedor -Sr. Pedro Francisco- no le entregaron el documento oficial de traslado de animales vivos.

2.3.- Destacamos, por su importancia, el informe emitido por la OCA PONIENTE DE SEVILLA de fecha 20 de julio de 2021 en respuesta a la solicitud de información formulada por el Juzgado de Instrucción sobre la Explotación/Unidad Productiva (UPR) de bovino núm. NUM004:

"1. Según los datos que constan en las bases de Datos Sistema Integrado de Gestión Ganadera de Andalucía (SIGGAN) (regulado en el Decreto 14/2006, de 18 de enero, por el que se crea y regula el Registro de Explotaciones Ganaderas de Andalucía) y los registros de esta Oficina Comarcal Agraria, la Explotación/UPR de bovino indicada es titularidad de Adolfina, con DNI NUM000, desde fecha 24/08/2017, siendo esta persona la única titular registrada en el historial de esta Explotación/UPR. Se adjunta expediente (DOCUMENTO 1).

2. Pedro Francisco, DNI NUM009, no está registrado como titular en el Sistema Integrado de Gestión Ganadera de Andalucía (SIGGAN), ni consta como titular de animales en esta base de datos ni en el histórico.

3. En relación con "documento en el cual se han basado para cambiar la titulada de ganado bovino de D. Pedro Francisco a Dª. Adolfina o a terceras personas", le informo que:

· de acuerdo con la definición del Real Decreto 479/2004, de 26 de marzo, por el que se establece y regula el Registro general de explotaciones ganaderas (REGA), <>,

· de forma general, de acuerdo con lo establecido en el Real decreto 728/2007, de 13 de junio, por el que se establece y regula el Registro general de movimientos de ganado y el Registro general de identificación individual de animales; cuando se produce la entrada de animales en una explotación/UPR bovina dichos animales pasan a ser titularidad/responsabilidad del titular de dicha explotación y ese dato es el que se registra de forma automática en las bases de datos Nacionales:

° Registro general de explotaciones ganaderas (REGA)

° Registro general de identificación individual de animales (RIIA)

° Registro general de movimientos de ganado (REMO) y

° base de datos autonómica Sistema Integrado de Gestión Ganadera de Andalucía (SIGGAN).

Este comportamiento de los sistemas informáticos no se produce, excepcionalmente, en el caso que la explotación/UPR bovina esté clasificada como "pasto en común o explotación comunal", que NO es el caso de la Explotación/UPR bovina NUM004. Se adjunta informe de movimientos de entrada/salida de la Explotación/UPR bovina NUM004 periodo 01/01/2017 al 01/01/2021. (DOCUMENTO 2).

4. Adolfina con DNI NUM000, no tiene grabado en SIGGAN, representante o gestor.

5. En relación con: "Persona que cobró la subvención por ganado vacuno de la precitada explotación, realizándose el desglose de las subvenciones cobradas, por explotación de ganado vacuno y vacas nodrizas de los años 2017, 2018, 2019, 2020".

Según los datos a que ha tenido acceso esta Oficina Comarcal Agraria, registrados en Sistema de Gestión de Ayudas (SGA) Gestión de Solicitudes de la PAC, Adolfina, DNI NUM000 en el año 2018 solicito "Ayuda a las explotaciones que mantengan Vacas Nodrizas" por un total de 41 animales. En los años 2017, 2019 y 2020 no solicita "Ayuda a las explotaciones que mantengan Vacas Nodrizas".

Pedro Francisco DNI NUM009, según los datos a que ha tenido acceso esta Oficina Comarcal Agraria, registrados en Sistema de Gestión de Ayudas (SGA) Gestión de Solicitudes de la PAC; No consta como solicitante de ayuda de la PAC de la explotación NUM004, para los años 2017,2018, 2019 y 2020.

6. Pedro Francisco DNI NUM009, según los archivos de esta oficina Comarcal Agraria, presenta solicitud de cambio de titularidad en fecha 17 de abril del 2018 con registro de entrada 567/3448, tras la revisión documental del expediente se detecta la falta de documentos y se procede, en fecha 3 de mayo de 2018 con registro de salida 567/430, a remitirle oficio solicitando documentación para continuar la tramitación del expediente, concretamente se solicita:

Contrato de alquiler liquidado de impuestos,

y documento que acredite la cesión por el anterior titular ( Adolfina DNI NUM000)

Concediéndole un plazo de 10 días de acuerdo con lo establecido en el artículo 68 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Dicho oficio fue entregado en fecha 10 de agosto del 2018, posteriormente transcurrido el plazo sin que se presentará la documentación requerida se resolvió desestimatoriamente el cambio de titularidad en fecha 4 de junio del 2019, notificándose al interesado en fecha 12 de julio del 2019, se adjunta expediente (DOCUMENTO 3)".

2.4.- Desde la indiscutible realidad del acto de disposición del ganado que los acusados hicieron a favor de un tercero a sabiendas de que no era suyo y sin el previo consentimiento de su legítimo propietario, las razones facilitadas por los acusados en intento de respaldar su proceder no pueden ser acogidas.

a) Se dice, en primer lugar, que desde agosto de 2018 el denunciante no abonó cantidad alguna para el mantenimiento de la explotación ni en concepto de renta. Ello habría motivado que, desde diciembre de 2018, la parte arrendadora le enviara notificaciones fehacientes para que retirara el ganado de la finca. Se dice que fue transcurriendo el año 2019 sin que el denunciante atendiera los requerimientos ni se llevara el ganado, quedando éste totalmente abandonado.

Sin embargo, la prueba practicada demuestra (i) que el ganado no podía salir de la finca sin la previa solicitud de traslado de animales vivos que competía a la titular de la explotación en la que se encontraba; (ii) que, para que fuera expedida la guía de salida, esto es, para que fuera autorizado el traslado de los animales, era necesario que se procediera a su previo saneamiento; y (iii) que ese saneamiento era obligación y responsabilidad de la acusada como titular de la explotación. Por tanto, no le era posible al denunciante Sr. Pedro Francisco sacar el ganado de la finca sin la colaboración de Dª. Adolfina, la cual nunca se produjo. De hecho, resultaron baldíos los intentos de aquél para cambiar a su nombre la UPR en la que estaba registrado el ganado (para ello era necesario el consentimiento a la cesión por el actual titular) y para que se completara el saneamiento de los animales.

b) Se dice que en agosto de 2019 la OCA SEVILLA PONIENTE requirió a la Srª. Adolfina para que aportara el saneamiento del ganado, a lo que ésta alegó que no era la propietaria de los animales y pidió auxilio a la OCA para que solventaran el problema con el Sr. Pedro Francisco.

Ha quedado demostrado, sin embargo, a través de la documentación aportada por la OCA y de la declaración de quien fuera su director en tiempo coetáneo a los dimes y diretes sobre al saneamiento del ganado, que la obligación de saneamiento pesaba sobre la propietaria de la finca como titular de la explotación. Buena prueba de ello es que, previo a que se vendiera el ganado a un tercero, y como presupuesto imprescindible para la viabilidad de esa venta, realizó el saneamiento sin necesitar del concurso del Sr. Pedro Francisco.

c) Se dice que el 23 de septiembre de 2019 se volvió a notificar al denunciante para que se llevara las vacas y hacerle ver que, caso contrario, se entenderían abandonadas. Se parapeta la defensa en la pasividad del Sr. Pedro Francisco y en el apercibimiento de sanción administrativa para justificar que en diciembre de 2019 transfieran las vacas supervivientes a otro código de explotación para que tuvieran un correcto desarrollo.

En suma, en intento de avalar la legitimidad del acto de disposición realizado hablan las defensas de la existencia de una cabaña de vacuno abandonada y maltratada por dejadez "del que en su día fue su propietario" (conclusiones definitivas de la defensa de la Srª. Adolfina); de un ganadero que ha cesado voluntariamente de sus funciones por más de un año y medio de manera negligente, dejando a su suerte una cabaña de bovino sin supervisar su correcta alimentación ni sanear, violando la normativa de bienestar animal y zoosanitaria.

Sin embargo, ninguno de sus argumentos puede justificar que los acusados vendieran a un tercero unas vacas que no eran de su propiedad e hicieran suyo el precio de la venta sin contar con el previo consentimiento de su legítimo propietario. Las razones argüidas por los acusados no afectan en absoluto a la titularidad dominical que el denunciante tenía sobre el ganado, ni dicha titularidad podía ceder a capricho de los acusados so pretexto del incumplimiento de unas condiciones que unilateralmente intentaron imponer al denunciante. Por ejemplo, consta al folio 69 un correo electrónico en el que le requerían para que en un plazo de 10 días hiciera el saneamiento del ganado (hemos visto que esa obligación incumbía a la acusada) como condición previa para facilitar la guía de salida del ganado y anudando a su incumplimiento la pérdida de la titularidad dominical del ganado, algo inconcebible en derecho.

Pero es que, a mayor abundamiento, este Tribunal ha contrastado los números de identificación de los 41 animales que entraron en la explotación en septiembre de 2017 con los de los 68 animales que salieron el 16 de diciembre de 2019, comprobando que 31 de los 41 animales iniciales estaban incluidos entre los 68 enajenados por los acusados a un tercero (vid. ff.154, 500 y 501), de manera que si en la denuncia inicial manifestó el Sr. Pedro Francisco que, a esa fecha, 27 de enero de 2020, sólo quedaban en la finca 4 vacas, concluimos que la pérdida de efectivos de la cabaña durante el tiempo que el ganado permaneció en la explotación de la acusada Adolfina se redujo a sólo 6 animales.

Por tanto, cualesquiera que fueran las consecuencias que en el ámbito civil o administrativo pudieran tener eventuales incumplimientos del aprovechante, sobre lo cual no prejuzgamos, en la tarea encomendada a esta Sala de determinar si constituye delito la venta por parte del sujeto activo de un ganado de ajena pertenencia haciendo suyo el precio de la venta, nuestra respuesta ha de ser positiva al tener la conducta enjuiciada el encaje típico que pasamos a analizar.

TERCERO.- De la calificación penal de los hechos

En conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos objeto de acusación como legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253 CP en relación al art. 249 CP. La acusación particular, por su parte, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253, en relación con el art. 250.1, 4ª y 5ª CP, y art. 74 CP, en concurso con un delito de estafa impropia del art. 251.1 CP.

3.1.- De la inexistencia de estafa del art. 251.1 CP.

El art. 251.1º CP cuya aplicación se pretende castiga a "quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero".

El elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece; falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia, del perjuicio. Por tanto, como precisó la STS núm. 211/2006, de 16 de febrero, el engaño típico en esta estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña; en definitiva, el engaño se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece.

La STS de 24 de septiembre de 2001 exigió los siguientes elementos para el delito del art. 251.1º, en un claro paralelismo con los que requiere el art. 248: "a) engaño precedente y bastante; b) producción de error en la víctima, c) acto de disposición patrimonial efectuado por este, a consecuencia del error en el que se le ha hecho incurrir con el consiguiente empobrecimiento, d) ánimo de lucro y e) nexo de causalidad entre el engaño y el perjuicio".

La STS de 7 de julio de 2011 señala, por su parte, que "en el art. 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal de 1995 arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el art. 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.

En el primer supuesto típico, el art. 251.1º describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición".

Con el importante matiz, que resalta la STS de 3 de abril de 2000 (el subrayado es nuestro): "(...) de suerte que, para apreciar su existencia se debe exigir que el sujeto activo haya logrado un desplazamiento patrimonial mediante un engaño bastante que, en este caso, debe consistir en la falsa atribución de la propiedad (...) que se ofrece en venta al sujeto pasivo, bien entendido que, aunque el perjudicado por la maquinación puede ser un tercero, debe ser el sujeto pasivo del engaño el que realice el acto de disposición, inducido por el falseamiento de la realidad que le es presentado.

Para que alcance realidad el tipo delictivo cuestionado es, pues, necesario que el sujeto activo finja ser propietario (...), que mediante esta simulación consiga que el sujeto pasivo acepte una enajenación que cree le es propuesta por quien tiene titularidad bastante para ello y que, como consecuencia del engaño provocado, el sujeto pasivo realice un acto de disposición patrimonial en su perjuicio o en el de un tercero".

A la luz de esta doctrina, vemos sin esfuerzo que los hechos que hemos declarado probados no tienen encaje en el art. 251.1º CP. Desde el momento en que no ha sido oído en declaración (ni en sede de instrucción ni en el plenario) el adquirente final del ganado propiedad del Sr. Pedro Francisco, sólo nos consta que los 68 animales fueron transferidos y trasladados a su explotación y que el mismo pagó a la acusada Adolfina un determinado precio (28.000 euros). Por tanto, no es posible afirmar que el adquirente Dionisio hubiera hecho el pago víctima de un ardid o engaño, ni que fuera ajeno a la identidad del verdadero propietario.

Como argumento de cierre para descartar en nuestro caso la estafa impropia y decantarnos por la apropiación indebida, tal y como abordaremos en el ordinal siguiente, nos hacemos eco de la STSJA Penal núm. 35/2022, de 9 de febrero:

"La estafa de venta de cosa ajena está concebida para supuestos en que el vendedor es por completo extraño al bien del que se finge dueño (como decía el artículo 531 del Código anterior), o en los que excede las facultades de representación o administración otorgadas por el propietario; no para aquellos otros en los que el vendedor tenía inicialmente la posesión legítima del objeto en virtud de una relación jurídica que le obligaba a entregarlo o devolverlo. De otro modo, los frecuentísimos supuestos en que la apropiación indebida se materializa en la enajenación del bien caerían siempre en el ámbito típico del artículo 251, sea cual fuere el origen de la posesión inicial del vendedor.

En último término, de estimarse que en esos supuestos los artículos 251 y 253 son igualmente aplicables, lo que entendemos incorrecto, los principios de especialidad y alternatividad plasmados en las reglas 1.ª y 4ª del artículo 8 del Código Penal habrían de llevar a que el concurso de leyes se resolviese a favor de la calificación como apropiación indebida; lo primero porque en la apropiación indebida a la venta de cosa ajena se añade un elemento más (la previa posesión del bien enajenado en virtud de título que obliga a la entrega o devolución), y lo segundo porque, al menos en los casos de concurrencia de uno de los subtipos agravados del artículo 250, la pena de la apropiación indebida es más grave, al ser más elevado el límite superior de la privativa de libertad y añadirse una pecuniaria".

3.2.- De la condena por delito de apropiación indebida.

Consideramos que los hechos que hemos declarado probados tienen perfecto encaje en el injusto típico del art. 253 CP y que existen pruebas irrefutables para afirmar que los acusados, Adolfina y Victorio son autores de este delito conforme al art. 28 CP.

El delito de apropiación indebida comprende dos fases bien diferenciadas; una primera, en la cual se concreta una situación inicial lícita en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; y una segunda fase en la cual el agente transmuta esa posesión legitima en disposición ilegitima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido; es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente o dueño, o persona que debiera percibirlos.

Por tanto, en el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial, cuando se produce la recepción válida, y el subsiguiente, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido.

En esta línea se pronuncia la STS de 30 de mayo de 2019:

"Siendo así, recordemos que en la STS 753/2013, de 15 de octubre, dijimos que: "de acuerdo a pronunciamientos en nuestra jurisprudencia en el delito de apropiación indebida deben distinguirse dos momentos. En un primer momento se concreta una situación lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, también valores o activos patrimoniales, recepción que aparece presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o por él empleo de un destino determinado. En otros términos, se entrega un bien para cumplir una finalidad pactada. En la segunda etapa momento, el agente activo transmuta esa posesión legítima, o propiedad afectada a un destino en caso de bienes fungibles, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlo recibido. En definitiva, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debía percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada del destino pactado ( SSTS 964/1998, de 27 de noviembre).

En cuanto a su estructura típica, en la modalidad clásica de apropiación indebida, se compone de los siguientes elementos: A) es un principio recibe de otro unos objetos típicos. Se requiere por lo tanto el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. B) el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los contratos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, lo que excluye aquéllas que suponen la entrega de la propiedad. C) el sujeto activo realice las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, lo que se producirá cuando haga suya la cosa que debía entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, o cuando la de un destino distinto de aquél para que fue entregada. Y D) que se produzca un perjuicio patrimonial característica de un delito de enriquecimiento. Desde el plano subjetivo en el que la apropiación indebida exige el ánimo de haber la cosa como propia, ánimo apropiatorio disponiendo como auténtico dueño".

En cuanto al ánimo de lucro, en el delito de apropiación indebida no aparece como elemento del tipo, si bien se puede considerar implícito en esa definición legal, sobre todo si se interpreta en un sentido amplio que comprende cualquier tipo de beneficio, incluso no patrimonial; habiendo declarado también el Alto Tribunal que el elemento anímico del delito se entiende concurrente con un comportamiento material de apropiación, gozando de la cosa o disponiendo de ella ( ATS 9-5-2013, núm. 986/2013).

El acusado Victorio asumió haber realizado las gestiones necesarias para consumar el acto de disposición a favor de un tercero de las 68 cabezas de ganado a sabiendas de su ajena pertenencia y sin contar con el consentimiento de su verdadero propietario. Para realizar esta operación -ya hemos razonado- carecía de título o facultades de disposición, pues rechazamos que los acontecimientos pretextados por los acusados y su defensa hubieran tenido virtualidad para extinguir y ni tan siquiera lacerar el derecho de dominio del Sr. Pedro Francisco sobre el ganado.

Igualmente, es directamente responsable el Sr. Victorio de haber dado al dinero obtenido un destino a su conveniencia que no ha justificado en el proceso. Hemos visto que el mismo día en que fueron abonados en la cuenta de su madre los 28.000 euros se produjo el reintegro de dicha cantidad en efectivo y nada sabemos sobre su destino más allá de afirmaciones genéricas del Sr. Victorio en el plenario exentas de cualquier soporte o respaldo.

Actuó el Sr. Victorio con la imprescindible connivencia y participación de su madre, la acusada Adolfina, quien, como titular de la explotación ganadera en la que estaban registrados los animales, había de ser, necesariamente, la persona que solicitara de la OCA PONIENTE SEVILLA, como así hizo (ante dicho organismo no estaba apoderado su hijo tal y como demuestra el informe transcrito ut supra), el traslado del ganado a la explotación de destino titularidad del tercero adquirente.

Consumada de este modo la enajenación de un ganado sobre el que tenían una posesión legítima, amparada en una relación jurídica preexistente que les obligaba a devolverlo, a sabiendas de que su propiedad no les pertenecía, quedó materializada a través de ese acto de disposición la conducta antijurídica, culpable, típica y punible que debe ser castigada como delito de apropiación indebida.

3.3.- De la no concurrencia de las modalidades agravadas de los números 4º ("especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia") y 5º ("el valor de la defraudación supere los 50.000 euros") del art. 250.1 CP que pretende la acusación particular.

Acreditada como ha quedado la venta de 68 cabezas de ganado propiedad del denunciante transferidas a la explotación del Sr. Dionisio en Burguillos, no se ha probado que el adquirente hubiera pagado una cantidad superior a los 28.000 euros ingresados por aquél en la cuenta bancaria de Adolfina. La afirmación en tal sentido de la acusación particular en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas es una conjetura exenta de certidumbre objetiva; cuanto más sin que contemos con el testimonio del Sr. Dionisio.

Pero es que, nuevamente, las conclusiones definitivas de la acusación particular en este punto, y también cuando pretende que se condene a los acusados por apropiarse de 81 animales, es decir, de otros 13 que no habrían sido incluidos en la venta al Sr. Dionisio, se dan de bruces contra el contenido fáctico del auto de procedimiento abreviado en cuanto a que no hace formal imputación de esa otra apropiación y se limita de relatar, como único hecho imputable, que "Dª. Adolfina se habría apropiado, en colaboración con su hijo D. Victorio, de la suma obtenida por la venta del ganado propiedad del Sr. Pedro Francisco, suma que ascendería a 28.000 euros".

No fue objeto de imputación una apropiación de especial gravedad en función de la entidad del perjuicio y de la situación económica generada para el perjudicado, como tampoco que la cuantía de la apropiación hubiera superado los 50.000 euros. Por todo ello, se desestima la aplicación de los subtipos agravados que postula la acusación particular.

CUARTO.- De las circunstancias modificativas

No concurren en los acusados -ninguna se ha solicitado- circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Individualización de la pena

La pena señalada para el delito de apropiación indebida ( arts. 253.1 y 248 CP) abarca una extensión de prisión de seis meses a tres años, debiendo tenerse en cuenta para la fijación de la pena "el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción".

De otro lado, nos podemos mover en todo el arco punitivo al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66.1, 6ª CP) .

La sistemática del Código Penal es clara cuando a una cuantía defraudada entre 400 y 50.000 euros le atribuye la penalidad del art. 248 (tres meses a tres años de prisión), y a una cuantía defraudada superior a 50.000 euros le atribuye la penalidad del art. 250.1 (de uno a seis años de prisión y multa).

En nuestro caso, el importe de la apropiación por parte de los acusados a efectos de tipicidad queda establecido en 28.000 euros, cantidad situada en el segundo tercio de la cuantía que castiga el art. 248, si bien más próxima al tercer tramo. Además, no podemos desdeñar para individualizar la pena la envergadura del perjuicio económico causado al perjudicado que, a efectos de responsabilidad civil, razonaremos en el fundamento siguiente. En este escenario, y en función de las propias características de las conductas antijurídicas que sancionamos, consideramos proporcionada y justa una pena de prisión de un año, dentro de la mitad del arco punitivo más próxima al límite inferior.

SEXTO.- Responsabilidad civil

Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, por lo que los acusados deberán indemnizar a Pedro Francisco en el perjuicio total causado.

A criterio del Ministerio Fiscal, la responsabilidad civil ha de quedar limitada al importe que percibieron los acusados por la enajenación del ganado.

La acusación particular, sin embargo, cifra la responsabilidad civil en la suma de 236.680,82 euros por los daños y perjuicios irrogados al Sr. Pedro Francisco en la forma y en la cuantía que a continuación se indica:

1. Valor de los bienes (animales y subvenciones) indebidamente apropiados:

- Valor del ganado apropiado indebidamente: 99.411 €.

- Valor de la subvención apropiada indebidamente: 1.096,66 euros.

2. Daños materiales, morales y lucro cesante ( arts. 112 y 113 CP) :

- Pérdida de subvención anual por vacas nodrizas: 91,38 euros por vaca. Multiplicando 41 vacas nodrizas hacen un total de 3.746,58 euros por año. Considerando cuatro años (2019, 2020, 2021, 2002) se obtiene un total de 14.986,32 euros.

- · Estimación provisional de la pérdida de subvenciones al quedarse sin el cupo de animales suficientes para cobrarlo debido a la apropiación indebida del ganado por zona desfavorecida, ascendía a 2.800 euros por año multiplicado por 4 hace un total de 11.200 euros.

- · Intereses que ha tenido que pagar la víctima a la SS por no hacer frente a sus pagos mensuales a la SS: 786,84 euros.

- · Perdida por los ingresos que hubiera obtenido de la venta de los terneros, 39 terneros a un precio medio de 700 euros, por lo que supone 27.300 euros IVA excluido, dicha cantidad multiplicada por 4 años desde cometido el delito (2019 a 2022) hacen un total de 109.200 euros.

La pretensión indemnizatoria de la acusación particular no puede ser acogida en su totalidad.

Primeramente, parte de una realidad que desborda el objeto del procedimiento, cual es la apropiación de 81 animales entre vacas, terneros y semental, de los cuales 68 habrían sido vendidos al Sr. Dionisio. Sin embargo, hemos visto que esa pretensión desborda el objeto de nuestro enjuiciamiento, centrado exclusivamente en la apropiación de las 68 cabezas de ganado a través de esa venta.

Por ello, de la primera partida del expositivo de la acusación que hemos reseñado, y habiendo quedado excluidos del enjuiciamiento los hechos atinentes a la apropiación de subvenciones al ganado, rechazamos cualquier indemnización en tal concepto. Por la misma razón, son improcedentes las tres partidas iniciales que se reclaman en el apartado segundo.

En cuanto a la cuarta partida del mismo apartado, concretada en los ingresos que se hubieran obtenido por la venta de 39 terneros, debe ser considerada dentro de los daños y perjuicios derivados para el Sr. Pedro Francisco de la conducta punible, lo que pasa por determinar el impacto económico sobre las 68 cabezas de ganado que se acogen en los hechos probados.

Ciertamente, no podemos afirmar que los acusados hubieran percibido un precio superior a los 28.000 euros que constan pagados por el adquirente, quien ni tan siquiera ha sido llamado como testigo al proceso.

Ahora bien, más allá del importe metálico que objetivamente podemos afirmar como percibido por los acusados, consideramos que la acción delictiva produjo en el Sr. Pedro Francisco un perjuicio superior, tanto por el valor del ganado, no necesariamente cifrado en el atribuido por los acusados, como por un notorio lucro cesante derivado de la pérdida.

Siguiendo la sentencia de la AP de Sevilla, Sección 4ª, de 09/06/04, en materia de determinación de la responsabilidad civil ex delicto no debe pecarse de un exceso de iusprivatismo. Es cierto que la pretensión de resarcimiento económico de los perjudicados por el hecho punible no pierde su naturaleza y rasgos propios como acción civil por el hecho de ejercitarse incorporada a un proceso penal, de tal manera que se rige por los principios generales que regulan el ejercicio de las acciones civiles, como son los de rogación, congruencia y carga formal de la prueba. Pero ello no se extiende a la valoración de la prueba, que no queda sujeta a las reglas legales acusadamente formalistas de los artículos 1214 a 1253 del Código Civil (en su mayoría derogados por la disposición derogatoria única, apartado 2-1º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente) y del artículo 326 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que se rige por el principio general de libre apreciación racional de la prueba que consagran los artículos 115 del Código Penal y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que los requisitos formales de autenticidad puedan llegar a erigirse en obstáculo insalvable para la operatividad del principio de reparación íntegra, como ocurriría si se exigiese rigurosamente el requisito de adveración en relación con documentos acreditativos de la compra de mercancías o de la prestación de servicios de escaso valor individual.

Proyectando estos criterios generales sobre el caso de autos, y como pautas orientativas para calcular el valor del perjuicio, hemos de tomar en consideración que el denunciante tenía pactado un precio de 27.010 euros, excluido IVA, por 37 terneros, a razón de 730 euros cada uno, y que en la póliza de seguro contratada por el perjudicado (ff.737-743) se atribuía a cada vaca un valor unitario de 1.700 euros. Considerando que dentro de los 68 animales vendidos estaban 32 animales (31 vacas y 1 macho) de la partida originaria de 41 cabezas de ganado que trasladó el Sr. Pedro Francisco a la explotación de la acusada al inicio del contrato de aprovechamiento de pastos (ello resulta de contrastar los números de identificación de los animales, ff.154, 500 y 501), los 36 restantes serían terneros. Por tanto, podría atribuirse al ganado vendido objeto de la apropiación que sancionamos (68 cabezas) un valor de 80.680 euros (36 terneros a razón de 730 euros unidad y los 32 animales restantes a razón de 1.700 euros la unidad); cuantía indemnizable que entendemos responde a criterios de moderación, proporcionalidad, equidad y justicia para reparar el perjuicio causado.

SÉPTIMO.- Costas procesales

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito a tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Traemos a colación la STS, Penal sección 1, núm. 208/2017, de 28 de marzo:

"Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, abandonando el criterio de la relevancia, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición.

De otro lado, esta Sala tiene declarado que «es necesario que haya mediado solicitud expresa relativa a la condena en las costas de la acusación particular, pues las costas no tienen carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, por lo que -de procederse de otro modo- el Tribunal incurriría en un exceso respecto de lo solicitado; señalando además que una condena en las costas de la acusación particular, sin haber sido peticionada, produciría una imposibilidad de defensa de la parte condenada, por no haber tenido oportunidad de conocer esa pretensión y, por ende, de alegar contra ella lo que a su derecho conviniera ( STS 560/02, de 27-3; 744/02, de 23-4; 1571/03, de 25-11; 911/06, de 2-10; 135/11, 15-3 o 774/12, de 25-10, entre muchas otras). En todo caso, hemos declarado además que se aprecia la petición de parte cuando la acusación -como aquí ocurre- solicita del Tribunal una condena genérica en las costas del proceso ( STS 560/02, de 27-3 o 1351/02, de 19-7), sin que la falta de argumentación suponga otra cosa que la pérdida de la oportunidad de la parte de hacer llegar al Tribunal las razones jurídicas en las que hace descansar su pretensión y, con ello, malograr la mejor coyuntura para convencer de la bondad de su razón de pedir», ( STS nº 1000/2016, de 17 de enero de 2017)".

En nuestro caso, la condena en costas incluirá las de la acusación particular al haber sido expresamente solicitadas.

De otro lado, señala la STS 2ª, Secc. 1, 766/2017, de 28 de noviembre:

"La jurisprudencia siempre ha entendido que cuando se trate de varios delitos y de varios acusados, las costas se dividen en primer lugar por el número de delitos y luego por el número de acusados ( STS 140/2010, de 23 de febrero); y si median pronunciamientos absolutorios, de conformidad con el art. 240.1º, ello conlleva la declaración de oficio de las costas de la parte proporcional que corresponda.

De igual modo precisa la STS 676/2014, de 15 de octubre, el reparto correspondiente a cada condenado, opera después, una vez hechas las porciones correspondientes a cada delito objeto de acusación y excluidas las correspondientes a los delitos por los que se ha absuelto a todos ( arts. 123 CP y 240.1.2º LECr y SSTS 385/2000, de 14 de marzo, 1936/2002, de 19 de noviembre, 588/2003, de 17 de abril; ó 2062/2002, de 27 de mayo, entre otras)".

Siendo dos los acusados por la comisión, cada uno de ellos, de dos delitos -apropiación y estafa- y resultando absueltos del delito de estafa, dos cuartas partes de las costas deben ser declaradas de oficio, imponiendo a los condenados como autores de un delito -apropiación indebida- el pago de una cuarta parte de las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación